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ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO WT/DS54/R WT/DS55/R WT/DS59/R WT/DS64/R 2 de julio de 1998 (98-2505) Original: inglés INDONESIA – DETERMINADAS MEDIDAS QUE AFECTAN A LA INDUSTRIA DEL AUTOMÓVIL INFORME DEL GRUPO ESPECIAL El informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto "Indonesia – Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil" se distribuye a todos los Miembros de conformidad con lo dispuesto en el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD). El informe es objeto de distribución general a partir del 2 de julio de 1998 de conformidad con los Procedimientos para la distribución y la supresión del carácter reservado de los documentos de la OMC (WT/L/160/Rev.1). Se recuerda a los Miembros que, de conformidad con el ESD, sólo las partes en la diferencia podrán recurrir en apelación contra el informe de un grupo especial, que la apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo

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ORGANIZACIÓN MUNDIAL

DEL COMERCIO

WT/DS54/RWT/DS55/RWT/DS59/RWT/DS64/R2 de julio de 1998(98-2505)

Original: inglés

INDONESIA – DETERMINADAS MEDIDAS QUE AFECTAN A LA INDUSTRIA DEL AUTOMÓVIL

INFORME DEL GRUPO ESPECIAL

El informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto "Indonesia – Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil" se distribuye a todos los Miembros de conformidad con lo dispuesto en el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD). El informe es objeto de distribución general a partir del 2 de julio de 1998 de conformidad con los Procedimientos para la distribución y la supresión del carácter reservado de los documentos de la OMC (WT/L/160/Rev.1). Se recuerda a los Miembros que, de conformidad con el ESD, sólo las partes en la diferencia podrán recurrir en apelación contra el informe de un grupo especial, que la apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste, y que no habrá comunicaciones ex parte con el grupo especial o el Órgano de Apelación en relación con asuntos sometidos a la consideración del grupo especial o del Órgano de Apelación.

Nota de la Secretaría: El presente informe del Grupo Especial será adoptado por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su distribución, a menos que una parte en la diferencia decida recurrir en apelación o que el OSD decida por consenso no adoptar el informe. En caso de recurrirse en apelación contra el informe del Grupo Especial, éste no será considerado por el OSD a efectos de su adopción hasta después de haber concluido el proceso de apelación. Puede obtenerse información acerca de la situación actual del informe del Grupo Especial en la Secretaría de la OMC.

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ÍNDICE

Página

I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 1

A. Antecedentes ................................................................................................. 1

1. Reclamación del Japón ........................................................................ 12. Reclamación de las Comunidades Europeas ....................................... 13. Reclamación de los Estados Unidos ................................................... 2

B. Establecimiento y composición del Grupo Especial ........................................ 2

C. Procedimiento de acopio de información establecido en el Anexo Vdel Acuerdo SMC ............................................................................................. 3

D. Actuaciones del Grupo Especial ...................................................................... 3

II. ELEMENTOS DE HECHO .......................................................................................... 4

A. Trato fiscal y arancelario dado en Indonesia a los vehículosautomóviles importados completamente montados ......................................... 4

B. Medidas en litigio ............................................................................................. 4

1. Programa de 1993 ............................................................................... 5

a) Decreto Nº 114/1993 .............................................................. 5b) Decreto Nº 645/1993 .............................................................. 7c) Decreto Nº 647/1993 .............................................................. 7d) Decreto Nº 223/1995 .............................................................. 7e) Decreto Nº 36/1997 ................................................................ 9

2. Programa de Automóviles Nacionales ................................................ 10

a) Programa de febrero de 1996 ................................................. 10b) Programa de junio de 1996 .................................................... 13

3. El préstamo de 690 millones de dólares EE.UU. a TPN ..................... 15

C. Notificaciones de Indonesia a los Comités de la OMC .................................... 16

III. CONSTATACIONES Y RECOMENDACIONES SOLICITADAS PORLAS PARTES .............................................................................................................. 16

A. Japón ................................................................................................................ 16

B. Comunidades Europeas .................................................................................... 17

C. Estados Unidos ................................................................................................. 19

D. Indonesia .......................................................................................................... 20

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IV. SOLICITUDES DE DECISIONES PRELIMINARES ................................................ 20

A. Participación de abogados privados ................................................................. 20

1. Objeción de los Estados Unidos .......................................................... 212. Respuesta de Indonesia ....................................................................... 22

a) Los principios generales del derecho internacional apoyanel derecho soberano de Indonesia a elegir los abogadosque desee y a organizar y presentar su defensa ...................... 24

b) La práctica de los órganos decisorios internacionalesconfirman el derecho de Indonesia ........................................ 25

c) El Órgano de Apelación de la OMC apoya el derechode Indonesia ........................................................................... 26

d) La práctica anterior del GATT no coarta ni puede coartar el derecho soberano de Indonesia .............................. 27

e) Hay consideraciones de orden práctico y de equidadque exigen que no se deniegue a Indonesia su derecho ......... 27

B. Objeción preliminar a las reclamaciones de los Estados Unidosrelativas al préstamo de 690 millones de dólares EE.UU. a TPN .................... 29

1. Objeción de Indonesia ......................................................................... 29

a) Primero, el préstamo no fue mencionado en la solicitudde establecimiento de un grupo especial ni en el mandatodel Grupo Especial ................................................................. 29

b) Segundo, la cuestión del préstamo se planteó después dehaberse establecido el Grupo Especial ................................... 30

c) Tercero, los Estados Unidos no pueden subsanar el hechode no haber mencionado el préstamo en su solicitud deestablecimiento de un grupo especial analizando el préstamo en su primera comunicación ................................... 30

2. Respuesta de los Estados Unidos ........................................................ 31

C. Información comercial del dominio privado .................................................... 32

1. Petición de Indonesia .......................................................................... 322. Respuesta de los Estados Unidos ........................................................ 33

D. Petición de Indonesia de que se ponga fin a las actuaciones del Grupo Especial con respecto al Programa de Automóviles Nacionales .......... 34

1. Petición de Indonesia .......................................................................... 352. Respuesta del Japón ............................................................................ 36

a) No está claro todavía si se ha puesto fin totalmente alPrograma de Automóviles Nacionales ................................... 37

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b) El Gobierno de Indonesia no ha dado ninguna seguridadde que no adoptará medidas de la misma naturalezaque el Programa de Automóviles Nacionales, es decir,medidas discriminatorias destinadas a beneficiar a determinados productos nacionales ....................................... 37

c) Incluso si se suprimen las medidas, todo grupo especialpuede y debe decidir sobre ellas ............................................ 37

3. Respuesta de las Comunidades Europeas ........................................... 37

4. Respuesta de los Estados Unidos ........................................................ 39

a) Las medidas en litigio están comprendidas en el mandatodel Grupo Especial ................................................................. 40

b) La práctica establecida de los grupos especiales del GATTy de la OMC es formular constataciones sobre las medidas que se han retirado con posterioridad al establecimiento del mandato del grupo especial .................... 40

c) No está establecido que las medidas hayan, de hecho, expirado .................................................................................. 41

d) La terminación de la diferencia entrañaría la reducciónde los derechos conferidos a los Estados Unidospor el ESD .............................................................................. 42

e) Conclusión ............................................................................. 44

V. RECLAMACIONES BASADAS EN EL ARTÍCULO III DEL GATT DE 1994 ....... 44

A. Reclamaciones basadas en la primera frase del párrafo 2 del artículo IIIdel GATT de 1994 ........................................................................................... 44

1. Reclamaciones formuladas por el Japón ............................................. 44

a) La primera frase del párrafo 2 del artículo III exige que laventa de productos importados no se graven a tipossuperiores a los aplicados a los productos nacionales similares ................................................................................. 45

b) El impuesto de lujo es un impuesto interior ........................... 45c) Los automóviles nacionales son vehículos de

producción nacional ............................................................... 45d) Los automóviles nacionales y los automóviles importados

son productos "similares" ....................................................... 46e) Los productos importados están gravados menos

favorablemente que los productos nacionales "similares" ..... 47f) El pequeño tamaño de la cuota de mercado de los

sedanes importados no constituye un medio de defensa ........ 48

2. Reclamaciones formuladas por las Comunidades Europeas ............... 49

a) El impuesto sobre la venta de artículos de lujo es un"impuesto interior" ................................................................. 50

b) Los productos importados son "similares" a los productosnacionales exentos del impuesto ............................................ 50

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c) Los automóviles importados están gravados conimpuestos "superiores" a los aplicados a losautomóviles nacionales similares ........................................... 53

d) Las piezas y componentes importados están gravados"indirectamente" con unos impuestos "superiores" alos aplicados a las piezas, componentes y materialesnacionales similares ............................................................... 55

3. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos ............................ 56

B. Reclamaciones basadas en lo dispuesto en la segunda frase delpárrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 .................................................... 56

1. Reclamaciones formuladas por el Japón ............................................. 56

a) Los automóviles nacionales y los automóvilesimportados son productos "directamente competidores oque pueden sustituirse directamente" ..................................... 57

b) Los automóviles nacionales y los automóvilesimportados no están "sujetos as un impuesto similar" ........... 57

c) La exención de impuestos se concede "de manera que seprotege la producción nacional" ............................................. 57

2. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos ............................ 58

C. Reclamaciones basadas en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 ..... 59

1. Reclamaciones formuladas por el Japón ............................................. 59

a) El párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 exige que todo Miembro de la OMC garantice la igualdad de oportunidades de competencia entre los productos nacionales y los importados ................................................... 60

b) Las piezas y componentes importados y las piezas ycomponentes nacionales son productos "similares" ............... 61

c) Las piezas y componentes importados reciben un tratomenos favorable que los productos nacionales similaresen dos aspectos ....................................................................... 61

2. Reclamaciones formuladas por las Comunidades Europeas ............... 63

a) Las medidas en litigio son leyes, reglamentos o prescripciones ......................................................................... 64

b) Las medidas afectan al uso, en el mercado interior, de laspiezas y componentes destinados al montaje de automóviles ............................................................................ 65

c) Las piezas y componentes importados y las piezas y componentes nacionales son productos "similares" ............... 66

d) Las medidas en litigio dan un "trato menos favorable" a laspiezas y componentes importados .......................................... 66

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e) Se ha constatado ya que ciertas prescripciones en materiade contenido nacional son contrarias a lo dispuesto en elpárrafo 4 del artículo III del GATT ....................................... 67

f) El Acuerdo sobre las MIC confirma que las medidasson incompatibles con el párrafo 4 del artículo IIIdel GATT ............................................................................... 67

3. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos ............................ 68

a) Resumen de las medidas ........................................................ 68b) Los incentivos arancelarios y fiscales y el préstamo

de 690 millones de dólares concedido siguiendoinstrucciones de los poderes públicos son incompatiblescon el párrafo 4 del artículo III .............................................. 75

c) Los incentivos arancelarios y fiscales discriminatorios deIndonesia y el préstamo de 690 millones de dólaresconcedido siguiendo instrucciones de los poderespúblicos no constituyen una subvención directa a losproductores nacionales en el sentido del apartado b) delpárrafo 8 del artículo III ......................................................... 78

D. Respuesta general de Indonesia a las reclamaciones basadas en el artículo IIIdel GATT de 1994 – Prevalece el Acuerdo SMC ............................................ 79

1. El Acuerdo SMC es la lex specialis para el examen de losprogramas de subvenciones de 1993 y 1996, programas que Indonesia, como país en desarrollo, está autorizado a mantener ........ 80

a) El Programa de Incentivos de 1993 ofrece exoneraciones o reducciones de los derechos de importación y delimpuesto de lujo a todas las empresas del sector delautomóvil ............................................................................... 81

b) El Programa de Automóviles Nacionales de febrerode 1996 concede exoneraciones de los derechos deimportación y del impuesto de lujo a los productoresde un automóvil nacional ....................................................... 82

c) La concesión, por el Gobierno, de exoneraciones y reducciones de los derechos de importación y delimpuesto de lujo a ciertas empresas de producción o de montaje de automóviles y de piezas para automóviles constituye una subvención ................................. 82

d) El párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC permiteque Indonesia, como país en desarrollo, mantenga lassubvenciones concedidas con arreglo a los programasde 1993 y de febrero de 1996 ................................................. 83

e) La introducción del programa de subvenciones de febrero de 1996 no era incompatible con las obligaciones que impone a Indonesia el Acuerdo SMC ........ 83

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2. Las subvenciones de Indonesia a la industria del automóvilrelacionados con el impuesto de lujo están regidas por lasdisciplinas del Acuerdo sobre Subvenciones y no por el artículo III del GATT de 1994 ............................................................ 84

a) Tanto el Programa de Incentivos de 1993 como el Programa de Automóviles Nacionales de febrerode 1996 subvencionan a determinados fabricantes devehículos automóviles mediante la concesión de unareducción del impuesto de lujo .............................................. 84

b) Las subvenciones se rigen por el Acuerdo SMC, a cuyasdisciplinas están sujetas ......................................................... 85

c) Las reglas generales de interpretación de los tratadosno permiten llegar a la conclusión de que una subvenciónautorizada en virtud del Acuerdo SMC está prohibida por el artículo III del GATT de 1994 ..................................... 86

d) La interpretación correcta del párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994 respalda la opinión de queel artículo III no prevalece sobre el Acuerdo sobre Subvenciones ......................................................................... 88

e) En un conflicto entre el Acuerdo SMC y el artículo IIIdel GATT de 1994 prevalece el Acuerdo SMC ..................... 91

f) El Acuerdo SMC define las subvenciones y establecetodos los derechos y obligaciones relacionados con ellas ...... 92

g) La definición de "subvención" que figura en el Acuerdo SMC tiene un alcance general, contrariamente alo sostenido por los Estados Unidos ...................................... 93

h) El párrafo 5 del artículo VI del GATT de 1994 noresulta pertinente y sirve para limitar las medidasunilaterales adoptadas por un reclamante .............................. 93

i) La interpretación estadounidense del párrafo 1 del artículo 32,nnota 56, del Acuerdo SMC es incorrecta ............................. 94

j) El derecho de Indonesia, como país en desarrollo, a mantener subvenciones relacionadas con el contenido nacional sólo está sujeto a la obligación de Indonesiade no causar perjuicio grave a un producto similar ............... 95

k) La aplicación del artículo III del GATT de 1994 a lapresente diferencia, como propugnan los reclamantes,privaría de sentido al Acuerdo SMC ...................................... 95

l) Prácticamente todas las subvenciones están destinadas abeneficiar sólo a los productos nacionales, y ese es suresultado trágico ..................................................................... 95

m) Es incorrecta la afirmación de los reclamantes en el sentido de que el Acuerdo sobre Subvenciones no puedeser una lex specialis porque, si lo fuera, las subvencionesde disponibilidad general y las previstas en el artículo 8 nosufrirían limitaciones .............................................................. 99

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n) Incluso si el ejemplo ofrecido por los Estados Unidos fuera pertinente, el argumento presentado por losEstados Unidos es incorrecto como cuestión de derecho,ya que el Acuerdo SMC se refiere a las subvenciones dedisponibilidad general y otras subvenciones previstas enel artículo 8 ............................................................................. 99

o) Las alegaciones del Japón y de los Estados Unidos en elsentido de que las medidas adoptadas por Indonesia violan el párrafo 2 del artículo III, segunda frase, sonincorrectas .............................................................................. 99

p) Es incorrecta la opinión del Japón, en el sentido de quela argumentación de Indonesia priva de sentido a laNota interpretativa general ..................................................... 100

q) Las piezas y los componentes no están "indirectamente"sujetos a impuestos superiores a los aplicados a losproductos nacionales similares ............................................... 100

E. Réplicas a la respuesta general de Indonesia sobre las alegacionesplanteadas con relación al artículo III del GATT de 1994 ............................... 100

1. Argumentos de réplica del Japón ........................................................ 100

a) El argumento de Indonesia acerca de la lex specialiscarece de toda validez ............................................................ 101

b) El Acuerdo SMC no resultaría inútil por la aplicacióndel párrafo 2 del artículo III del GATT .................................. 103

c) El artículo III del GATT no está en "conflicto" con elAcuerdo SMC ........................................................................ 105

d) El párrafo 8 b) del artículo III del GATT nunca ha excusado la discriminación fiscal ni debe ser "reinterpretado" ahora en ese sentido ..................................... 109

2. Argumentos de réplica de las Comunidades Europeas ....................... 111

a) El artículo III del GATT y el Acuerdo SMC no seexcluyen mutuamente ............................................................ 111

b) No hay conflicto entre el artículo III y el Acuerdo SMC ....... 123

3. Argumentos de réplica de los Estados Unidos .................................... 126

a) Los incentivos arancelarios y fiscales del Programa de 1993 y del Programa de Automóviles Nacionalesinfringen el artículo III del GATT de 1994 ............................ 126

b) La tesis de Indonesia de que el Acuerdo SMC anula elartículo III carece de apoyo en el texto del Acuerdo SMCy del GATT de 1994, daría lugar a la derogación prácticadel párrafo 2 del artículo III y es incompatible con losantecedentes de la negociación de la Ronda Uruguay,los principios reconocidos del derecho internacionalpúblico y la jurisprudencia de la OMC .................................. 127

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c) Los incentivos fiscales del Programa de 1993 y delPrograma de Automóviles Nacionales no están amparadospor el párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994 ........... 143

F. Argumentos adicionales sobre las reclamaciones formuladas alamparo del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 en relacióncon las medidas arancelarias ............................................................................ 144

1. Respuesta específica de Indonesia ...................................................... 144

a) Los derechos de importación para las empresas del sector del automóvil que utilizan en diverso grado elementos nacionales son compatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, porque se trata de medidas en frontera que no están sujetas a ese precepto y constituyen subvenciones que Indonesia está autorizada a mantener ..................................... 144

b) La subvención de Indonesia a los derechos deimportación no supone una "prescripción" necesaria para"obtener una ventaja" dentro del ámbito del párrafo 4 delartículo III del GATT de 1994 ............................................... 146

2. Réplica del Japón a los argumentos de Indonesia ............................... 148

a) El Programa de febrero de 1996 viola el párrafo 4 delartículo III del GATT ............................................................. 148

b) La alegación de Indonesia en relación con la "medidaen frontera" carece de fundamento ........................................ 148

c) La defensa formulada por Indonesia respecto del "carácter voluntario de la medida" carece de fundamento ..... 151

3. Réplica de las Comunidades Europeas a los argumentosde Indonesia ........................................................................................ 152

4. Réplica de los Estados Unidos a los argumentos de Indonesia ........... 154

VI. RECLAMACIONES BASADAS EN EL ACUERDO SOBRE LAS MIC .................. 155

A. Reclamaciones formuladas por el Japón .......................................................... 155

1. Los programas de Indonesia son "MIC", según se definen en elAcuerdo sobre las MIC ....................................................................... 156

2. Incluso si se considerara que las medidas de Indonesiaconstituyen una subvención, serían de todos modos MIC .................. 157

3. Indonesia no puede beneficiarse del período de transición ................. 157

B. Reclamaciones formuladas por las Comunidades Europeas ............................ 158

C. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos ......................................... 160

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D. Respuesta de Indonesia a las reclamaciones basadas en el Acuerdo sobre las MIC ................................................................................................. 162

1. Resumen .............................................................................................. 1622. La "Lista Ilustrativa" del Acuerdo sobre las MIC no puede

modificar el hecho de que el artículo III resulta inaplicable ............... 1633. Las subvenciones se rigen por el Acuerdo sobre Subvenciones

y no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo sobre las MIC ...................................................................................... 163

4. Las subvenciones relativas a los derechos de importación no están incluidas en el ámbito del Acuerdo sobre las MIC .................... 165

5. Indonesia no ha violado el Acuerdo sobre las MIC: el Acuerdo sobre las MIC no es aplicable; no añade nuevas obligaciones, sino que simplemente constituye un comentario al artículo III del GATT de 1994 .............................................................................. 165

a) El Acuerdo sobre las MIC, a diferencia del Acuerdo sobreSubvenciones, no es una lex specialis; no define las "MIC" ni establece sanciones especiales ........................................... 165

b) El Acuerdo sobre las MIC no establece un "nuevo equilibrio de .derechos y obligaciones"; por el contrario, simplemente expone con detalle la decisión del Grupo Especial que se ocupó del asunto "Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera" relativa al ámbito de aplicación del artículo III del GATT ...................................... 165

6. El Japón tiene una concepción equivocada; con toda certidumbreel Gobierno no considera que el Programa de AutomóvilesNacionales es un programa en materia de inversiones ........................ 166

7. Los decretos, normas y reglamentos básicos, así como lasdeclaraciones de Indonesia ante el Comité de MIC establecenque el Programa de Automóviles Nacionales no supone una MIC ..... 166

8. Las medidas no son medidas en materia de inversiones sinosubvenciones otorgadas a un fabricante de automóviles para lautilización de piezas y componentes nacionales ................................. 168

9. Las medidas no son MIC que violen el párrafo 2 del artículo IIIdel GATT de 1994 .............................................................................. 169

10. El Acuerdo sobre las MIC no es una lex specialis en ningunadiferencia ............................................................................................. 169

E. Argumentos de réplica a las respuestas de Indonesia a las reclamacionesbasadas en el Acuerdo sobre las MIC .............................................................. 170

1. Argumentos de réplica del Japón ........................................................ 170

a) El Programa de febrero de 1996 viola el párrafo 1 delartículo 2 del Acuerdo sobre las MIC .................................... 170

b) El Acuerdo sobre Subvenciones no excusa las violaciones del Acuerdo sobre las MIC cometidaspor Indonesia .......................................................................... 170

c) Las medidas sobre incentivos están abarcadas por elAcuerdo sobre las MIC .......................................................... 172

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d) Los argumentos de Indonesia harían que diversaspartes del Acuerdo sobre las MIC quedaran virtualmente sin sentido ......................................................... 174

2. Argumentos de réplica de las Comunidades Europeas ....................... 175

a) Las medidas en cuestión violan el artículo III del GATTy, por lo tanto, son contrarias al párrafo 1 delartículo 2 del Acuerdo sobre las MIC .................................... 175

b) El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MICestablece una obligación jurídicamente distinta ..................... 175

c) Incluso si se determinara que existe un "conflicto" entre elartículo III del GATT y el Acuerfdo sobre Subvenciones,ese conflicto no excluiría una violación del artículo 2 delAcuerdo sobre las MIC .......................................................... 176

d) El Acuerdo sobre las MIC se puede aplicar a lassubvenciones .......................................................................... 176

3. Argumentos de réplica de los Estados Unidos .................................... 176

a) Los incentivos arancelarios y fiscales establecidos en elPrograma de 1993 y el Programa de Automóviles Nacionales son incompatibles con el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC ......................................................................... 177

b) Las medidas indonesias son "medidas en materia deinversiones relacionadas con el comercio .............................. 179

c) El Acuerdo sobre las MIC impone una nueva obligación a Indonesia ............................................................................. 179

d) El concepto de lex specialis no es pertinente en el presentecaso, en lo que respecta a la relación entre el artículo IIIy el Acuerdo sobre las MIC ................................................... 179

VII. RECLAMACIONES BASADAS EN EL PÁRRAFO 1 DEL ARTÍCULO I .............. 181

A. Reclamaciones formuladas por el Japón .......................................................... 181

1. El Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 ............ 181

a) El párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 exige que seconceda el trato NMF inmediata e incondicionalmente a laspiezas y componentes importados .......................................... 181

b) El Programa de Automóviles Nacionales de febrerode 1996 concede en la práctica ventajas sólo a las piezasy componentes de automóviles, importados o que se importen de Corea, en violación del párrafo 1 del artículo Idel GATT de 1994 ................................................................. 182

c) El hecho de que la legislación de Indonesia no discrimineexplícitamente a favor de los productos coreanos no puede constituir una defensa .................................................. 184

d) El hecho de que sólo se conceda el trato preferencial únicamente a una cierta parte de productos procedentesde Corea no puede constituir tampoco una defensa ............... 185

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2. El Programa ampliado de Automóviles Nacionales dejunio de 1996 ....................................................................................... 186

a) Indonesia concede ventajas únicamente a las importaciones de vehículos completamente montados procedentes de Corea (es decir, los automóviles nacionales montados en la fábrica Kia de Corea) en violación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 ................................................................. 186

b) El hecho de que la autorización previa haya expirado nopuede constituir una defensa .................................................. 187

B. Reclamaciones formuladas por las Comunidades Europeas ............................ 188

1. Medidas relativas a la importación de automóviles nacionales .......... 189

a) Las medidas conceden "ventajas" abarcadas por el párrafo 1del artículo I del GATT .......................................................... 189

b) Los automóviles abarcados por las medidas son "similares"a otros automóviles ................................................................ 189

c) Las medidas benefician sólo y exclusivamente a lasimportaciones de automóviles Kia originarios de Corea ....... 189

2. Medidas relativas al montaje de automóviles nacionales enIndonesia ............................................................................................. 192

a) La medida concede "ventajas" abarcadas por el párrafo 1 delartículo I del GATT ................................................................ 192

b) Las piezas y los componentes fabricados en Corea delSur son "similares" a otras piezas y componentes ................. 192

c) Las medidas beneficiarán principalmente, si no exclusivamente, a las importaciones de piezas y componentes procedentes de Corea del Sur ........................... 193

C. Reclamaciones formuladas por los estados Unidos ......................................... 193

D. Respuesta de Indonesia a las reclamaciones basadas en el párrafo 1del artículo I del GATT de 1994 ...................................................................... 195

1. El Programa de junio de 1996 expiró el 30 de junio de 1997,por lo que no puede haber una violación actual del artículo Idel GATT de 1994 .............................................................................. 195

a) La autorización legal del Programa de junio de 1996 expiróel 30 de junio de 1997 ............................................................ 195

b) Como el programa y la autorización legal en la que éste se basaba han expirado, no existe ningún fundamento para que el Grupo Especial adopte una determinación positiva ................................................................................... 196

c) En decisiones de grupos especiales anteriores se respalda la negativa a pronunciarse sobre una medida que ha expirado ............................................................................. 196

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Página

2. Indonesia no ha violado el artículo I del GATT de 1994 porque no concedió una ventaja a los automóviles o a las piezas procedentes de un país, que no concediera a los productos similares originarios de otros países.................................................... 197a) Indonesia no concedió una ventaja a los automóviles o

a las piezas procedentes de un país en particular ................... 197b) El hecho de que TPN haya adoptado una decisión

comercial, sin participación del Gobierno, de establecer una relación comercial con una empresa determinada no constituye una violación de hecho del artículo I ............... 198

c) El Timor S515 y los componentes y las piezas importados para su construcción no son "similares" a ningún ....vehículode pasajeros, componentes o piezas importados de los territorios de los reclamantes ................................................. 199

3. El Programa de junio de 1996 era una subvención que expiró y,por tanto, no existe violación del artículo I del GATT de 1994 ......... 200

a) El programa de junio de 1996 ha expirado y no serárenovado ................................................................................. 200

b) En lo que respecta a los automóviles Timor no vendidos, el hecho de que el impuesto de lujo no se condone hasta el momento de la venta constituye una cuestión relativa al Acuerdo sobre Subvenciones y no una cuestión relativa al artículo I ............................................................................. 200

c) Incluso si el Grupo Especial llegara a la conclusión de que el artículo I no es aplicable, el beneficiario de la exención relativa a los derechos de importación era TPN y no Kia, el Programa no beneficiaba a países específicos y los reclamantes no importan ningún producto similar; por lo tanto, no se ha violado el artículo I ........................................ 202

E. Réplicas a la respuesta de Indonesia ................................................................ 203

1. Argumentos de réplica del Japón ........................................................ 203

a) Las medidas adoptadas por Indonesia para estructurar, adoptar y ampliar el Programa de Automóviles Nacionales asegura que los productos coreanos reciban ventajas fiscales y arancelarias que se niegan a los productos japoneses y, por lo tanto, constituyen una violación del artículo I del GATT ................................................................ 203

b) La insólita afirmación de Indonesia, de que no existenproductos similares a los automóviles Timor o a laspiezas y componentes destinados al Timor, es simplementeerrónea .................................................................................... 207

c) El Programa de junio de 1996 aún tiene validez y efectividad, y puede y debe ser examinado por elGrupo Especial ....................................................................... 210

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2. Argumentos de réplica de las Comunidades Europeas ....................... 214

a) El hecho de que la autorización concedida a PT TPN expirara en junio de 1997 no impide que el Grupo Especial se pronuncie sobre la compatibilidad de esa medida con el párrafo 1 del artículo I ......................... 214

b) Carece de importancia el hecho de que el Gobierno deIndonesia no ordenara expresamente a PT TPN queimportara automóviles o piezas procedentes de Corea .......... 216

c) Los automóviles y las piezas abarcados por las medidasson productos similares de todos los demás automóvilesy piezas ................................................................................... 218

3. Argumentos de réplica de los Estados Unidos .................................... 219

a) La exención de un año de donación no es "letra muerta" ...... 219b) Indonesia concedió una ventaja a un país determinado ......... 221c) Los automóviles de pasajeros en cuestión son productos

similares al sedán Kia Sephia ................................................. 222

VIII. RECLAMACIONES BASADAS EN EL ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES . . . 222

A. Existencia de subvenciones específicas ........................................................... 223

1. Las medidas en cuestión son subvenciones ........................................ 223

a) Argumentos de las Comunidades Europeas ........................... 223b) Argumentos de los Estados Unidos ....................................... 224c) Argumentos de Indonesia ....................................................... 225

2. Las medidas en cuestión son específicas ............................................ 225

a) Argumentos de las Comunidades Europeas ........................... 225b) Argumentos de los Estados Unidos ....................................... 227c) Argumentos de Indonesia ....................................................... 230

3. Argumentos de Indonesia en el sentido de que las medidas sonsubvenciones específicas ..................................................................... 230

B. Reclamaciones relativas al perjuicio grave ...................................................... 230

1. Resumen de las reclamaciones ............................................................ 230

2. El perjuicio grave puede ser el fundamento de una reclamacióncontra Indonesia como país en desarrollo ........................................... 231

a) Argumentos de las Comunidades Europeas ........................... 231b) Argumentos de los Estados Unidos ....................................... 239c) Argumentos de Indonesia relativos al perjuicio grave

como fundamento de una reclamación en la presentediferencia ................................................................................ 254

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3. Producto similar .................................................................................. 255

a) Alcance de los modelos "similares" ....................................... 2551. Argumentos de las Comunidades Europeas ............... 2552. Argumentos de los Estados Unidos ........................... 2603. Argumentos de Indonesia .......................................... 273

b) Consideración de los vehículos totalmente desmontadoscomo "similares" a los Timor acabados ................................. 2851. Argumentos de las Comunidades Europeas ............... 2852. Argumentos de los Estados Unidos ........................... 2873. Argumentos de Indonesia .......................................... 287

c) "Importaciones" procedentes del reclamante y "exportaciones"efectuadas por éste ................................................................. 2881. Argumentos de los Estados Unidos ........................... 2882. Argumentos de Indonesia .......................................... 289

4. Apartado a) del párrafo 3 del artículo 6 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias – desplazamiento u obstaculización de las importaciones .................................................. 290

a) Argumentos de las Comunidades Europeas ........................... 290b) Argumentos de los Estados Unidos ....................................... 296c) Respuesta de Indonesia .......................................................... 319

5. Párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias - Subvaloración de precios ..................... 328

a) Argumentos de las Comunidades Europeas ........................... 328b) Argumentos de los Estados Unidos ....................................... 331c) Respuestas de Indonesia ......................................................... 332

6. Ajustes para tener en cuenta los factores que influyen en lasposibilidades de comparar los precios ................................................. 334

a) Argumentos de Indonesia ....................................................... 334b) Argumentos de las Comunidades Europeas ........................... 334c) Argumentos de los Estados Unidos ....................................... 337

7. Réplicas adicionales de la CE a las respuestas de Indonesia a las denuncias de perjuicio grave ......................................................... 338

8. Argumentos adicionales de los Estados Unidos respecto delperjuicio grave – el préstamo de 690 millones de dólares EE.UU.orientado por el Gobierno ................................................................... 342

9. Alegaciones de amenaza de perjuicio grave formuladas en virtuddel Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ............ 343

a) Reclamación de las Comunidades Europeas .......................... 343b) Reclamación de los Estados Unidos ...................................... 343c) Respuesta de Indonesia .......................................................... 345

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C. Reclamación en virtud del artículo 28 del Acuerdo sobre Subvencionesy Medidas Compensatorias .............................................................................. 350

1. Reclamación formulada por los estados Unidos ................................. 350

2. Respuesta de Indonesia ....................................................................... 353

a) A Indonesia se le aplica el párrafo 3 del artículo 27 .............. 354b) El párrafo 3 del artículo 27 no impide que se introduzcan

o amplíen subvenciones al contenido nacional ...................... 354c) Las subvenciones al contenido nacional no entran dentro

del ámbito del párrafo 4 del artículo 27 porque no existensubvenciones "a la exportación" e Indonesia es un país en desarrollo en el sentido de lo dispuesto en el anexo VII .......... 354

d) La subvención al contenido nacional no entra dentro del ámbito de aplicación del párrafo 2 del artículo 28 porque no es incompatible con el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ..................................................... 355

IX. RECLAMACIONES EN VIRTUD DEL ARTÍCULO X ............................................. 356

A. Reclamaciones en virtud del párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 ............................................................................................................. 356

1. Reclamaciones formuladas por el Japón ............................................. 356

a) El párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 exige unaaplicación uniforme, imparcial y razonable de lasnormativas .............................................................................. 356

b) Indonesia concedió ventajas a los automóviles importadospor PT Timor en violación del párrafo 3 a) del artículo Xdel GATT de 1994 ................................................................. 357

2. Respuesta de Indonesia ....................................................................... 358

a) Es incorrecta la afirmación del Japón de que la concesión de la "condición de empresa de vanguardia" a TPN violó el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 ........................ 358

b) Indonesia se ha ajustado plenamente a la letra y el espíritu del artículo X que, en todo caso, no establece obligaciones sustantivas .............................................................................. 359

c) El Gobierno de Indonesia no estableció el Programa de Automóviles Nacionales para el beneficio exclusivo de TPN .................................................................................... 359

d) El Gobierno de Indonesia enfoca adecuadamente la cuestión de si la compañía TPN ha cumplido lo dispuesto en los decretos pertinentes. De todos modos, se trata de una cuestión de cumplimiento del derecho interno indonesio, no del cumplimiento del artículo X del GATT de 1994 ..................... 359

3. Argumentos de réplica presentados por el Japón ................................ 360

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B. Reclamaciones efectuadas en virtud del párrafo 1 del artículo X del GATTde 1994 ............................................................................................................. 361

1. Reclamaciones presentadas por el Japón ............................................ 3612. Respuesta de Indonesia a la reclamación efectuada al

amparo del párrafo 1 del artículo X .................................................... 3633. Argumentos de réplica del Japón ........................................................ 363

X. ARGUMENTOS ADICIONALES CON RESPECTO A SI EL PROGRAMA DE JUNIO DE 1996 ES UNA MEDIDA QUE YA HA EXPIRADO, Y CONSECUENCIAS QUE SE REGISTRAN EN TAL CASO ...................................... 363

A. Argumentos de Indonesia ................................................................................. 365B. Argumentos de los Estados Unidos .................................................................. 366

XI. RECLAMACIONES PRESENTADAS EN VIRTUD DEL ACUERDO SOBRELOS ADPIC .............................................................................................................. 367

A. Reclamaciones formuladas por los estados Unidos ......................................... 367B. Respuesta de Indonesia a las reclamaciones formuladas ................................. 369

1. El requisito sobre la marca de fábrica o de comercio es compatible con la obligación de conceder trato nacional que figura en el artículo 3 del Acuerdo sobre los ADPIC ............................................. 370

2. El requisito respecto de la marca de fábrica o de comercio es compatible con las obligaciones establecidas en el artículo 20 del Acuerdo sobre los ADPIC ............................................................. 370

3. El artículo 65 exime a Indonesia de la aplicación de determinadas disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC ................ 371

4. No se habría impedido que los fabricantes de automóviles estadounidenses fabricaran automóviles nacionales ........................... 372

C. Argumentos de réplica presentados por los Estados Unidos ........................... 372

XII. ARGUMENTOS DE TERCEROS ............................................................................... 375

A. India .................................................................................................................. 375B. Corea ................................................................................................................ 377

1. Cuestión jurisdiccional preliminar ...................................................... 3782. Cuestiones sustantivas ......................................................................... 379

XIII. REEXAMEN INTERMEDIO ..................................................................................... 380

XIV. CONSTATACIONES ................................................................................................... 381

A. Decisiones preliminares ................................................................................... 381

1. Participación de abogados privados como representantes de unaparte en la diferencia ........................................................................... 381

2. El supuesto préstamo concedido a PT TPN como medida comprendida en el mandato de este Grupo Especial ........................... 382

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3. Información comercial de dominio privado ........................................ 3834. Si el Programa de Asutomóviles Nacionales ha quedado sin

efecto y por consiguiente no debe ser examinado por este Grupo Especial .................................................................................... 384

B. Alegaciones ...................................................................................................... 385

1. Alegaciones de los reclamantes .......................................................... 3852. Respuesta general de Indonesia .......................................................... 387

C. ¿Es el Acuerdo SMC la única "ley aplicable" a la presente diferencia? .......... 388

1. Consideraciones generales .................................................................. 3882. ¿Hay un conflicto general entre el Acuerdo SMC y el artículo III

del GATT? ..................................................................................... 3893. ¿Haría "inútil" el Acuerdo SMC la aplicación del artículo III a la

presente diferencia? ............................................................................. 3924. Párrafo 8 b) del artículo III del GATT ................................................ 3935. ¿Es aplicable el Acuerdo sobre las MIC a la presente diferencia? ..... 3946. Conclusión ........................................................................................... 396

D. Alegaciones relativas a las prescripciones en materia de contenidonacional ............................................................................................................ 396

1. Relación entre el Acuerdo sobre las MIC y el artículo III del GATT ............................................................................................ 396

2. Aplicación del Acuerdo sobre las MIC ............................................... 398

a) ¿Son las medidas de Indonesia "medidas en materia deinversiones"? .......................................................................... 400

b) ¿Son las medidas de Indonesia medidas "relacionadas conel comercio"? ......................................................................... 404

c) Lista Ilustrativa del Acuerdo sobre las MIC .......................... 404

3. Párrafo 4 del artículo III del GATT .................................................... 407

E. Alegaciones relativas a la discriminación fiscal .............................................. 408

1. ¿Hay un conflicto entre las disposiciones del Acuerdo SMC yel párrafo 2 del artículo III del GATT? ............................................... 408

2. Párrafo 2 del artículo III del GATT .................................................... 409

a) Primera frase del párrafo 2 del artículo III ............................. 410b) Segunda frase del párrafo 2 del artículo III ............................ 415

3. Párrafo 8 b) del artículo III del GATT ................................................ 416

F. Alegaciones de discriminación con relación al trato NMF .............................. 417

1. Respuestas generales de Indonesia ...................................................... 418

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a) ¿Es el Acuerdo SMC el único Acuerdo aplicable a estadiferencia, con exclusión del artículo I del GATT? ............... 418

b) ¿Carecen de sentido práctico las alegaciones relativasal Programa de Automóviles de junio de 1996? .................... 419

2. Criterios para establecer una violación del artículo I del GATT ........ 419

a) Los beneficios fiscales y arancelarios de los programas deautomóviles de febrero y junio de 1996 ¿son ventajas delos tipos abarcados por el artículo I? ...................................... 420

b) ¿Se ofrecen esas ventajas "incondicionalmente" a "todoproducto similar"? .................................................................. 420

i) "productos similares" ................................................. 420ii) concesión incondicional de las ventajas" ................... 421

G. Alegaciones de insuficiencia de la publicación y parcialidad de laadministración .................................................................................................. 423

H. Alegaciones de perjuicio grave basadas en la Parte III del Acuerdo SMC ...... 424

1. ¿Son las medidas en cuestión subvenciones específicas? ................... 4252. ¿Pueden los reclamantes presentar contra Indonesia una

reclamación basada en la existencia de perjuicio grave? .................... 4253. Análisis de la similaridad de los productos ......................................... 427

a) Tipos de automóviles ............................................................. 428b) Tratamiento dado a los automóviles importados

sin montar ............................................................................... 438c) Productos no originados en un Miembro reclamante ............. 439

4. ¿Debería el Grupo Especial examinar los efectos de lassubvenciones facilitadas con arreglo al Programa de AutomóvilesNacionales de junio de 1996? ............................................................. 441

5. Desplazamiento y obstaculización ...................................................... 442

a) Datos sobre la cuota de mercado ............................................ 443

i) Pertinencia del párrafo 4 del artículo 6 ...................... 443ii) Datos sobre las ventas reales y la cuota de

mercado ...................................................................... 444

b) No introducción de nuevos modelos ...................................... 450

i) Modelos originarios de la CE .................................... 450ii) Modelos de origen estadounidense ............................ 452iii) Evaluación .................................................................. 453

c) Conclusión ............................................................................. 454

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6. Subvaloración de precios .................................................................... 454

a) Estados Unidos ....................................................................... 455b) Comunidades Europeas .......................................................... 456

7. Amenaza de perjuicio grave ................................................................ 461

I. Reclamaciones en virtud del artículo 28 del Acuerdo SMC ............................ 461

J. Reclamaciones en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC ................................. 462

1. Artículo 3 ............................................................................................ 463

a) Adquisición de marcas de fábrica o de comercio .................. 463b) Mantenimiento de las marcas de fábrica o de comercio ........ 464c) El uso de las marcas de fábrica o de comercio de que

trata específicamente el artículo 20 ........................................ 465

2. El párrafo 5 del artículo 65 considerado conjuntamente con elartículo 20 ..................................................................................... 466

XV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................ 467

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I. INTRODUCCIÓN

A. Antecedentes

1. Reclamación del Japón

1.1 El 4 de octubre de 1996, el Japón solicitó la celebración de consultas con Indonesia, de conformidad con el artículo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD"), con el párrafo 1 del artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("GATT de 1994") y con el artículo 8 del Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio ("Acuerdo sobre las MIC"), acerca de determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil de Indonesia (WT/DS55/1).

1.2 El 29 de noviembre de 1996, el Japón solicitó la celebración de consultas adicionales con Indonesia sobre el Programa de Automóviles Nacionales de conformidad con los artículos 1 y 4 del ESD, con el párrafo 1 del artículo XXII del GATT de 1994 y con los artículos 7 y 30 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("Acuerdo SMC") (WT/DS64/1).

1.3 El 5 de noviembre y el 3 de diciembre de 1996, el Japón e Indonesia celebraron las consultas solicitadas el 4 de octubre de 1996. El 3 de diciembre de 1996, también en Ginebra, el Japón e Indonesia celebraron las consultas solicitadas el 29 de noviembre de 1996. No se llegó a ninguna solución mutuamente satisfactoria.

1.4 El 17 de abril de 1997, el Japón pidió que se estableciera un grupo especial de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 y el párrafo 1 del artículo 6 del ESD, con el párrafo 2 del artículo XXIII del GATT de 1994, con el artículo 8 del Acuerdo sobre las MIC y con el artículo 30 del Acuerdo SMC. El Japón pidió que el grupo especial examinase la compatibilidad de diversas medidas adoptadas conforme al Programa de Automóviles Nacionales con el párrafo 1 del artículo I, los párrafos 2 y 4 del artículo III y el párrafo 1 y el apartado a) del párrafo 3 del artículo X del GATT de 1994, el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y el apartado b) del párrafo 1 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 28 del Acuerdo SMC.

2. Reclamación de las Comunidades Europeas

1.5 El 3 de octubre de 1996, las Comunidades Europeas solicitaron que se celebrasen consultas con Indonesia de conformidad con el artículo 4 del ESD, el artículo XXII del GATT de 1994, el artículo 8 del Acuerdo sobre las MIC y los artículos 7 y 30 del Acuerdo SMC, con respecto a determinadas medidas que afectaban a la industria del automóvil (WT/DS54/1).

1.6 Las Comunidades Europeas e Indonesia celebraron consultas el 6 de noviembre de 1996 y el 5 de diciembre de 1996. No se llegó a ninguna solución mutuamente satisfactoria.

1.7 El 12 de mayo de 1997, las Comunidades Europeas solicitaron que se estableciera un grupo especial de conformidad con el párrafo 2 del artículo XXIII del GATT, el artículo 6 del ESD, el artículo 8 del Acuerdo sobre las MIC (en la medida en que incorpora por referencia el artículo XXIII del GATT) y el párrafo 4 del artículo 7 el artículo 30 del Acuerdo SMC (en la medida en que el artículo 30 incorpora por referencia el artículo XXIII del GATT). Las Comunidades Europeas pidieron que el grupo especial examinase la compatibilidad de las medidas identificadas con el párrafo 1 del artículo I y los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT de 1994 y con el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Las Comunidades Europeas también pidieron que el grupo especial examinase su reclamación en el sentido de que las medidas identificadas constituían "subvenciones

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específicas" en el sentido de los artículos 1 y 2 del Acuerdo SMC que causaban un "perjuicio grave" a los intereses de las Comunidades en el sentido del artículo 6 de ese Acuerdo.

1.8 Las Comunidades Europeas pidieron, además del establecimiento de un grupo especial, que el Órgano de Solución de Diferencias iniciase el procedimiento previsto en el anexo V del Acuerdo SMC de conformidad con el párrafo 2 de ese Anexo.

3. Reclamación de los Estados Unidos

1.9 El 8 de octubre de 1996, los Estados Unidos solicitaron que se celebrasen consultas con Indonesia de conformidad con los artículos 1 y 4 del ESD, el párrafo 1 del artículo  XXII del GATT de 1994, el artículo 8 del Acuerdo sobre las MIC (en la medida en que incorpora por referencia el artículo XXII del GATT de 1994), los artículos 7 y 30 del Acuerdo SMC (en la medida en que el artículo 30 incorpora por referencia el artículo XXII del GATT de 1994) y el artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC (en la medida en que incorpora por referencia el artículo XXII del GATT de 1994), en relación con determinadas medidas que afectaban al comercio y a las inversiones en el sector de los vehículos automóviles (WT/DS59/1).

1.10 Los Estados Unidos e Indonesia celebraron consultas el 4 de noviembre de 1996 y el 4 de diciembre de 1996, pero no llegaron a una solución mutuamente satisfactoria.

1.11 El 12 de junio de 1997, los Estados Unidos solicitaron que se estableciera un grupo especial de conformidad con el artículo 6 del ESD, el párrafo 2 del artículo XXIII del GATT de 1994, el artículo 8 del Acuerdo sobre las MIC (en la medida en que incorpora por referencia el artículo XXIII del GATT de 1994), el párrafo 4 del artículo 7 y el artículo 30 del Acuerdo SMC (en la medida en que el artículo 30 incorpora por referencia el artículo XXIII del GATT de 1994) y el artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC (en la medida en que incorpora por referencia el artículo XXIII del GATT de 1994). Los Estados Unidos pidieron al grupo especial que examinase la compatibilidad de las medidas identificadas con el párrafo 1 del artículo I, los párrafos 2, 4 y 7 del artículo  III de 1994, los artículos 3, 20 y 65 del Acuerdo sobre los ADPIC, el párrafo 2 del artículo 28 del Acuerdo SMC y el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Los Estados Unidos también pidieron al grupo especial que examinase su reclamación en el sentido de que las medidas identificadas constituían "subvenciones específicas" en el sentido de los artículos 1 y 2 del Acuerdo SMC que causaban "perjuicio grave" a los intereses de los Estados Unidos, habida cuenta de lo dispuesto en los artículos 6 y 27 de ese Acuerdo.

1.12 Los Estados Unidos pidieron, además del establecimiento de un grupo especial, que el Órgano de Solución de Diferencias iniciase el procedimiento previsto en el anexo V del Acuerdo SMC de conformidad con el párrafo 2 de ese anexo. Los Estados Unidos señalaron que ese procedimiento ya se había invocado en el contexto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada paralelamente por las Comunidades Europeas, y pidieron que el proceso de acopio de información correspondiente a las reclamaciones de los Estados Unidos y de las Comunidades Europeas se llevase a cabo conjuntamente.

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B. Establecimiento y composición del Grupo Especial

1.13 En su reunión de 12 de junio de 1997, el OSD estableció un Grupo Especial en respuesta a las solicitudes presentadas por el Japón y por las Comunidades Europeas (WT/DS55/6-WT/DS64/4 y WT/DS54/6, respectivamente). En su reunión de 30 de julio de 1997, el OSD accedió a la solicitud de los Estados Unidos de que se estableciera un grupo especial (WT/DS59/6) y acordó también, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del ESD con respecto a los casos de pluralidad de partes reclamantes, que el Grupo Especial establecido el 12 de junio de 1997 para examinar las reclamaciones del Japón y de las Comunidades Europeas examinara también la reclamación de los Estados Unidos.

1.14 El mandato del Grupo Especial es el siguiente:

"Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los Acuerdos abarcados invocados por el Japón en el documento WT/DS55/6-WT/DS64/4, por las Comunidades Europeas en el documento WT/DS54/6 y por los Estados Unidos en el documento WT/DS59/6, el asunto sometido al OSD por el Japón, las Comunidades Europeas y los Estados Unidos en esos documentos y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos Acuerdos."

1.15 Atendiendo una solicitud conjunta del Japón y de las Comunidades Europeas, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 8 del ESD, el 29 de julio de 1997 el Director General dio al Grupo Especial la composición siguiente:

Presidente: Sr. Mohamed Maamoun Abdel Fattah

Miembros: Sr. Ole LundbySr. David John Walker

1.16 La India y Corea se reservaron su derecho a participar en calidad de terceros en la diferencia.

C. Procedimiento de acopio de información establecido en el Anexo V del Acuerdo SMC

1.17 En su reunión de 12 de junio de 1997, el OSD accedió a la petición de las Comunidades Europeas de que se iniciase el procedimiento establecido en el anexo V y, conforme a lo dispuesto en el párrafo 4 del anexo V, designó al Sr. Stuart Harbinson como su representante para los efectos de ese procedimiento.

1.18 El plazo de 60 días previsto en el anexo V del Acuerdo SMC para el procedimiento de acopio de información empezó, con respecto a la reclamación de las Comunidades Europeas, en la fecha en que se estableció el Grupo Especial para que examinase las reclamaciones de las Comunidades Europeas y del Japón, el 12 de junio de 1997, y expiró el 11 de agosto de 1997.

1.19 Los Estados Unidos también invocaron el procedimiento para el acopio de información durante un plazo de 60 días previsto en el anexo V del Acuerdo SMC. Como los Estados Unidos no se sumaron como parte a la diferencia hasta el 30 de julio de 1997, el plazo de 60 días relativo a su reclamación fue un plazo distinto, posterior, que expiró el 22 de septiembre de 1997. Todas las partes convinieron en que las primeras comunicaciones de los reclamantes deberían presentarse cuatro semanas después de haber finalizado, en lo que se refería a las reclamaciones de los Estados Unidos, la segunda fase del procedimiento establecido en el anexo V, de forma que toda la información obtenida mediante ese procedimiento pudiera utilizarse para preparar las primeras comunicaciones. Este aplazamiento de la fecha límite para la presentación de las primeras comunicaciones, para tener

WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/RPágina 4

en cuenta las dos fases del procedimiento establecido en el anexo V, exigía que se aplazase paralelamente el resto del calendario del Grupo Especial.

D. Actuaciones del Grupo Especial

1.20 El Grupo Especial se reunió con las partes los días 3 y 4 de diciembre de 1997 y 13 a 15 de enero de 1998. El Grupo Especial se reunió con los terceros el 4 de diciembre de 1997.

1.21 El 11 de diciembre de 1997, el Presidente del Grupo Especial comunicó al OSD que el Grupo Especial no podría publicar su informe dentro de los seis meses siguientes a la determinación de la composición y del mandato del Grupo Especial. Esa demora se debe al aplazamiento del calendario a causa del procedimiento establecido en el anexo V, según se indica más arriba y se expone en los documentos WT/DS55/9-WT/DS64/7-WT/DS54/9-WT/DS59/8.

II. ELEMENTOS DE HECHO

2.1 Esta diferencia se refiere a una serie de medidas mantenidas por Indonesia con respecto a los vehículos automóviles y a sus piezas y componentes. A continuación se resume la información fáctica presentada al Grupo Especial con respecto al trato fiscal y arancelario dado a los vehículos automóviles importados y a sus piezas y componentes y con respecto a las medidas en litigio.

A. Trato fiscal y arancelario dado en Indonesia a los vehículos automóviles importados completamente montados

2.2 Los vehículos automóviles completamente montados importados en Indonesia están sometidos al impuesto de lujo indicado en el cuadro 10 infra, así como a derechos de importación. Los tipos de los derechos de importación actualmente aplicables en Indonesia a los vehículos automóviles completamente montados son los siguientes:

Cuadro 1Tipos de los derechos de importación aplicables a los

vehículos completamente montados

Categoría de vehículo Derechos de importación

Automóviles para el transporte de personasSedán (unidad)

200%

Vehículos automóviles utilitarios1 Categoría I (unidad)Categorías II/III (unidad)Categoría IV (unidad)

80%70%105%

1 Las categorías de los vehículos utilitarios se definen como sigue:I De peso total, con carga máxima, inferior o igual a 5 toneladas, con un solo eje

motor.II De peso total, con carga máxima, superior a 5 toneladas pero inferior o igual a 10

toneladas.III De peso total, con carga máxima, superior a 10 toneladas pero inferior o igual a 24

toneladas.IV De peso total, con carga máxima, inferior o igual a 5 toneladas, con dos ejes motores.V De peso total, con carga máxima, superior a 24 toneladas.

WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/R

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Categoría V (unidad) 5%

B. Medidas en litigio

2.3 Las medidas en litigio son las siguientes: 1) el "Sistema de Incentivos de 1993", modificado en 1995 y 1996 (al que en adelante se denominará, en el presente informe, el "programa de 1993"), 2) el "Programa de Automóviles Nacionales", que abarca el llamado "programa de febrero de 1996" y el "programa de junio de 1996", y 3) un préstamo de 690 millones de dólares EE.UU.2 a PT Timor Putra Nacional ("PT TPN" o "TPN"). Todos los demandantes formulan reclamaciones con respecto al Programa de Automóviles Nacionales, y las Comunidades Europeas y los Estados Unidos también hacen reclamaciones con respecto al programa de 1993. Además, los Estados Unidos formulan reclamaciones con respecto al préstamo de 690 millones de dólares EE.UU. Estas medidas pueden resumirse como sigue:

1. "Programa de 1993"

2.4 En 1993, Indonesia adoptó el denominado Sistema de Incentivos de 1993. El Sistema de Incentivos de 1993 consiste en lo siguiente:

a) la desgravación (reducción o exención) de los derechos de importación aplicables a las importaciones de piezas y accesorios para vehículos automóviles, basada en 1) el porcentaje de contenido nacional del vehículo automóvil acabado en el que se utilicen las piezas y 2) el tipo de vehículos en el que se utilicen las piezas.

b) la desgravación de los derechos de importación aplicables a las importaciones de "componentes" utilizados para fabricar piezas y accesorios para vehículos automóviles, basada en el porcentaje de contenido nacional de la pieza o accesorio acabados y 2) el tipo de vehículo automóvil en el que se utilice la pieza o accesorio.

c) la exención o reducción del impuesto de lujo sobre la venta de ciertas categorías de vehículos automóviles.

a) Decreto Nº 114/1993

2.5 El primer decreto del programa de 1993 fue el Decreto Nº 114/M/SK/6/1993, de 9 de junio de 1993, del Ministerio de Industria ("Determinación de la proporción de contenido nacional de los vehículos automóviles o componentes de fabricación nacional").3 En el Decreto Nº 114/1993 se definen los "componentes nacionales" y los "subcomponentes nacionales" como "conjuntos o subconjuntos de piezas de vehículos automóviles que son de fabricación nacional y tienen un contenido nacional de más del 40 por ciento [en el caso de los vehículos utilitarios ligeros y de los automóviles de pasajeros] [...]".4 En el Decreto se establecen unos derechos de importación que son

2 Estas designaciones se utilizan en el presente informe para mayor comodidad. Los Estados Unidos han argumentado que el Programa de Automóviles Nacionales comprende, en un programa único, las medidas de febrero de 1996, las medidas de junio de 1996 y el préstamo de 690 millones de dólares EE.UU. a PT Timor Putra Nacional ("TPN"). El Japón considera que, en su mayor parte, los Reglamentos Nos 20/1996 y 36/1996 no se refieren a los "vehículos automóviles de fabricación nacional" y no están comprendidos en el ámbito del "Programa de Automóviles Nacionales".

3 Documento 8 presentado como prueba por Indonesia.

4 La expresión "vehículos utilitarios ligeros", tal como se utiliza aquí, se refiere a los vehículos automóviles utilitarios de un solo eje motor y de un peso total, con carga máxima, inferior o igual a 5 toneladas,

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función de la proporción de contenido nacional de los automóviles de pasajeros, de los vehículos utilitarios y de las piezas y componentes de vehículos automóviles.

2.6 Los tipos de los derechos de importación aplicables en virtud de ese Decreto, en función de la proporción de contenido nacional, a los componentes para automóviles de pasajeros son los siguientes:

Cuadro 2Componentes para automóviles de pasajeros

Proporción de contenido nacional Tipo de los derechos de importación

Menos del 20% 100%

Del 20% al 30% 80%

Del 30% al 40% 60%

Del 40% al 60% 40%

Más del 60% 0%

Así pues, si la proporción de contenido nacional de un automóvil de pasajeros es inferior al 20 por ciento, el importador paga unos derechos de importación del 100 por ciento por los componentes importados, etc.

2.7 Los tipos de los derechos de importación aplicables en virtud de ese Decreto, en función de la proporción de contenido nacional, a los componentes para vehículos utilitarios ligeros son los siguientes:

Cuadro 3Componentes para vehículos utilitarios ligeros

Proporción de contenido nacional Tipo de los derechos de importación

Menos del 20% 40%

Del 20% al 30% 30%

Del 30% al 40% 20%

Más del 40% 0%

2.8 Los tipos de los derechos de importación aplicables en virtud de ese Decreto, en función de la proporción de contenido nacional, a los subcomponentes para automóviles de pasajeros y para vehículos utilitarios ligeros son los siguientes:

Cuadro 4Subcomponentes para automóviles de pasajeros y para vehículos utilitarios ligeros

y a los vehículos automóviles utilitarios de 2 ejes motores y de un peso total, con carga máxima, inferior o igual a 5 toneladas, incluyendo vehículos tales como los jeeps, los furgones, las furgonetas, los vehículos de recreo utilitarios, etc. La expresión "automóviles de pasajeros", tal como se utiliza aquí, se refiere a los sedanes y a los automóviles familiares (station wagons).

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Proporción de contenido nacional Tipo de los derechos de importación

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Menos del 20% 40%Del 20% al 30% 30%De más de 30% al 40% 20%Más del 40% 0%

b) Decreto Nº 645/1993

2.9 El segundo decreto que forma parte del programa de 1993, el Decreto Nº 645/KMK.01/1993, de 10 de junio de 1993, del Ministerio de Hacienda ("Desgravación de los derechos de importación aplicables a ciertas piezas y accesorios destinados al montaje y/o la fabricación de vehículos automóviles"), tiene por finalidad autorizar los incentivos identificados en el Decreto Nº 114/1993.5

c) Decreto Nº 647/1993

2.10 En virtud de un tercer decreto que forma parte del programa de 1993, el Decreto Nº 647/KMK.04/1993, de 10 de junio de 1993, del Ministerio de Hacienda ("Clases y tipos de vehículos automóviles sometidos al impuesto sobre la venta de artículos de lujo"), se reduce el impuesto indonesio sobre la venta de artículos de lujo en el caso de los vehículos automóviles que tienen determinada proporción de contenido nacional.6 Específicamente, los automóviles de pasajeros que tienen una cilindrada inferior o igual a 1.600 cm3 y los jeeps están sometidos a un impuesto de lujo del 20 por ciento, si su contenido nacional excede del 60 por ciento.7 (Se hace una excepción en el caso de los vehículos automóviles utilizados para servicios públicos, tales como los furgones de policía, las ambulancias, los vehículos de bomberos, etc.) Si el contenido nacional no excede del 60 por ciento, el tipo del impuesto de lujo aplicable es del 35 por ciento.

2.11 Los tipos del impuesto de lujo aplicable en virtud de ese Decreto, en función de la proporción de contenido nacional, a los automóviles de pasajeros con una cilindrada inferior o igual a 1.600  cm3

y a los jeeps son los siguientes:

Cuadro 5Automóviles de pasajeros con una cilindrada inferior a 1.600 cm 3 y jeeps

Proporción de contenido nacional Tipo del impuesto de lujo

Más del 60% 20%

60% o menos 35%

d) Decreto Nº 223/1995

2.12 En 1995, en virtud del Decreto Nº 223/KMK.01/1995, de 23 de mayo de 1995, del Ministerio de Hacienda ("Mejoramiento del Decreto del Ministerio de Hacienda Nº 645/KMK.01/1993 sobre la desgravación de los derechos de importación aplicables a las piezas y accesorios destinados al

5 Documento 36 presentado como prueba por Indonesia.

6 Documento 33 presentado como prueba por Indonesia.

7 En el artículo 3 del Decreto Nº 647/1993 se definen los "jeeps" como "vehículos automóviles polivalentes, de cuatro ruedas, con dos diferenciales, chasis, un peso total, con carga máxima, de 5 (cinco) toneladas o menos y capacidad para transportar menos de 10 (diez) personas.

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montaje y/o la fabricación de vehículos automóviles"), Indonesia modificó el tipo de los derechos de importación aplicables en función de la proporción de contenido nacional.8 Los tipos de los derechos de importación aplicables, en función de la proporción de contenido nacional, a las piezas importadas utilizadas para la fabricación o el montaje de automóviles de pasajeros y de vehículos utilitarios se modificaron y quedaron establecidos como sigue:

Cuadro 6Piezas para automóviles de pasajeros y para vehículos utilitarios

Sedanes y automóviles familiares (station wagons) (HS 87.03)

Contenido nacional Derechos de importación

Menos del 20% 65%

Del 20% al 30% 50%

Del 30% al 40% 35%

Del 40% al 50% 20%

Del 50% al 60% 10%

Más del 60% 0%

Camionetas descubiertas (pick-ups) (SA 87.04), minibuses (SA 87.02 u 87.03) y jeeps (SA 87.03)

Contenido nacional Derechos de importación

Menos del 20% 25%

Del 20% al 30% 15%

Del 30% al 40% 10%

Más del 40% 0%

Autobuses (SA 87.02) y camiones (SA 87.04) con un peso total de más de 5 toneladas pero no de más de 24 toneladas

Contenido nacional Derechos de importación

Menos del 20% 25%

Del 20% al 30% 15%

Más del 30% 0%

Vehículos automóviles de dos ruedas (SA 87.11)

Contenido nacional Derechos de importación

Menos del 20% 25%

Del 20% al 30% 15%

Del 30% al 40% 10%

Más del 40% 0%

8 Documento 27 presentado como prueba por Indonesia.

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2.13 Los tipos de los derechos de importación aplicables, en función de la proporción de contenido nacional, a los subcomponentes importados utilizados para la fabricación o el montaje de piezas y accesorios para automóviles de pasajeros y para vehículos utilitarios se modificaron y quedaron establecidos como sigue:

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Cuadro 7 Subcomponentes para automóviles de pasajeros y para vehículos utilitarios

Sedanes y automóviles familiares (station wagons) (HS 87.03), camionetas descubiertas (pick-ups) (SA 87.04), minibuses (SA 87. 02 u 87.03) y jeeps (SA 87.03)

Contenido nacional Derechos de importación

Menos del 20% 25%

Del 20% al 30% 15%

Del 30% al 40% 10%

Más del 40% 0%

Autobuses (SA 87.02) y camiones (SA 87.04) con un peso total de más de 5 toneladas pero no de más de 24 toneladas

Contenido nacional Derechos de importación

Menos del 10% 25%

Del 10% al 20% 15%

Más del 20% 0%

Vehículos automóviles de dos ruedas (SA 87.11)

Contenido nacional Derechos de importación

Menos del 20% 25%

Del 20% al 30% 15%

Del 30% al 40% 10%

Más del 40% 0%

(e) Decreto Nº 36/1997

2.14 En virtud del Decreto Nº 36/KMK.01/1997, de 21 de enero de 1997, del Ministerio de Hacienda ("Desgravación de los derechos de importación aplicables a ciertas piezas y accesorios destinados al montaje y/o la fabricación de vehículos automóviles")9 se modifican como resultado de las modificaciones introducidas en las disposiciones aduaneras básicas, las disposiciones sobre la desgravación de los derechos de importación establecidas en el Decreto Nº 223/1995.

9 Documento 9 presentado como prueba por Indonesia.

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2. Programa de Automóviles Nacionales

2.15 Todas las partes han identificado dos series de medidas adoptadas en el marco del Programa de Automóviles Nacionales:

2.16 En la primera serie de medidas -el programa de febrero de 1996- se dispone la concesión de la condición de empresa de vanguardia o de empresa participante en el Programa de Automóviles Nacionales a las empresas indonesias fabricantes de automóviles que cumplan determinados criterios relativos a la propiedad de instalaciones, a la utilización de marcas de fábrica o de comercio y a la tecnología. El mantenimiento de la condición de empresa de vanguardia depende de que se cumplan las prescripciones en materia de contenido nacional, cada vez más rigurosas, durante un plazo de tres años. Las ventajas concedidas son la exención del impuesto de lujo sobre las ventas de automóviles nacionales y la exención de derechos de importación sobre las piezas y los componentes.

2.17 La segunda serie de medidas -el programa de junio de 1996- dispone que los automóviles nacionales que sean fabricados en otro país por nacionales de Indonesia y que cumplan las prescripciones del Ministerio de Industria y Comercio en materia de contenido nacional recibirán el mismo trato que los automóviles nacionales fabricados en Indonesia, es decir, la exención de derechos de importación y del impuesto de lujo. Conforme al Decreto Nº 142/96, se considera que los automóviles nacionales cumplen la prescripción del 20 por ciento de contenido nacional al final del primer año de producción si el fabricante extranjero que produce los automóviles nacionales hace compras de contrapartida de piezas y componentes indonesios que representen al menos el 25 por ciento del valor C y F de los vehículos importados.

2.18 Los Estados Unidos alegan un tercer elemento del Programa de Automóviles Nacionales: una serie de préstamos, por un total de 690 millones de dólares EE.UU. con un plazo de vencimiento de 10 años, concedidos el 11 de agosto de 1997 a TPN (la única empresa de vanguardia) para que TPN lleve a cabo el proyecto relativo a los automóviles nacionales. Según se alega, los préstamos fueron concedidos, siguiendo instrucciones del Gobierno de Indonesia, por un consorcio de bancos estatales y de bancos privados en el que los bancos estatales aportaban al menos el 50 por ciento de los recursos financieros.

a) "Programa de febrero de 1996"

2.19 El denominado programa de febrero de 1996 consiste en una serie de decretos y reglamentos publicados en febrero y marzo de 1996.

1) Instrucción Presidencial Nº 2/1996

2.20 La Instrucción Presidencial Nº 2/1996 ("Desarrollo de la industria nacional del automóvil") se publicó el 19 de febrero de 1996. 10 La Instrucción Presidencial Nº 2/1996 tiene por finalidad "continuar reforzando la autonomía económica nacional, particularmente proporcionando medios para el transporte por carretera mediante la producción de automóviles nacionales". En la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 se dan instrucciones al Ministro de Industria y Comercio, al Ministro de Hacienda y al Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión/Presidente de la Junta de Coordinación de Inversiones para que apliquen una serie de "disposiciones".

2.21 Primero, en la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 se dan instrucciones a esos Ministros a fin de que colectivamente apliquen, "para desarrollo más rápido posible de la industria nacional del automóvil, medidas estrechamente coordinadas [...] que respondan a los siguientes criterios: a) que se

10 Documento 1 presentado como prueba por Indonesia.

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utilice una marca propia; b) que [los automóviles] se produzcan en el país, y c) que se utilicen componentes de fabricación nacional".

2.22 Segundo, en la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 se dan instrucciones al Ministro de Industria y Comercio a fin de que "realice actividades de promoción y orientación y dé facilidades con arreglo a la legislación vigente para que la industria nacional del automóvil: a) utilice una marca propia; b) utilice en toda la medida de lo posible componentes de fabricación nacional, y c) pueda exportar sus productos".

2.23 Tercero, en la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 se dan instrucciones al Ministro de Hacienda a fin de que, "con arreglo a la legislación vigente, dé las facilidades fiscales siguientes: a) la exención de los derechos de importación aplicables a los componentes que todavía haya que importar, aunque se estén produciendo en el país en toda la medida de lo posible; b) la percepción del impuesto sobre el valor añadido, al tipo del 10 por ciento, al entregarse los vehículos producidos, y c) el pago por el Estado del impuesto sobre la venta aplicable a los artículos de lujo al entregarse los vehículos producidos".

2) Decreto Nº 31/1996

2.24 También el 19 de febrero de 1996, Indonesia promulgó el Decreto Nº 31/MPP/SK/2/1996 del Ministerio de Industria y Comercio ("Automóviles nacionales").11 En el Decreto Nº 31/1996 se señala que su finalidad es "poner en práctica la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 sobre el desarrollo de la industria nacional del automóvil [...] en el marco del desarrollo de la industria [...]".

2.25 En el Decreto 31/1996 se indican los requisitos que han de cumplirse para que un vehículo sea designado como "automóvil nacional". Concretamente, los automóviles nacionales serán los que:

a) se produzcan en el país en instalaciones de producción que sean propiedad de organismos públicos indonesios o de empresas industriales nacionales cuyo capital sea totalmente propiedad de ciudadanos indonesios;

b) utilicen "una marca propia que no haya sido registrada por ninguna otra parte en Indonesia y que sea propiedad de empresas o ciudadanos indonesios", y

c) se desarrollen "con tecnología, construcción, diseño e ingeniería basados en la capacidad nacional aplicada por fases".

En el Decreto también se dispone que "se otorgará la condición de empresa de vanguardia a las empresas industriales del sector del automóvil que produzcan automóviles nacionales conforme a las prescripciones del artículo 1".

2.26 En el Decreto Nº 31/1996 se establece la proporción de contenido nacional que han de alcanzar las "empresas industriales productoras de automóviles nacionales" a las que se otorgue la condición de "empresa de vanguardia":

11 Documento 2 presentado como prueba por Indonesia.

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Cuadro 8Proporción de contenido nacional de los automóviles nacionales

Plazo Proporción de contenido nacional

Fin del primer año Más del 20%

Fin del segundo año Más del 40%

Fin del tercer año Más del 60%

3) Decreto Nº 82/1996

2.27 La tercera medida adoptada el 19 de febrero de 1996 fue la promulgación del Decreto Nº 82/KMK.01/1996 del Ministerio de Hacienda ("Modificación del Decreto Nº 645/KMK.01/1993 del Ministerio de Hacienda sobre la desgravación de los derechos de importación aplicables a ciertas piezas y componentes destinados al montaje y/o la fabricación de vehículos automóviles, modificado anteriormente por el Decreto Nº 223/KMK.01/1995 del Ministerio de Hacienda").12 El Decreto Nº 82/1996 exime de derechos de importación a las piezas y componentes importados por una empresa de producción o de montaje de automóviles nacionales para el montaje o la fabricación de automóviles nacionales que cumplan las prescripciones en materia de contenido nacional indicadas más arriba.

4) Reglamento Nº 20/1996

2.28 La última medida adoptada el 19 de febrero de 1996 fue la promulgación del Reglamento Nº 20 ("Modificación del Reglamento Nº 50/1994 relativo a la aplicación de la Ley Nº 8/1983 del impuesto sobre el valor añadido aplicable a los bienes y servicios y el impuesto sobre la venta de artículos de lujo, modificada por la Ley Nº 11/1994").13 En virtud de ese Reglamento, se eximía del impuesto de lujo a los automóviles nacionales que cumplían las prescripciones indicadas, en particular sobre la proporción de contenido nacional.

2.29 Así pues, el Reglamento Nº 20/1996 establecía la siguiente estructura del impuesto de lujo:

Cuadro 9Baremo del impuesto de lujo

Tipo de vehículo automóvil Tipo del impuesto de lujo

Automóviles de pasajeros > 1.600 cm3

Jeeps con contenido nacional ÿ 60%35%

Vehículos utilitarios ligeros (distintos de los jeeps) que funcionen con combustible diésel

25%

Automóviles de pasajeros ÿ 1.600 cm3

Jeeps con contenido nacional > 60%Vehículos utilitarios ligeros (distintos de los

20%

Automóviles nacionales 0%

12 Documento 21 presentado como prueba por Indonesia.

13 Documento 20 presentado como prueba por Indonesia..

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5) Decreto Nº 01/SK/1996 del Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión/Presidente de la Junta de Coordinación de Inversiones

2.30 El 27 de febrero de 1996 Indonesia promulgó el Decreto Nº 01/SK/1996 del Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión/Presidente de la Junta de Coordinación de Inversiones ("Regulación de las inversiones en el marco del establecimiento de la industria nacional del automóvil")14. En el Decreto se disponía que, "para establecer [una] industria nacional del automóvil, al aprobarse las inversiones en el sector de la industria del automóvil se concederán facilidades fiscales con arreglo a las disposiciones legales promulgadas específicamente con ese fin".

6) Decreto Nº 002/SK/DJ-ILMK/II/1996 del Ministerio de Industria y Comercio

2.31 El 27 de febrero de 1996 se promulgó el Decreto Nº 002/SK/DJ-ILMK/II/1996 del Ministerio de Industria y Comercio.15 En virtud de ese Decreto se designó a PT Timor Putra Nasional ("TPN") como "empresa de vanguardia productora de automóviles nacionales". El 5 de marzo de  1996 se publicó la Decisión Nº 02/SK/1996 del Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión/Presidente de la Junta de Coordinación de Inversiones. En esa Decisión se designó a TPN para que produjera un automóvil nacional.

2.32 El automóvil nacional, el "Timor", había de basarse en el diseño y la tecnología del Kia Sephia, modelo producido por Kia Motors de Corea. El Timor había de ser producido inicialmente en Corea por Kia Motors en forma de piezas sueltas, para la exportación a Indonesia, donde había de ser montado en las instalaciones de TPN de Karawang (Indonesia). (Cuando se anunció el programa de febrero de 1996 no se habían empezado todavía a construir esas instalaciones.) TPN había de aumentar gradualmente la proporción de contenido nacional del Timor.

b) "Programa de junio de 1996"

2.33 El denominado programa de junio de 1996 comprende una serie de decretos promulgados en junio de 1996.

1) Decreto Presidencial Nº 42/1996

2.34 El 4 de junio de 1996 se promulgó el Decreto Presidencial Nº 42/1996 ("Producción de automóviles nacionales").16 En ese Decreto se disponía que:

"Los automóviles nacionales que sean producidos en el extranjero por trabajadores indonesios y que cumplan las prescripciones del Ministerio de Industria y Comercio en materia de contenido nacional recibirán el mismo trato que los automóviles nacionales producidos en Indonesia."

En otras palabras, los automóviles nacionales completamente montados podrían ser importados con exención de derechos y del impuesto de lujo si habían sido producidos por trabajadores indonesios y cumplían las prescripciones en materia de contenido nacional establecidas para los automóviles nacionales.

14 Documento 4 presentado como prueba por Indonesia.

15 Documento 41 presentado como prueba por Indonesia.

16 Documento 6 presentado como prueba por Indonesia.

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2.35 En el Decreto se disponía también que esa exención de impuestos y de derechos se concedería una sola vez para un plazo máximo de un año y para el número total de vehículos que decidiese el Ministerio de Industria y Comercio. En virtud del Decreto Nº 1410/MPP/6/1996 del Ministerio de Industria y Comercio (30 de junio de 1996)17 ,se autorizó a TPN a importar 45.000 Timor con arreglo al Decreto Nº 42/1996.

2) Reglamento Nº 36/1996

2.36 También el 4 de junio de 1996, Indonesia promulgó el Reglamento Nº 36/1996 ("Modificación del Reglamento Nº 50/1994 (modificado por el Reglamento Nº 20/1996), relativo a la aplicación de la Ley Nº 8/1983 del impuesto sobre el valor añadido aplicable a los bienes y servicios y el impuesto sobre la venta de artículos de lujo, modificada por la ley Nº 11/1994").18 Por el Reglamento Nº 36/1996 se introdujeron nuevas modificaciones en el impuesto de lujo aplicado a los vehículos automóviles, impuesto que, como se ha indicado, había sido modificado últimamente el 19 de febrero de 1996 por el Reglamento Nº 20/1996.

2.37 En el Reglamento Nº 36/1996 se estableció el siguiente baremo para el impuesto de lujo:

Cuadro 10Baremo del impuesto de lujo

Tipo de vehículo automóvil Tipo del impuesto de lujo

Automóviles de pasajeros 1.600 cm3

Automóviles de pasajeros con un contenido nacional 60%Jeeps con un contenido nacional 60%Autobuses con un contenido nacional 60%

35%

Vehículos combinados, minibuses, furgones y camionetas descubiertas (pick-ups), con motor diesel, con un contenido nacional 60 %

25%

Vehículos combinados, minibuses, furgones y camionetas descubiertas (pick-ups), con motor de gasolina, con un contenido nacional  60 %

20%

Sedanes y automóviles familiares (station wagons) < 1.600 cm3 producidos en Indonesia, con un contenido nacional > 60%Vehículos combinados, minibuses, furgones y camionetas descubiertas (pick-ups), con motor de gasolina o diesel, producidos en Indonesia, con un contenido nacional > 60% Autobuses producidos en IndonesiaMotocicletas < 250 cm3 producidas en IndonesiaAutomóviles nacionales

0%

17 Documento 13 presentado como prueba por Indonesia.

18 Documento 3 presentado como prueba por Indonesia.

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Página 17

3) Decreto Nº 142/1996

2.38 Como se ha indicado, el Decreto Presidencial Nº 42/1996 permitía que los automóviles nacionales se produjeran en el extranjero durante un período de un año sin perder las ventajas arancelarias y fiscales concedidas por el Programa de Automóviles Nacionales, si se cumplían las prescripciones en materia de contenido nacional establecidas para los automóviles nacionales (20 por ciento de contenido nacional durante el primer año) y si los vehículos eran producidos por trabajadores indonesios.

2.39 En el Decreto Nº 142/MPP/Kep/6/1996 del Ministerio de Industria y Comercio, publicado el 5 de junio de 1996 ("Producción de automóviles nacionales")19 se establecían directrices para el cumplimiento de las prescripciones en materia de contenido nacional a que se hacía referencia en el Decreto Nº 42/1996. El Decreto Nº 142/1996 dispone que "los automóviles nacionales pueden producirse en el extranjero [...] a condición de que se utilicen piezas y componentes indonesios", y que "las piezas y componentes producidos en Indonesia se adquirirán mediante el sistema de compras de contrapartida de piezas y componentes de automóviles por la empresa extranjera que produzca y reexporte los automóviles nacionales a Indonesia". Además, el Decreto dispone que "el valor de las compras de contrapartida [...] se fijará en un mínimo del 25% (veinticinco por ciento) del valor de importación de los automóviles nacionales montados en el extranjero (valor C y F)".

2.40 En otras palabras, si el productor extranjero de automóviles nacionales efectúa compras de contrapartida de piezas y componentes indonesios que representen al menos un 25 por ciento del valor de importación C y F de los automóviles nacionales importados, se cumplirán los requisitos establecidos para los automóviles nacionales.

4) Estudio del cumplimiento del Decreto Nº 142/1996 por TPN

2.41 Indonesia ha presentado al Grupo Especial una carta fechada en enero de 1998 en la que se recogen los resultados de un estudio sobre la medida en que TPN ha cumplido las prescripciones del Decreto Nº 142/1996 en materia de compras de contrapartida. En la carta se indica que la conclusión del estudio efectuado fue que TPN no había cumplido las prescripciones en materia de compras de contrapartida.

3. El préstamo de 690 millones de dólares EE.UU. a TPN

2.42 Las reclamaciones presentadas por los Estados Unidos incluyen una medida más, a la que califican de componente adicional del Programa de Automóviles Nacionales: un préstamo concedido el 11 de agosto de 1997. Según los Estados Unidos, un consorcio de cuatro bancos estatales y de 12 bancos privados decidió, siguiendo instrucciones de los poderes públicos de Indonesia, desembolsar 650 millones de dólares EE.UU. en préstamos a 10 años a TPN para la ejecución del proyecto relativo a los automóviles nacionales. Los Estados Unidos afirman también que uno de esos bancos estatales había concedido anteriormente un préstamo puente de 40 millones de dólares EE.UU. a TPN, con lo que el importe total de los préstamos era de 690 millones de dólares EE.UU. Los Estados Unidos señalan que, según se informa, los préstamos tendrán un tipo de interés anual de 3 por ciento por encima del tipo de los depósitos a entre tres y seis meses, un plazo de vencimiento de diez años y un período de gracia de tres años, y los cuatro bancos estatales concederán la mitad del préstamo de 650 millones de dólares EE.UU.

2.43 El 25 de febrero de 1998, Indonesia notificó al Comité de Subvenciones que, con fecha 21 de enero de 1998, había puesto fin a todas las subvenciones concedidas anteriormente en el marco del

19 Documento 7 presentado como prueba por Indonesia.

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Programa de Automóviles Nacionales. El 2 de marzo de 1998, Indonesia notificó esto al Grupo Especial y pidió al Grupo Especial que pusiera fin a las actuaciones relativas a la solución de la diferencia, por lo menos en la medida en que se relacionaban con las medidas del Programa de Automóviles Nacionales de 1996.

C. Notificaciones de Indonesia a los Comités de la OMC

2.44 El 23 de mayo de 1995, Indonesia hizo una notificación al Comité de MIC con respecto al Sistema de Incentivos de 1993 con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC (G/TRIMS/N/1/IDN/1). El 28 de octubre de 1996, Indonesia notificó al Comité de MIC que estaba "retirando" su notificación relativa a los vehículos automóviles porque consideraba que su Programa no constituía una MIC (G/TRIMS/N/1/IDN/1/Add.1); el mismo día, Indonesia hizo una notificación con respecto a su Sistema de Incentivos de 1993 y a su Programa de Automóviles Nacionales de 1996 al Comité SMC /G/SCM/N/16/IDN).

III. CONSTATACIONES Y RECOMENDACIONES SOLICITADAS POR LAS PARTES20

A. Japón

3.1 El Japón pide al Grupo Especial que constate que:

a) la exención del impuesto de lujo sobre las ventas con respecto a los automóviles nacionales producidos en el país concedida con arreglo a las medidas del Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 identificadas21 es incompatible con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994, ya que los vehículos automóviles importados están sujetos a un impuesto de lujo sobre las ventas superior al aplicado a los productos nacionales similares (es decir, a los automóviles nacionales);

b) las prescripciones en materia de contenido nacional con respecto a los automóviles nacionales producidos en el país establecidas con arreglo a las medidas del Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 identificadas son incompatibles con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, ya que esas prescripciones conceden a los productos importados del Japón un trato menos favorable que el otorgado a los productos nacionales similares;

c) las prescripciones en materia de contenido nacional y la exención de aranceles aduaneros y del impuesto de lujo sobre las ventas en relación con las medidas del Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 identificadas son medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio que están comprendidas en el apartado a) del párrafo 1 de la Lista ilustrativa que figura en el anexo del Acuerdo sobre las MIC y, por consiguiente, son incompatibles con lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC;

20 Las descripciones de las constataciones y recomendaciones solicitadas por las partes que se hacen en la presentación reflejan las comunicaciones de las partes, y no siempre corresponden a las reclamaciones de las partes identificadas en la solicitud de establecimiento del Grupo Especial.

21 Decretos Nos 114/1993 y 645/1993.

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d) la exención de los derechos de aduana aplicables a la importación de piezas y componentes de vehículos automóviles y la exención del impuesto sobre las ventas en relación con las medidas del Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 identificadas son incompatibles con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994, ya que esa exención no se concede a los productos similares originarios de todos los demás Miembros, entre ellos el Japón;

e) la exención de derechos de aduana y del impuesto sobre las ventas concedida con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales ampliado de junio de 199622

exclusivamente a los automóviles completamente montados originarios de la República de Corea es incompatible con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo I del GATT, ya que esa exención no se concede a los productos similares originarios de otros Miembros, entre ellos el Japón;

f) las medidas del Programa de Automóviles Nacionales ampliado no se publicaron rápidamente ni se han aplicado de manera uniforme, imparcial y razonable, por lo que son incompatibles con lo dispuesto en el párrafo 1 y en el apartado a) del párrafo 3 del artículo X del GATT de 1994.

3.2 El Japón pide que el Grupo Especial recomiende que Indonesia ponga sus medidas en conformidad con las obligaciones que le imponen el GATT de 1994 y el Acuerdo sobre las MIC.

B. Comunidades Europeas

3.3 Las Comunidades Europeas piden al Grupo Especial que constate que:

a) Indonesia infringe lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III al eximir del impuesto de lujo sobre las ventas las ventas de las siguientes categorías de vehículos automóviles:

i) las motocicletas de producción nacional con motor de 250 cm3 como máximo;

ii) los vehículos combinados, los minibuses, los furgones y las camionetas descubiertas (pick-ups) con motor de gasolina que sean de producción nacional y tengan un contenido nacional de más del 60 por ciento;

iii) los vehículos combinados, los minibuses, los furgones y las camionetas descubiertas (pick-ups) con motor diesel que sean de producción nacional y tengan un contenido nacional de más del 60 por ciento;

iv) los autobuses de producción nacional;

v) los sedanes y automóviles familiares (stations wagons) de producción nacional de menos de 1.600 cm3 que tengan un contenido nacional de más del 60 por ciento;

vi) los automóviles nacionales montados en Indonesia por empresas de vanguardia, y

vii) Los automóviles nacionales importados.

22 Decreto Presidencial Nº 42/1996 y Decreto Nº 142/1996.

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b) las medidas siguientes favorecen la "utilización" de piezas y componentes nacionales por los fabricantes de vehículos automóviles indonesios con preferencia a las piezas y componentes "similares" importados y, por consiguiente, son incompatibles con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT:

i) la exención del impuesto de lujo sobre las ventas de los vehículos combinados, los minibuses, los furgones y las camionetas descubiertas (pick-ups) de producción nacional que tengan un contenido nacional de más del 60 por ciento;

ii) la exención del impuesto de lujo sobre las ventas de los sedanes y automóviles familiares (stations wagons ) de producción nacional de menos de 1.600 cm3 que tengan un contenido nacional de más del 60 por ciento;

iii) la exención del impuesto de lujo sobre las ventas de los automóviles nacionales que hayan sido montados en Indonesia por empresas de vanguardia y que cumplan ciertas prescripciones en materia de contenido nacional;

iv) la exención del impuesto de lujo sobre las ventas de los automóviles nacionales que hayan sido montados en Corea por "productores extranjeros" y que cumplan ciertas prescripciones en materia de compras de contrapartida;

v) la desgravación de los derechos de importación aplicables a las piezas y componentes utilizados para el montaje de vehículos automóviles (o de otras piezas y componentes destinados al montaje de vehículos automóviles) en Indonesia, a condición de que los vehículos acabados (o las piezas y componentes) cumplan ciertas prescripciones en materia de contenido nacional;

vi) la exención de los derechos de importación aplicables a las piezas y componentes utilizados para el montaje en Indonesia, por empresas de vanguardia, de automóviles nacionales que cumplan ciertas prescripciones en materia de contenido nacional.

c) Las medidas siguientes son incompatibles con las obligaciones que impone a Indonesia el párrafo 1 del artículo I del GATT:

i) la exención de los derechos de aduana sobre las importaciones de automóviles nacionales;

ii) la exención del impuesto de lujo sobre las ventas en el caso de los automóviles nacionales importados;

iii) la exención del impuesto de lujo sobre las ventas en el caso de las automóviles nacionales montados en Indonesia; y

iv) la exención de los derechos de aduana sobre las importaciones de piezas y componentes para el montaje de automóviles nacionales en Indonesia.

d) d) Las medidas indicadas en el apartado b) supra son también MIC incompatibles con lo dispuesto en el artículo III del GATT, por lo que Indonesia, al aplicar esas medidas,

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infringe las obligaciones que le impone el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

e) Los incentivos siguientes concedidos a PT TPN con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales constituyen "subvenciones específicas" en el sentido de los artículos 1 y 2 del Acuerdo SMC y causan "perjuicio grave" a los intereses de las Comunidades en el sentido del apartado c) del artículo 5 de ese Acuerdo:

i) la desgravación de los derechos de aduana aplicables a las piezas y componentes destinados al montaje en automóviles nacionales;

ii) la exención del impuesto de lujo sobre las ventas de automóviles nacionales, y

iii) la desgravación de los derechos de aduanas aplicables a los automóviles nacionales importados de Corea.

C. Estados Unidos

3.4 Los Estados Unidos piden al Grupo Especial que constate que:

a) el sistema de incentivos arancelarios y fiscales de Indonesia establecido mediante el Sistema de Incentivos de 199323 y el Programa de Automóviles Nacionales24, así como el préstamo de 690 millones de dólares concedido a TPN siguiendo instrucciones de los poderes públicos, son incompatibles con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y no están comprendidos en el párrafo 8 del artículo III del GATT de 1994;

b) la aplicación discriminatoria del impuesto de lujo sobre las ventas por Indonesia es incompatible con lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994;

c) si no se acepta esto, la aplicación discriminatoria del impuesto de lujo sobre las ventas por Indonesia es incompatible con lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III;

d) la exención de derechos de importación y del impuesto de lujo sobre las ventas en el caso de los sedanes Kia Sephia completamente montados importados de Corea infringe lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994;

e) el sistema de incentivos arancelarios y fiscales de Indonesia establecido mediante el Sistema de Incentivos de 1993 y el Programa de Automóviles Nacionales, así como el préstamo de 690 millones de dólares concedido a TPN siguiendo instrucciones de los poderes públicos, son incompatibles con lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC;

f) la concesión de las ventajas inherentes a los automóviles nacionales por Indonesia a sólo los automóviles que lleven una única marca de fábrica o de comercio indonesia

23 Decretos Nos 114/1993, 645/1993, 647/1993, 223/1995 y 36/1997, y Reglamento 36/1996.

24 Decretos Nos 82/1996, 31/1996, 42/1996, 36/1996 y 142/1996, Reglamentos 20/1996 y 36/1996, e Instrucción Presidencial Nº 2/1996.

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que sea propiedad de nacionales indonesios discrimina contra las marcas de fábrica o de comercio que son propiedad de extranjeros y contra sus propietarios y es incompatible con lo dispuesto en los artículos 3, 20 y 65 del Acuerdo sobre los ADPIC;

g) Indonesia ha ampliado el alcance de sus subvenciones arancelarias y fiscales de manera incompatible con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 28 del Acuerdo SMC;

h) las subvenciones concedidas por Indonesia con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales han causado un perjuicio grave a los intereses de los Estados Unidos en el sentido de los artículos 6 y 27 del Acuerdo SMC;

i) las subvenciones concedidas por Indonesia con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales han creado una amenaza de perjuicio grave a los intereses de los Estados Unidos en el sentido de los artículos 6 y 27 del Acuerdo SMC.

3.5 Los Estados Unidos piden al Grupo Especial que recomiende que Indonesia ponga sus medidas en conformidad con las obligaciones que le imponen el GATT de 1994, el Acuerdo sobre las MIC, el Acuerdo sobre los ADPIC y el Acuerdo SMC.

3.6 Los Estados Unidos también piden al Grupo Especial que recomiende, conforme a lo dispuesto en el párrafo 8 del artículo 7 del Acuerdo SMC, que Indonesia adopte las medidas apropiadas para eliminar el perjuicio grave y la amenaza de perjuicio grave o retire sus subvenciones.

D. Indonesia

3.7 Indonesia pide al Grupo Especial que rechace las afirmaciones de los reclamantes y que constate que el Sistema de Incentivos de 1993 y el Programa de Automóviles Nacionales de 1996 constituyen subvenciones permisibles con arreglo al Acuerdo sobre Subvenciones y no infringen ninguna disposición del GATT de 1994, del Acuerdo sobre las MIC ni del Acuerdo sobre los ADPIC.

IV. SOLICITUDES DE DECISIONES PRELIMINARES

A. Participación de abogados privados

4.1 El 25 de noviembre de 1997, Indonesia presentó al Grupo Especial una lista de los miembros de su delegación que iban a asistir a la primera reunión del Grupo Especial con las partes. El 28 de noviembre de 1997, los Estados Unidos, en carta dirigida al Presidente del Grupo Especial, señalaron que la lista de los miembros de la delegación de Indonesia incluía varios abogados privados, y se opusieron a que esos abogados, que no eran funcionarios gubernamentales, participasen en las reuniones del Grupo Especial. El 1º y el 3 de diciembre de 1997, Indonesia presentó al Presidente del Grupo Especial unas cartas en las que respondía a la objeción formulada por los Estados Unidos. El Grupo Especial, en su primera reunión sustantiva con las Partes, escuchó los argumentos de las Partes y adoptó una decisión sobre la cuestión.25

25 Véase esa decisión en Constataciones, sección XIV.A.1.

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1. Objeción de los Estados Unidos

4.2 Los Estados Unidos adujeron los siguientes argumentos en apoyo de su objeción:

4.3 La cuestión de la participación de abogados privados en las reuniones de grupos especiales fue estudiada por el Grupo Especial que examinó el asunto de los Bananos (WT/DS27/R/USA, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafos 7.10 a 7.12). En ese asunto, atendiendo las objeciones de los reclamantes, el Grupo Especial limitó la asistencia a sus reuniones a los representantes de los gobiernos. Al adoptar esa decisión, el Grupo Especial hizo, en particular, las siguientes observaciones:

- La práctica anterior en el procedimiento de solución de diferencias del GATT y de la OMC ha consistido en no admitir abogados privados en las reuniones de los grupos especiales si alguna de las partes oponía objeciones a su presencia.

- Como los abogados privados no pueden ser sometidos a las normas disciplinarias aplicables a los representantes de los gobiernos, su presencia en las reuniones del Grupo Especial podría suscitar preocupaciones acerca del posible quebrantamiento de la confidencialidad.

- La admisión de abogados privados en las reuniones de grupos especiales, en caso de convertirse en una práctica corriente, no sería conveniente para los Miembros pequeños, ya que supondría para ellos una carga financiera de cuantía exagerada.

- Preocupaba al Grupo Especial la posibilidad de que la presencia de abogados privados modificase el carácter intergubernamental del procedimiento de solución de diferencias de la OMC.

- La limitación de la asistencia a las reuniones de grupos especiales a los representantes de los gobiernos no afectaría negativamente de ningún modo al derecho de las partes o de los terceros a reunirse y a celebrar consultas con sus abogados privados durante el procedimiento del grupo especial, ni a recibir, por parte de expertos no gubernamentales, asesoramiento jurídico o de otra índole en la preparación de las comunicaciones escritas.

4.4 Estas observaciones del Grupo Especial que examinó el asunto de los Bananos son igualmente aplicables a esta diferencia relativa a los Vehículos automóviles. Además, el Órgano de Apelación, aunque resolvió que los abogados privados podían participar en las actuaciones del Órgano de Apelación en el asuntos de los Bananos, limitó cuidadosamente su decisión a las actuaciones del Órgano de Apelación, no de los grupos especiales, y dejó claramente sentado que no estaba estudiando una apelación de la decisión del Grupo Especial que había examinado el asunto de los Bananos relativa a la participación de abogados privados en las reuniones de grupos especiales (WT/DS27/AB/R, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 11). Aunque los Estados Unidos no están de acuerdo con la decisión, de carácter limitado, del Órgano de Apelación, esa decisión se diferencia de la decisión que se adopte en el asunto que se examina en que la totalidad de las actuaciones del Órgano de Apelación constituyen un proceso nuevo para el que cabría sostener que la práctica anterior del GATT no constituye una orientación apropiada.

4.5 Sin embargo, el procedimiento de los grupos especiales no es nuevo, y actualmente no hay ninguna razón para que la OMC cambie en esta esfera su práctica establecida. Si hay que introducir un cambio en las prácticas en materia de solución de diferencias de la OMC, tal cambio habrá de negociarse y acordarse en el contexto de la revisión de las normas y procedimientos para la solución de diferencias de la OMC que está previsto que se concluya para fines de 1998. Un cambio de esa magnitud entrañaría una alteración fundamental de las premisas en que se basan la solución de

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diferencias en la OMC y el funcionamiento de los procedimientos pertinentes, y erosionaría el control de los gobiernos sobre lo que ha sido un proceso intergubernamental que ha funcionado bien para la solución pacífica de diferencias.

4.6 Además, el hecho de que los abogados privados en cuestión asistieran a las consultas celebradas en la diferencia relativa a los Vehículos automóviles no es ni pertinente ni decisivo para los efectos de las actuaciones de este Grupo Especial. Indonesia condicionó su acuerdo en celebrar consultas a que estuvieran presentes esos abogados. Ahora bien, incluso con esa condición había un entendimiento entre los Estados Unidos e Indonesia en el sentido de que los abogados privados no se dirigirían a la delegación de los Estados Unidos y de que, en el caso de que lo hicieran, la delegación de los Estados Unidos no respondería. En consecuencia, los abogados privados se veían limitados a desempeñar la función de comunicar con su cliente.

4.7 Por consiguiente, los Estados Unidos se oponen a que en las reuniones del Grupo Especial encargado de examinar la diferencia relativa a los Vehículos automóviles participen abogados que no son funcionarios gubernamentales y pide al Grupo Especial que formule una conclusión al respecto antes de la reunión de 3 de diciembre de 1997 del Grupo Especial con las partes.

2. Respuesta de Indonesia

4.8 En su carta de 1º de diciembre de 1997, Indonesia expuso los siguientes argumentos:

4.9 El Gobierno de la República de Indonesia tiene el derecho soberano a determinar la composición de sus delegaciones en todas las reuniones de los órganos de la OMC y a designar sus portavoces en esas reuniones. Ese derecho soberano se basa en el principio de derecho internacional consuetudinario de la igualdad soberana de los Estados.

4.10 Además, ese derecho está reconocido en la práctica de los tribunales encargados de dirimir controversias internacionales, entre ellos el Órgano de Apelación de la OMC. Al reconocer el derecho de Santa Lucía a incluir asesores jurídicos que no eran funcionarios gubernamentales en su delegación en las audiencias del Órgano de Apelación y al autorizar a los asesores jurídicos a hacer uso de la palabra en las audiencias del asunto CE - Bananos, el Órgano de Apelación declaró lo siguiente:

4.11 "El 15 de julio de 1997, el Órgano de Apelación notificó a los participantes y terceros participantes en esta apelación su decisión de aceptar la petición de Santa Lucía. El Órgano de Apelación manifestaba lo siguiente:

... no hay ninguna disposición del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio ("Acuerdo sobre la OMC"), del ESD o de los Procedimientos de trabajo ni ninguna norma de derecho internacional consuetudinario o regla de la práctica de los tribunales internacionales que impida a un Miembro de la OMC decidir cuál debe ser la composición de su delegación en los procedimientos del Órgano de Apelación. Tras examinar cuidadosamente la petición formulada por el Gobierno de Santa Lucía y las respuestas, de fecha 14 de julio de 1997, recibidas del Canadá, Jamaica, el Ecuador, Guatemala, Honduras, México y los Estados Unidos, resolvemos que incumbe a los Miembros de la OMC decidir quiénes deben representarlos, como miembros de sus delegaciones, en una audiencia del Órgano de Apelación.

[...]

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Hay que señalar que no hay ninguna disposición del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio ("Acuerdo sobre la OMC") , del ESD o de los Procedimientos de trabajo que especifique quiénes pueden representar a un gobierno en la presentación de sus argumentos en una audiencia del Órgano de Apelación. En lo que respecta a la práctica del GATT, en ningún informe de un grupo especial anterior se hace referencia expresa a esta cuestión en el contexto de las reuniones del Grupo Especial con las partes. Conviene destacar que la representación por asesores jurídicos elegidos por el propio gobierno puede tener especial importancia -especialmente en el caso de los países en desarrollo Miembros- para hacer posible la plena participación en los procedimientos de solución de diferencias."

WT/DS27/AB/R (9 de septiembre de 1997), párrafos 10 y 12.

4.12 En consecuencia, el Órgano de Apelación rechazó totalmente las bases y la lógica del informe del Grupo Especial en el que los Estados Unidos fundan su objeción. A este respecto, mi Gobierno desea reiterar, primero, que las personas en cuestión son contratadas por el Gobierno de la República de Indonesia y, evidentemente, están plenamente sometidas a sus instrucciones, no al revés. Así pues, la participación de esas personas no perturbará el "carácter intergubernamental" de los procedimientos del Grupo Especial. Es más, la participación de esas personas es necesaria para preservar el "carácter intergubernamental" del proceso, al contribuir a que mi Gobierno pueda alcanzar sus objetivos en estas actuaciones. Segundo, como muy bien saben los Estados Unidos, esas personas están sometidas a las estrictas prescripciones en materia de confidencialidad establecidas con arreglo al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos. Además, están contractualmente obligadas para con mi Gobierno a mantener la confidencialidad de las actuaciones. ¿Estará vinculado así cualquier otro de los participantes en las actuaciones? Si acaso, la inclusión de respetados abogados privados reducirá las rupturas de la confidencialidad que se producen en las actuaciones de los grupos especiales. Tercero, el Gobierno de la República de Indonesia es perfectamente capaz de adoptar independientemente decisiones financieras sobre la contratación de juristas o de otros expertos, y cualquier tentativa de los Estados Unidos de inmiscuirse en esta esfera es una indignidad y está fuera de lugar. Esto, en particular, pone de relieve la improcedencia de que los Estados Unidos, como adversario de Indonesia en estas actuaciones, tengan voz y voto alguno en la composición del grupo de defensores de Indonesia. Finalmente, la decisión del Órgano de Apelación subraya la importancia de una participación plena, no parcial, de asesores jurídicos acreditados.

4.13 Los Estados Unidos hacen caso omiso de la lógica de esa decisión y tratan de impedir que se aplique a estas actuaciones, aun cuando todas las razones expuestas por el Órgano de Apelación son plenamente aplicables en este caso. Además, el Órgano de Apelación señaló que la cuestión de la participación de abogados privados ante el Grupo Especial no había sido objeto de apelación por ninguna de las partes en el asunto CE - Bananos porque el Estado Miembro que había incluido a un abogado privado en su delegación, Santa Lucía, era un tercero en la diferencia y el demandado no había apelado directamente en relación con esa cuestión. (En todo caso, el demandado en la diferencia CE - Bananos eran las Comunidades Europeas, que, al igual que los Estados Unidos y el Japón, mantienen un ejército de abogados con conocimientos especializados en la OMC y, por consiguiente, no necesitan la asistencia de abogados privados para defender sus intereses ante la OMC.) En consecuencia, la decisión del Órgano de Apelación en el asunto CE - Bananos debería llevar al Grupo Especial a rechazar la objeción de los Estados Unidos.

4.14 El derecho a determinar la composición de las delegaciones en las reuniones de grupos especiales para la solución de diferencias es particularmente importante para los países en desarrollo como Indonesia. Esos Miembros de la OMC no disponen de equipos de juristas especialmente formados y sumamente experimentados en lo que se refiere a la OMC. La única forma de que

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Indonesia esté plena y eficazmente representada en esta diferencia consiste en contratar a juristas externos, como ha hecho. Una representación jurídica eficaz, elegida por la parte en la diferencia, es tan necesaria para la legitimidad del proceso de solución de diferencias de la OMC como para la legitimidad de cualquier proceso de solución de diferencias. Los argumentos de los Estados Unidos en contrario son absurdos.

4.15 Los Estados Unidos no pueden negar que, con arreglo al derecho internacional consuetudinario, Indonesia tiene un derecho soberano a constituir su delegación en las reuniones del Grupo Especial que examina esta diferencia. Los Estados Unidos no han citado ni pueden citar ninguna disposición del Acuerdo de Marrakech sobre la OMC, del ESD o de los Procedimientos de trabajo de este Grupo Especial que limite ese derecho soberano. Tampoco han citado ni pueden citar los Estados Unidos ninguna decisión o recomendación de un grupo especial que limite ese derecho y permita impugnar las credenciales o las calificaciones de los delegados acreditados. Lo único que pueden hacer los Estados Unidos es señalar la práctica anterior del GATT. El mero hecho de que hasta el momento ningún país se haya opuesto formalmente a los ataques a su derecho soberano a constituir su delegación no puede impedir que Indonesia insista ahora en ejercer ese derecho. Esta afirmación es particularmente válida porque, a diferencia de lo que ocurría en el antiguo régimen del GATT, las decisiones tomadas por grupos especiales (y por el Órgano de Apelación) con arreglo al ESD son legalmente vinculantes y constituyen la base de la adopción de represalias si no se aplican. En pocas palabras, los Miembros no consideraron que el derecho a la asistencia de abogados fuera tan importante, porque podían sencillamente haber bloqueado una decisión negativa de un grupo especial.

4.16 En su carta de 3 de diciembre de 1997, Indonesia expuso los siguientes argumentos:

a) Los principios generales del derecho internacional apoyan el derecho soberano de Indonesia a elegir los abogados que desee y a organizar y presentar su defensa

4.17 El principio de la "igualdad soberana de los Estados" dispone que todos los Estados tienen libertad para elegir la representación que deseen ante los órganos decisorios internacionales o ante los órganos subsidiarios de organizaciones internacionales. Este principio es una norma aceptada del derecho internacional consuetudinario. Por consiguiente, Indonesia tiene un derecho absoluto a constituir sus propias delegaciones en las reuniones de organizaciones internacionales, incluso en los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.

4.18 La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) reconoció expresamente la importancia del principio de la igualdad soberana de los Estados en procedimientos técnicos tales como el procedimiento de solución de diferencias de la OMC. En su Quinto informe sobre las relaciones entre los Estados y las organizaciones internacionales, el Relator Especial explica como sigue el fundamento de ese principio:

"[...] el Estado que envía debería disponer de una mayor libertad de elección con respecto a los miembros de sus delegaciones en órganos de organizaciones internacionales y en conferencias convocadas por esas organizaciones [en comparación con los miembros de misiones permanentes]. Un rasgo descollante de las relaciones internacionales contemporáneas es el creciente número de órganos auxiliares creados por organizaciones internacionales para ocuparse de cuestiones muy especializadas de carácter sumamente técnico, que requieren la contratación de los servicios de expertos que posean la formación y experiencia necesarias. [...] Por estos motivos es sumamente conveniente, y quizá indispensable, que el Estado que envía goce de la mayor libertad posible en la elección de los miembros de sus delegaciones en dichos órganos y conferencias."26

26 Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1970, volumen II, página 20 (se han añadido los subrayados).

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4.19 En el informe se reconoce que un país puede verse obligado a incluir expertos externos en su delegación para poder hacer frente eficazmente a la naturaleza cada vez más especializada de las cuestiones que se estudian en los órganos internacionales. Los procedimientos para la solución de diferencias de la OMC son procedimientos sumamente especializados y complejos que abarcan toda una serie de cuestiones técnicas de carácter comercial, económico y jurídico que han de decidirse con arreglo a normas y prescripciones procesales sumamente técnicas. Éste es exactamente el tipo de procedimientos en que la CDI declaró que son indispensables los conocimientos técnicos especializados.

b) La práctica de los órganos decisorios internacionales confirma el derecho de Indonesia

4.20 El principio de la igualdad soberana de los Estados es plenamente coherente con la práctica de todos los principales tribunales internacionales de solución de diferencias y todas las principales organizaciones internacionales. Esas prácticas confirman el derecho de Indonesia a incluir abogados privados externos en su delegación a la OMC. Cada uno de los siguientes tribunales internacionales de solución de diferencias y de las siguientes organizaciones internacionales da a los Estados plena libertad para decidir la composición de sus delegaciones:

Tribunales de solución de diferencias

- Corte Internacional de Justicia;- Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones;- Tribunal Permanente de Arbitraje;- Tribunal Europeo de Derechos Humanos;- Corte Interamericana de Derechos Humanos;- Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas, y- Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos.

Otras organizaciones internacionales

- Naciones Unidas;- Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación;- Organización Internacional del Trabajo;- Unión Internacional de Telecomunicaciones;- Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;- Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, y- Organización de los Estados Americanos.

4.21 En resumen, ningún tribunal u organización (fuera del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en ciertos procedimientos) limita en forma alguna la posibilidad de todo Estado de acreditar a asesores jurídicos externos como miembros de su delegación. Tampoco limita en modo alguno la participación de los asesores jurídicos en las actuaciones relativas a una diferencia. La inexistencia de restricciones en todos los principales tribunales de solución de diferencias y en otras organizaciones es coherente con el principio general del derecho internacional consuetudinario por el que se reconoce el derecho soberano de los países a acreditar a los representantes que deseen para que los representen en órganos internacionales.

c) El Órgano de Apelación de la OMC apoya el derecho de Indonesia

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4.22 El 15 de julio de 1997, el Órgano de Apelación que examinaba el asunto CE - Bananos autorizó a los asesores jurídicos externos de los Estados ACP, no sólo a asistir a las audiencias orales sino también a exponer los argumentos jurídicos de los Estados ACP. El Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo con el razonamiento seguido por el Grupo Especial al denegar a los asesores jurídicos externos la participación en las actuaciones del Grupo Especial y llegó a la siguiente conclusión:

"... no hay ninguna disposición del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio ("Acuerdo sobre la OMC"), del ESD o de los Procedimientos de trabajo [del Grupo Especial], ni ninguna norma de derecho internacional consuetudinario o regla de la práctica de los tribunales internacionales que impida a un Miembro de la OMC decidir cuál debe ser la composición de su delegación en los procedimientos del Órgano de Apelación. [...] resolvemos que incumbe a los Miembros de la OMC decidir quiénes deben representarlos, como miembros de sus delegaciones, en una audiencia del Órgano de Apelación."27

4.23 Por otra parte, observamos que el Órgano de Apelación reconoció la importancia de la representación por asesores jurídicos elegidos por el propio gobierno, no sólo en las actuaciones del Órgano de Apelación, sino también durante la totalidad del procedimiento de solución de diferencias, incluso en las actuaciones del Grupo Especial. Además, el Órgano de Apelación subrayó la naturaleza crucial que ese derecho tenía para los países en desarrollo, tales como Indonesia, en particular. Según el Órgano de Apelación:

"Conviene destacar que la representación por asesores jurídicos elegidos por el propio gobierno puede tener especial importancia -especialmente en el caso de los países en desarrollo Miembros- para hacer posible la plena participación en los procedimientos de solución de diferencias. Además, dado que, con arreglo a su mandato, el Órgano de Apelación sólo debe examinar las cuestiones de derecho abordadas en los informes de los grupos especiales o las interpretaciones jurídicas que éstos hayan formulado, la posibilidad de que los gobiernos estén representados en el procedimiento del Órgano de Apelación por asesores jurídicos debidamente preparados reviste especial importancia."28

4.24 El Órgano de Apelación reconoce que todo Miembro de la OMC puede dar libremente la composición que desee a su delegación ante el Órgano de Apelación. Creemos que la conclusión del Órgano de Apelación es aplicable también a los procedimientos de los grupos especiales porque en los Acuerdos de la OMC no hay ninguna disposición que restrinja el derecho de todo Miembro a decidir la composición de su delegación en las actuaciones de grupos especiales.

27 Informe del Órgano de Apelación que examinó el asunto CE - Bananos, párrafo 10.

28 Informe del Órgano de Apelación que examinó el asunto CE - Bananos, párrafo 12.

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d) La práctica anterior del GATT no coarta ni puede coartar el derecho soberano de Indonesia

4.25 Anteriormente, en los procedimientos de solución de diferencias del GATT, las delegaciones estaban compuestas exclusivamente, en prácticamente todos los casos, por representantes de los gobiernos. Esa práctica no coarta el derecho de Indonesia a incluir asesores jurídicos externos como miembros acreditados de su delegación para la solución de diferencias. El hecho de que hasta ahora los países en desarrollo hayan optado por no incluir asesores jurídicos externos en sus delegaciones (o se hayan visto obligados a ello por la intimidación ejercida por reclamantes tales como los Estados Unidos) no impide que Indonesia ejerza los derechos que le incumben con arreglo al derecho internacional a elegir a sus representantes en los procedimientos de solución de diferencias. Ese derecho se perdería solamente si el Acuerdo sobre la OMC o el ESD limitasen quiénes pueden formar parte de una delegación. Como señaló el Órgano de Apelación en el pasaje del asunto de los Bananos citado más arriba, no hay tal limitación. Además, como también reconoció el Órgano de Apelación, el derecho internacional consuetudinario y la práctica de otros tribunales internacionales encargados de dirimir controversias apoyan uniformemente el derecho de todo país a elegir libremente a sus representantes. Así pues, desde el punto de vista del derecho internacional, la práctica anterior del GATT no impide que Indonesia acredite asesores jurídicos externos como miembros de su delegación.

4.26 Por otra parte, el cambio de la naturaleza del proceso de solución de diferencias del GATT/OMC resta importancia a la práctica anterior del GATT. En el GATT, cualquiera de las partes, incluida la parte perdedora, podía bloquear las decisiones de un grupo especial (más aún: podía bloquear todas las etapas del procedimiento). La solución de diferencia se consideraba principalmente como parte integrante del proceso "diplomático". En gran parte por la insistencia de los Estados Unidos, el proceso diplomático fue sustituido por un proceso "judicial", en el que la parte perdedora no puede bloquear la decisión de un grupo especial (ni del Órgano de Apelación).

4.27 El asesoramiento de juristas en los procedimientos "judiciales" vinculantes de la OMC es infinitamente más importante que en los procedimientos no vinculantes del GATT. A causa del radical cambio introducido en el sistema de solución de diferencias, la práctica anterior del GATT carece de importancia. Así pues, tanto por razones prácticas como por aplicación de los principios del derecho internacional, la práctica anterior del GATT no afecta al derecho soberano de Indonesia a incluir asesores jurídicos externos en su delegación.

e) Hay consideraciones de orden práctico y de equidad que exigen que no se deniegue a Indonesia su derecho

4.28 Como ha reconocido el Órgano de Apelación, hay que autorizar a Indonesia, para que pueda participar en pie de igualdad con los reclamantes y otros países que disponen de grandes equipos de abogados especialistas en comercio, a elegir sus asesores jurídicos a los efectos de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC. Tanto el representante de los Estados Unidos para las cuestiones comerciales internacionales como las Comunidades Europeas y el Japón tienen equipos de abogados con considerable experiencia en las cuestiones relacionadas con la OMC. En cambio, Indonesia dispone de sólo unos pocos abogados que tengan experiencia en las diferencias comerciales sometidas a la OMC. La barrera del idioma crea otra dificultad para la representación efectiva de Indonesia, porque las actuaciones de la OMC se realizan en inglés, tanto en lo que concierne a las comunicaciones escritas como en lo que atañe a las exposiciones orales.

4.29 La OMC no será un órgano serio y equitativo en el que los países puedan dirimir sus diferencias comerciales a menos que todas las partes en las diferencias estén representadas eficiente y

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eficazmente y de conformidad con sus deseos. Sin el apoyo de asesores jurídicos externos, los intereses de Indonesia no estarán adecuadamente representados en este procedimiento.

4.30 Remitimos al Grupo Especial y a los demandantes a los escritos de los eminentes expertos de la OMC William Davey, John Jackson y Alan Sykes. Esos tres expertos, en relación con lo que califican de "problemas básicos" de los países en desarrollo en los procedimientos de solución de diferencias de la OMC, llegan a la conclusión de que los países en desarrollo tales como Indonesia "evidentemente no están en tan buenas condiciones de utilizar el sistema de solución de diferencias como los países desarrollados".

4.31 Los principios del derecho internacional y la práctica de todos los principales tribunales internacionales encargados de dirimir controversias y de todas las principales organizaciones internacionales, incluido el Órgano de la Apelación de la OMC, apoyan la posición de Indonesia de que puede elegir libremente a los asesores jurídicos que vayan a representar sus intereses en los procedimientos de la OMC. Las objeciones de los reclamantes a que Indonesia incluya asesores jurídicos externos en su delegación a la OMC carecen de fundamento y contravienen los principios del derecho internacional, las prácticas de las organizaciones internacionales y el espíritu de equidad de la OMC. Además, las objeciones responden a una estrategia destinada a colocar a Indonesia en situación de desventaja en las actuaciones de la OMC. A este respecto, los Estados Unidos, en particular, recurren al mecanismo mismo que, según declaran, no podrá utilizarse si se excluye la participación de asesores jurídicos externos.

4.32 El Grupo Especial debe hacer caso omiso de las objeciones de los reclamantes y reconocer el derecho soberano de Indonesia a elegir asesores jurídicos. Cualquier otra decisión, incluyendo cualquier solución de avenencia, viciará las actuaciones y, de hecho, socavará totalmente la legitimidad de la OMC como órgano encargado de dirimir las diferencias entre, por una parte, los países desarrollados que tienen grandes conocimientos relativos a la OMC y considerable fuerza política y económica y, por otra parte, los países en desarrollo que carecen de esos conocimientos y de esa fuerza.

4.33 En la primera reunión sustantiva, el Japón expuso al Grupo Especial los siguientes argumentos.

4.34 En lo que se refiere a la participación de asesores jurídicos privados, el Japón tiene algunas inquietudes sistémicas, en particular las dos preocupaciones siguientes:

i) Primero, se entiende que el procedimiento de solución de diferencias bajo los auspicios del GATT/OMC es intergubernamental. La presencia de asesores jurídicos privados modificaría ese carácter intergubernamental.

ii) Segundo, como los asesores jurídicos privados pueden no estar sometidos a normas disciplinarias tales como las que se aplican a los representantes de los gobiernos, el Japón tiene alguna inquietud por la posibilidad de que se quebrante la confidencialidad.

4.35 A este respecto, habida cuenta de las preocupaciones que se acaban de exponer, el Japón prefiere que no participen los asesores jurídicos privados, pero comprende que es el Grupo Especial quien tiene que decidir sobre la cuestión. No obstante, el Japón estima que sería indispensable que el Grupo Especial, en el caso de que autorizase la participación de asesores jurídicos privados, garantizase la observancia de las normas generales aplicadas a los participantes en el Grupo Especial, en particular sobre la confidencialidad.

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B. Objeción preliminar a las reclamaciones de los Estados Unidos relativas al préstamo de 690 millones de dólares EE.UU. a TPN

4.36 Indonesia formuló una objeción preliminar a las reclamaciones de los Estados Unidos con respecto al préstamo de 690 millones de dólares EE.UU. a TPN, basándose en que ese préstamo no estaba comprendido en el mandato del Grupo Especial. El 3 de diciembre de 1997, el Grupo Especial escuchó los argumentos de las partes y adoptó una decisión sobre la cuestión.29

1. Objeción de Indonesia

4.37 Seguidamente se exponen los argumentos aducidos por Indonesia en apoyo de su objeción.

4.38 Como cuestión previa, Indonesia pide al Grupo Especial que decida no examinar el préstamo de 690 millones de dólares analizado con gran detenimiento por los Estados Unidos. Los Estados Unidos argumentan, en su primera comunicación, que el préstamo de 690 millones de dólares concedido en agosto de 1997 a Timor Putra Nasional es incompatible con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del Acuerdo General y en el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y constituye una subvención específica que causa un perjuicio grave. El préstamo de agosto de 1997 no debe ser examinado por el Grupo Especial porque no fue mencionado en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos el 12 de junio de 1997 (WT/DS59/6) ni en el mandato del Grupo Especial.

a) Primero, el préstamo no fue mencionado en la solicitud de establecimiento de un grupo especial ni en el mandato del Grupo Especial

4.39 En el párrafo 2 del artículo 6 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) se dispone que "[en las] peticiones de establecimiento de grupos especiales [...] se identificarán las medidas concretas en litigio". En Comunidades Europeas   -   Régimen para la importación, venta y distribución de bananos , WT/DS27/AB/R (9 de septiembre de 1997) (página 75, párrafo 143), el Órgano de Apelación examinó el párrafo 2 del artículo 6 y declaró lo siguiente:

"El párrafo 2 del artículo 6 del ESD exige que en la solicitud de establecimiento de un grupo especial se especifiquen [...] las alegaciones, de forma suficiente para que la parte contra la que se dirige la reclamación y los terceros puedan conocer los fundamentos de derecho de la reclamación."

4.40 En esta diferencia, el mandato es el mandato normal, en el que la cuestión en litigio se define en las solicitudes de establecimiento de un grupo especial presentadas por los reclamantes. Ni los Estados Unidos, que ahora tratan tardíamente de que se incluya el préstamo en estas actuaciones, ni los demás reclamantes mencionaron el préstamo en sus solicitudes de establecimiento de un grupo especial. El Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Imposición de derechos antidumping a las importaciones de salmón del Atlántico, fresco y refrigerado, procedentes de Noruega, ADP/87 (30 de noviembre de 1992), llegó (en el párrafo 336) a la conclusión de que:

"un grupo especial no podía examinar una cuestión, con inclusión de cada una de las reclamaciones que la componían, a no ser que esa misma cuestión estuviera incluida e identificada en la declaración o declaraciones por escrito mencionadas o recogidas en su mandato."

29 Véase esta decisión en Constataciones, sección XIV.A.2.

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b) Segundo, la cuestión del préstamo se planteó después de haberse establecido el Grupo Especial

4.41 El Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Restricciones a las importaciones de azúcar (22 de junio de 1989), IBDD 36S/386, llegó a la conclusión de que una cuestión planteada después de haberse establecido un grupo especial no estaba comprendida en el procedimiento de ese grupo especial. El Grupo Especial declaró que:

"Puesto que Australia [la parte reclamante] había planteado la cuestión sólo después de que el Consejo hubiese establecido el Grupo Especial [...], las partes contratantes no tenían razón para esperar que la reasignación de los contingentes de azúcar entre los países del Caribe [la cuestión] sería una cuestión sometida al Grupo Especial. Por lo tanto, el Grupo Especial decidió que esa reasignación no formaba parte de su mandato."30

Además, en el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta (19 de junio de 1992), IBDD 39S/242 (párrafo 3.5), el Grupo Especial consideró que "su mandato no le [permitía] examinar 'las medidas que puedan entrar en vigor durante las deliberaciones del Grupo Especial'".

c) Tercero, los Estados Unidos no pueden subsanar el hecho de no haber mencionado el préstamo en su solicitud de establecimiento de un grupo especial analizando el préstamo en su primera comunicación

4.42 En el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/AB/R (9 de septiembre de 1997), el Órgano de Apelación declaró que:

"En caso de que no se especifique en la solicitud una alegación, los defectos de la solicitud no pueden ser 'subsanados' posteriormente por la argumentación de la parte reclamante en su primera comunicación escrita al Grupo Especial o en cualesquiera otras comunicaciones o declaraciones hechas posteriormente en el curso del procedimiento del Grupo Especial."31

Al igual que los Estados Unidos aquí, en el asunto Estados Unidos - Denegación del trato de nación más favorecida con respecto al calzado, distinto del de caucho, procedente del Brasil (19 de junio de 1992), IBDD 39S/150, el Brasil, en su primera comunicación, adujo argumentos concernientes a cuestiones no planteadas en las consultas ni en su solicitud de establecimiento de un grupo especial. El Grupo Especial rechazó los argumentos del Brasil y llegó a la conclusión de que su mandato estaba "circunscrito a la cuestión que el Brasil planteó en su petición de establecimiento de este Grupo Especial".32

4.43 Por las razones que anteceden, el Grupo Especial debe decidir no examinar ninguna reclamación hecha por los Estados Unidos con respecto al préstamo de agosto de 1997.

30 Párrafo 5.8 (se ha añadido el subrayado).

31 Página 75, párrafo 143 (se han añadido las cursivas).

32 Párrafo 6.2.

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2. Respuesta de los Estados Unidos

4.44 Indonesia argumenta que el Grupo Especial no debe examinar el préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos porque en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos no se mencionó ese préstamo. Es cierto que en la solicitud de los Estados Unidos no se mencionaba el préstamo, pero ello se debió a que todavía no se había concedido éste.

4.45 Sin embargo, hay precedentes de grupos especiales que adoptaron, con respecto a las diferencias, un planteamiento más flexible y dinámico que el rígido enfoque propugnado por Indonesia. En el asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, WT/DS50/R (publicado el 5 de septiembre de 1997) ("Sistema de presentación anticipada de la India "), el Grupo Especial desestimó una petición de la India de que se rechazase una reclamación de los Estados Unidos porque la reclamación no se había incluido en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos. Como la nueva reclamación formulada por los Estados Unidos en ese asunto se refería al mismo "problema" identificado en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos, el Grupo Especial concluyó que la nueva reclamación estaba comprendida en su mandato.

4.46 En la diferencia que se estudia, los Estados Unidos indicaron claramente en su solicitud de establecimiento de un grupo especial que el "problema" era el Programa de Automóviles Nacionales, que daba lugar, en particular, a la imposición de un trato discriminatorio a las piezas y componentes importados para vehículos automóviles y a la concesión de subvenciones que causaban un perjuicio grave a los intereses de los Estados Unidos. El préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos es meramente el elemento más reciente del Programa de Automóviles Nacionales, elemento que exacerba el problema identificado anteriormente en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos.

4.47 Este Grupo Especial, cuando decidió autorizar a los asesores jurídicos privados de Indonesia a participar en las reuniones del Grupo Especial, demostró que no se consideraría atado por la práctica general seguida por el GATT en materia de solución de diferencias. Con respecto a la admisibilidad del préstamo de 690 millones de dólares concedido a TPN siguiendo instrucciones de los poderes públicos, el Grupo Especial debería mostrar una flexibilidad similar y seguir el precedente establecido por el Grupo Especial que examinó el asunto del Sistema de presentación anticipada de la India.

4.48 En el reciente informe sobre el asunto Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos (WT/DS56), el Grupo Especial se negó a adoptar una decisión preliminar sobre una cuestión de competencia similar a la cuestión planteada por Indonesia. En contra de lo que afirma Indonesia, el Grupo Especial procedió así, no porque careciese de orientaciones sobre el problema, sino porque es práctica normal de los grupos especiales aplazar la adopción de decisiones sobre tales cuestiones hasta la preparación del informe definitivo del grupo especial. Las cuestiones de ese tipo no son procesales, sino sustantivas. Para resolver esas cuestiones, los grupos especiales están obligados a hacer constataciones de hecho.

4.49 En este caso, para resolver la cuestión suscitada por Indonesia, el Grupo Especial tendrá que formular constataciones sobre si el préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos es meramente un aspecto de una medida única, el Programa de Automóviles Nacionales, o si constituye en sí mismo una medida distinta. Esta cuestión afecta a muchos otros problemas planteados en esta diferencia, porque la defensa de Indonesia contra varias alegaciones de los reclamantes se basa en la afirmación de que el Programa de Automóviles Nacionales puede dividirse en distintos "programas", algunos de los cuales, según se afirma, han expirado.

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4.50 Los Estados Unidos sostienen que el Grupo Especial no debe prejuzgar en uno u otro sentido la solución de estas cuestiones formulando una decisión sobre una objeción preliminar, especialmente cuando la práctica normal consiste en aplazar tales decisiones hasta la preparación del informe definitivo del grupo especial.

C. Información comercial del dominio privado

4.51 Indonesia pidió al Grupo Especial que solicitase a los Estados Unidos que presentasen, antes de la primera reunión sustantiva del Grupo Especial con las partes, cierta información que los Estados Unidos habían calificado, en su primera comunicación, de "información comercial del dominio privado". Los Estados Unidos habían indicado en su primera comunicación que disponían de más información relacionada con su reclamación por la existencia de perjuicio grave, pero que esa información era "información comercial del dominio privado" y que los Estados Unidos se sentían reacios a proporcionársela al Grupo Especial porque no había "procedimientos adecuados" para proteger tal información. En su primera reunión con las partes, el Grupo Especial escuchó los argumentos aducidos y adoptó una decisión con respecto a la cuestión.33

1. Petición de Indonesia

4.52 Los Estados Unidos hacen referencia indirectamente a datos confidenciales de que disponen y que, según afirman, demostrarían la existencia de perjuicio grave y de amenaza de perjuicio grave si fuera posible confiarselos al Grupo Especial, para los efectos del proceso, en cuyo caso los Estados Unidos podrían presentarlos. (Véase la sección VIII.B.) Esa posición es improcedente. Los Estados Unidos tienen la carga de demostrar la existencia de un perjuicio grave basándose en pruebas positivas, y no pueden ocultarse detrás de la pretendida sensibilidad de sus "datos".

4.53 La táctica de los Estados Unidos plantea también un problema de equidad. El objetivo de los Estados Unidos, evidentemente, es que se los "obligue" a presentar los datos en su segunda comunicación, a la que, desde luego, las autoridades de Indonesia no tendrán oportunidad de responder en su segunda comunicación.

4.54 Esa táctica discutible socava la legitimidad de los procedimientos del Grupo Especial. Los Estados Unidos saben perfectamente que la OMC, al igual que la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos y el Departamento de Comercio de los Estados Unidos, tienen procedimientos para proteger los datos confidenciales. En el párrafo 2 del artículo 18 del ESD se califican de "confidenciales" todas las comunicaciones escritas dirigidas al grupo especial. Según el párrafo 2 del artículo 18:

"Los Miembros considerarán confidencial la información facilitada al grupo especial o al Órgano de Apelación por otro Miembro a la que éste haya atribuido tal carácter."

El párrafo 2 del artículo 18 también dispone que, cuando se le pida, todo Miembro que presente datos confidenciales facilitará "un resumen no confidencial de la información" confidencial contenida en sus comunicaciones escritas.

4.55 Sin embargo, los Estados Unidos tratan estas actuaciones como un litigio en el que nada está prohibido y, para conseguir una ventaja, pretenden que el artículo 18 no existe y actúan como si esta fuera la primera vez que se ha planteado la cuestión de la confidencialidad. El Grupo Especial no debe tolerar ese intento de un Miembro desarrollado, experimentado y sofisticado de la OMC de conseguir una ventaja injusta con respecto a Indonesia. En vez de ello, el Grupo Especial debe pedir a

33 Véase esa decisión en Constataciones, sección XIV.A.3.

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los Estados Unidos que presenten sus datos confidenciales inmediatamente, antes de la audiencia del 3 y el 4 de diciembre de 1997. Los datos deben estar disponibles para que los estudien y formulen observaciones al respecto los juristas contratados y acreditados por Indonesia, y se deben proporcionar a la delegación de Indonesia unos resúmenes informativos no confidenciales de esos datos. Además, hay que dar a Indonesia la oportunidad de examinar los datos y cualquier argumento adicional que aduzcan los Estados Unidos basándose en ellos, así como de responder plenamente a esos datos y a esos argumentos.

2. Respuesta de los Estados Unidos

4.56 La cuestión planteada por Indonesia representa mucho ruido y pocas nueces. En lo que se refiere a la información confidencial del dominio privado, los Estados Unidos señalaron en su primera comunicación que disponían de más información en la que se documentaban los planes y los proyectos de General Motors, Ford y Chrysler con respecto al mercado indonesio de los vehículos automóviles. Los Estados Unidos indicaron que se sentían reacios a proporcionar tal información al Grupo Especial a menos que éste estableciera primero unos procedimientos adecuados para proteger esa información. Indonesia sostiene que ese legítimo deseo de proteger datos comerciales del dominio privado constituye una táctica desleal y que el párrafo 2 del artículo 18 del ESD garantiza suficientemente la protección de los datos comerciales del dominio privado.

4.57 El párrafo 2 del artículo 18 del ESD se limita a reconocer que la información confidencial debe ser tratada como tal, pero en sí mismo no establece procedimientos para proteger esa información. Por consiguiente, los Estados Unidos tenían razones para proceder con cautela en lo que se refería a la información que le habían proporcionado empresas privadas.

4.58 Sea como fuere, los Estados Unidos, si bien se reservan su derecho a presentar más información fáctica en este procedimiento, por el momento no tienen la intención de presentar la información comercial del dominio privado de que se trata. La información en cuestión se refiere a los planes de algunos fabricantes estadounidenses de vehículos automóviles para introducirse en el mercado indonesio de los automóviles de pasajeros, o para ampliar su presencia en ese mercado, planes que se cancelaron al introducirse el Programa de Automóviles Nacionales. Los datos incluidos en la primera comunicación de los Estados Unidos resumen esa información de manera no confidencial, e Indonesia no ha impugnado la exactitud de esos datos ni la existencia de los planes de los fabricantes estadounidenses. De hecho, un documento adjunto a la primera comunicación de Indonesia al Grupo Especial corrobora esa información y la existencia de esos planes. Por consiguiente, en la actualidad no es necesario presentar esa información, porque Indonesia no impugna las afirmaciones que se corroborarían con esa información.

4.59 En ninguna parte de la primera comunicación escrita de Indonesia al Grupo Especial impugna Indonesia la existencia de los planes de algunos fabricantes estadounidenses para introducirse en el mercado indonesio de los automóviles de pasajeros o para ampliar su presencia en ese mercado. En la primera reunión del Grupo Especial, Indonesia anunció, por primera vez, que niega la existencia de tales planes. Si Indonesia se propone cambiar su defensa presentando información a título de réplica, los Estados Unidos, desde luego, se reservan su derecho a oponer a esa información otra información propia.

4.60 Además, los Estados Unidos señalan que el Órgano de Apelación declaró, en su informe sobre el asunto de los Bananos, que "No hay ninguna prescripción del ESD ni ninguna regla de la práctica del GATT en virtud de la cual los argumentos sobre todas las alegaciones relativas al asunto sometido al OSD hayan de exponerse en la primera comunicación escrita de la parte reclamante al Grupo Especial" (WT/DS27/AB/R, párrafo 145).

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D. Petición de Indonesia de que se ponga fin a las actuaciones del Grupo Especial con respecto al Programa de Automóviles Nacionales

4.61 El 26 de febrero de 1998, Indonesia presentó oficialmente al Grupo Especial copia de una carta dirigida por Indonesia al Presidente del Comité SMC, carta que Indonesia pedía que el Presidente del Comité considerase como una modificación formal de su notificación de las subvenciones concedidas a la industria nacional del automóvil (G/SCM/N/16/IDN). En esa notificación, a la que se adjuntaban copias de los decretos y reglamentos a los que se hacía referencia, publicados el 21 de enero de 1998, se declara lo siguiente.

4.62 El 21 de enero de 1998, el Gobierno de Indonesia tomó las siguientes medidas:

- El Decreto Presidencial Nº 20/199834 derogó el Decreto Presidencial Nº 42/1996 (de 4 de junio de 1996) y declaró obsoleta la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 (de 19 de febrero de 1996), con lo que se puso fin a la autorización para conceder exenciones de derechos de importación y del impuesto de lujo a los productores de automóviles nacionales.

- El Decreto Nº 19/MPP/Kep/1/1998 del Ministerio de Industria y Comercio35 derogó (con efecto a partir del 2 de febrero de 1998) el Decreto Nº 31 MPP/SK/2/1996 del Ministerio de Industria y Comercio (de 19 de febrero de 1996) y todos los reglamentos de departamentos promulgados conforme a él para aplicar la Instrucción Presidencial Nº 2/1996.

- El Decreto Nº 20/MPP/Kep/1/1998 del Ministerio de Industria y Comercio36 derogó (con efecto a partir del 2 de febrero de 1998) el Decreto Nº 142/MPP/Kep/6/1996 del Ministerio de Industria y Comercio (de 5 de junio de 1996), por el que se había autorizado a producir en el extranjero durante un año automóviles nacionales, conforme al Decreto Presidencial Nº 42/1996. (Este Decreto ya había expirado, con arreglo a sus propios términos.)

- El Reglamento Nº 14/199837 modificó el Reglamento Nº 50/1994 (de 28 de diciembre de 1994), modificado anteriormente por el Reglamento Nº 20/1996 (de 19 de febrero de 1996) y por el Reglamento Nº 36/1996 (de 14 de junio de 1996), a fin de suprimir (con efecto a partir del 2 de febrero de 1998) la exención del impuesto de lujo sobre las ventas concedida a los automóviles nacionales.

- El Decreto Nº 19/KMK.01/1998 del Ministerio de Hacienda38 derogó (con efecto a partir del 2 de febrero de 1998) el Decreto Nº 404/KMK.01/1996 del Ministerio de Hacienda (de 7 de junio de 1996), por el que se había eximido del pago de derechos de importación a los automóviles nacionales producidos en el extranjero (durante el plazo de un año fijado en el Decreto Nº 142/MPP/Kep/6/1996 del Ministerio de

34 Documento 51 presentado como prueba por Indonesia.

35 Documento 52 presentado como prueba por Indonesia.

36 Documento 53 presentado como prueba por Indonesia.

37 Documento 54 presentado como prueba por Indonesia.

38 Documento 55 presentado como prueba por Indonesia.

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Industria y Comercio. (Este Decreto ya había expirado con arreglo a sus propios términos.)

- El Decreto Nº 20/KMK.01/1998 del Ministerio de Hacienda39 modificó el Decreto Nº 36/KMK.01/1997 del Ministerio de Hacienda (de 21 de enero de 1997) al retirar (con efecto a partir del 2 de febrero de 1998) la autorización para eximir del pago de derechos de importación a las piezas y componentes destinados al montaje o la fabricación de automóviles nacionales.

4.63 El 27 de febrero de 1998, el Grupo Especial envió a todas las partes una comunicación acerca de esa notificación sobre las subvenciones recibida de Indonesia. El Grupo Especial pidió a Indonesia que lo informase acerca de las medidas que Indonesia pedía que tomase el Grupo Especial sobre la base de la notificación, si es que pedía que tomase alguna, y acerca de las consecuencias jurídicas que Indonesia creía que la notificación de las derogaciones tenía sobre el procedimiento del Grupo Especial. El Grupo Especial pidió a los reclamantes que respondiesen a las observaciones de Indonesia.

1. Petición de Indonesia

4.64 Indonesia respondió al Grupo Especial lo siguiente:

4.65 El Gobierno de Indonesia cree que, habida cuenta de las medidas que adoptó el 21 de enero de 1998 (expuestas en nuestra carta de 25 de febrero), se debe poner fin al procedimiento de solución de controversias, al menos en lo que se refiere a las medidas inicialmente tomadas en 1996 para promover el Programa de Automóviles Nacionales.40 Esperamos que las tres partes reclamantes opten por retirar sus reclamaciones. Ahora bien, si no lo hacen, el Grupo Especial debe poner fin al procedimiento y publicar un informe que se limite a declarar que la cuestión quedó resuelta al abolirse las medidas en litigio.

4.66 Como se indica en la carta de Indonesia de fecha 25 de febrero, los decretos y reglamentos promulgados por los poderes públicos de Indonesia el 21 de enero derogaron o modificaron todos los decretos, instrucciones y reglamentos por los que se ponían en práctica las medidas de promoción del Programa de Automóviles Nacionales, disposiciones que, según se alega, eran incompatibles con las obligaciones que imponían a Indonesia el Acuerdo General, el Acuerdo SMC, el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo sobre los ADPIC. (En los dos casos en que se modificaron decretos en vez de derogarlos, por la modificación se abolieron todas las medidas consignadas en el decreto que anteriormente habían redundado en beneficio del Programa de Automóviles Nacionales.) Todos los decretos, instrucciones y reglamentos citados en cada una de las solicitudes de establecimiento de un grupo especial presentadas por las partes reclamantes (al menos en lo que se refería al Programa de Automóviles Nacionales) habían sido derogados (o habían sido modificados en la parte pertinente), y todas las medidas que en virtud de esas disposiciones se habían puesto en práctica para promover la industria nacional del automóvil habían dejado de surtir efecto.

39 Documento 56 presentado como prueba por Indonesia.

40 Véase la decisión del Grupo Especial sobre esta petición en Constataciones, sección XIV.A.4.

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4.67 El párrafo 1 del artículo 19 del ESD dispone que:

"Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo." (Se han omitido las notas de pie de página.)

4.68 El párrafo 7 del artículo 3 del ESD confirma que esa solución orientada al futuro -la supresión de una medida incompatible- es la única solución admisible en la OMC. Por consiguiente, incluso si las medidas destinadas a promover el Programa de Automóviles Nacionales hubieran sido incompatibles con una disposición de la OMC (lo que Indonesia no acepta), no hay ya nada más que subsanar. En tales circunstancias, lo procedente sería que el Grupo Especial se limitase a tomar nota de que se ha puesto fin a las medidas y declarase que no es necesario formular ninguna determinación sobre la pretendida incompatibilidad de las medidas con los Acuerdos de la OMC.

4.69 Hay decisiones anteriores de grupos especiales que apoyan la negativa a resolver sobre una medida suprimida, como ha indicado anteriormente Indonesia (véase la sección VII.D c)). En el asunto Tailandia   -   Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos (7 de noviembre de 1990), IBDD 37S/222, Tailandia promulgó, antes de que el Grupo Especial adoptase una decisión, unos reglamentos por los que se suprimían los elementos discriminatorios de dos impuestos. Aun cuando subsistía la facultad de volver a establecer impuestos discriminatorios, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que la reglamentación vigente era compatible con las obligaciones dimanantes para Tailandia del GATT.

4.70 En la diferencia de 1989 relativa a Comunidad Económica Europea - Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa (22 de junio de 1989), IBDD 36S/104, las medidas de la CEE caducaron antes de que el Grupo Especial adoptase una decisión. Chile instó al Grupo Especial a que resolviese que la CEE debía otorgar una compensación, puesto que toda decisión en el sentido de que se retirasen las medidas carecería de sentido. El Grupo Especial se negó a hacerlo.

4.71 Estas decisiones anteriores de grupos especiales apoyan la conclusión de que, como las medidas de promoción del Programa de Automóviles Nacionales y las bases jurídicas de esas medidas han expirado, el Grupo Especial debe declarar que no procede tomar ninguna decisión sobre el fondo de la pretendida incompatibilidad con los Acuerdos de la OMC.

2. Respuesta del Japón

4.72 El Japón respondió al Grupo Especial lo siguiente:

4.73 El Gobierno de Indonesia ha expresado su esperanza de que las partes reclamantes retiren las reclamaciones. Además, Indonesia ha argumentado que, si las partes reclamantes no lo hacen, el Grupo Especial debe no obstante poner fin al procedimiento y publicar un informe en el que se limite a declarar que la cuestión quedó resuelta por la supresión de las medidas en litigio.

4.74 El Gobierno del Japón tiene dificultades para suscribir la opinión de Indonesia. El Japón sigue sin creer que se haya llegado a una solución mutuamente satisfactoria. A menos que se haya llegado a una solución mutuamente satisfactoria entre las partes, todo grupo especial está obligado a presentar sus conclusiones al OSD como se dispone en el párrafo 7 del artículo 12 del ESD. El artículo 12 del ESD exige que el grupo especial continúe el procedimiento y no le ponga fin unilateralmente. A este respecto, hay tres elementos que el Japón desearía particularmente poner de relieve.

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a) No está claro todavía si se ha puesto fin totalmente al Programa de Automóviles Nacionales

4.75 Primero, continúan sin estar claros los efectos de algunas partes de los decretos promulgados por los poderes públicos de Indonesia. Por ejemplo, los decretos no derogaron expresamente la Instrucción Presidencial Nº 2/1996, que el Japón cree que es la principal base del Programa de Automóviles Nacionales, sino que, en vez de ello, la declararon "obsoleta".

4.76 Segundo, y ello es más importante, el Gobierno del Japón no ha quedado convencido de que se haya puesto fin a todas las exenciones de derechos de importación y de impuestos de lujo. Como todos podemos recordar, en la segunda reunión del Grupo Especial Indonesia explicó que su Gobierno pediría a PT Timor que devolviese las ventajas que se le habían concedido, puesto que no había cumplido las prescripciones del programa de junio de 1996 ni las prescripciones del programa de febrero de 1996 relativas al primer año. Pese a esa declaración, se ha informado al Japón de que tal vez se siga dando un trato favorable con arreglo al Programa en cuestión a los automóviles Timor que aún quedan en existencias, incluyendo los automóviles nacionales producidos en Corea y no vendidos.

4.77 El Japón está tratando de obtener del Gobierno de Indonesia más información sobre estas cuestiones de hecho.

b) El Gobierno de Indonesia no ha dado ninguna seguridad de que no adoptará medidas de la misma naturaleza que el Programa de Automóviles Nacionales, es decir, medidas discriminatorias destinadas a beneficiar a determinados productos nacionales

4.78 Hay que señalar que Indonesia, en su carta de fecha 2 de marzo, continúa negando que el Programa de Automóviles Nacionales sea incompatible con las obligaciones que le imponen las disposiciones pertinentes de los Acuerdos de la OMC. Esto, unido a la falta de claridad en lo que se refiere a la terminación del Programa, hace que al Japón le resulte difícil juzgar, en este momento, si el Gobierno de Indonesia ha decidido no introducir programas del mismo tipo en el futuro.

c) Incluso si se suprimen las medidas, todo grupo especial puede y debe decidir sobre ellas

4.79 El Gobierno del Japón estima que, incluso si se suprimen las medidas, todo grupo especial puede y debe resolver sobre ellas. De hecho, el Japón ya ha analizado esta cuestión ante el Grupo Especial.

4.80 El Japón, como ya ha explicado más en detalle (véase la sección X.B.3 y 4), cree que la práctica usual de los grupos especiales del GATT/OMC ha consistido en decidir al menos sobre las medidas que estaban en vigor en la fecha en que se determinó el mandato del grupo especial, incluso si tales medidas dejaron de estar en vigor más adelante, antes de que el grupo especial dictase su fallo. "El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio", como dice el párrafo 2 del artículo 3 del ESD. A este respecto, si un grupo especial no resolviese en este tipo de situaciones, los Miembros de la OMC podrían fácilmente eludir los exámenes en el marco de la OMC.

4.81 El Japón abriga la sincera esperanza de que el Grupo Especial continúe examinando este asunto.

3. Respuesta de las Comunidades Europeas

4.82 Las Comunidades Europeas respondieron a la petición del Grupo Especial como sigue:

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4.83 Por las razones expuestas más abajo, las Comunidades Europeas están en desacuerdo con la petición de Indonesia y respetuosamente piden al Grupo Especial que decida sobre todas las reclamaciones comprendidas en su mandato, incluyendo las relacionadas con el Programa de Automóviles Nacionales de 1996.

4.84 Las consecuencias jurídicas de las medidas adoptadas por Indonesia el 21 de enero de 1998 distan de estar claras. Por ejemplo, la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 no ha sido derogada sino meramente declarada "obsoleta" por el Decreto Presidencial Nº 20/1998. No están claras las consecuencias exactas de que una norma que parece ser de rango inferior declare que otra norma está anticuada. Para las Comunidades Europeas tampoco está claro cómo se aplicarán las medidas de 21 de enero de 1998 a los automóviles importados de Corea que no se han vendido todavía, si es que se les aplican esas medidas.

4.85 A juicio de las Comunidades Europeas, no hay ninguna razón válida para que el Grupo Especial tome decisión alguna sobre estas cuestiones, ni sobre otras cuestiones similares, precipitadamente y basándose en la limitada información que ha proporcionado Indonesia. Consideramos que el Grupo Especial debe completar su informe de la manera normal y que las cuestiones planteadas por Indonesia deben aclararse y decidirse en el marco del artículo 21 del ESD. Si las medidas adoptadas el 21 de enero de 1998 ya constituyen una aplicación apropiada de las recomendaciones del OSD en este asunto, Indonesia se encontrará en la posición envidiable de no tener que tomar ninguna otra medida de aplicación. Si, por el contrario, se establece con arreglo al artículo 21 del ESD que no es ése el caso, los reclamantes tendrían acceso a los mecanismos establecidos en el ESD en caso de incumplimiento de las recomendaciones del OSD.

4.86 Además, hay que observar que las medidas adoptadas el 21 de enero de 1998 no disponen que se reembolsen los beneficios ya concedidos con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales. Por lo tanto, las ventas futuras de automóviles nacionales continuarán beneficiándose de esas subvenciones. En consecuencia, se considere o no que las medidas tomadas el 21 de enero de 1998 han derogado efectivamente el Programa de Automóviles Nacionales, el Grupo Especial habrá de decidir sobre la compatibilidad de esas subvenciones con el Acuerdo SMC.

4.87 Análogamente, como ha admitido implícitamente Indonesia, las medidas adoptadas el 21 de enero de 1998 no afectan al Programa de 1993. Así pues, en todo caso el Grupo Especial también tendrá que decidir, en el informe, sobre las reclamaciones concernientes al Programa de  1993, se estime o no que se ha derogado efectivamente el Programa de Automóviles Nacionales de 1996.

4.88 En contra de los argumentos aducidos por Indonesia, la práctica del pasado apoya la petición de las Comunidades Europeas de que el Grupo Especial resuelva sobre todas las reclamaciones comprendidas en su mandato. Con arreglo al GATT de 1947, varios grupos especiales41 estudiaron

41 Véanse, por ejemplo, el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Comunidad Económica Europea   -   Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa, Reclamación de Chile , adoptado el 22 de junio de 1989, IBDD 36S/104; el informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Restricciones a las importaciones de manzanas, Reclamación de los Estados Unidos, adoptado el 22 de junio de 1989, IBDD 36S/153; el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de atún y productos de atún procedentes del Canadá, adoptado el 22 de febrero de 1982, IBDD 29S/97; el informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Restricciones a la importación de manzanas procedentes de Chile, adoptado el 10 de noviembre de 1980, IBDD 27S/104, y el informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Medidas en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, adoptado el 14 de marzo de 1978, IBDD 25S/53.

Los informes de grupos especiales mencionados por Indonesia no apoyan su posición, como ya demostró el Japón en su segunda comunicación al Grupo Especial (véase la sección X.B.4).

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medidas que ya no estaban en vigor en asuntos en que, como en esta diferencia, esas medidas estaban todavía vigentes en el momento en que se estableció el grupo especial.

4.89 Esa práctica ha continuado con arreglo al Acuerdo sobre la OMC. En el asunto Estados Unidos   -   Pautas para la gasolina reformulada y convencional 42, el Grupo Especial resolvió no pronunciarse sobre una medida a la que se había puesto fin, pero sólo porque esa medida había dejado de aplicarse antes de que se estableciera el mandato y no era probable que se renovase. En el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, el Grupo Especial decidió que:

"A falta de un acuerdo entre las partes para poner término a las actuaciones, consideramos apropiado emitir nuestro informe definitivo en relación con el asunto enunciado en el mandato de este Grupo Especial a fin de cumplir dicho mandato, [...] no obstante el retiro de la limitación por los Estados Unidos."43, 44

4.90 Por las razones arriba expuestas, las Comunidades Europeas piden respetuosamente al Grupo Especial que rechace la petición de Indonesia y que decida sobre todas las reclamaciones comprendidas en su mandato, incluyendo las relativas al Programa de Automóviles Nacionales de 1996.

4. Respuesta de los Estados Unidos

4.91 Los Estados Unidos respondieron como sigue a la petición de Indonesia.

4.92 Los Estados Unidos no están de acuerdo con la petición de Indonesia.4,45

4.93 Como antecedentes, cabe recordar que Indonesia, por carta de fecha 25 de febrero de 1998, informó al Presidente del Comité SMC de que Indonesia, según se afirmaba, "había puesto fin a todas las subvenciones concedidas anteriormente a la industria nacional del automóvil". Aunque el plazo para la presentación de información y de argumentos en esta diferencia había expirado el 30 de enero de 1998, Indonesia presentó copias de esa carta y de los documentos que la acompañaban al Grupo Especial, al Presidente del Órgano de Solución de Diferencias y a los reclamantes en esta diferencia.

4.94 Por comunicación de fecha 27 de febrero de 1998, el Grupo Especial pidió a Indonesia que lo informase, para el 2 de marzo, acerca de "qué medidas, en su caso, pide que tome el Grupo Especial basándose en la notificación, por qué pide que se adopten esas medidas y cuáles cree que son las consecuencias jurídicas de esas revocaciones para el procedimiento del Grupo Especial". El Grupo Especial también pidió a las partes reclamantes en esta diferencia que contestasen para el 6 de marzo a las observaciones de Indonesia.

42 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/R, adoptado el 20 de mayo de 1996, párrafo 6.19.

43 En el asunto Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos (WT/DS56/R, páginas 99 a 102, en apelación), el Grupo Especial resolvió no pronunciarse sobre una medida que había sido revocada después de haberse distribuido la solicitud de establecimiento de un grupo especial pero antes de que el OSD acordase establecer el grupo especial.

44

45 Los Estados Unidos tampoco están de acuerdo en que se ponga fin a estas actuaciones con respecto al Programa de 1993, y señalan que las medidas notificadas por Indonesia al Comité SMC no afectan al Programa de 1993.

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4.95 Desde un primer momento, los Estados Unidos tienen que expresar su consternación ante el hecho de que el Grupo Especial haya tan siquiera considerado la comunicación intempestiva de Indonesia. No obstante, los Estados Unidos agradecen que se les dé la oportunidad de formular observaciones sobre la petición de Indonesia. Por las razones que se exponen más abajo, los Estados Unidos no están de acuerdo con la petición de Indonesia.

a) Las medidas en litigio están comprendidas en el mandato del Grupo Especial

4.96 La petición de Indonesia se refiere solamente a "las medidas destinadas a promover el Programa de Automóviles Nacionales".46 Indonesia no discute que esas medidas están comprendidas en el mandato del Grupo Especial. La única cuestión es si un grupo especial tiene libertad, pese a su mandato, para negarse, a petición de la parte demandada, a formular constataciones sobre medidas comprendidas en su mandato. Los Estados Unidos afirman que los grupos especiales no pueden hacerlo.47 El hecho de que la parte demandada afirme que se han retirado las medidas no altera esa conclusión jurídica.

b) La práctica establecida de los grupos especiales del GATT y de la OMC es formular constataciones sobre las medidas que se han retirado con posterioridad al establecimiento del mandato del grupo especial

4.97 Incluso suponiendo, a los efectos del debate, que las medidas del Programa de Automóviles Nacionales hayan sido revocadas y hayan dejado de surtir todo efecto jurídico o práctico, Indonesia no tiene derecho a poner fin a esta diferencia si no están de acuerdo en ello las partes reclamantes. La práctica seguida anteriormente en el GATT y en la OMC exige que todo grupo especial formule constataciones sobre las medidas incluidas en su mandato, aunque ya no se apliquen, en los casos en que, como ocurre aquí, una medida determinada estaba en vigor en el momento en que se estableció el grupo especial.48 Esta práctica fue reafirmada últimamente en el asunto Estados Unidos   -   Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/R, informe del Grupo Especial, modificado por el Órgano de Apelación, adoptado el 23 de mayo de 1997, párrafo 6.2.

4.98 Son improcedentes las referencias de Indonesia al asunto Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos, DS10/R, informe del Grupo Especial adoptado el 7 de noviembre de 1990, IBDD 37S/222, y Comunidad Económica Europea - Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa, Reclamación de Chile, L/6491, informe del Grupo Especial adoptado el 22 de junio de 1989, IBDD 36S/104. Con respecto a los Cigarrillos de

46 Véase la página 2 de la carta de fecha 2 de marzo de 1998 dirigida por Indonesia al Grupo Especial.

47 Cabe observar que el Órgano de Apelación también ha expresado su posición sobre el hecho de que un grupo especial no formule constataciones sobre una medida comprendida en su mandato. En el asunto Japón   -   Impuestos sobre las bebidas alcohólicas (WT/DS8/AB/R), el Órgano de Apelación declaró lo siguiente:

"Observamos que las conclusiones del Grupo Especial sobre los 'productos similares' y los 'productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí' contenidas respectivamente en los párrafos 7.1 i) y 7.1 ii) del informe del Grupo Especial no abarcan la gama completa de bebidas alcohólicas que figura en el mandato del Grupo Especial. [...] Consideramos que, al no haber incorporado a sus conclusiones todos los productos incluidos en el mandato, en consonancia con los asuntos sometidos al OSD en los documentos WT/DS8/5, WT/DS10/5 y WT/DS11/2, el Grupo Especial incurrió en un error de derecho." (Páginas 30 y 31.)

48 Las partes ya han abordado esta cuestión en relación con el argumento de Indonesia de que las reclamaciones de los demandantes relativas a las medidas de junio de 1996 son puramente académicas. (Véanse las secciones VII.E.3 y X.C.)

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Tailandia, el Japón ha demostrado anteriormente que el informe no apoya la posición de Indonesia.49

Además, incluso si el Grupo Especial no aceptase la demostración del Japón, el asunto de los Cigarrillos tailandeses es una aberración que se aparta de la práctica usual del GATT y de la OMC.

4.99 En cuanto al asunto de las Manzanas de mesa, está en abierta contradicción con la posición de Indonesia. En ese asunto, el Grupo Especial constató que eran incompatibles con el GATT unas medidas que habían expirado después de haberse establecido el Grupo Especial. Lo que el Grupo Especial se negó a hacer, con razón, es recomendar, como había pedido Chile, que la CEE otorgase una compensación.

c) No está establecido que las medidas hayan, de hecho, expirado

4.100 Suponiendo, a los efectos del debate, que un grupo especial pueda hacer caso omiso de su mandato y negarse a hacer constataciones con respecto a una medida que haya expirado con posterioridad al establecimiento del grupo especial, Indonesia no ha demostrado que las medidas del Programa de Automóviles Nacionales hayan expirado. En el mejor de los casos, la situación de esas medidas continúa sin estar clara.

4.101 Considerando las medidas desde determinado punto de vista y aceptando la descripción hecha por Indonesia, las medidas continúan surtiendo efectos jurídicos y prácticos con respecto a los productos importados y vendidos antes de revocarse las medidas. Según Indonesia, las prescripciones de esas medidas en materia de contenido nacional y el hecho de que TPN no haya cumplido tales prescripciones siguen sirviendo de base para pedir a TPN que reembolse los derechos e impuestos de los que anteriormente se la había exonerado.50 Esas medidas serán los instrumentos jurídicos básicos en el caso de que TPN impugne cualquier petición de las autoridades en el sentido de que se reembolsen los derechos y los impuestos.

4.102 Considerando las medidas desde un punto de vista diferente, es dudoso que se hayan retirado realmente las ventajas conferidas por los diversos instrumentos jurídicos (aunque se hayan retirado los propios instrumentos jurídicos). No obstante las seguridades dadas por Indonesia al Grupo Especial y a los reclamantes, en febrero se comunicó que TPN había pedido al Gobierno de Indonesia que concediese una exención fiscal para los vehículos Timor Kia Sephias que no se habían vendido.51 Al parecer, el Gobierno estaba dispuesto a considerar la petición de TPN, porque, según se informó, el Ministro de Industria y Comercio de Indonesia declaró: "Estoy discutiendo con el Ministro de Hacienda si se eximirá de impuestos a esos 15.000 automóviles, al igual que a los importados con

49 Véase la sección X.B.4.

50 En una pregunta a Indonesia, los Estados Unidos describieron como sigue la posición de Indonesia: "Según Indonesia, TPN tendrá que reembolsar a las autoridades de Indonesia los derechos de importación y los impuestos de lujo de los que se la eximió con arreglo al Decreto Nº 42/96". (Questions from the United States to Indonesia, 15 de enero de 1998, página 1). Los Estados Unidos pidieron a Indonesia que confirmase si esa descripción era exacta (ídem). Indonesia confirmó que la descripción era exacta. (Answers of Indonesia to the 15 January   1988 Questions of the United States ). Indonesia también declaró al Grupo Especial que la Oficina del Distrito de Aduanas pertinente "enviará a TPN una carta en la que exigirá el pago de los derechos de importación y del impuesto de lujo sobre las ventas debidos por no haber cumplido TPN los criterios establecidos para el primer año en el Programa de Automóviles Nacionales". (Importation, Enforcement and Effect of TPN's Non   -   Fulfillment , presentado por Indonesia el 30 de enero de 1998.)

51 "Timor Car Project Has 'Moral Obligation' to Continue", Asia Pulse (19 de febrero de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 1).

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ellos".52 Ahora parece que el Gobierno accedió, de hecho, a la petición de TPN, al decidir que "los 15.000 automóviles restantes pueden conservar sus exenciones fiscales".53

4.103 Además, en la declaración citada en el párrafo precedente, el Ministro de Industria y Comercio señala que la cuestión estriba en "si se eximirá de impuestos a esos 15.000 automóviles [no vendidos], al igual que a los importados con ellos [es decir, al igual que a los automóviles anteriormente vendidos]" (se ha añadido el subrayado). Esto hace pensar que Indonesia, pese a las seguridades que había dado con anterioridad al Grupo Especial y a los reclamantes, no exigió a TPN que reembolsase a las autoridades los impuestos de lujo debidos en relación con los automóviles vendidos antes de que se terminase de verificar el contenido nacional. Además, actualmente no está nada claro qué ha ocurrido con los derechos de importación que se habían condonado en relación con los vehículos vendidos y con los vehículos que continúan sin vender.

4.104 Finalmente, hay que subrayar que en ninguna de las medidas notificadas por Indonesia al Comité SMC se dispone que se reembolsen las subvenciones ya otorgadas con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales. Como han demostrado anteriormente los Estados Unidos, esas subvenciones son subvenciones "extraordinarias" de las que se beneficiarán las ventas futuras de los automóviles producidos por TPN, afirmación que Indonesia no impugna seriamente.54 Así pues, se considere o no que las medidas notificadas por Indonesia al Comité SMC derogan los instrumentos jurídicos que componen el Programa de Automóviles Nacionales, el Grupo Especial tendrá que estudiar las subvenciones otorgadas con arreglo a esos instrumentos jurídicos en relación con las reclamaciones formuladas por los Estados Unidos y por las Comunidades Europeas al amparo del Acuerdo SMC.

d) La terminación de la diferencia entrañaría la reducción de los derechos conferidos a los Estados Unidos por el ESD

4.105 Es axiomático que las decisiones de los grupos especiales "no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados" (párrafo 2 del artículo 19 del ESD). Conforme al artículo 1 y al apéndice 1 del ESD, el propio ESD es uno de los "acuerdos abarcados". En el contexto de este asunto, con arreglo al artículo 21 del ESD, los Estados Unidos tienen derecho a que el Programa de Automóviles Nacionales sea retirado y permanezca retirado o a que de otro modo se ponga en conformidad con las obligaciones dimanantes para Indonesia de la OMC. Conforme al artículo 22 del ESD, los Estados Unidos tienen derecho a compensación o a medidas de retorsión si no se cumplen esas condiciones.

4.106 El Grupo Especial, si atendiera la petición de Indonesia y pusiera fin al procedimiento de solución de diferencias con respecto al Programa de Automóviles Nacionales, estaría privando efectivamente a los Estados Unidos de los derechos que les confieren los artículos 21 y 22 del ESD.

52 "Minister Asks Indonesian 'National Car' Maker to Evaluate Viability", Agence France Presse (19 de febrero de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 2).

53 "Indonesia Chief Falls Short on Promised Economic Reforms", New York Times (5 de marzo de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 3 a 5); véase también "Indonesia Defends Car Tax Break", AP Online (5 de marzo de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 6 y 7); "Indonesia Dodging IMF Reform Demands ... Again, Say Analysts", Agence France Presse (3 de marzo de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 8 a 10), y "Several IMF Conditions Go Unheeded in Indonesia", The Boston Globe (3 de marzo de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 11 a 14).

54 Véanse las secciones VIII.B.2 b) y VIII.B.4 c).

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Como el Grupo Especial no habría formulado ninguna constatación en el sentido de que las medidas eran incompatibles con las obligaciones impuestas a Indonesia en el marco de la OMC, cabría sostener que Indonesia tendría libertad en ese momento para volver a adoptar las medidas, y los Estados Unidos tendrían que comenzar un procedimiento de solución de diferencias totalmente nuevo.

4.107 Los datos disponibles hacen pensar que tal posibilidad es sumamente plausible. Las noticias publicadas en los periódicos indican que se continúan subvencionando los automóviles nacionales.55

4.108 Finalmente, los hechos constatados en este procedimiento deben hacer que el Grupo Especial sea sumamente escéptico con respecto a cualquier afirmación de Indonesia en el sentido de que se ha puesto fin, por una parte, a la discriminación contra las importaciones procedentes de los reclamantes y, por otra, a la subvención de TPN en el marco del Programa de Automóviles Nacionales. Se debe considerar lo siguiente:

- La historia del Programa de Automóviles Nacionales, particularmente la manera en que se seleccionó a TPN para que fuera el productor del automóvil nacional.56

- La contradicción evidente entre, por una parte, el hecho de que Indonesia niegue que la empresa conjunta entre TPN y Kia Motors fuera a ser el productor del automóvil nacional y, por otra, todas las pruebas en contrario, incluida la comunicación presentada por Corea como tercero.57

- La contradicción evidente entre, por una parte, la afirmación de Indonesia en el sentido de que el Gobierno de Indonesia no desempeñó ninguna función en la concesión del préstamo de 690 millones de dólares a TPN y, por otra, todas las pruebas en contrario y el hecho de que el FMI pidiese al Gobierno que revocase los privilegios especiales en materia de crédito concedidos para el Programa de Automóviles Nacionales.58

- La contradicción evidente entre, por una parte, las seguridades dadas por Indonesia en el sentido de que se exigiría a TPN que reembolsase a las autoridades los derechos de aduanas y los impuestos de lujo exonerados que se debían en relación con los Sephias completamente montados importados de Corea y, por otra, las pruebas (descritas más arriba) de que las autoridades no están exigiendo ese reembolso.

- El hecho de que el Decreto Presidencial Nº 20/1998 declare "obsoleta" en vez de "derogada" la Instrucción Presidencial Nº 2/1996, y

55 "IMF Effort Not Working, Suharto Tells Clinton", The Washington Post (17 de febrero de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 15 a 18). "Indonesia Chief Falls Short on Promised Economic Reforms", New York Times (5 de marzo de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 3 a 5). "Indonesian Forest Fund Used for National Car: Camdessus", Agence France Presse (21 de enero de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 19).

56 First Submission of the United States, 20 de octubre de 1997, párrafos 34 a 80.

57 Véase, por ejemplo, Second Submission of the United States, 23 de diciembre de 1997, documento adjunto A, párrafo 36, nota 7.

58 Véanse, por ejemplo, la sección VIII.A.2 (nota 423 de pie de página) y IMF News Brief Nº 98/2 (15 de enero de 1998) (documento 41 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 20 a 22).

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- El hecho de que, incluso en su carta de fecha 2 de marzo de 1998, Indonesia continúe insistiendo en que el Programa de Automóviles Nacionales no era incompatible con las obligaciones que le imponía la OMC. Esto indica que Indonesia se siente en libertad para volver a aplicar las medidas en cuestión cuando decida que ha llegado el momento para ello.

En resumen, la situación del Programa de Automóviles Nacionales continúa sin estar clara, y la función del Grupo Especial no consiste (ni debe consistir) en prever el futuro basándose en la información incompleta de que dispone en este momento. En vez de ello, se debe aplicar el artículo 21 del ESD, que regula debidamente estas cuestiones. Si se comprueba que las medidas de que se trata constituyen una aplicación adecuada de las recomendaciones del OSD, Indonesia habrá cumplido las obligaciones que le incumben en el marco de la OMC. En cambio, si se comprueba con arreglo al artículo 21 que las medidas en cuestión no constituyen una aplicación adecuada, los Estados Unidos y las demás partes reclamantes continuarían teniendo los derechos que les confiere el artículo 22.

e) Conclusión

4.109 Tanto antes como después de establecerse este Grupo Especial, los Estados Unidos trataron de llegar a una solución de esta cuestión que fuera aceptable para Indonesia y para los Estados Unidos. Indonesia se negó a ello, prefiriendo que continuase su curso el procedimiento de solución de diferencias. Ahora, cuando ya se han presentado todas las declaraciones formales y se han expuesto todos los argumentos relativos al asunto, es improcedente que Indonesia trate de que se ponga fin a la diferencia.

4.110 En consecuencia, por las razones que anteceden, los Estados Unidos piden respetuosamente al Grupo Especial que deniegue la petición de Indonesia de que se ponga fin a esta diferencia con respecto al Programa de Automóviles Nacionales.

V. RECLAMACIONES BASADAS EN EL ARTÍCULO III DEL GATT DE 1994

A. Reclamaciones basadas en la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994

1. Reclamaciones formuladas por el Japón

5.1 El Japón afirma que el Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 infringe lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. (Véase la sección III.A.) Los argumentos aducidos por el Japón en apoyo de esta reclamación son los siguientes:

5.2 Uno de los elementos esenciales del Programa de Automóviles Nacionales de Indonesia es la exención discriminatoria del impuesto sobre la venta de artículos de lujo (impuesto de lujo) con el que de otro modo se gravarían las ventas de automóviles nacionales. Ese privilegio lleva a que a los automóviles "similares" importados se les aplique un impuesto interior superior al aplicado a los automóviles nacionales producidos en el país, con lo que se infringe lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994.

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a) La primera frase del párrafo 2 del artículo III exige que las ventas de productos importados no se graven a tipos superiores a los aplicados a los productos nacionales similares

5.3 La primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT dispone que los productos importados:

"no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares".

En los precedentes recientes del GATT/OMC, la primera frase del párrafo 2 del artículo III se ha aplicado de manera directa:

"la primera frase requiere un examen de la conformidad de una medida tributaria interna con el artículo III, consistente en determinar, en primer lugar, si los productos importados y nacionales gravados son 'similares' y, en segundo lugar, si los impuestos aplicados a los productos importados son 'superiores' a los aplicados a los productos nacionales similares".59

El Programa de Automóviles Nacionales cumple esos tres criterios.

b) El impuesto de lujo es un impuesto interior

5.4 Según las leyes y reglamentos pertinentes de Indonesia, el impuesto sobre la venta de artículos de lujo se aplica a los automóviles tanto de producción nacional como importados.60 El impuesto se percibe, bien de los fabricantes nacionales, bien de los importadores, según el caso.61

c) Los automóviles nacionales son vehículos de producción nacional

5.5 De conformidad con la reglamentación pertinente62, los automóviles nacionales (o vehículos automóviles nacionales) son los que "se produzcan en el país en instalaciones que sean propiedad de organismos públicos indonesios o de empresas industriales nacionales cuyo capital sea totalmente propiedad de ciudadanos indonesios". Así pues, la redacción misma del Decreto deja claramente sentado que los automóviles nacionales son vehículos de producción nacional. (Véase la sección II.B.2.)

59 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas ("Japón   -   Bebidas alcohólicas II "), WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 4 de octubre de 1996, página 23.

60 Reglamento Nº 36/1996 (documento 25 presentado como prueba por el Japón). (Véase también la sección II.B.2.)

61 Decreto Nº 272/KNK.04/1995 del Ministerio de Hacienda (documento 24 presentado como prueba por el Japón) y Decreto Nº 647/KMK.04/1993 del Ministerio de Hacienda (documento 23 presentado como prueba por el Japón).

62 Decreto Nº 31/MPP/SK/2/1996 del Ministerio de Industria y Comercio (documento 28 presentado como prueba por el Japón).

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d) Los automóviles nacionales y los automóviles importados son productos "similares"

5.6 Con respecto a los criterios jurídicos aplicables para determinar qué productos son "similares", en informes recientes del Órgano de Apelación se ha afirmado repetidamente que:

"a los efectos de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, la determinación de 'productos similares' debe hacerse en sentido restrictivo y efectuarse caso por caso examinando los factores pertinentes, entre los que cabe citar:

i) el uso final de un producto en un mercado determinado;ii) los gustos y hábitos del consumidor; yiii) las propiedades, naturaleza y calidad de los productos".63

5.7 Sin embargo, en este asunto casi carece de sentido analizar la "similitud" porque, incluso si unos vehículos idénticos en todos los aspectos (entre ellos sus usos finales, sus propiedades, su naturaleza y su calidad) a los automóviles nacionales se produjeran en el extranjero (por ejemplo, en el Japón) y se importaran, esos vehículos recibirían un trato diferente del dado a los automóviles nacionales.

5.8 Además, hay productos de marca extranjera que son "similares" a los automóviles nacionales (el Timor S515) y que se venden de hecho en el mercado indonesio del automóvil. Como se muestra en el cuadro 11 infra, los automóviles nacionales (los sedanes Timor Sephia de 1.500 cm3) no son diferentes de otros productos competitivos importados o montados por otros fabricantes de automóviles en Indonesia. Primero, su uso final corriente en el mercado indonesio es el transporte de pasajeros. Segundo, aunque los consumidores pueden tener preferencias en cuanto a las marcas, en general se reconoce que los productos mismos pertenecen a la misma categoría de los "sedanes". Indonesia puede sostener que el mero hecho de que los antiguos vehículos se produzcan en el extranjero hace que sean diferentes (o que los consumidores indonesios prefieren los productos nacionales, por lo que los productos importados no se consideran como "similares" a tales productos nacionales). Ahora bien, estos argumentos no pueden prevalecer porque denegarían el principio fundamental del artículo III.64

63 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones ("Canadá - Publicaciones "), WT/DS31/AB/R, adoptado el 30 de junio de 1997, página 24. Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas II , página 24. Véase también el informe del Grupo de trabajo que examinó el asunto Ajustes fiscales en frontera, L/3464, adoptado el 2 de diciembre de 1970 (IBDD 18S/106), párrafo 18.

64 A este respecto, en el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, adoptado el 10 de noviembre de 1987, L/6216 (IBDD 34S/94), se declaró que, incluso si los consumidores preferían el shochu japonés al vodka, "los hábitos tradicionales de los consumidores japoneses respecto del shochu no constituían un motivo para que el vodka no fuese considerado producto 'similar'", puesto que "no se podría alcanzar el objetivo [...], consagrado en el párrafo 2 del artículo III, si era posible utilizar impuestos diferentes para cristalizar las preferencias de los consumidores por los productos nacionales tradicionales". Véase el párrafo 5.7 del informe del Grupo Especial. Evidentemente, sería difícil suponer que para los consumidores indonesios hay más diferencia entre los automóviles nacionales y los automóviles importados que la que existe entre el shochu y el vodka para los consumidores japoneses.

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Cuadro 11Productos similares

Empresa P.T. Timor Toyota Mitsubishi Honda Suzuki

Modelo Timor S515i Corolla Lancer Civic Baleno SY 416

Categoría Sedán Sedán Sedán Sedán Sedán

Cilindrada 1.500 cm3 1.600 cm3 1.600 cm3 1.600 cm3 1.600 cm3

Impuesto de lujo 0% 35% 35% 35% 35%

Precio (en miles de rupias)(marzo de 1997)

36.400-36.900 68.300-71.800 65.000-72.000 71.160-74.860 44.750

e) Los productos importados están gravados menos favorablemente que los productos nacionales "similares"

5.9 Como se ha señalado más arriba, la categoría o el concepto de "automóviles nacionales" consiste, en principio, en vehículos de producción nacional. La reglamentación en litigio exime del impuesto de lujo a esa categoría de productos nacionales, con lo que les concede unas condiciones más favorables que a los productos de importación. De hecho, el párrafo 4) del artículo 23 del Reglamento Nº 50/1994 (modificado por el Reglamento Nº 20/1996), relativo a la aplicación de la Ley Nº 8/1983 del impuesto sobre el valor añadido aplicable a los bienes y servicios y el impuesto sobre la venta de artículos de lujo, dispone lo siguiente:

"4) Los vehículos automóviles nacionales que sean de producción nacional y en los que se utilicen marcas de fábrica o de comercio creadas por las propias empresas industriales pertinentes [...] quedarán exonerados por el Estado del impuesto sobre la venta de artículos de lujo en el momento de su entrega." (Se han añadido las cursivas.)65

Por otra parte, con arreglo al Programa de febrero de 1996 los automóviles importados no pueden considerarse como "automóviles nacionales" y todos los sedanes importados están sometidos a un impuesto de lujo del 35 por ciento. (Véase el gráfico 3.)

5.10 Esas disposiciones privan a los automóviles importados, precisamente porque son productos de importación, de la exención de impuestos que se ofrece a los automóviles nacionales. Hasta ese punto, este asunto plantea el mismo problema con que se enfrentó el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco.66

65 Reglamento Nº 20/1996 (documento 26 presentado como prueba por el Japón) y Reglamento Nº 36/1996 (documento 25 presentado como prueba por el Japón), que modificó la reglamentación anterior pero sin introducir modificaciones sustantivas pertinentes.

66 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco ("Estados Unidos - Tabaco"), DS44/R, adoptado el 4 de octubre de 1994.

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5.11 En aquel asunto, todo el tabaco importado estaba sometido a un impuesto interno (el derecho para enjugar el déficit presupuestario, o BDA), pero no todo el tabaco nacional estaba sometido a ese impuesto. El Grupo Especial constató que "el BDA, en la forma en que se aplicaba a la sazón, concedía al tabaco importado un trato menos favorable que al tabaco nacional similar".67

Análogamente, lo que está en litigio en este procedimiento es una exención fiscal a la que pueden acogerse algunos productos nacionales (es decir, los automóviles nacionales) pero de la que no pueden beneficiarse los productos importados. En consecuencia, los productos similares importados están gravados menos favorablemente que los productos nacionales.

f) El pequeño tamaño de la cuota de mercado de los sedanes importados no constituye un medio de defensa

5.12 Por diversas razones, los sedanes montados importados han conquistado sólo una pequeña parte del mercado de Indonesia. La cuota de mercado correspondiente a los automóviles extranjeros de pasajeros fue del 0,28 por ciento en 1994, del 2,58 por ciento en 1995 y del 0,29 por ciento en 1996.68 Sin embargo, los grupos especiales anteriores han rechazado invariablemente los argumentos de defensa basados en la poca importancia económica de los productos importados69, y no hay ninguna razón para que este Grupo Especial se aparte de esos claros precedentes.

5.13 Indonesia admite todos los hechos cuya existencia es necesaria para que haya una infracción de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III del GATT. En la primera frase del párrafo 2 del artículo III se prohíbe que los Miembros de la OMC sometan los productos importados a impuestos interiores que sean superiores a los aplicados a los productos nacionales similares. Indonesia admite que:

1) "El impuesto de lujo de Indonesia es un impuesto interior", y

2) "Con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996, el Gobierno exonera a la compañía TPN del pago del impuesto de lujo sobre el Timor S515 de 1.500 cm3 [...] mientras que aplica el tipo no subvencionado del 35 por ciento a las importaciones de productos similares." (Se ha añadido el subrayado.) (Véase la sección V.D.)

Por consiguiente, la propia Indonesia reconoce que aplica a los automóviles importados impuestos superiores a los que aplica a los productos nacionales similares. No hace falta nada más para establecer una presunción de infracción de lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

5.14 El Gobierno del Japón continúa afirmando que el Programa de febrero de 1996 infringe también lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III (véase la sección V.B.1), pero

67 Íd., párrafo 90. Ese Grupo Especial constató además que "el mero hecho de que una reglamentación interior expusiera a los productos importados al peligro de discriminación constituía en sí mismo una forma de discriminación, y por ello un supuesto de trato menos favorable en el sentido del artículo III" (párrafos 92, 93 y 95 a 98).

68 Motor Vehicle Market Share 1992-1997 (documento 60 presentado como prueba por el Japón).

69 Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, L/6175, informe adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.9; Estados Unidos - Tabaco, párrafos 99 y 100.

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considera que a este respecto no es preciso aducir más argumentos, habida cuenta de que Indonesia admite que discrimina entre los automóviles nacionales y los automóviles "similares" importados.

5.15 Habiendo admitido una presunción de infracción del párrafo 2 del artículo III, Indonesia aduce como única defensa una serie de argumentos conexos con los que pretende demostrar que el párrafo 2 del artículo III no se aplica, pese a su clara redacción, a las discriminaciones fiscales de esa naturaleza. (Véase la sección V.D.) Esos argumentos carecen de valor y deben ser rechazados por el Grupo Especial. (Véase la sección V.E.1.) En consecuencia, el Programa de febrero de 1996 infringe el párrafo 2 del artículo III.

2. Reclamaciones formuladas por las Comunidades Europeas

5.16 Las Comunidades Europeas afirman que Indonesia ha incumplido las obligaciones que le impone la primera frase del párrafo 2 del artículo III, al eximir del impuesto sobre la venta de artículos de lujo las ventas de las siguientes categorías de vehículos automóviles (véase la sección III.B):

1) las motocicletas de fabricación nacional con motor de 250 cm3 como máximo;

2) los vehículos combinados, los minibuses, los furgones y las camionetas descubiertas (pick-ups) con motor de gasolina que sean de fabricación nacional y tengan un contenido nacional de más del 60 por ciento;

3) los vehículos combinados, los minibuses, los furgones y las camionetas descubiertas (pick-ups) con motor diesel que sean de fabricación nacional y tengan un contenido nacional de más del 60 por ciento;

4) los autobuses de fabricación nacional;

5) los sedanes y los automóviles familiares (stations wagons) de fabricación nacional de menos de 1.600 cm3 que tengan un contenido nacional de más del 60 por ciento;

6) los automóviles nacionales montados en Indonesia por empresas de vanguardia, y

7) los automóviles nacionales importados.

5.17 Los argumentos aducidos por las Comunidades Europeas en apoyo de esta reclamación son los siguientes:

5.18 La primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT dispone que:

"Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares."

5.19 Como lo confirmó el Órgano de Apelación en los asuntos Japón - Bebidas alcohólicas70 y Canadá   -   Publicaciones 71, para determinar si la aplicación de un impuesto interior infringe lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III es necesario hacer dos constataciones:

70 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 23.

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- primero, si los productos importados y nacionales gravados son "similares", y

- segundo, si los impuestos aplicados a los productos importados son "superiores" a los aplicados a los productos nacionales similares.

5.20 No obstante, antes de hacer esas dos constataciones, hay que determinar si los impuestos en cuestión constituyen un "impuesto interior".

a) El impuesto sobre la venta de artículos de lujo es un "impuesto interior"

5.21 El impuesto sobre la venta de artículos de lujo se aplica a las ventas de automóviles tanto nacionales como importados, y no simplemente a la importación de automóviles o en relación con la importación de automóviles, incluso si posteriormente se eximen de él algunas categorías de automóviles nacionales. Por consiguiente, el impuesto sobre la venta de artículos de lujo ha de considerarse como un "impuesto interior" a los efectos del párrafo 2 del artículo III, y no como unas cargas de importación en el sentido de los artículos II y VIII del GATT.

b) Los productos importados son "similares" a los productos nacionales exentos del impuesto

5.22 La expresión "producto similar" no está definida en el GATT de 1994. En los asuntos Japón   -   Bebidas alcohólicas 72 y Canadá - Publicaciones73, el Órgano de Apelación aprobó el planteamiento básico expuesto en el informe de 1970 del Grupo de Trabajo sobre los ajustes fiscales en frontera:

"[...] la interpretación de [...] [la expresión "productos similares" debía] examinarse caso por caso. Así se podría llegar en cada uno de ellos a reconocer con bastante exactitud los distintos elementos que constituyen un producto "similar". Se sugirieron algunos criterios para determinar caso por caso si un producto era "similar": uso final de un producto en un mercado determinado; gustos y hábitos del consumidor, que cambian de país a país; las propiedades, naturaleza y calidad de los productos."74

5.23 Las exenciones fiscales dispuestas por las medidas en litigio no se basan en ningún factor que afecte por sí mismo a las propiedades, naturaleza o calidad de los productos de que se trate o a sus usos finales, ni en consecuencia impiden que los productos exentos sean "similares" a los productos no exentos.

5.24 Las exenciones 1) y 4) se basan, única y exclusivamente, en el país de fabricación de los productos.

71 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Canadá   -   Publicaciones , WT/DS31/AB/R, páginas 25 y 26.

72 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, páginas 24 y 25.

73 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Canadá - Publicaciones, WT/DS31/AB/R, página 24.

74 Informe del Grupo de Trabajo sobre los ajustes fiscales en frontera, IBDD 18S/106, párrafo 18.

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5.25 Las exenciones 2), 3) y 5) también se basan en el país de fabricación de los productos y, además, en el nivel de su contenido nacional.

5.26 La exención 6) se aplica a los vehículos automóviles que cumplan las tres condiciones siguientes:

- primero, han de ser automóviles nacionales fabricados por una empresa de vanguardia;

- segundo, tienen que haber sido fabricados en Indonesia, y- tercero, el fabricante ha de cumplir ciertas prescripciones en materia de contenido

nacional.

5.27 La exención 7) también se basa en el cumplimiento de tres condiciones:

- primero, los automóviles han de ser automóviles nacionales fabricados por una empresa de vanguardia;

- segundo, tienen que haber sido fabricados con la "participación" de nacionales de Indonesia, y

- tercero, tienen que incorporar cierto porcentaje de partes y componentes exportados de Indonesia y adquiridos como "compras de contrapartida".

5.28 A los efectos de las exenciones 6) y 7), se considera que un automóvil es "automóvil nacional" si cumple las condiciones enumeradas en el artículo 1 del Decreto 31/96, que dispone que:

"Los automóviles nacionales serán los que:

a) se produzcan en el país en instalaciones que sean propiedad de organismos públicos indonesios o de empresas industriales nacionales cuyo capital sea totalmente propiedad de ciudadanos indonesios, y

b) utilicen marcas de fábrica o de comercio que hayan sido creadas por las propias empresas industriales pertinentes y no hayan sido registradas todavía por otras partes en Indonesia y que sean propiedad de ciudadanos indonesios, y

c) se desarrollen, por fases, con tecnología, diseños e ingeniería basados en la capacidad nacional."

5.29 Evidentemente, los automóviles producidos en Indonesia no son, por definición, "disímiles" a los automóviles producidos en el territorio de cualquier otro Miembro.

5.30 Análogamente, a priori, no hay nada que haga que las piezas y componentes fabricados en Indonesia para el montaje de vehículos automóviles sean "disímiles" a las piezas y componentes fabricados en las Comunidades Europeas.75 De ello se desprende que, a los efectos de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, los automóviles con un 61 por ciento de piezas y componentes fabricados en Indonesia no dejan de ser, por esa razón solamente, "similares" a los automóviles con un contenido del 100 por ciento de las Comunidades.

75 En el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta (informe adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.22), el Grupo Especial constató que la concesión de exenciones y bonificaciones fiscales por los Estados de Michigan, Ohio y Rhode Island a solamente el vino producido a partir de ingredientes locales infringía lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

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5.31 Los criterios adicionales en los que se basan las exenciones 6) y 7) para los automóviles nacionales no guardan relación, directa ni indirectamente, con las características de esos vehículos, sino con las características de los fabricantes de los automóviles. Como se determinó en informes de anteriores grupos especiales, las diferencias en las características de los productores que no afecten a las características de los productos no pueden nunca justificar la concesión de un trato fiscal diferente a los productos de que se trate.

5.32 Así, en el informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, se llegó a la conclusión de que la concesión de una bonificación fiscal a la cerveza producida en fábricas pequeñas pero no a la cerveza producida en grandes fábricas infringía lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III, tuviera o no acceso a esa bonificación fiscal la cerveza importada, porque:

"[...] la cerveza producida por las grandes fábricas no es distinta de la producida por las pequeñas. En realidad, los Estados Unidos no sostenían que las dimensiones de las fábricas influyeran en la naturaleza de la cerveza producida por ellas ni que afectase en modo alguno a la cerveza en tanto que producto."76

5.33 Esta constatación fue invocada como precedente en el informe del Grupo Especial que examinó posteriormente el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, en el que se enunció clara e inequívocamente el principio de que:

"[...] el párrafo 4 del artículo III del Acuerdo General se refería al trato que había de concederse a los productos similares y su texto no permitía conceder un trato menos favorable en función de las características del productor".77

76 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.19.

77 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/R, adoptado el 20 de mayo de 1996, párrafo 6.11. El Grupo Especial declaró después lo siguiente (párrafos 6.11 y 6.12):

"El Grupo Especial observó que, en el asunto de las bebidas derivadas de la malta, se había rechazado una reglamentación fiscal que otorgaba un trato menos favorable a la cerveza en función del tamaño de la empresa productora. [...] Aunque la constatación correspondiente se había hecho en conexión con el párrafo 2 del artículo III, relativo a las medidas fiscales, el Grupo Especial consideró que el mismo principio era aplicable a las reglamentaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III. En consecuencia, el Grupo Especial rechazó la alegación de los Estados Unidos de que se cumplían las prescripciones del párrafo 4 del artículo III porque se daba a la gasolina importada un trato similar al concedido a la gasolina de partes nacionales situadas en condiciones similares."

"Cualquier interpretación de esa naturaleza del párrafo 4 del artículo III, además de estar en contradicción con el sentido corriente de esos términos, impediría que quedara garantizado el trato dado a los productos importados y nacionales sobre la base objetiva de su similitud en tanto que productos. Los productos importados se verían expuestos a un trato variable y establecido en gran medida de forma subjetiva en función de factores exógenos, lo que generaría una gran inestabilidad e inseguridad en lo que respecta a las condiciones de competencia entre productos nacionales e importados, de forma esencialmente incompatible con el objeto y la razón de ser del artículo III."

Véase también el informe del Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Impuestos aplicados a los automóviles , DS31/R, no adoptado, párrafos 5.53 y 5.54.

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5.34 Aunque esta conclusión se refiere al párrafo 4 del artículo III, el Grupo Especial dejó claramente sentado que el mismo principio se aplicaba también a las medidas fiscales en el marco del párrafo 2 del artículo III.

5.35 A la vista de lo que antecede, las Comunidades Europeas afirman que cada una de las siguientes categorías de productos deben considerarse como una sola categoría de "productos similares" a los efectos de la aplicación de la primera frase del párrafo 2 del artículo III en el asunto que se examina:

- las motocicletas importadas con motor de 250 cm3 como máximo, y las motocicletas de fabricación nacional con motor de 250 cm3 como máximo;

- los vehículos combinados, los minibuses, los furgones y las camionetas descubiertas (pick-ups) importados y los vehículos combinados, los minibuses, los furgones y las camionetas descubiertas (pick-ups) de fabricación indonesia, incluyendo los que tengan un contenido nacional del 60 por ciento como mínimo;

- los autobuses importados y los autobuses de fabricación indonesia;

- los sedanes y los automóviles familiares (station wagons) importados de menos de 1.600 cm3 y los sedanes y los automóviles familiares (station wagons) de fabricación indonesia de menos de 1.600 cm3, incluyendo los que tengan un contenido nacional del 60 por ciento como mínimo;

- los automóviles importados y los automóviles nacionales montados en Indonesia por empresas de vanguardia, y

- las piezas, componentes y materias primas importados para el montaje de automóviles y las piezas, componentes y materias primas de fabricación indonesia, incluyendo los incorporados en automóviles nacionales importados.

c) Los automóviles importados están gravados con impuestos "superiores" a los aplicados a los automóviles nacionales similares

5.36 Los automóviles importados están gravados con impuestos "superiores" a los aplicados a los productos nacionales similares, porque siempre están sujetos al impuesto sobre la venta de artículos de lujo, a un tipo comprendido entre el 20 y el 35 por ciento, en tanto que los productos nacionales similares pueden beneficiarse de las exenciones 1) a 6).

5.37 El hecho de que algunos productos similares de fabricación nacional (los vehículos automóviles distintos de los autobuses y de las motocicletas de menos de 250 cm3 que sean fabricados por empresas que no sean de vanguardia y que tengan menos del 60 por ciento de contenido nacional) estén también sometidos al impuesto sobre la venta de artículos de lujo no impide que se infrinja lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Como se señaló en el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta:

"La prohibición de los impuestos discriminatorios, enunciada en la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III, no está supeditada a un criterio de los efectos sobre el comercio ni está matizada por una norma de minimis. [...] el hecho de que sólo el 1,5 por ciento aproximadamente de la cerveza nacional estadounidense sea acreedor al tipo fiscal inferior no puede justificar la imposición a la cerveza canadiense

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importada de unos impuestos internos más elevados que los que gravan a la cerveza nacional competidora."78

5.38 Por las mismas razones, no hace al caso que algunas de las exenciones (por ejemplo, la exención 5)) tal vez no se hayan aplicado todavía en la práctica, por no haber temporalmente una producción nacional que cumpla los requisitos establecidos. Como se señaló también en el informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta:

"la legislación que exige obligatoriamente que la autoridad ejecutiva adopte medidas incompatibles con el Acuerdo General es incompatible con el artículo III, se aplique o no esa legislación".79

5.39 También carece de importancia el hecho de que los automóviles nacionales importados de Corea por PT TPN quedaran exentos del impuesto sobre la venta de artículos de lujo por el Decreto Presidencial Nº 42/96. En efecto, subsiste una infracción del párrafo 2 del artículo III porque no todos los automóviles importados que son "similares" a los automóviles nacionales exentos se benefician de esa exención.

5.40 Como se afirmó en el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco:

"Según las disposiciones sobre trato nacional del párrafo 2 del artículo III, había que dar a cada libra de tabaco importado en los Estados Unidos un trato no menos favorable en lo que concierne a los impuestos interiores que el contenido al tabaco nacional similar."80

5.41 Análogamente, en este asunto todos y cada uno de los automóviles importados en Indonesia (y no solamente los automóviles nacionales importados de Corea) deben recibir un trato "no menos favorable" con respecto al impuesto sobre la venta de artículos de lujo que el concedido en cada caso a la categoría "más favorecida" de productos nacionales similares.

78 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.6.

79 Id., párrafo 5.39. Véanse también el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas , adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.2.2, y el informe del Grupo Especial que estudió el asunto Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos, adoptado el 7 de Noviembre de 1990, IBDD 37S/222, 253, párrafo 84.

80 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco, adoptado el 4 de octubre de 1994, párrafo 98. En apoyo de esta conclusión, el Grupo Especial hizo referencia al principio de la inadmisibilidad de la compensación establecido con respecto al párrafo 4 del artículo III en el informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402, 453. Este principio ha sido enunciado de nuevo recientemente en el informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/R, adoptado el 20 de mayo de 1996, párrafos 6.14 y 6.15.

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d) Las piezas y componentes importados están gravados "indirectamente" con unos impuestos "superiores" a los aplicados a las piezas, componentes y materiales nacionales similares

5.42 El párrafo 2 del artículo III prohíbe no sólo la discriminación "directa" contra los productos importados, sino también que se discrimine "indirectamente" contra ellos de cualquier forma.

5.43 Cuando el nivel del impuesto aplicable a un producto acabado es función de su proporción de contenido nacional, las piezas y componentes importados están sometidos "indirectamente", en consecuencia, a un impuesto superior al aplicado indirectamente a las piezas y componentes nacionales similares. Esta forma de discriminación fiscal indirecta se produce tanto si existe además una discriminación fiscal "directa" entre los productos acabados nacionales y los productos acabados importados en los que se incorporan las piezas y los componentes como si no existe esa discriminación "directa".

5.44 Confirma lo que antecede el informe del Grupo Especial que estudió el asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes. En ese asunto, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que los derechos antielusión aplicados por la Comunidad, con arreglo a su reglamentación antidumping, a los productos acabados montados dentro del territorio de la Comunidad que no cumplían ciertas prescripciones en materia de contenido nacional:

"someten indirectamente las piezas y materiales importados a una carga interior superior a la aplicada a los productos similares nacionales, [e] infringen por tanto lo dispuesto en la primera oración del párrafo 2 del artículo III."81

5.45 Las Comunidades Europeas señalan que las exenciones 2), 3), 5), 6) y 7) han de condenarse, conforme a lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III, por las mismas razones que los derechos en el asunto indicado más arriba.

5.46 Como se muestra más arriba, las exenciones 2), 3), 5) y 6) constituyen una discriminación "directa" contra los automóviles importados, por cuanto solamente se aplican a los automóviles de fabricación nacional. Además, discriminan "indirectamente" contra las partes y componentes importados porque los automóviles nacionales, para poder acogerse a las exenciones, han de incorporar cierto porcentaje mínimo de piezas y componentes de fabricación nacional.

5.47 La exención 7) no constituye una discriminación "directa" contra los automóviles importados. Por el contrario, es una exención reservada a ciertos automóviles importados. No obstante, la exención 7) infringe lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III porque está relacionada con unas prescripciones en materia de contenido nacional y, por consiguiente, discrimina "indirectamente" contra las piezas y componentes importados.

3. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos

5.48 Los Estados Unidos afirman que la aplicación discriminatoria del impuesto de lujo por Indonesia (véase la sección III.C) es incompatible con lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. Los argumentos aducidos por los Estados Unidos en apoyo de su reclamación son los siguientes:

5.49 La primera frase del párrafo 2 del artículo III dispone lo siguiente:

81 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes, adoptado el 16 de mayo de 1990, IBDD 37S/147, párrafo 5.9.

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"Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares."

5.50 De conformidad con el Reglamento Nº 36/1996, están exentos del impuesto de lujo los automóviles producidos o montados en Indonesia que tengan un contenido nacional superior al 60 por ciento y los automóviles nacionales que cumplan las prescripciones en materia de contenido nacional del Decreto Nº 31/1996. Sin embargo, los automóviles completamente montados importados que son "similares" a vehículos equivalentes fabricados en Indonesia están sometidos a un impuesto de lujo, y el importe exacto de éste es función del tipo de automóvil.82 Así pues, el impuesto de lujo aplicado a los automóviles importados es "superior" al impuesto aplicado a los automóviles nacionales similares que están exentos del impuesto con arreglo al Reglamento Nº 36/1996. Como declaró el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, para los efectos de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, "Por más escasa que sea la cuantía en que el impuesto es "superior", esa cuantía es excesiva".83 En este asunto, las cantidades no son pequeñas, sino que son la diferencia entre el cero y el 35 por ciento.

B. Reclamaciones basadas en lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994

1. Reclamaciones formuladas por el Japón

5.51 El Japón argumenta que el Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 (véase la sección III.A) infringe lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. Los argumentos aducidos por el Japón en apoyo de esta reclamación son los siguientes:

5.52 El Programa de Automóviles Nacionales, incluso si no infringe lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III, infringe lo dispuesto en la segunda frase de ese párrafo, en la que se prohíbe a los países Miembros aplicar "impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1".

5.53 En un reciente informe del Órgano de Apelación se ha sostenido que:

"[...] deben abordarse tres cuestiones distintas, con el fin de determinar si una medida impositiva interna es incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Estas tres cuestiones son las siguientes:

1) si los productos importados y los productos nacionales son productos "directamente competidores o que pueden sustituirse directamente" y que compiten entre sí;

2) si los productos importados y nacionales directamente competidores o directamente sustituibles entre sí no están sujetos "a un impuesto similar"; y

82 Cabe repetir que los tipos del impuesto de lujo aplicables con arreglo al Reglamento Nº 36/1996 son: 1) el 35 por ciento en el caso de los automóviles de pasajeros y de los jeeps; 2) el 25 por ciento en el caso de los vehículos utilitarios ligeros (distintos de los jeeps) que utilizan combustible diesel, y 3) el 20 por ciento en el caso de los vehículos utilitarios ligeros (distintos de los jeeps) que utilizan gasolina como combustible.

83 WT/DS8/R, WT/DS10/R, WT/DS11/R, informe del Órgano de Apelación, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 27.

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3) si se aplican impuestos diferentes a los productos importados y nacionales directamente competidores o directamente sustituibles entre sí " de manera que se proteja la producción nacional".84

a) Los automóviles nacionales y los automóviles importados son productos "directamente competidores o que pueden sustituirse directamente"

5.54 El Japón indica que las mismas pruebas presentadas en relación con su argumento concerniente a los productos "similares" a los efectos de su reclamación basada en la primera frase del párrafo 2 del artículo III (véase la sección V.A.1) apoyan su argumento concerniente a su reclamación basada en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III en el sentido de que los automóviles nacionales no son distinguibles de los automóviles importados.

b) Los automóviles nacionales y los automóviles importados no están "sujetos a un impuesto similar"

5.55 Los automóviles nacionales y los sedanes importados no están, evidentemente, sujetos a un impuesto "similar", dado que los primeros están exentos del impuesto de lujo, en tanto que los segundos están sujetos a un impuesto de lujo del 35 por ciento.

5.56 Además, con arreglo a la notificación de subvenciones hecha por Indonesia, la exención del impuesto de lujo constituye una "subvención". Si los automóviles nacionales y los sedanes importados están de hecho sujetos a un impuesto similar, dentro del margen de minimis85, es inconcebible que la exención de impuestos pueda constituir una "subvención". En consecuencia, se desprende que Indonesia admite que los automóviles nacionales y los sedanes importados no están sujetos a un impuesto similar.

c) La exención de impuestos se concede "de manera que se protege la producción nacional"

5.57 Indonesia ha puesto en consonancia el título de su Programa, "Desarrollo de la industria nacional del automóvil"86, con la Instrucción Presidencial por la que se inició el Programa. El objetivo declarado de Indonesia de "desarrollar automóviles nacionales para poder establecer [rápidamente] una industria nacional del automóvil que pueda producir utilizando marcas creadas por ella misma" está expresado inequívocamente en la Aclaración del Reglamento Nº 36/1996, disposición legislativa que complementa el Reglamento por el que se concede la exención de impuestos a los automóviles nacionales.87 En la Aclaración se afirma que:

"Es necesario apoyar la industria nacional del automóvil para continuar fomentando su crecimiento, particularmente habida cuenta de la competencia mundial. Uno de los medios de hacerlo es la concesión de un incentivo fiscal consistente en una

84 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas II, página 29. Este triple criterio fue confirmado en el informe del Órgano de Apelación que estudió el asunto Canadá - Publicaciones, página 27.

85 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas II, páginas 31 a 33. Más abajo, en los párrafos 3.501 a 3.521, se estudia si la calificación de "subvención" constituye un medio de defensa válido.

86 Instrucción Presidencial Nº 2/1996 (documento 8 presentado como prueba por el Japón). 87 Reglamento Nº 36/1996 (documento 25 presentado como prueba por el Japón).

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exención del impuesto sobre la venta de artículos de lujo [...]" (se ha añadido el subrayado).

5.58 Los factores "objetivos" que rodean la exención de impuestos también demuestran el carácter "protector" de ésta.88 Como ya se ha señalado, la parte correspondiente a los automóviles importados de pasajeros ha sido insignificante por una serie de razones que no guardan relación con la competitividad de los productos extranjeros. En ese entorno, si se concede una ventaja adicional a la producción nacional no se haría más que añadir una capa de "aislamiento" al mercado indonesio.

2. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos

5.59 Los Estados Unidos afirman que la aplicación discriminatoria del impuesto de lujo por Indonesia es incompatible con lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. Los argumentos aducidos por los Estados Unidos en apoyo de su reclamación son los siguientes:

5.60 Como se señala en la sección V.A.3), la exención del impuesto de lujo concedida con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales infringe lo dispuesto en la primera frase del párrafo  2 del artículo III del GATT de 1994. Si el Grupo Especial llega a una conclusión contraria, los Estados Unidos señalan que esa exención constituye una infracción de lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, en la que se prohíbe que los Miembros apliquen "impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1".89

5.61 En el asunto Japón - Bebidas alcohólicas II, el Órgano de Apelación estableció el siguiente criterio para determinar si se ha infringido lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III:90

"[...] deben abordarse tres cuestiones distintas, con el fin de determinar si una medida impositiva interna es incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Estas tres cuestiones son las siguientes:

88 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas II, páginas 33 a 37; informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Canadá - Publicaciones, páginas 35 y 36.

89 En su solicitud de establecimiento de un grupo especial para este asunto, los Estados Unidos no limitaron su reclamación al amparo del párrafo 2 del artículo III a la primera frase de esa disposición. No obstante, los Estados Unidos, en su primera comunicación al Grupo Especial, limitaron sus argumentos a la primera frase del párrafo 2 del artículo III, por creer que no se puede negar seriamente que los incentivos fiscales concedidos con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales discriminan contra los automóviles importados de pasajeros que son "similares" a los automóviles nacionales de pasajeros. Los Estados Unidos, basándose en su interpretación de los argumentos aducidos por Indonesia hasta el final de la primera reunión del Grupo Especial, no creen que Indonesia haya impugnado el hecho de que, por lo que se refiere al párrafo 2 del artículo III, los productos en cuestión son "productos similares". No obstante, habida cuenta de la posibilidad de que Indonesia cambie sus argumentos en esta etapa del procedimiento, los Estados Unidos basan también su reclamación en lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

90 Japón - Bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 29 (las cursivas están en el original). El Órgano de Apelación confirmó posteriormente ese criterio en Canadá - Publicaciones, WT/DS31/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 30 de julio de 1997, página 27.

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1) si los productos importados y los productos nacionales son productos "directamente competidores o que pueden sustituirse directamente" y que compiten entre sí;

2) si los productos importados y nacionales directamente competidores o directamente sustituibles entre sí no están sujetos "a un impuesto similar"; y

3) si se aplican impuestos diferentes a los productos importados y nacionales directamente competidores o directamente sustituibles entre sí "de manera que se proteja la producción nacional".

5.62 En este asunto están presentes todos los elementos requeridos por la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, tal como la interpreta el Órgano de Apelación. Primero, hay sobradas pruebas de que el Timor Kia Sephia es directamente competidor con los automóviles importados de pasajeros o es directamente sustituible por ellos. Segundo, la diferencia entre un tipo impositivo igual a cero y un tipo impositivo del 35 por ciento constituye claramente una tributación no similar.

5.63 Finalmente, la exención de impuestos se concede para proteger la producción nacional. En la Aclaración del Reglamento Nº 36/1996, que es la disposición por la que efectivamente se concede la exención de impuestos, se declara que la finalidad de la exención es "apoyar la industria nacional del automóvil para continuar fomentando su crecimiento, particularmente habida cuenta de la competencia mundial".91 Además, de la magnitud misma de la diferencia de impuestos se desprende que esa tributación no similar se aplicó para "proteger la producción nacional".92

C. Reclamaciones basadas en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994

1. Reclamaciones formuladas por el Japón

5.64 El Japón afirma que las prescripciones en materia de contenido nacional establecidas para los automóviles nacionales y sus piezas y componentes en el Programa de febrero de 1996 (véase la sección III.A) infringe lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. Los argumentos aducidos por el Japón en apoyo de esta reclamación son los siguientes:

5.65 Los fabricantes de los automóviles nacionales (es decir, las denominadas "empresas de vanguardia") obtienen dos ventajas sustantivas en lo que se refiere a la competencia:

1) pueden importar en franquicia piezas y componentes destinados al montaje de automóviles nacionales, y

2) los compradores de tales automóviles nacionales no pagan el impuesto de lujo, mientras que normalmente se paga un impuesto de lujo de entre el 20 y el 35 por ciento.

Estas ventajas están condicionadas a que se alcancen los porcentajes de contenido nacional siguientes:

- al final del primer año, un contenido nacional de más del 20 por ciento;

91 Documento 10 presentado como prueba por los Estados Unidos.

92 Japón - Bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 1º de noviembre de 1996, páginas 38 y 39.

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- al final del segundo año, un contenido nacional de más del 40 por ciento;- al final del tercer año, un contenido nacional de más del 60 por ciento.

a) El párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 exige que todo Miembro de la OMC garantice la igualdad de oportunidades de competencia entre los productos nacionales y los importados

5.66 El párrafo 4 del artículo III del GATT dispone lo siguiente:

"Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior."

5.67 En el asunto Canadá - Importación, distribución y venta de determinadas bebidas alcohólicas por organismos provinciales de comercialización, el Grupo Especial constató lo siguiente:

"la prescripción del párrafo 4 del artículo III de que los productos importados no debían recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos de origen nacional equivalía a prescribir que se concediera a los productos importados unas posibilidades de competir no menos favorables que las concedidas a los productos nacionales."93

5.68 El criterio para determinar si se cumple lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT es doble. Primero, ¿son "productos similares" los productos importados y los productos nacionales en cuestión? Segundo, ¿reciben un trato "menos favorable" los productos importados que los productos nacionales similares? Por consiguiente, en el contexto de esta diferencia, la interpretación del párrafo 4 del artículo III se reduce a la constatación de los dos elementos siguientes:

1) si las piezas y componentes importados para automóviles y las piezas y componentes nacionales para automóviles son productos "similares", y

2) si las piezas y componentes importados para automóviles reciben un trato menos favorable que los productos nacionales similares, habida cuenta de las prescripciones en materia de contenido nacional.

b) Las piezas y componentes importados y las piezas y componentes nacionales son productos "similares"

5.69 Los factores pertinentes para determinar si las piezas y componentes importados para automóviles y las piezas y componentes nacionales para automóviles son "productos similares" pueden decidirse caso por caso examinando los factores adecuados, entre ellos los siguientes:

i) los usos finales del producto en un mercado dado, ii) los gustos y hábitos del consumidor yiii) las propiedades, naturaleza y calidad del producto.94

93 Canadá - Importación, distribución y venta de determinadas bebidas alcohólicas por organismos provinciales de comercialización, DS17/R, adoptado el 18 de febrero de 1992 (IBDD 39S/28), párrafo 5.6.

94 Grupo de Trabajo de los ajustes fiscales en frontera, párrafo 18; informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas II, páginas 24 y 25; informe del Órgano de Apelación sobre el

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5.70 Las piezas y componentes nacionales para automóviles y las piezas y componentes procedentes del Japón para automóviles se consideran como un solo producto destinado al montaje de automóviles, por lo que en este asunto es prácticamente innecesario continuar estudiando la cuestión de los productos "similares". Pueden importarse del extranjero piezas y componentes idénticos en todos los aspectos (incluyendo sus usos finales, sus propiedades, su naturaleza y su calidad) a los nacionales, para su montaje en automóviles.

5.71 Las piezas y componentes importados del Japón y de otros Miembros de la OMC para automóviles son "similares" a las piezas y componentes nacionales que pueden utilizarse para el montaje de automóviles nacionales. La única distinción que ha hecho Indonesia en el marco del Programa no es si las piezas y componentes importados y las piezas y componentes nacionales difieren en algún aspecto físico, sino dónde tienen su origen. Así pues, las piezas y componentes importados y las piezas y componentes nacionales son "productos similares" a los efectos del párrafo 4 del artículo III.

c) Las piezas y componentes importados reciben un trato menos favorable que los productos nacionales similares en dos aspectos

5.72 Sólo las piezas y componentes originarios de Indonesia contribuyen a que el productor de un automóvil nacional cumpla las prescripciones en materia de contenido nacional a las que Indonesia ha condicionado la entrada en franquicia de las demás piezas y componentes importados utilizados para montar el automóvil nacional y a que se obtenga la exención del impuesto de lujo concedida a los automóviles nacionales.

1) La exoneración de derechos de importación a las piezas y componentes destinados al montaje de automóviles nacionales condicionada a la consecución de determinado porcentaje de contenido nacional concede a las piezas y componentes nacionales para automóviles ventajas de las que no gozan los productos similares importados

5.73 Los grupos especiales de la OMC/GATT han constatado invariablemente que las prescripciones en el sentido de que hay que comprar productos nacionales para obtener una ventaja infringen lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III. En el asunto CE - Bananos III, un Grupo Especial de la OMC citó y reafirmó la siguiente descripción, hecha por el Grupo Especial del GATT de 1994 que examinó el asunto CE - Bananos II, sobre el alcance del párrafo 4 del artículo III:

"[...] grupos especial anteriores habían constatado constantemente que esa obligación afectaba a todas las prescripciones impuestas por una parte contratante, incluidas aquellas 'que una empresa acepta voluntariamente con objeto de obtener una ventaja del Gobierno'. [CEE   -   Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes , adoptado el 16 de mayo de 1990 (IBDD 37S/147), párrafo 5.21.] En consecuencia, a juicio del Grupo Especial, la obligación de adquirir un producto interno para poder tener derecho a importar un producto a un tipo inferior dentro de un contingente arancelario constituía una prescripción que afectaba a la compra de un producto en el sentido del párrafo 4 del artículo III.95

asunto Canadá   -   Publicaciones , páginas 23 y 24.

95 CEE - Régimen de importación del banano, DS38/R, párrafo 146, 11 de febrero de 1994 (no adoptado) ("CE - Banano II"), citado y adoptado por el Grupo Especial de la OMC que examinó el asunto CE - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos ("CE - Bananos III"), WT/DS27/R/USA, párrafos 7.179 y 7.180.

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5.74 La constatación hecha en el asunto Bananos III refuerza sólidamente los precedentes establecidos en el GATT (por ejemplo, el informe del Grupo Especial de 1958 que examinó el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola96 y el informe de 1984 del Grupo Especial que estudió el asunto Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera97).

5.75 Las piezas y componentes indonesios para automóviles reciben, por su origen nacional, un trato considerablemente más favorable que el que reciben las piezas y componentes incluso idénticos importados del Japón y de otros Miembros de la OMC para vehículos automóviles. En particular, sólo las piezas y componentes originarios de Indonesia contribuyen a que los productores de automóviles nacionales cumplan las prescripciones en materia de contenido nacional a las que Indonesia ha condicionado la exención de los derechos de importación (y del impuesto de lujo). En otras palabras, el Programa de Automóviles Nacionales establece unos objetivos en materia de contenido nacional que los fabricantes de automóviles han de alcanzar para que se les aplique una escala móvil de preferencias arancelarias, con lo que se favorece la compra de productos nacionales con respecto a productos importados similares para la fabricación de automóviles. La clara redacción del párrafo 4 del artículo III, tal como se aplicó en el asunto CE - Bananos III y en otros asuntos (entre ellos el de la Inversión extranjera y el asunto Italia - Maquinaria agrícola), no deja ninguna duda de que tales disposiciones infringen el párrafo 4 del artículo III.

2) La exoneración del impuesto de lujo en el caso de las ventas de automóviles nacionales condicionada a la consecución de determinado porcentaje de contenido nacional concede a las piezas y componentes nacionales para automóviles ventajas de las que no gozan los productos similares importados

5.76 Las piezas y componentes indonesios para automóviles reciben, por su origen nacional, un trato considerablemente más favorable que el que reciben las piezas y componentes incluso idénticos importados del Japón y de otros Miembros de la OMC para automóviles.

5.77 El condicionamiento de la exoneración del impuesto de lujo al cumplimiento de determinadas prescripciones en materia de contenido nacional protege las piezas y componentes nacionales para automóviles porque fomenta la venta de automóviles nacionales con respecto a la venta de otros sedanes montados en el país que contienen una mayor proporción de piezas importadas. Tal aplicación menos favorable del impuesto de lujo a los productos importados con respecto a los productos nacionales similares constituye una clara infracción de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III, exactamente de la misma forma que la exoneración de derechos de importación analizada en la sección precedente.

96 Véase el Informe del Grupo Especial de 1958 sobre el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola, en el que se llegó a la conclusión de que los créditos estatales italianos para compra de maquinaria de producción nacional podían "alterar" [...] las condiciones de la competencia entre el producto de origen nacional y el producto de importación", infringiendo lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III (IBDD 7S/64, párrafo 12, adoptado el 23 de octubre de 1958).

97 Véase el informe de 1984 del Grupo Especial que examinó el asunto Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, en el que el Grupo Especial constató que "las prescripciones de compra a proveedores canadienses eran incompatibles con el párrafo 4 del artículo III". (IBDD 30S/151, párrafo 5.10, adoptado el 7 de febrero de 1984.) En particular, el Grupo Especial señaló que las "prescripciones" a que se refería el párrafo 4 del artículo III incluían los "compromisos", incluso voluntarios, de comprar productos nacionales si "una vez aceptados pasaban a formar parte de las condiciones con arreglo a las cuales se aprobaban las propuestas de inversión, en cuyo caso se podían hacer cumplir por la autoridad legal" (párrafo 5.4).

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2. Reclamaciones formuladas por las Comunidades Europeas

5.78 Las Comunidades Europeas afirman que las siguientes medidas (véase la sección III.B) aplicadas por Indonesia son incompatibles con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 porque favorecen el "uso" de piezas y componentes nacionales con respecto al uso de piezas y componentes importados "similares" por los fabricantes indonesios de automóviles:

1) la exoneración del impuesto sobre la venta de artículos de lujo en el caso de los vehículos combinados, los minibuses, los furgones y las camionetas descubiertas (pick-ups) de fabricación nacional que tengan más de un 60 por ciento de contenido nacional;

2) la exoneración del impuesto sobre la venta de artículos de lujo en el caso de los sedanes y los automóviles familiares (station wagons) de fabricación nacional de menos de 1.600 cm3, que tengan más de un 60 por ciento de contenido nacional;

3) la exoneración del impuesto sobre la venta de artículos de lujo en el caso de los automóviles nacionales montados en Indonesia por empresas de vanguardia que cumplan ciertas prescripciones en materia de contenido nacional;

4) la exoneración del impuesto sobre la venta de artículos de lujo en el caso de los automóviles nacionales montados en Corea por "productores extranjeros" que cumplan ciertas obligaciones en materia de compras de contrapartida;

5) la exoneración de derechos de importación a las piezas y componentes utilizados para el montaje de automóviles (o de otras piezas y componentes destinados al montaje de automóviles) en Indonesia, a condición de que los vehículos acabados (o las piezas y componentes) cumplan ciertas prescripciones en materia de contenido nacional, y

6) la exoneración de derechos de importación en el caso de las piezas y componentes utilizados para el montaje de automóviles nacionales en Indonesia por empresas de vanguardia que cumplan ciertas obligaciones en materia de contenido nacional.

5.79 Los argumentos aducidos por las Comunidades Europeas en apoyo de estas reclamaciones son los siguientes:

5.80 El párrafo 4 del artículo III del GATT dispone, en su parte pertinente, que:

"Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a [...] el uso de estos productos en el mercado interior."

5.81 Para resolver sobre esta reclamación, el Grupo Especial está obligado, por la redacción del párrafo 4 del artículo III, a hacer las siguientes determinaciones:

- primero, si las medidas en litigio son leyes, reglamentos o prescripciones;

- segundo, si afectan al uso, en el mercado interior, de las piezas y componentes destinados al montaje de automóviles;

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- tercero, si las piezas y componentes importados son "similares" a las piezas y componentes nacionales, y

- cuarto, si las medidas en cuestión dan un "trato menos favorable" a las piezas y componentes importados.

a) Las medidas en litigio son leyes, reglamentos o prescripciones

5.82 Las medidas en litigio figuran en instrucciones presidenciales, reglamentos y decretos del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Industria y Comercio que son de aplicación general. Por consiguiente, son leyes o reglamentos en el sentido del párrafo 4 del artículo III.

5.83 Las medidas son "voluntarias" en el sentido de que los fabricantes de automóviles no tienen la obligación legal de utilizar piezas y componentes nacionales y de que el hecho de no alcanzar los objetivos en materia de contenido nacional fijados por las medidas entraña solamente la pérdida de las ventajas fiscales y arancelarias que acompañan a las medidas. Esto, sin embargo, no hace que las medidas queden fuera del ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III.

5.84 De los informes de otros grupos especiales se desprende claramente que el párrafo 4 del artículo III no se aplica solamente a las medidas "obligatorias". Cuando el cumplimiento de cierta medida es necesario para obtener una ventaja o un beneficio, tal medida puede estar también incluida en el párrafo 4 del artículo III. Como se señaló en el informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes:

"[...] la amplitud de la formulación del pasaje "cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte" [las cursivas fueron añadidas por el Grupo Especial] a la venta, etc., de productos importados indica que no sólo las obligaciones que una empresa tiene que cumplir según la ley, tales como las examinadas por el Grupo Especial de la aplicación de la ley canadiense sobre el examen de la inversión extranjera [...], sino también aquellas que una empresa acepta voluntariamente con objeto de obtener una ventaja del gobierno constituyen "prescripciones" en el sentido de la citada disposición."98

5.85 La "ventaja" en cuestión puede consistir en un beneficio concedido con respecto a una medida de importación, por ejemplo una exención arancelaria. Así, en el asunto CE - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, el Grupo Especial constató que la obligación de comprar bananos nacionales a fin de tener derecho a importar bananos a un tipo arancelario inferior

98 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Comunidad Económica Europea - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes, adoptado el 16 de mayo de 1990, IBDD 37S/147, 218, párrafo 5.21.

Otros grupos especiales han seguido invariablemente este principio. Así, en el informe del Grupo Especial sobre el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola (adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64, 67, párrafo 12) se constató que una ley italiana en la que se disponía que la concesión de condiciones de crédito especiales a los agricultores para la compra de maquinaria agrícola estaba supeditada a que los agricultores comprasen maquinaria italiana era contraria al párrafo 4 del artículo III. Análogamente, en el informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal (adoptado el 25 de enero de 1990, IBDD 37S/93, 137 a 139) se constató que el pago de subvenciones por la Comunidad a los elaboradores de semillas oleaginosas que compraban semillas oleaginosas originarias de la Comunidad era contrario al párrafo 4 del artículo III.

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dentro de un contingente arancelario era una prescripción que afectaba a la compra de un producto en el mercado interior en el sentido del párrafo 4 del artículo III.99

b) Las medidas afectan al uso, en el mercado interior, de las piezas y componentes destinados al montaje de automóviles

5.86 Para que una medida "afecte" al uso de piezas y componentes destinados a automóviles, no es necesario que regule directamente esos productos. Sólo tiene que afectar a las condiciones de la competencia entre las piezas y componentes nacionales y las piezas y componentes importados. Como se declaró en el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola:

"[...] la elección de las palabras "que afecte" implicaría que la intención del legislador era [...] que las disposiciones del apartado 4 [del artículo III] se refieran no sólo a las leyes y reglamentos que rigen directamente las condiciones de venta o de compra, sino, además, a todos los que puedan alterar en el mercado interior las condiciones de la competencia entre el producto de origen nacional y el producto de importación."100

5.87 Las medidas en litigio "afectan" al uso en el mercado interior de piezas y componentes para automóviles, porque alteran las condiciones de la competencia entre las piezas y componentes nacionales y las piezas y componentes importados, al dar a los fabricantes indonesios de automóviles incentivos fiscales y arancelarios para que utilicen piezas y componentes nacionales en vez de piezas y componentes similares importados.101

99 Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial que examinó el asunto CE - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, adoptado el 25 de septiembre de 1997, WT/DS27/R/USA, párrafos 7.179 y 7.180. Esa constatación ha sido confirmada por el Órgano de Apelación (WT/DS27/AB/R, informe adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 211).

100 Informe del Grupo Especial sobre el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola, adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64, 67, párrafo 12.

101 La finalidad de las medidas en litigio es acrecentar la utilización de piezas y componentes nacionales a expensas de las piezas importadas, y ello no sólo se desprende de la estructura y la concepción de las medidas sino que ha sido reconocido abiertamente por las autoridades indonesias.

Así, el único párrafo del preámbulo del Decreto Nº 645/93 dice lo siguiente:

"Considerando que, para aumentar la eficiencia del sector del montaje de automóviles y del subsector de las piezas y los accesorios, así como con miras a economizar divisas y aumentar la producción nacional, es necesario regular la exoneración de los derechos de importación aplicables a ciertas piezas y accesorios destinados al montaje" [se ha añadido el subrayado].

El párrafo del preámbulo del Decreto Nº 223/95, por el que se modifica el Decreto Nº 645/93, es aún menos ambiguo a este respecto:

"Considerando que, con miras a aumentar la proporción de contenido nacional en el sector del montaje de automóviles y en el subsector de las piezas y los accesorios para automóviles, así como para economizar divisas y aumentar la utilización de productos nacionales, es necesario mejorar [...]" [se han añadido los subrayados].

En el primer párrafo del preámbulo del Reglamento Nº 36/96 se hace una declaración similar:

"Considerando que, para impulsar el desarrollo del sector del automóvil y expandir la utilización de componentes nacionales para automóviles, es necesario dar facilidades en cuanto al impuesto de venta aplicado a ciertos productos considerados artículos de lujo y a la transferencia de

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c) Las piezas y componentes importados y las piezas y componentes nacionales son productos "similares"

5.88 El mero hecho de que se fabriquen en Indonesia no confiere a las piezas y componentes producidos en Indonesia características, propiedades, naturaleza o calidad específica alguna que hagan que no sean "similares" a las "piezas y componentes" producidos en las Comunidades.

d) Las medidas en litigio dan un "trato menos favorable" a las piezas y componentes importados

5.89 Las medidas en litigio conceden un "trato menos favorable" a las piezas y componentes importados porque la utilización de esas piezas no confiere a los fabricantes indonesios de automóviles las mismas ventajas fiscales y arancelarias que la utilización de piezas nacionales similares. En consecuencia, siempre que se puedan obtener tanto piezas y componentes producidos en las Comunidades como piezas y componentes producidos en Indonesia, los fabricantes indonesios de automóviles darán preferencia a la compra o la producción interna de piezas y componentes fabricados en Indonesia con respecto a la importación de piezas y componentes fabricados en las Comunidades.

e) Se ha constatado ya que ciertas prescripciones en materia de contenido nacional son contrarias a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT

5.90 Anteriores grupos especiales han constatado ya que algunas prescripciones en materia de contenido nacional similares a las prescripciones que se examinan son incompatible con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT.

5.91 En el asunto de 1984 Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, el Grupo Especial constató que los compromisos contraídos con los poderes públicos canadienses por ciertos inversionistas extranjeros para, entre otras cosas, comprar productos de origen canadiense en cantidades o proporciones determinadas daban un "trato menos favorable" a los productos importados similares y, por consiguiente, eran contrarios a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III.102

5.92 En el informe del Grupo Especial de 1990 que examinó el asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes también se constató que determinadas prescripciones en materia de contenido nacional eran contrarias a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III. En ese asunto, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que, al hacer que la suspensión de un procedimiento antielusión iniciado con arreglo a la reglamentación antidumping de las Comunidades contra las filiales de unas empresas japonesas establecidas en el territorio de las Comunidades estuviese supeditada a que las empresas objeto de la investigación se comprometiesen a limitar la utilización de piezas y materiales japoneses, sin imponer unas limitaciones similares al uso de

ciertos automóviles" [se ha añadido el subrayado].

Más recientemente, el "objetivo de política" de las medidas en litigio se ha definido, en las notificaciones hechas por Indonesia de conformidad con el párrafo 1 del artículo XVI del GATT de 1994 y con el artículo 25 del Acuerdo SMC, como "apoyar el desarrollo de la industria automotriz nacional, y fomentar un mayor uso de componentes de producción nacional" [se ha añadido el subrayado] (G/SCM/N/16/IDN).

102 Informe del Grupo Especial sobre el asunto Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera, adoptado el 7 de febrero de 1984, IBDD 30S/151, párrafos 5.4 a 5.12.

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productos nacionales similares, estos últimos recibían un trato más favorable, con infracción de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III.103

f) El Acuerdo sobre las MIC confirma que las medidas son incompatibles con el párrafo   4 del artículo III del GATT

5.93 El Acuerdo sobre las MIC ha confirmado fuera de toda duda que las prescripciones en materia de contenido nacional tales como las que se examinan son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT. De hecho, la lista ilustrativa de MIC que figura en el anexo de ese Acuerdo dice, en la parte pertinente, lo siguiente:

1. Las MIC incompatibles con la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 comprenden [...] [aquellas] cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja, y que prescriban:

a) la compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional o de fuentes nacionales [...] como proporción del volumen o del valor de su producción local [...]."

5.94 Las medidas en litigio están claramente comprendidas en el apartado a) del párrafo 1 de la lista ilustrativa y, por consiguiente, son contrarias a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT.

103 Informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes , adoptado el 16 de mayo de 1990, IBDD 37S/147, párrafos 5.19 a 5.21.

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3. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos

5.95 Los Estados Unidos afirman que el sistema de incentivos arancelarios y fiscales de Indonesia y el préstamo de 690 millones de dólares concedido a TPN siguiendo instrucciones de los poderes públicos (véase la sección III.C), todo ello supeditado a la utilización de piezas nacionales para automóviles, son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y no están incluidos en el apartado b) del párrafo 8 del artículo III del GATT de 1994. Los argumentos aducidos por los Estados Unidos en apoyo de estas reclamaciones son los siguientes:

a) Resumen de las medidas

5.96 Las piezas importadas para vehículos automóviles, así como los componentes importados, son objeto de discriminación cuando llegan a Indonesia. Indonesia ofrece a los compradores y usuarios de piezas y componentes para automóviles varios incentivos que tienen por finalidad fomentar la utilización de piezas y componentes producidos en Indonesia. Estos incentivos pueden resumirse como sigue:

1) Incentivos en materia de derechos de importación

5.97 Conforme al Decreto Nº 645/1993, modificado por el Decreto Nº 223/1995, el tipo de los derechos de importación aplicables a las piezas y componentes importados para automóviles disminuye a medida que aumenta el contenido nacional del producto acabado (automóvil o pieza para automóvil).104 Si la proporción de contenido nacional excede de cierto nivel mínimo (60 por ciento en el caso de los automóviles de pasajeros, 40 por ciento en el caso de los vehículos utilitarios ligeros y 40 por ciento en el caso de los componentes para automóviles de pasajeros y vehículos utilitarios ligeros), las importaciones pueden entrar en franquicia. (Véanse los cuadro 6 y 7.)

5.98 Además, en el marco del Programa de Automóviles Nacionales, el párrafo 2) del artículo 4 del Decreto Nº 645/1993, modificado por el artículo 1 del Decreto Nº 82/96, exime "las importaciones de piezas y equipo de automóviles destinadas al montaje o la fabricación de automóviles nacionales que cumplan las prescripciones en materia de contenido nacional establecidas por el Ministerio de Industria y Comercio [...]". Como dispone el párrafo 1 del artículo 3 del Decreto Nº 31/1996, para obtener las ventajas inherentes a la condición de automóvil nacional hay que alcanzar los porcentajes de contenido nacional que se indican en el cuadro 8.

5.99 Finalmente, conforme al artículo 1 del Decreto Presidencial Nº 42/1996, los automóviles nacionales producidos en el extranjero podían importarse sin pagar los aranceles indonesios del 200 por ciento aplicados a los automóviles de pasajeros completamente montados si tales automóviles cumplían "las prescripciones en materia de contenido nacional establecidas por el Ministerio de Industria y Comercio", es decir, si alcanzaban los porcentajes de contenido nacional del Decreto Nº 31/1996 indicados en el párrafo anterior. Así, se autorizó a TPN a importar sedanes Kia Sephia completamente montados procedentes de Corea sin tener que pagar los aranceles del 200 por ciento aplicables a los automóviles acabados para pasajeros. TPN pudo hacerlo porque, como participante en la operación conjunta de montaje de un "automóvil nacional", se le aplicaban los porcentajes de contenido nacional establecidos en el Decreto Nº 31/1996.

104 Por el Decreto Nº 223/1995 se sustituyó la lista de incentivos contenida inicialmente en el Decreto Nº 645/1993.

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2) Incentivos fiscales

5.100 Conforme al Decreto Nº 647/1993, los automóviles de pasajeros y los jeeps estaban sometidos a un impuesto de lujo de sólo el 20 por ciento, siempre que su contenido nacional excediese del 60 por ciento. De lo contrario, el impuesto de lujo aplicable a esos vehículos era del 35 por ciento. En el Reglamento Nº 20/1996 se estableció un baremo más complejo para el impuesto de lujo, aunque la característica distintiva de ese baremo continuó siendo que el tipo del impuesto de lujo disminuía a medida que aumentaba el porcentaje de contenido nacional. Finalmente, el Reglamento Nº 36/1996 hizo que aumentase la discriminación inherente a la estructura del impuesto de lujo de Indonesia al establecer para ese impuesto un tipo del cero por ciento en el caso de los automóviles nacionales y de los automóviles con un contenido nacional superior al 60 por ciento. Con arreglo al Reglamento Nº 36/1996, el baremo del impuesto de lujo actualmente en vigor es el siguiente:

Cuadro 12Baremo del impuesto de lujo

Tipo de vehículo automóvil Tipo del impuesto de lujo

Automóviles de pasajeros 1.600 cm3

Automóviles de pasajeros con un contenido nacional 60%Jeeps con un contenido nacional 60%

35%

Vehículos utilitarios ligeros (excepto los jeeps) que utilicen combustible diesel con un contenido nacional 60%

25%

Vehículos utilitarios ligeros (excepto los jeeps) que utilicen gasolina con un contenido nacional 60%

20%

Vehículos de pasajeros < 1.600 cm3 producidos en Indonesia con un contenido nacional > 60%Vehículos utilitarios ligeros que utilicen combustible diesel o gasolina con un contenido nacional > 60%Automóviles nacionales

0%

Con arreglo a este baremo, todos los automóviles de pasajeros y todos los vehículos utilitarios ligeros (excepto los automóviles de pasajeros de cilindrada superior o igual a 1.600 cm3) están exentos del impuesto de lujo, siempre que el contenido nacional del vehículo exceda del 60 por ciento. Así, es aún mayor el incentivo para utilizar piezas nacionales, en vez de piezas importadas, para vehículos automóviles. Y desde luego, los automóviles nacionales están sometidos a su propio baremo de contenido nacional, que figura en el Decreto Nº 31/1996.

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3) Préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos

5.101 Finalmente, hay el préstamo de 690 millones de dólares concedido a TPN siguiendo instrucciones de los poderes públicos. Este préstamo confirió una ventaja a TPN por las siguientes razones: 1) las condiciones de favor en que se concedió el préstamo, y 2) el hecho de que, de no haber habido esa intervención de Indonesia, TPN no habría podido obtener tal préstamo a causa de su propia situación financiera, a causa de la situación financiera de su socio, Kia Motors, y a causa de la restricción general de los préstamos establecida por el Gobierno indonesio. Además, hay abrumadoras pruebas de que Indonesia ordenó al consorcio de bancos estatales y de bancos privados que concediese el préstamo por la condición de TPN de participante en la producción de un "automóvil nacional". La condición de TPN, a su vez, dependía de que se cumplieran las prescripciones en materia de contenido nacional establecidas para el "automóvil nacional" en el Decreto Nº 31/1996.

5.102 El componente más reciente del Programa de Automóviles Nacionales se introdujo el 11 de agosto de 1997, cuando un consorcio de cuatro bancos estatales y de 12 bancos privados decidió desembolsar 650 millones de dólares EE.UU. en préstamos a 10 años a TPN para la ejecución del proyecto relativo a los automóviles nacionales.105 Aunque no se han identificado plenamente los 12 bancos privados, según se informa los cuatro bancos estatales son el Bank Dagang Nagara (BDN), el Bank Expor Impor, el Bank Rakyat Indonesia y el Bank Tabungan Negara.106 El BDN había concedido anteriormente un préstamo puente de 40 millones de dólares EE.UU. a TPN, con lo que el importe total de los préstamos pasó a 690 millones de dólares EE.UU. Según se informa, los préstamos tendrán un tipo de interés anual del 3 por ciento por encima del tipo de los depósitos a entre 3 y 6 meses, un plazo de vencimiento de 10 años y un período de gracia de tres años. 107 Los cuatro bancos estatales concederán la mitad del préstamo de 650 millones de dólares.108

5.103 Las circunstancias en que se concedió ese préstamo indican que éste se otorgó siguiendo instrucciones expresas de los poderes públicos de Indonesia y que, de no haber sido por la intervención de los poderes públicos, TPN no habría obtenido nunca el préstamo.

5.104 El 21 de abril de 1997, el Presidente dio instrucciones a nueve Ministros de sectores de la economía para que coordinasen sus esfuerzos a fin de poner en práctica el Programa de Automóviles Nacionales.109 Ese grupo recibió el mandato de hacer que la operación conjunta Kia Timor tuviese un contenido nacional del 60 por ciento para 1999.110 Al parecer, las instrucciones del Presidente llevaron a, entre otras cosas, una directiva del Ministerio de Planificación del Desarrollo Nacional en

105 "16 Banks to Lend $690 Million for Timor Car Project", Jakarta Post, 12 de agosto de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 161 y 162).

106 Íd.

107 Íd.

108 Íd.

109 "RI to Finish Car Programme by '99", The Jakarta Post, 23 de abril de 1997, página 1 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 105 a 107).

110 "Timor in Trouble at WTO and at Home", Business Times (Singapore), 25 de junio de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 143 a 145).

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el sentido de que "Todos los organismos públicos y todas las compañías estatales deben comprar el Timor cuando necesiten nuevos sedanes".111

5.105 En mayo, el Ministerio de Coordinación para la Economía y las Finanzas anunció que Indonesia había "ordenado" a 13 bancos que prestasen 1.300 millones de dólares EE.UU. a TPN.112

Los bancos privados dudaban si hacerlo, pero se logró convencerlos.113 Incluso después de haber sido persuadidos, los bancos privados no convinieron en proporcionar más que la mitad de la financiación.

5.106 Además, la decisión de conceder el conjunto de préstamos por valor de 690 millones de dólares se adoptó en un momento en que Indonesia, por la depreciación de la rupia y por una política de préstamos excesivamente dinámica de los bancos, estaba restringiendo los créditos y cancelando grandes proyectos, con lo que el préstamo a TPN resultaba tanto más extraordinario. 114 De hecho, el Presidente de Indonesia, en su discurso sobre el estado de la nación, anunció que "todos los proyectos que no tengan prioridad en el plano nacional quedarán aplazados indefinidamente, dadas las 'nuevas realidades' con que se enfrenta el país".115 En consecuencia, según el Ministro de Coordinación para

111 "Timor Faces Rough Road at WTO; Indonesia's Government Promises to Back Vehicle Project", The Nikkei Weekly, 23 de junio de 1997, página 23 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 140 a 142).

112 "Analysts Warns [sic] About Loans for Timor Car", Jakarta Post, 13 de agosto de 1997, página 1 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 163 a 165).

113 "Indon Banks May Land in the ER", Business Times (Singapore), 15 de agosto de 1997, página 7 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 166 a 169); véase también "Indonesia Company: Suharto Clan's Business Activities", EIU Viewswire, 28 de julio de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 154 a 157) ("Este año el Gobierno forzó a los banqueros para que concediesen un préstamo de 690 millones de dólares a fin de financiar las instalaciones de montaje [de TPN].") Evidentemente, el Gobierno de Indonesia, aunque había iniciado el programa relativo a los automóviles nacionales, carecía de dinero para sufragarlo. Por consiguiente, era necesario que participasen prestamistas privados. "BRI Not Under Pressure to Support Nat'l Car Programme", ANTARA - The Indonesian National News Agency, 13 de junio de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 136 y 137). Además, los bancos internacionales se habían negado a prestar a TPN. "Bumpy Road Ahead for Motoring Plan", South China Morning Post, 8 de junio de 1997, página 7 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 132 a 135).

114 Como señaló un comentarista acerca de la decisión de otorgar el préstamo de 690 millones de dólares, "La medida parece estar en contradicción con la política del Gobierno de frenar el crecimiento del crédito", "Jakarta Plans New 'National' Car", Financial Times (London), 7 de mayo de 1997, página 4 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 110 y 111).

115 "Timor Car Project Not to Be Rescheduled in Face of Currency Crunch", Agence France Presse, 20 de agosto de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 170 y 171); véase también "Timor Car Project Won't Be Rescheduled", Jakarta Post, 21 de agosto de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 172 y 173), donde se informó de que:

"El Presidente Soeharto, en el discurso pronunciado con motivo de la fiesta nacional el pasado sábado, pidió a los círculos empresariales que eligiesen cuidadosamente los proyectos que fueran a ejecutarse, habida cuenta del cataclismo monetario con que se enfrentaba actualmente la economía. Soeharto dijo que el Gobierno y las empresas debían examinar sus proyectos de inversión para determinar cuáles debían recibir la máxima prioridad y cuáles debían postergarse."

Véase también "Indonesia: Jakarta Pledges to Cut Big Projects", Financial Times (USA) (17 de septiembre de 1997), <http://www.usa.ft.com/hippocampus/v4514e.htm> (documento 15 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 3 y 4).

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la Economía y las Finanzas, el Gobierno "hizo inventario de los proyectos según su grado de prioridad. Evidentemente, no se suprimirán los proyectos de alta prioridad".116 Sin embargo, el Ministro de Coordinación, cuando los periodistas le preguntaron si se aplazaría el proyecto relativo al automóvil Timor, respondió que "el adjetivo 'nacional' hace que quede clasificado como proyecto de alta prioridad".117 Esto siguió a una declaración anterior del Ministro de Coordinación en el sentido de que "Todo el mundo ha de apoyar el Programa [de Automóviles Nacionales]".118

5.107 Análogamente, se informó de que el Ministro de Industria y Comercio había declarado que el proyecto relativo al automóvil Timor, dado que era un proyecto nacional, no se postergaría a pesar del desplome de la rupia que había llevado al reescalonamiento de otros importantes proyectos.119 Esto se dijo tras anteriores declaraciones de altos funcionarios gubernamentales en las que se había subrayado la crítica importancia del proyecto concerniente al Kia Timor:

"El Gobierno, como catalizador, prestará toda la asistencia que se necesite para la construcción, la obtención de licencias u otros aspectos de las actividades del sector."120

"Todos tenemos que apoyar el programa para poder terminar el proyecto lo antes posible."121

"El Gobierno tiene dinero para gastar. Y, naturalmente, interesa al Gobierno utilizar ese dinero para programas prioritarios, particularmente un programa nacional."122

5.108 Algunas fuentes bancarias indicaron que el Banco de Indonesia, el banco central, concedería créditos en efectivo subvencionados de hasta el 70 por ciento de los fondos necesarios para el proyecto relativo al automóvil nacional.123 Resumiendo la decisión de otorgar el conjunto de préstamos por valor de 690 millones de dólares, un economista dijo que los préstamos eran "un

116 "Ministers Review Projects Rescheduling", Business Daily, 8 de septiembre de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 174 y 175).

117 Id.

118 "13 Banks Ordered to Finance Timor Car Project", The Jakarta Post, 7 de mayo de 1997, página 12 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 112 a 114).

119 "National Car Programme Not Affected by Currency Crisis", ANTARA - The Indonesian National News Agency, 10 de septiembre de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 176 a 178).

120 "RI to Finish Car Program by '99'", The Jakarta Post, 23 de abril de 1997, página 1 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 105 a 107).

121 "Government Agencies Urged to Buy Timor Nat'l Car", ANTARA - The Indonesian National News Agency, 5 de junio de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 129 a 131).

122 "Govt. Offices to Be Obliged to Buy Timor Car", The Jakarta Post, 4 de junio de 1997, página 1 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 126 a 128).

123 "13 Banks Ordered to Finance Timor Car Project", The Jakarta Post, 7 de mayo de 1997, página 12 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 112 a 114).

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crédito especial que 'parecía estar refrendado por el banco central'". 124 Sin embargo, un editorial de The Jakarta Post es el artículo que mejor reflejó la situación:125

"Dado el poder del Gobierno, y habida cuenta de la etiqueta "nacional" que se ha puesto al programa relativo al automóvil Timor, esos bancos no tendrán otra posibilidad que conceder los préstamos requeridos, con gran riesgo de que las deudas correspondientes sean incobrables."

5.109 De hecho, los diarios informaron de que el Gobernador del Banco de Indonesia (el banco central de Indonesia) se oponía a que los bancos estatales concediesen un gran préstamo a TPN. 126 No obstante, según ciertas fuentes el Gobernador se vio obligado a aprobar el trato después de una reunión con el Presidente.127

5.110 Finalmente, todos los indicios apuntan a que se consideraba que TPN encerraba cierto riesgo de insolvencia y a que la decisión de conceder el conjunto de préstamos por valor de 690 millones de dólares EE.UU. se basaba en consideraciones no comerciales. Según se informó, algunos de los bancos privados que participaban en la operación estaban dispuestos a pasar inmediatamente a pérdidas y ganancias cualquier crédito que otorgasen a TPN.128 Algunos analistas estimaban que la decisión reflejaba "un doble criterio" y constituía "una infracción de los principios de prudencia por los que se debe regir la banca".129 Otros analistas fueron más específicos.130

El economista Faisal Basri de la Universidad de Indonesia y el analista del sector del automóvil Suhari Sargo ponían en duda la capacidad [de TPN] para reembolsar las deudas, habida cuenta del modesto objetivo en materia de ventas fijado por la empresa. Antara dijo que Faisal había declarado que "un objetivo de ventas de 40.000 vehículos al año es demasiado pequeño para cubrir gastos". Faisal también dudaba de que los préstamos por valor de 690 millones de dólares EE.UU. fuesen 124 "Analysts Warn About Loans for Timor Car", The Jakarta Post , 13 de agosto de 1997 (documento

14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 163 a 165).

125 Citado en "Indonesia 'National' Car Stalls", International Herald Tribune, 27 de mayo de 1997, página 17 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 123 a 125).

126 "Indonesian National Car Marker to Get Loans from State Banks", Agence France Presse, 29 de abril de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 108 y 109); véase también "Minister Says Indonesia to Slash Credit to National Car", Agence France Presse, 14 de mayo de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 119 y 120); "Indonesia Preparing Team to Defend Nat'l Car Policy at WTO", ANTARA - The Indonesian National News Agency, 9 de mayo de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 115 a 118), y "Jakarta Plans New 'National' Car", Financial Times (London), 7 de mayo de 1997, página 4 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 110 y 111).

127 Id. Véase también "13 Banks Ordered to Finance Timor Car Project", The Jakarta Post, 7 de mayo de 1997, página 12 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 112 a 114).

128 "13 Banks Ordered to Finance Timor Car Project", The Jakarta Post, 7 de mayo de 1997, página 12 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 112 a 114).

129 "Indonesia Tries to Head Off Bank Crisis", The Nikkei Weekly, 4 de agosto de 1997, página 20 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 158 a 160).

130 "Analysts Warn About Loans for Timor Car", The Jakarta Post, 13 de agosto de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 163 a 165).

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suficientes [para que TPN] desarrollase una industria manufacturera con un contenido nacional mínimo del 60 por ciento, como requerían los poderes públicos. El analista Suhari preveía una carga financiera de al menos 170 millones de dólares EE.UU. al año [para que TPN] simplemente se instalase y atendiese el servicio de las deudas a partir del año 2000. "Esa cantidad será el equivalente a 15.000 automóviles. Eso será muy difícil [para TPN,] porque tendrá que producir y vender 150.000 vehículos al año para lograr un margen de beneficios del 20 por ciento, [...]." Dijo que cada año se vendían entre 30.000 y 50.000 sedanes, lo que representaba entre el 15 y el 20 por ciento del mercado total de vehículos automóviles del país."

5.111 Por otra parte, el proyecto relativo al Kia Timor estaba tropezando con tantos problemas que el Gobierno de Indonesia finalmente acabó "dando entrada a dos destacados fabricantes nacionales de automóviles", PT Astra International y PT Indomobil".131 Se confío a Indomobil el montaje de los Timor Kia Sephias, y el Gobierno pidió a Astra que participase supervisando la construcción de las instalaciones de montaje y la distribución de los automóviles en todo el país.132

5.112 Para complicar las cosas y para hacer aún más cuestionable la decisión de conceder el conjunto de préstamos, tal decisión se adoptó a pesar de que el socio de TPN, Kia, estaba en una situación financiera sumamente peligrosa. Kia estaba obligada a aportar 400 millones de dólares EE.UU. para construir las instalaciones de montaje.133 El 15 de julio de 1997, los banqueros que estaban preocupados por la deuda de la empresa de casi 11.000 millones de dólares EE.UU. colocaron al Grupo Kia bajo el control de un comité de protección contra el riesgo de quiebra. 134 El 22 de julio de 1997, los bancos de Corea del Sur se negaron a aportar todos los fondos solicitados por el Grupo Kia y exigieron que los directivos de Kia cediesen el control de la gestión. 135 Posteriormente, el 22 de septiembre de 1997, las principales unidades del Grupo Kia, incluyendo Kia Motors, pidieron una protección especial de los tribunales "como última tentativa de impedir que se desmantelase el octavo mayor conglomerado de Corea del Sur y que los bancos acreedores expulsasen a su personal directivo".136

131 "Astra, Indomobil Roped in to Speed Up Timor Car Projet", Business Times (Singapore), 16 de mayo de 1997, página 1 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 121 y 122). Cierta fuente declaró que los planes de fabricación de TPN estaban "actualmente desorganizados". Id.

132 Id. La decisión de Astra de "ayudar" no fue una sorpresa para algunos observadores, porque la propiedad del 9,3 por ciento de Astra corresponde al Grupo Nusamba, sociedad de inversión controlada por tres fundaciones controladas a su vez por el Presidente. Id.

133 "A Furious Flap Over Favoritism", Business Week, 8 de julio de 1996, página 14 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 92 a 95).

134 "S. Korea Bankruptcy Panel Takes Control of Kia", Los Angeles Times, 16 de julio de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 146 a 148); véase también "South Korea: Emergency Loans Give Breathing Space to Carmaker Kia", Financial Times (London), 16 de julio de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 149 y 150), y "Koreans Place Kia Motors Under Bankruptcy Shield", New York Times, 16 de julio de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 151 a 153).

135 "South Korea: Banks Refuse Full Funding of Kia Rescue", Financial Times, 23 de julio de 1997, <http://www.usa.ft.com/hippocampus/7f12a.htm> (documento 15 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 1 y 2).

136 "Kia: Debt-Hit Motor Group Seeks Court Protection", Financial Times (USA) (23 de septiembre de 1997), <http://www.usa.ft.com/hippocampus/v47d5a.htm> (documento 15 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 5).

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5.113 Finalmente, en octubre de 1997 y en vista del descenso de un 32 por ciento de la rupia producido desde agosto de 1997, Indonesia pidió ayuda al Fondo Monetario Internacional y al Banco Mundial.137 Sin embargo, pese a esta crisis y no obstante los llamamientos en favor de la introducción de nuevas reducciones presupuestarias, los diarios informaron de que "el Gobierno ha descartado la introducción de recortes en el controvertido Programa de Automóviles Nacionales [...]."138

b) Los incentivos arancelarios y fiscales y el préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III

5.114 El párrafo 4 del artículo III dispone lo siguiente:

"Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios de transporte y no en el origen del producto."

5.115 Los incentivos arancelarios y fiscales concedidos por Indonesia para las piezas y componentes de automóviles y el otorgamiento del préstamo de 690 millones de dólares son abiertamente discriminatorios y constituyen una clara infracción de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. Primero, cada uno de ellos constituye un reglamento o prescripción que "afecta" a la venta, la compra, el transporte y la distribución de piezas y componentes importados y nacionales para automóviles. Segundo, las piezas y componentes importados para automóviles son "similares" a las piezas y componentes nacionales para automóviles. Tercero, los incentivos arancelarios y fiscales y el préstamo de 690 millones de dólares discriminan contra las piezas y componentes importados para automóviles.

1) Los incentivos arancelarios y fiscales y el préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos son reglamentos o prescripciones que afectan a la venta, etc., de piezas y componentes para automóviles en el mercado interior

5.116 Los incentivos arancelarios y fiscales de Indonesia son reglamentos o prescripciones que afectan a la venta, la oferta para la venta, la compra, la distribución o el uso de piezas y componentes para automóviles en el mercado interior de Indonesia. Las empresas que fabrican o montan automóviles (o piezas para automóviles) pagan menos derechos por los conjuntos (o subconjuntos) importados si el automóvil acabado (o la pieza acabada) cumple los objetivos en materia de contenido nacional establecidos por el Gobierno. En consecuencia, las diversas medidas tomadas por Indonesia

137 "Indonesia: IMF Urged to Back Rescue", Financial Times (USA) (13 de octubre de 1997), <http://www.usa.ft.com/hippocampus/v50cd6.htm> (documento 15 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 8 y 9).

138 "Indonesia: Fund Managers Urge Government to Cut Budget Deep", Financial Times (USA) (11 de octubre de 1997), <http://www.usa.ft.com/hippocampus/v5074c.htm> (documento 15 presentado como prueba por los Estados Unidos, páginas 6 y 7).

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establecen claramente un incentivo para que las empresas de fabricación o de montaje compren piezas o componentes nacionales en vez de piezas o componentes importados.

5.117 Además, aunque "la determinación con respecto a si ha habido o no una infracción del párrafo 4 del artículo III no exige que se considere separadamente si una medida 'prote[ge] la producción nacional'"139, vale la pena recordar que Indonesia no ha ocultado que las diversas medidas adoptadas tienen por finalidad proteger la industria nacional de las piezas para automóviles. En el preámbulo del Decreto Nº 114/1993, en el que se establecen los porcentajes mínimos de contenido nacional para el Programa de 1993, se declara que la medida tiene por objeto "apoyar y alentar el desarrollo de la industria del automóvil y/o de la industria de los componentes [...]". Análogamente, en la Aclaración del Reglamento Nº 20/1996, por el que se establecieron los incentivos relacionados con el impuesto de lujo, se señala que el Reglamento tenía por finalidad "acelerar el establecimiento de la industria nacional del automóvil utilizando componentes nacionales [...]". La Aclaración del Reglamento Nº 36/1996 tiene el mismo objeto. Últimamente, en sus notificaciones al Comité SMC, Indonesia declaró que el objetivo tanto del Programa de 1993 como del Programa de Automóviles Nacionales era "fomentar el mayor uso de componentes de fabricación nacional".140

5.118 En el informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes, el Grupo Especial reconoció que las obligaciones que una empresa acepta voluntariamente para obtener una ventaja del gobierno constituyen, pese a ello, "prescripciones"141

"El Grupo Especial observó que el párrafo 4 del artículo III hace referencia a "cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso". El Grupo Especial consideró que la amplitud de la formulación del pasaje "cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte" [...] a la venta, etc., de productos importados indica que no sólo las obligaciones que una empresa tiene que cumplir según la ley, [...] sino también aquellas que una empresa acepta voluntariamente con objeto de obtener una ventaja del gobierno constituyen "prescripciones" en el sentido de la citada disposición."

5.119 Las empresas indonesias que producen o montan automóviles (o piezas para automóviles), si quieren beneficiarse de los incentivos arancelarios y fiscales ofrecidos por los poderes públicos, han de alcanzar los objetivos en materia de contenido nacional establecidos en las medidas pertinentes. Esos objetivos constituyen prescripciones -o reglamentos- en el sentido del párrafo 4 del artículo III.

5.120 Esos incentivos arancelarios y fiscales también "afectan" manifiestamente a la venta de piezas y componentes para automóviles, porque dan un claro aliciente a las empresas indonesias de producción o de montaje para incrementar sus compras de piezas fabricadas en Indonesia. Por ejemplo, toda empresa que produzca o monte automóviles puede obtener una exención total de los aranceles aplicables a las piezas importadas y del impuesto de lujo sobre los automóviles acabados si

139 Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, informe del Órgano de Apelación, WT/DS27/AB/R, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 216 (las cursivas están en el original).

140 G/SCM/N/16/IDN (13 de enero de 1997), páginas 2 y 3.

141 CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes, L/6657, informe adoptado el 16 de mayo de 1990, IBDD 37S/147, 218, párrafo 5.21 (las cursivas están en el original). Véase también Canadá   -   Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera , L/5504, informe adoptado el 7 de febrero de 1984, IBDD 30S/151, 171, párrafo 5.4.

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el contenido nacional del vehículo excede del 60 por ciento. En el caso de los productores de un "automóvil nacional", tal como el Kia Timor, el objetivo es aún más bajo: el 20 por ciento de contenido nacional en el primer año. Esos incentivos afectan directamente (y ello es su finalidad declarada) a las condiciones de competencia en que se venden las piezas y componentes para automóviles a las empresas de producción o de montaje. Por consiguiente, esos incentivos "afectan" a la venta de piezas y componentes para automóviles en Indonesia.142

5.121 En cuanto al préstamo de 690 millones de dólares concedido a TPN, su naturaleza no es diferente de la de las facilidades especiales de crédito que fueron condenadas por el grupo especial que estudió el asunto Italia - Maquinaria agrícola. TPN recibió el préstamo otorgado siguiendo instrucciones de los poderes públicos por su condición de participante en la operación conjunta Kia Timor de producción de un "automóvil nacional". Kia Timor alcanzó esa condición por haberse comprometido a cumplir las prescripciones en materia de contenido nacional del Decreto Nº 31/1996. En consecuencia, el préstamo, al igual que los incentivos arancelarios y fiscales, modifica negativamente las condiciones de la competencia entre las piezas y componentes nacionales para automóviles y las piezas y componentes importados en el mercado indonesio.

142 Véase el informe sobre el asunto Italia - Maquinaria agrícola, L/833 IBDD 7S/64, 67, párrafo 12, adoptado el 23 de octubre de 1958, ("[...] el texto del apartado 4 [...] se refiere a las leyes, reglamentos y prescripciones que afectan a la venta, la compra, etc. de los productos en el mercado interior y no a las leyes, reglamentos y prescripciones que rijan las condiciones de venta o de compra. A juicio del Comité, la elección de las palabras "que afecte" implicaría que la intención del legislador era [...] que las disposiciones del apartado 4 se refieran no sólo a las leyes y reglamentos que rigen directamente las condiciones de venta o de compra, sino, además, a todos los que puedan alterar en el mercado interior las condiciones de la competencia entre el producto de origen nacional y el producto de importación." (Las cursivas están en el original)).

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2) Las piezas y componentes nacionales para automóviles y las piezas y componentes importados para automóviles son "productos similares"

5.122 Aunque, evidentemente, un automóvil acabado está constituido por centenares, si no millares, de piezas diferentes, para los efectos del párrafo 4 del artículo III las piezas y componentes importados para automóviles son "similares" a las piezas y componentes producidos en Indonesia para automóviles. Los productos nacionales y los productos importados tienen las mismas características físicas y los mismos usos comerciales. Así, aunque un embrague y un amortiguador pueden diferir entre sí, un embrague nacional y un embrague importado son "similares", al igual que un amortiguador nacional y un amortiguador importado son "similares". Ahora bien, en Indonesia las autoridades discriminan contra los embragues y los amortiguadores importados, al dar incentivos que favorecen la compra y la utilización de sus equivalentes nacionales.

3) Los incentivos arancelarios y fiscales dados por Indonesia y el préstamo de 690 millones de dólares concedido a TPN siguiendo instrucciones de los poderes públicos otorgan un trato menos favorable a las piezas y componentes importados para automóviles

5.123 Indonesia impone unos derechos de importación regresivos a las piezas y componentes importados para automóviles, en función del contenido nacional del automóvil acabado o de la pieza acabada. Análogamente, Indonesia exime del impuesto de lujo las ventas de automóviles si el contenido nacional del vehículo excede del 60 por ciento. Finalmente, las autoridades de Indonesia dieron instrucciones a un consorcio de bancos para que concediesen facilidades especiales de crédito, en forma de un préstamo de 690 millones de dólares, a TPN a fin de que la operación conjunta en la que es principal socio, Kia Timor, produjese un "automóvil nacional" que alcanzase los objetivos en materia de contenido nacional. Cada una de esas medidas da un trato manifiestamente menos favorable a las piezas y componentes importados para automóviles que a las piezas y componentes de producción nacional, y cada una de esas medidas está concebida para colocar a los productos importados en situación de desventaja desde el punto de vista de la competencia, al dar a las empresas indonesias que producen o montan automóviles o piezas para automóviles un incentivo para que utilicen piezas o componentes producidos en Indonesia. De hecho, Indonesia no ha ocultado que la finalidad expresa de ese trato discriminatorio es fomentar la utilización de piezas producidas en Indonesia. Las medidas discriminatorias de Indonesia constituyen exactamente el tipo de medidas reglamentarias proteccionistas que están condenadas por el párrafo 4 del artículo III.

c) Los incentivos arancelarios y fiscales discriminatorios de Indonesia y el préstamo de   690   millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos no constituyen una subvención directa a los productores nacionales en el sentido del apartado b) del párrafo 8 del artículo III

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5.124 Los incentivos arancelarios y fiscales discriminatorios de Indonesia y el préstamo de 690 millones de dólares concedido siguiendo instrucciones de los poderes públicos no constituyen "el pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales" en el sentido del apartado b) del párrafo 8 del artículo III, porque los productores nacionales de piezas o conjuntos de piezas para automóviles no reciben subvenciones. En el caso de los incentivos arancelarios que favorecen la utilización de conjuntos de piezas nacionales para automóviles, las subvenciones van, en forma de reducción o exoneración de los derechos de importación aplicables a los conjuntos de piezas importados para automóviles, a las empresas nacionales que producen o montan automóviles.143 En el caso de los incentivos arancelarios que favorecen la utilización de piezas nacionales para automóviles, las subvenciones van, en forma de reducción o exoneración de los derechos de importación aplicables a las piezas importadas, a las empresas nacionales que producen o montan conjuntos de piezas para automóviles. En el caso de los incentivos fiscales que favorecen la utilización de conjuntos de piezas nacionales para automóviles, las subvenciones van, en forma de exoneración del impuesto de lujo, a las empresas nacionales que producen o montan automóviles.144 Finalmente, en el caso del préstamo de 690 millones de dólares concedidos siguiendo instrucciones de los poderes públicos, TPN recibió el préstamo como productor del "automóvil nacional" y como usuario de piezas.145 Estas medidas discriminatorias, como tales, no constituyen pagos hechos exclusivamente a los productores indonesios de piezas o conjuntos de piezas para automóviles; antes bien, modifican las condiciones de la competencia entre los productos nacionales y los productos importados, en contravención de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III.

5.125 El apartado b) del párrafo 8 del artículo III estatuye lo siguiente:

"Las disposiciones de este artículo no impedirán el pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales, incluidos los pagos a los productores nacionales con cargo a fondos procedentes de impuestos o cargas interiores aplicados de conformidad con las disposiciones de este artículo y las subvenciones en forma de compra de productos nacionales por los poderes públicos o por su cuenta."

5.126 Una serie de informes de grupos especiales del GATT de 1947 han interpretado el apartado b) del párrafo 8 del artículo III muy estrictamente, en el sentido de que las únicas subvenciones excluidas de las obligaciones en materia de trato nacional impuestas por el artículo III son las subvenciones pagadas exclusivamente a los productores nacionales. Así, por ejemplo, se ha constatado que no cumplen los requisitos del apartado b) del párrafo 8 del artículo III las facilidades de crédito

143 En el caso del Decreto Presidencial Nº 42/1996, la subvención adoptó la forma de una exoneración de los derechos arancelarios del 200 por ciento aplicables a las importaciones de sedanes Kia Sephia completamente montados.

144 Con arreglo al Reglamento Nº 36/1996, no hay ninguna gradación en función del porcentaje de contenido nacional. Si el contenido nacional excede del 60 por ciento, el vehículo está exento del impuesto de lujo. Si no, el vehículo está sujeto al impuesto de lujo, al tipo aplicable según la clase de vehículo. En el caso de los "automóviles nacionales", el porcentaje de contenido nacional aplicable varía según el año.

145 A riesgo de incurrir en repeticiones, hay que señalar que TPN recibió el préstamo otorgado siguiendo instrucciones de los poderes públicos por su condición de participante en la operación conjunta Kia Timor para producir el "automóvil nacional". La condición de Kia Timor, a su vez, se basaba en su obligación de alcanzar unas metas específicas en materia de contenido nacional establecidas en el Decreto Nº 31/1996.

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concedidas a los compradores 146 y no a los productores, y las primas cuyos beneficios pueden ser retenidos parcialmente por los elaboradores.147

5.127 De particular importancia es el informe del Comité de Conciliación que examinó el asunto Italia - Maquinaria agrícola. En ese asunto, el Gobierno italiano concedió facilidades especiales de crédito a los compradores de maquinaria agrícola italiana. Al constatar que esas facilidades infringían el párrafo 4 del artículo III y no estaban excluidas por lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 8 del artículo III, el Comité de Conciliación "se manifestó de acuerdo [...] en estimar que [...] las disposiciones del párrafo b) del apartado 8 no podrían aplicarse en el caso de que se trata, puesto que las facilidades de crédito previstas por la ley se conceden a los compradores de maquinaria agrícola y no pueden ser consideradas como subvenciones abonadas a los productores de esta clase de maquinaria".148 Con respecto a las subvenciones indonesias que están en litigio aquí, se conceden a los compradores de piezas (o, en algunos casos, de componentes) para automóviles y no pueden considerarse como subvenciones otorgadas a los productores de piezas (o de componentes) para automóviles.

D. Respuesta general de Indonesia a las reclamaciones basadas en el artículo III del GATT de   1994   -   Prevalece el Acuerdo SMC

5.128 Indonesia da una respuesta general a todas las reclamaciones formuladas por los demandantes, incluidas las reclamaciones basadas en el artículo III, argumentando que el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("Acuerdo SMC") es la lex specialis y prevalece para el examen de los programas de subvenciones de 1993 y 1996, que Indonesia, como país en desarrollo, está autorizado a mantener. Además, Indonesia responde específicamente a las reclamaciones basadas en el párrafo 4 del artículo III en relación con las medidas arancelarias, argumentando que éstas son medidas en la frontera y medidas voluntarias y que, por consiguiente, no se rigen por el artículo III. (Véase la sección V.F.1.) Indonesia también responde específicamente a todas las reclamaciones (incluidas las reclamaciones basadas en el artículo III) formuladas con respecto a las medidas de junio de 1996 argumentando que esas medidas han expirado. (Véase la sección X.A.) Seguidamente se transcriben las respuestas generales de Indonesia a las reclamaciones basadas en el artículo III.

146 Italia - Maquinaria agrícola, L/833, informe adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64, 68, párrafo 16.

147 CEE - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal, L/6627, informe adoptado el 25 de enero de 1990, IBDD 37S/93, párrafo 137.

148 IBDD 7S/64, 68, párrafo 14.

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1. El Acuerdo SMC es la lex specialis para el examen de los programas de subvenciones de   1993 y   1996, programas que Indonesia, como país en desarrollo, está autorizado a mantener

5.129 Las disposiciones del Acuerdo SMC prevalecen con respecto a las del Acuerdo General en esta diferencia porque se refieren más específicamente a las subvenciones. Sinclair 149 describe la lex specialis como "la idea de que una norma específica de derecho internacional convencional puede prevalecer con respecto a una norma más general".150 La lex specialis está "ampliamente apoyada en la doctrina"151 y se remonta a Grocio.152 "Entre los acuerdos que estén en pie de igualdad desde el punto de vista de las cualidades mencionadas, se debe dar prioridad al que sea más específico y se aproxime más a la cuestión de que se trate: en efecto, las disposiciones especiales suelen ser más eficaces que las disposiciones generales."153 Además, los grupos especiales del GATT han reconocido la lex specialis . Por ejemplo, el Grupo Especial que estudió el asunto CEE- Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa - Reclamación de Chile examinó las medidas restrictivas en litigio en el contexto del artículo XIII y no del artículo I porque constató que el artículo XIII era lex specialis.154

5.130 Los programas de subvenciones de 1993 y 1996 quedan fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones del Acuerdo General. El principio generalia specialibus, que guarda relación con la lex specialis, "significa no sólo que las disposiciones generales no derogan las disposiciones especiales, sino también, o tal vez como formulación alternativa, que una cuestión regulada por una disposición especial, que la trate como tal, queda por ese hecho fuera del ámbito de aplicación de una disposición general que regule la categoría de asuntos en la que esté comprendida la cuestión de que se trate y que, por consiguiente, podría si no regularla como cuestión incluida en esa categoría".155

5.131 Como el Acuerdo SMC regula las subvenciones de manera mucho más específica que el Acuerdo General, constituye lex specialis para esta diferencia.

5.132 Los reclamantes tratan de ocultar su incapacidad de probar que los dos programas indonesios todavía en vigor (el Programa de incentivos de 1993 y el Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996) están lesionando sus intereses. Los reclamantes intentan hacerlo, sin éxito,

149 Sir Ian Sinclair, K.C.M.Q., Q.C., Bencher of the Middle Temple, Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, Miembro Asociado del Instituto de Derecho Internacional, ocasionalmente asesor jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores y del Commonwealth.

150 Ian Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties 96 (segunda edición, 1984).

151 Ian Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties 96 (segunda edición, 1984) (citando el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976-II), 120.

152 Wilfred Jenks, The Conflict of Law-Making Treaties, 1953 Brit. Y.B. Int'l L. 446.

153 Libro II, capítulo XVI, sección xxix 1): traducción de Kelsey en la edición Classics of International Law, volumen ii (1929) 428, citado en Wilfred Jenks, The Conflict of Law-Making Treaties, 1953 Brit. Y.B. Int'l L. 446.

154 CEE - Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa - Reclamación de Chile (22 de junio de 1989), IBDD 36S/104, 150, párrafo 12.28

155 Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure on the International Court of Justice 1951-4: Treaty Interpretation and Other Treaty Points, 1957 Brit. Y.B. Int'l L. 236 (se ha añadido el segundo subrayado). Sir Gerald Fitzmaurice, K.C.M.Q., Q.C., fue asesor jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores.

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afirmando que esos programas son incompatibles con el artículo III del GATT de 1994 (así como con el artículo I del GATT de 1994 y con el artículo 2 y la lista ilustrativa del Acuerdo sobre las MIC).156

Ahora bien, sus tentativas fracasan. Ambos programas son medidas consistentes en subvenciones, por lo que el Acuerdo SMC (así como el artículo XVI del GATT) es la lex specialis. A diferencia de otros muchos Acuerdos de la OMC, el Acuerdo SMC da un trato especial y diferenciado sustancial a los países en desarrollo como Indonesia. Los programas de subvenciones de 1993 y de febrero de 1996 son plenamente conformes a las obligaciones que incumben a Indonesia, como país en desarrollo, con arreglo al Acuerdo SMC. En consecuencia, el Grupo Especial debe rechazar las tres reclamaciones.

a) El Programa de Incentivos de 1993 ofrece exoneraciones o reducciones de los derechos de importación y del impuesto de lujo a todas las empresas del sector del automóvil

5.133 En junio de 1993, el Gobierno reconoció que no tenía éxito la política que estaba siguiendo de tratar de que las empresas que producían o montaban automóviles y componentes, subcomponentes y piezas para automóviles fabricasen sus productos en Indonesia. En consecuencia, el Gobierno adoptó una nueva política, el Programa de Incentivos de 1993. Con arreglo al Programa, las empresas de fabricación o de montaje tienen libertad para obtener sus insumos donde deseen (en Indonesia o en el extranjero). No obstante, el Gobierno concede exoneraciones o reducciones de los derechos de importación y del impuesto de lujo a las empresas que opten por obtener en Indonesia determinados porcentajes de las piezas y componentes que necesiten.

5.134 El Decreto Nº 114/M/SK/6/1993, de 9 de junio de 1993, del Ministerio de Industria concedió incentivos, en forma de exoneraciones o reducciones de los derechos de importación a las empresas de producción o de montaje de componentes para automóviles que compren piezas y componentes indonesios.157 Desde el 21 de enero de 1997 y conforme al Decreto Nº 36/KMK.01/1997 del Ministerio de Hacienda, los derechos de importación aplicables a los principales componentes han estado comprendidos entre el 65 por ciento en el caso de las empresas de producción o de montaje que obtienen en el país menos del 20 por ciento de las piezas y componentes que necesitan y el cero por ciento en el caso de las empresas que obtienen en el país más del 60 por ciento de esas piezas y componentes.158 En cuanto a los subcomponentes y a las partes, los derechos están comprendidos entre el 25 por ciento en el caso de las empresas que obtienen en el país menos del 20 por ciento de sus insumos y el cero por ciento en el caso de las empresas que obtienen en el país más del 40 por ciento de los insumos.

5.135 Actualmente, conforme al Decreto Nº 272/KMK.04/1995, de 28 de junio de 1995, del Ministerio de Hacienda, el tipo del impuesto de lujo es del 20 por ciento en el caso de los sedanes de producción nacional que tengan como máximo 1.600 cm3 y un contenido nacional de más del 60 por ciento, y del 35 por ciento en el caso de los demás sedanes.159

156 Como se analizará más adelante, el tercer programa indonesio objeto de la reclamación, establecido por los decretos y reglamentos de junio de 1996, ya no está en vigor. De acuerdo con sus términos, expiró el 30 de junio de 1997 y no ha sido renovado (ni lo será).

157 Véase el documento 8 presentado como prueba por Indonesia. La lista de los incentivos otorgados se ha modificado varias veces desde 1993.

158 Véase el documento 9 presentado como prueba por Indonesia.

159 Véase el documento 10 presentado como prueba por Indonesia.

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b) El Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 concede exoneraciones de los derechos de importación y del impuesto de lujo a los productores de un automóvil nacional

5.136 Por la Instrucción Presidencial Nº 2/1996, de 19 de febrero de 1996, se estable el Programa de Automóviles Nacionales y se dan instrucciones al Ministerio de Hacienda para que exima de derechos de importación, en lo que se refiere a las piezas y componentes importados, y del impuesto de lujo a las empresas designadas como productoras de un automóvil nacional.160 La exoneración de los derechos de importación se ha puesto en práctica por el artículo 4 del Decreto Nº 36/KMK.01/1997, de 21 de enero de 1997, del Ministerio de Hacienda, y la exoneración del impuesto de lujo se ha puesto en práctica por el Reglamento Nº 36/1996, de 4 de junio de 1996.161

5.137 Por la Decisión Nº 02/SK/1996, de 5 de marzo de 1996, del Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión se designó a la empresa Timor Putra Nasional (TPN) para que produjera un automóvil nacional.162 En virtud del Decreto Nº 31/MPP/SK/2/1996, de 19 de febrero de 1996, del Ministerio de Industria y Comercio, la exoneración de los derechos de importación y del impuesto de lujo a TPN está supeditada a, entre otras cosas, la obtención en el país de al menos el 20 por ciento de las piezas y componentes del automóvil nacional al final del primer año, de al menos el 40 por ciento al final del segundo año y de al menos el 60 por ciento al final del tercer año. El Programa termina de hecho en el tercer año.163

c) La concesión, por el Gobierno, de exoneraciones y reducciones de los derechos de importación y del impuesto de lujo a ciertas empresas de producción o de montaje de automóviles y de piezas para automóviles constituye una subvención

5.138 En los artículos 1 y 2 del Acuerdo SMC se definen las subvenciones específicas. En la parte pertinente, esos artículos disponen que "se considerará que existe subvención [...] cuando haya una contribución financiera de un gobierno", es decir:

- "cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían" (punto ii) del inciso 1) del apartado a) del párrafo 1 del artículo 1; y

- se confiera así una ventaja que sea "específica para una empresa o rama de producción o un grupo de empresas o ramas de producción" (párrafo 1 del artículo 2).

5.139 Con arreglo al Programa de Incentivos de 1993, el Gobierno, al conceder una exoneración o reducción del tipo de los derechos de importación aplicables a las piezas y componentes para automóviles, condona o no recauda ingresos públicos que en otro caso se percibirían. Así pues, existe la necesaria contribución financiera del Gobierno. Como se analiza en el subsección siguiente, la subvención está comprendida en las disposiciones del artículo 3 del Acuerdo SMC. Así pues, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 2 de ese Acuerdo, existe la especificidad necesaria.164

160 Véase el documento 1 presentado como prueba por Indonesia.

161 Véanse los documentos 9 y 3, respectivamente, presentados como prueba por Indonesia.

162 Véase el documento 5 presentado como prueba por Indonesia.

163 Véase el documento 2 presentado como prueba por Indonesia.

164 El Gobierno de los Estados Unidos ha reconocido oficialmente que el Programa de 1993 es un programa de subvenciones. En su informe de abril de 1997 titulado Indonesia's Automotive Market Summary,

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5.140 Lo mismo cabe decir del Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996. En virtud de ese Programa se exime a las empresas designadas por el Gobierno como productoras de un automóvil nacional del pago, bien de los derechos de importación aplicables a las piezas y componentes para automóviles, bien del impuesto de lujo. Por consiguiente, el Gobierno condona o no recauda ingresos públicos que en otro caso se percibirían de determinadas empresas.

5.141 Como es indiscutible que ambos programas conceden subvenciones, el Acuerdo SMC es la lex specialis y la conformidad de los programas con la OMC se debe valorar sólo con arreglo a las disposiciones de ese Acuerdo.

d) El párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC permite que Indonesia, como país en desarrollo, mantenga las subvenciones concedidas con arreglo a los programas de 1993 y de febrero de 1996

5.142 El derecho a las subvenciones otorgadas con arreglo a los programas de 1993 y de febrero de 1996 y el importe de la subvención concedida a cada beneficiario dependen del porcentaje de piezas y componentes de producción local que formen parte de un modelo de automóvil determinado o de un componente para automóviles determinado. Por consiguiente, desde el punto de vista técnico esas subvenciones están comprendidas en el ámbito de aplicación del apartado b) del párrafo 1 del artículo 3, como "subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, como condición única o entre otras varias condiciones".

5.143 Indonesia es un país en desarrollo. Por consiguiente, Indonesia está comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC, que dispone que "La prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 no será aplicable a los países en desarrollo Miembros por un período de cinco años [...] a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC", es decir, hasta el 1º de enero de 2000. En vez de ello, se aplican las disposiciones de los artículos 5 a 7 relativas a las "subvenciones recurribles". (Véase la sección VIII.B.2 c).) Ningún reclamante ha demostrado, como requiere el artículo 6, con pruebas positivas que las subvenciones indonesias para los automóviles causen un "perjuicio grave" a sus intereses. (Véase la sección VII.B.) En consecuencia, el Grupo Especial debe: 1) resolver que la subvenciones concedidas por Indonesia con arreglo a los programas de 1993 y de febrero de 1996 son compatibles con las obligaciones que impone a Indonesia el Acuerdo SMC, y 2) como el Acuerdo SMC es la lex specialis, rechazar las tres reclamaciones.

e) La introducción del programa de subvenciones de febrero de 1996 no era incompatible con las obligaciones que impone a Indonesia el Acuerdo SMC

5.144 Indonesia afirma además que el establecimiento por Indonesia del programa de febrero de 1996 era compatible con las obligaciones que le imponen el párrafo 3 del artículo 27 y el párrafo 2 del artículo 28 del Acuerdo SMC. Los argumentos pertinentes se exponen en detalle en la sección VIII.C, en la que figuran la reclamación formulada por los Estados Unidos con arreglo al artículo 28 del Acuerdo SMC y las respuestas de Indonesia a esa reclamación.

2. Las subvenciones de Indonesia a la industria del automóvil relacionadas con el impuesto de lujo están regidas por las disciplinas del Acuerdo sobre Subvenciones y no por el artículo III del GATT de 1994

el Departamento de Comercio de los Estados Unidos declaró que "esta política [el Programa de Automóviles Nacionales de 1996] representa un aumento neto del importe de la subvención pagada con arreglo al sistema". (Se ha añadido el subrayado.) Véase el documento 11 presentado como prueba por Indonesia.

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5.145 Esta es la primera diferencia en la que se aborda la relación entre en el Acuerdo de la OMC sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y el artículo III del Acuerdo General. 165 Con anterioridad a la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC, no existía ninguna definición legal internacional de la subvención. No había ninguna estructura global de medidas aplicables a las subvenciones. Las disciplinas relativas a las subvenciones se aplicaban sólo a un pequeño número de Partes Contratantes del GATT y no existía ningún acuerdo de la OMC que rigiera la relación entre los diferentes acuerdos sustantivos. Por lo tanto, no había fundamento para alegar que el Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio era una lex specialis en casos como el que se plantea en la presente diferencia. Todo esto cambió con la entrada en vigor de la OMC. Las subvenciones se rigen por el Acuerdo SMC, a cuyas disciplinas están sujetas, y no por el artículo III del Acuerdo General.

a) Tanto el Programa de Incentivos de 1993 como el Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 subvencionan a determinados fabricantes de vehículos automóviles mediante la concesión de una reducción del impuesto de lujo

5.146 El tipo del impuesto de lujo aplicable a los sedanes (vehículos de pasajeros) es del 35 por ciento.166 El Decreto Nº 272 aplica el Programa de Incentivos de 1993. El párrafo 1 del artículo  2 establece un tipo subvencionado del impuesto de lujo, del 20 por ciento, aplicable a los sedanes producidos en el país que tengan una cilindrada inferior a 1.600 cm3 y un contenido nacional superior al 60 por ciento. Además, el Gobierno condona un 15 por ciento del impuesto de lujo del 35 por ciento aplicado generalmente a las empresas productoras de vehículos automóviles que cumplen estos criterios. Por consiguiente, la medida es una subvención específica en el sentido del apartado a) 1) ii) del párrafo 1 del artículo 1 y el artículo 2 del Acuerdo sobre Subvenciones.

5.147 Con respecto a los productores de un automóvil nacional, la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 (19 de febrero de 1996)167 y sus reglamentos y decretos de aplicación establecen el "pago por el Estado" del impuesto de lujo del 35 por ciento. Por lo tanto, el programa de febrero de 1996 también otorga una subvención en el sentido del apartado a) 1) ii) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones, y esta subvención es específica en el sentido del artículo 2.168

165 El Canadá no alegó que sus tarifas postales "financiadas" para ciertas publicaciones periódicas constituyeran una subvención en los términos del Acuerdo sobre Subvenciones ni que estuvieran sometidas a sus disciplinas. Esta es una distinción fundamental entre la presente diferencia y el caso Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, WT/DS31/R (14 de marzo de 1997).

166 Véase el Decreto del Ministro de Hacienda Nº 272/KMK.04/1995 (28 de junio de 1995) en el documento adjunto 10.

167 Véase el documento adjunto 1.

168 Los Estados Unidos alegan asimismo que el préstamo de agosto de 1997 es incompatible con el apartado 4 del artículo III del Acuerdo General. No obstante, como se ha demostrado supra, el préstamo no está incluido en el mandato del Grupo Especial y por lo tanto no debe ser examinado.

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b) Las subvenciones se rigen por el Acuerdo SMC, a cuyas disciplinas están sujetas

5.148 Los artículos 3 a 9 del Acuerdo SMC establecen las disciplinas aplicables a los distintos tipos de subvenciones y las acciones correspondientes a cada tipo. Todas las subvenciones quedan comprendidas en una de las tres categorías: prohibidas, recurribles y no recurribles. Dos tipos de subvenciones están prohibidas en virtud del párrafo 1 del artículo 3: las subvenciones supeditadas a los resultados de exportación y las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. Cuatro tipos de subvenciones son no recurribles: las que "no sean específicas en sentido del artículo 2" (párrafo 1 a) del artículo 8); la asistencia para ciertas actividades de investigación (párrafo 2 a) del artículo 8); la asistencia para regiones desfavorecidas (párrafo 2  b) del artículo 8); y la asistencia para promover la adaptación a nuevas exigencias ambientales (párrafo 2 c) del artículo 8). Todas las subvenciones que no están prohibidas en virtud del artículo 3 ni son no recurribles en virtud del artículo 8 son recurribles y se rigen por los artículos 5 a 7 del Acuerdo SMC. Por lo tanto, quedan abarcadas todas las subvenciones. Si se trata de alguna de las dos subvenciones identificadas en el artículo 3, son subvenciones prohibidas. Si se trata de una de las cuatro identificadas en el artículo 8, son subvenciones no recurribles. Si se trata de subvenciones específicas en el sentido de los artículos 1 y 2, pero no son subvenciones como las identificadas en los artículos 3 u 8, quedan incluidas en la categoría residual de subvenciones recurribles.

5.149 El Acuerdo SMC también establece detalladamente las medidas correctivas aplicables a las tres categorías de subvenciones. En el caso de los países desarrollados Miembros de la OMC, la medida correctiva aplicable a los dos tipos de subvenciones identificadas en el párrafo 1 del artículo 3 es la orden de que la "subvención [se] retire sin demora" (párrafo 7 del artículo 4). El único requisito previo de esa orden es que se demuestre la existencia de una subvención prohibida. La parte reclamante no está obligada a alegar ni probar ningún efecto desfavorable. Con respecto a todos los Miembros de la OMC, las subvenciones que cumplen los criterios del artículo 8 son, como la propia expresión lo indica, no recurribles. Son autorizadas con carácter general y no pueden ser objeto de recurso.

5.150 En lo que respecta a la categoría residual de subvenciones recurribles, incluidas las que no están prohibidas para los países en desarrollo en virtud del artículo 27, la parte reclamante debe establecer la existencia de una subvención en el sentido de los artículos 1 y 2 y además los efectos desfavorables para sus intereses, causados por la utilización de esa subvención (artículo 5). Cuando se establece la existencia de la subvención y de los efectos desfavorables, la medida correctiva consiste en que el país en desarrollo Miembro "adoptará las medidas apropiadas para eliminar los efectos desfavorables o retirará la subvención" (párrafo 8 del artículo 7). En otras palabras, la sanción consiste en suprimir el perjuicio ocasionado a los intereses comerciales del Miembro reclamante. El país que ha concedido la subvención puede escoger la vía de suprimir la medida, pero no está obligado a hacerlo. Su única obligación consiste, pues, en suprimir los efectos desfavorables.

5.151 En virtud del tratamiento especial y diferenciado previsto en el artículo 27, las prohibiciones del párrafo 1 del artículo 3 no se aplican a los países en desarrollo Miembros de la OMC (párrafos 2 y 3 del artículo 27). En consecuencia, las disposiciones del artículo 7 relativas a las acciones, aplicables a las subvenciones recurribles, se aplican en lugar de las disposiciones relativas a las acciones del artículo 4 (párrafo 7 del artículo 27). El efecto de ello es que, como en el presente caso (debido a que Indonesia es un país en desarrollo), las partes reclamantes deben alegar y probar no sólo la existencia de uno de los dos tipos de subvenciones identificadas en el párrafo 1 del

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artículo 3169, sino también que la presunta subvención ha causado efectos desfavorables para sus intereses (artículo 5).

5.152 En resumen, la medida correctiva -cuando se prueban tanto la subvención como los efectos desfavorables- es la aplicable a las subvenciones recurribles: se deben eliminar los efectos desfavorables de la subvención. El país en desarrollo que ha otorgado la subvención puede escoger la vía de suprimir la medida, pero también tiene la posibilidad de mantener la medida y adoptar disposiciones para suprimir los efectos desfavorables.

c) Las reglas generales de interpretación de los tratados no permiten llegar a la conclusión de que una subvención autorizada en virtud del Acuerdo SMC está prohibida por el artículo III del GATT de 1994

5.153 De conformidad con las reglas generales de interpretación de los tratados, se debe dar sentido y efecto a todos los términos de un tratado. Como ha reconocido adecuadamente el Órgano de Apelación de la OMC: "El intérprete no tiene libertad para adoptar una lectura que haga inútiles o redundantes cláusulas o párrafos enteros de un tratado".170 Por lo tanto, el párrafo 2 del artículo III del Acuerdo General no puede aplicarse a la presente diferencia porque, si se hiciera, todo el Acuerdo SMC resultaría inútil.

5.154 En virtud del párrafo 2 del artículo III, ningún producto importado estará sujeto a impuestos interiores superiores a los aplicados a los productos nacionales similares. El párrafo 8 del artículo  3 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias de la OMC codifica una antigua práctica del GATT, conforme a la cual se presume que todo incumplimiento de una obligación contraída en virtud del Acuerdo General, como la del párrafo 2 del artículo III, constituye un caso de anulación o menoscabo. En otros términos, la práctica abarcada queda prohibida y la parte reclamante no necesita alegar ni probar los efectos comerciales desfavorables.171

5.155 El impuesto de lujo de Indonesia es un impuesto interior. Con arreglo al Programa de Incentivos de 1993, los sedanes de pasajeros que tienen una cilindrada inferior a 1.600 cm3 y un contenido indonesio superior al 60 por ciento están sujetos a un impuesto de lujo subvencionado de sólo el 20 por ciento si están fabricados en Indonesia, mientras que el producto importado similar (sedanes de pasajeros, importados, con un cilindrada inferior a 1.600 cm3 y un contenido indonesio de más del 60 por ciento) están sujetos a un impuesto de lujo no subvencionado del 35 por ciento. Con arreglo al Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996, el Gobierno exonera a la compañía TPN del pago del impuesto de lujo sobre el Timor S515 de 1.500 cm 3 (que cumple las prescripciones aplicables sobre el nivel de contenido nacional) mientras que aplica el tipo no

169 El programa de 1993 y el programa de febrero de 1996 imponen el tipo de prescripciones en materia de contenido nacional previstas en el párrafo 1 b) del artículo 3. El programa de junio de 1996 no lo hace, pero este programa no resulta pertinente porque ya ha quedado terminado.

170 Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/AB/R (20 de mayo de 1996) (página 27) (se omite la nota de pie de página). Véase también Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS/AB/R (4 de octubre de 1996) (página 15); ESD, párrafo 2 del artículo 3.

171 En su comunicación al Grupo de Negociaciones sobre las MIC de la Ronda Uruguay, de 6 de febrero de 1989, los Estados Unidos reconocieron que ciertas disposiciones del GATT (por ejemplo, el artículo I) prohíben ciertas prácticas, mientras que otras (por ejemplo, el artículo VI) reparan los efectos comerciales desfavorables (MTN.GNG/NG12/W/14, página 12). El artículo XVI del GATT y el Acuerdo sobre Subvenciones, del mismo modo que el artículo VI del GATT, reparan los efectos comerciales de las subvenciones recurribles.

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subvencionado del 35 por ciento a las importaciones de productos similares. (No existe una prohibición de las importaciones de sedanes de baja cilindrada que pudieran ser "similares" al Timor. Sin embargo, incumbe a los reclamantes la carga de demostrar que tales importaciones existen realmente porque, si no lo hacen, omiten probar la existencia de "perjuicio grave" con respecto a la subvención "recurrible" relacionada con el impuesto de lujo, otorgada por Indonesia para determinados sedanes nacionales.)

5.156 Si se aplicara el párrafo 2 del artículo III, no sería necesario establecer nada más. Los reclamantes no tendrían que alegar ni probar que han sufrido efectos comerciales desfavorables a causa de los tipos subvencionados del impuesto de lujo. A pesar de lo dispuesto en el Acuerdo sobre Subvenciones, que permite que se mantengan subvenciones recurribles a menos que se demuestre que causan efectos comerciales desfavorables, la medida -en realidad todas estas subvenciones recurribles- estaría prohibida por el párrafo 2 del artículo III del Acuerdo General si simplemente se demostrara la existencia de discriminación debida a una subvención. Si se aplicara este criterio, se quitaría todo significado a las disposiciones del Acuerdo sobre Subvenciones relativas a las subvenciones recurribles.

5.157 En la presente diferencia, la cuestión se limita al párrafo 2 del artículo III y a las subvenciones fiscales.172 No obstante, el mismo problema de interpretación podría plantearse respecto de casi todas las subvenciones distintas de los derechos de importación subvencionados y otras cargas en frontera. La finalidad de la mayor parte de las subvenciones es prestar asistencia financiera a una determinada rama de producción o a un pequeño grupo de ramas de producción. Por su propia naturaleza y de manera intencional, las subvenciones discriminan a los productores de productos similares (tanto nacionales como importados) que no reciben la subvención. En la medida en que una subvención no se otorga a un producto importado (lo que ocurre prácticamente en todas las subvenciones), no se concede el trato nacional. En consecuencia, es imposible dar sentido y efecto al marco del Acuerdo SCM que exige la prueba de los efectos comerciales desfavorables en el caso de las subvenciones recurribles, si se aplica el artículo III del Acuerdo General y su principio del trato nacional.

5.158 La importancia de la existencia de una definición legal de las subvenciones y de una estructura global de medidas correctivas se evidencia cuando se comparan las disposiciones sobre subvenciones aplicables a las mercancías con las aplicables a los servicios. En su nota explicativa sobre la consignación en Listas de los compromisos iniciales en la esfera del comercio de servicios 173

(destinada a servir de ayuda a los países en la preparación de sus compromisos en la esfera de los servicios en la Ronda Uruguay), la Secretaría del GATT expresó:

El artículo XVII [trato nacional] se aplica a las medidas del tipo de las subvenciones del mismo modo que se aplica a todas las demás medidas. El artículo XV (Subvenciones) dispone simplemente que los Miembros "entablarán negociaciones con miras a elaborar las disciplinas multilaterales necesarias" para evitar los efectos de distorsión de las subvenciones. Por consiguiente, toda subvención que constituya una medida discriminatoria en el sentido del artículo   XVII tendría que o bien consignarse en las listas como limitación al trato nacional o bien ponerse en conformidad con dicho artículo. Las medidas del tipo de las subvenciones no quedan tampoco excluidas del ámbito del artículo II (NMF). La exclusión de tales medidas

172 Las subvenciones relacionadas con los derechos de importación se refieren a medidas en la frontera, y no a la legislación interna sometida al párrafo 4 del artículo III del Acuerdo General. Debido a esto, una gran parte de la argumentación de los reclamantes no resulta pertinente.

173 MTN.GNS/W/164 (3 de septiembre de 1993), página 4 (subrayado añadido).

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requeriría una definición legal de las subvenciones que no se da actualmente en el AGCS.

5.159 El AGCS no contiene ninguna "definición legal de las subvenciones" y, por lo tanto, se aplican los requisitos del AGCS relativos al trato nacional (que permiten consignar una limitación de la obligación). En la esfera de las mercancías, existe una definición en el Acuerdo SMC y de este modo se justifica excluir a las subvenciones de la obligación de trato nacional contenida en el artículo III del GATT.

5.160 La única interpretación concebible de la relación entre las subvenciones y el artículo III del Acuerdo General que no reduzca el Acuerdo SMC a la redundancia o a la inutilidad consiste en que las subvenciones que cumplen los criterios de los artículos 1 y 2 del Acuerdo SMC se rigen únicamente por este Acuerdo y están sometidas a sus disciplinas. Las subvenciones recurribles (incluidas las subvenciones a las que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, que son recurribles por los países en desarrollo en virtud del artículo 27) exigen la prueba de la existencia de efectos comerciales desfavorables. Este requisito no puede dejarse de lado con el simple argumento de que la subvención viola el artículo III del GATT de 1994 por denegar el trato nacional.

d) La interpretación correcta del párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994 respalda la opinión de que el artículo III no prevalece sobre el Acuerdo sobre Subvenciones

5.161 En el asunto Canadá   -   Determinadas medidas que afectan a las publicaciones , WT/DS31/AB/R (30 de junio de 1997), el Órgano de Apelación examinó el párrafo 8 b) del artículo III y resolvió sobre el particular. Los hechos planteados en esa diferencia indican que el Canadá no sostuvo que su programa de tarifas postales financiadas era una subvención con arreglo a los criterios de los artículos 1 y 2 del Acuerdo sobre Subvenciones y que, por lo tanto, estaba sometido únicamente a las disciplinas y sanciones de ese Acuerdo. Por el contrario, el Canadá simplemente alegó que su práctica estaba autorizada (es decir, no estaba sujeta a ninguna disciplina o acción) en virtud del párrafo 8 b) del artículo III del Acuerdo General.

5.162 Los Estados Unidos se mostraron en desacuerdo, alegando que la transferencia de fondos de una entidad gubernamental a otra no cumplía la condición del párrafo 8 b) del artículo III respecto del "pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales". El Grupo Especial dio la razón al Canadá. La constatación del Grupo Especial, con la cual el Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo y revocó, fue la siguiente:

Por consiguiente, no llegamos a la conclusión de que Correos del Canadá obtiene algún beneficio económico del sistema de tarifas "financiadas" que aplica a algunas publicaciones canadienses. El pago de la subvención se realiza "exclusivamente" a las editoriales canadienses que reúnen las condiciones previstas en el sistema. Como el párrafo 8 b) del artículo III reconoce expresamente que las subvenciones pagadas a los productores nacionales no están sujetas a las normas de trato nacional del artículo III, incluidas las del párrafo 4 de este artículo, llegamos a la conclusión de que el sistema de tarifas "financiadas" del Canadá aplicadas a las publicaciones periódicas se puede justificar con arreglo a esta disposición.174

5.163 Al analizar el examen realizado por el Órgano de Apelación se deben tener en cuenta los hechos siguientes. El Órgano de Apelación se pronunció acerca de si el Gobierno pagaba una subvención exclusivamente a los productores nacionales, y se trataba de una diferencia en la que ambas partes se habían centrado exclusivamente en el Acuerdo General. No se había pedido al

174 WT/DS31/R (14 de marzo de 1997) (párrafo 5.44).

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Órgano de Apelación que decidiera, y éste no lo hizo, respecto de la cuestión planteada en la presente diferencia, o sea si una subvención autorizada en virtud del Acuerdo sobre Subvenciones (excepto en la medida en que se pruebe que causa efectos comerciales desfavorables) puede no obstante estar prohibida por violar el principio de trato nacional contenido en el artículo III del Acuerdo General.

5.164 Teniendo presente lo expuesto, analizaremos el texto, los antecedentes de la redacción, el contexto, y el objeto y fin del párrafo 8 b) del artículo III. El Presidente del Grupo de Trabajo que examinó la disposición convertida después en el párrafo 8 b) del artículo III explicó la finalidad y la necesidad de esa disposición del modo siguiente:

Esta disposición se había añadido en el Proyecto de Ginebra porque se temía que si se pagaban subvenciones con respecto a los productos nacionales y no a los importados podría interpretarse en el sentido de que los Miembros no aplicaban la norma del "trato nacional".175

En la Conferencia de La Habana, el informe de la Subcomisión que examinó el artículo 18 del proyecto de la Carta de la OIC (antecedente del artículo III del Acuerdo General) expresó lo siguiente:

Se había dado a este apartado [párrafo 8 b) del artículo III] una nueva redacción con objeto de dejar bien claro que no podía interpretarse el artículo 18 en el sentido de que permitía exonerar a los productos nacionales de impuestos interiores aplicados a los productos importados similares o reembolsar dichos impuestos. Al mismo tiempo la Subcomisión hizo constar su opinión de que ninguna disposición de ese apartado o de otro lugar del artículo 18 podía prevalecer sobre las disposiciones de la Sección C del capítulo IV [sobre subvenciones].176

Los informes de grupos especiales del GATT que examinaron anteriormente el párrafo 8 b) del artículo III se centraron en la primera parte de esta cita de los Informes de La Habana. Sin embargo, ni esos grupos especiales ni el Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Publicaciones se centraron en la parte de la cita que se ha subrayado supra ni la han analizado.

5.165 El informe del Grupo Especial que guarda mayor relación con la presente diferencia es el del asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta

175 E/CONF.2/C.3/A/W.49, página 2 de la versión inglesa [reproducido en el Índice Analítico, volumen I, página 215].

176 Report of Committees and Principal Sub-committees, United Nations Conference on Trade and Employment (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, celebrada en La Habana, Cuba, del 21 de noviembre de 1947 al 24 de marzo de 1948), ICITO I/8 (septiembre de 1948), página 66 de la versión inglesa, párrafo 69 (subrayado añadido) [reproducido en el Índice Analítico, volumen I, página 217].

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(19 de junio de 1992), IBDD 39S/242.177 En ese caso, el Grupo Especial, citado por el Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Publicaciones , expresó:

Así pues, en virtud del párrafo 8 b) del artículo III las subvenciones al productor permisibles quedan limitadas a "pagos" posteriores a la recaudación de los impuestos o a otros pagos compatibles con el artículo III. Esta separación entre las normas fiscales -por ejemplo las relativas a las exenciones o reducciones fiscales, y las normas sobre subvenciones tiene sentido desde los puntos de vista económico y político. Aun cuando la recaudación procedente de impuestos no discriminatorios aplicados a productos pueda utilizarse para posteriores subvenciones, el productor nacional, al igual que sus competidores extranjeros, debe pagar los correspondientes impuestos que graven al producto. La separación entre las normas fiscales y las normas sobre subvenciones contribuye a una mayor transparencia. Además puede hacer más difíciles los abusos de políticas fiscales para fines proteccionistas, como en el caso en que para las ayudas a los productores se precisan decisiones adicionales del legislativo o del ejecutivo, en las cuales pueden equilibrarse los distintos intereses involucrados.178

La importancia cabal de esta declaración se desprende claramente de la siguiente conclusión establecida en el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las medidas alcohólicas y derivadas de la malta:

Las palabras "concesión [payment] de subvenciones" se refieren exclusivamente a las subvenciones directas que implican un pago, y no a otras subvenciones como las bonificaciones o las reducciones fiscales.179

5.166 Sin embargo, se debe observar que el asunto Estados Unidos   -   Bebidas alcohólicas fue resuelto antes de la terminación de las negociaciones de la Ronda Uruguay y, por tanto, en el marco

177 Otros dos informes en los que se examina el párrafo 8 b) del artículo III no resultan útiles en la presente diferencia porque se refieren a la cuestión de si una subvención se ha pagado en realidad exclusivamente a los productores nacionales, hecho que no se cuestiona en esta diferencia. Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola (23 de octubre de 1958), IBDD 7S/64; y Comunidad Económica Europea   -   Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal (25 de enero de 1990), IBDD 37S/93. Los Estados Unidos alegan erróneamente que el requisito establecido en el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola no se cumple respecto de lo que los Estados Unidos denominan incentivos arancelarios y fiscales de Indonesia para las piezas y componentes de automóviles. (Véase la sección V.E.3 b)). Como se examina en la sección siguiente de esta comunicación, los derechos de importación subvencionados son medidas en frontera y no medidas interiores y, por lo tanto, no se hallan incluidos en el ámbito de aplicación del artículo III. La subvención relativa al impuesto de lujo se aplica a los vehículos automóviles montados y se otorga exclusivamente a los productores o a las empresas de montaje, con lo que se cumple el criterio establecido en el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola. Tampoco es pertinente el asunto Estados Unidos   -   Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco (12 de agosto de 1994), DS44/R. En ese caso, las partes reclamantes trataron infructuosamente de utilizar el párrafo 8 b) del artículo III para alegar que los productores estadounidenses (pero no los importadores) se beneficiaban de una subvención derivada de los ingresos de un impuesto interior que no estaba incluido en el ámbito del párrafo 8 b) del artículo III, pero que violaba el párrafo 2 del artículo III.

178 IBDD 39S/242 (párrafo 5.10, páginas 321 y 322) (subrayado añadido).

179 Ídem, páginas 320 y 321, párrafo 5.8 (subrayado añadido).

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del régimen del GATT entonces vigente. El Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio no contenía una definición general de las subvenciones. La participación en el mismo se limitaba a las Partes Contratantes que habían decidido adherirse, y la relación entre el Código y el GATT no se había expresado y era objeto de opiniones diferentes. Además, como el GATT y el Código eran instrumentos jurídicos distintos, las disposiciones de uno de ellos no podían ser planteadas y analizadas por un grupo especial en una diferencia relativa al otro instrumento.

5.167 Todo esto cambió con la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC. El artículo 1 del Acuerdo SMC identifica cuatro tipos de subvenciones: i) la transferencia directa de fondos; ii) la condonación de ingresos públicos que en otro caso se percibirían; iii) la entrega de bienes o servicios a precios distintos de los del mercado; y iv) el pago a un mecanismo de financiación dirigido por un órgano privado. Sólo el primer tipo de ellos es una "subvención directa". Todos los Miembros de la OMC se adhieren al Acuerdo General y al Acuerdo SMC, y ambos acuerdos forman parte integrante del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (véase el párrafo 2 del artículo II del mismo). Por último, los grupos especiales que se ocupan de la solución de diferencias reciben el mandato de examinar las disposiciones pertinentes de todos los Acuerdos de la OMC citados por las partes en la diferencia. (Párrafo 2 del artículo 7 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.)

5.168 En esas circunstancias, las normas generales de interpretación de los tratados requieren una reinterpretación del alcance del párrafo 8 b) del artículo III. En el marco de la OMC, la expresión "el pago de subvenciones" que figura en el párrafo 8 b) del artículo III debe referirse a todas las subvenciones identificadas en el artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones, y no meramente al subgrupo de las subvenciones "directas". Esta interpretación, y sólo ella, evita que el Acuerdo SMC quede privado de todo significado. Con arreglo a esta interpretación, todas las subvenciones otorgadas exclusivamente a los productores nacionales no se rigen por el principio de trato nacional contenido en el artículo III del Acuerdo General (que por definición no pueden cumplir). Por el contrario, las subvenciones incluidas en el ámbito de los artículos 1 y 2 del Acuerdo SMC y que son recurribles en virtud de los artículos 5 y 6, quedan sometidas únicamente a las disciplinas del artículo 7 del Acuerdo SMC, y sólo si causan efectos desfavorables para los intereses de otros Miembros.

e) En un conflicto entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT de 1994, prevalece el Acuerdo SMC

5.169 La "Nota interpretativa general del Anexo 1A" del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio establece lo siguiente:

En caso de conflicto entre una disposición del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y una disposición de otro Acuerdo incluido en el Anexo 1A del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (denominado en los Acuerdos del Anexo 1A "Acuerdo sobre la OMC") prevalecerá, en el grado en que haya conflicto, la disposición del otro Acuerdo.

En el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/R/USA (22 de mayo de 1997), se define el "conflicto" de la siguiente manera:

Como cuestión preliminar, es necesario definir la noción de "conflicto" que figura en la Nota interpretativa general. Habida cuenta de la redacción, el contexto, el objeto y la finalidad de dicha Nota, consideramos que está encaminada a tratar lo siguiente: i) las disparidades entre las obligaciones contenidas en el GATT de 1994 y las

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contenidas en los acuerdos que figuran en el Anexo 1A, cuando estas obligaciones se excluyan mutuamente en el sentido de que un Miembro no pueda cumplir ambas obligaciones a la vez, y ii) la situación en que la norma de un acuerdo prohíba lo que permita explícitamente la norma de otro acuerdo.

No obstante, opinamos que el concepto de "conflicto" incorporado en la Nota interpretativa general no se refiere a las situaciones en que las normas contenidas en uno de los Acuerdos incluidos en el Anexo 1A establecen obligaciones diferentes o complementarias, además de las contenidas en el GATT de 1994. En esos casos, las obligaciones derivadas de aquéllos y del GATT de 1994 pueden cumplirse al mismo tiempo sin necesidad de renunciar a derechos explícitos o autorizaciones. En este último caso no hay ningún motivo para suponer que un Miembro no sea capaz de cumplir tanto las obligaciones del GATT de 1994 como las del Acuerdo pertinente incluido en el Anexo 1A, o que no pueda exigírsele ese cumplimiento. (Subrayado añadido; se omite la nota de pie de página.)

5.170 Si el Grupo Especial llegara a la conclusión de que no puede conciliar el alcance y las disciplinas del Acuerdo SMC y del artículo III del Acuerdo General (por aplicación de las reglas generales de interpretación de los tratados o mediante la interpretación del párrafo 8 b) del artículo III), existiría un "conflicto" entre el Acuerdo SMC y el artículo III del Acuerdo General. En virtud de la Nota interpretativa general, prevalecerían las disposiciones del Acuerdo SMC.

5.171 El Acuerdo SMC permite que Indonesia, como país en desarrollo, subvencione el tipo del impuesto de lujo a menos que se demuestre que la subvención causa efectos comerciales desfavorables. Por otra parte, el artículo III del GATT de 1994 prohibiría esas subvenciones por el hecho de que niegan el trato nacional, con arreglo a los términos del párrafo 2 del artículo III. No sería menester probar los efectos comerciales desfavorables. En otras palabras, el Acuerdo sobre Subvenciones permite expresamente lo que el artículo III del GATT de 1994 prohibiría. Las obligaciones de Indonesia dimanantes de estas dos disposiciones se excluirían mutuamente. Es simplemente imposible aplicar la prohibición general del párrafo 2 del artículo III y, al mismo tiempo, conceder a Indonesia los derechos que le otorga expresamente el Acuerdo SMC en lo relativo a la prueba de los efectos desfavorables. Esta situación se incluye evidentemente en la definición de "conflicto" que figura en la Nota interpretativa general. Por lo tanto, las disposiciones del Acuerdo SMC (que es uno de los "Acuerdos incluidos en el Anexo 1A") prevalecerían sobre el artículo III del Acuerdo General.

5.172 El párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 también está en conflicto con el Acuerdo SMC en la medida en que prohíbe medidas que este último no prohíbe. Un ejemplo sería una ley que prestara asistencia a una rama de producción en una región desfavorecida (y que cumpliera los requisitos del párrafo b) del artículo 8 del Acuerdo SMC) u otras subvenciones no recurribles. Esta subvención estaría autorizada por el Acuerdo sobre Subvenciones, pero violaría el párrafo 4 del artículo III, si éste fuera aplicable. Un conflicto análogo se plantea en el caso presente, en el que -como Indonesia ha demostrado- el Acuerdo SMC permite las medidas que, según los reclamantes, violarían el párrafo 4 del artículo III. Además, incluso si los reclamantes tuvieran razón, existiría un conflicto y sólo resultaría aplicable el Acuerdo SMC.

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f) El Acuerdo SMC define las subvenciones y establece todos los derechos y obligaciones relacionados con ellas

5.173 Los artículos 1 a 9 del Acuerdo SMC establecen exhaustivamente las definiciones de las subvenciones, así como las disciplinas y acciones pertinentes. El Acuerdo SMC abarca todas las subvenciones. Si una subvención dada corresponde a uno de los dos tipos de subvenciones identificadas en el artículo 3, se trata de una subvención prohibida. Si corresponde a uno de los cuatro tipos de subvenciones identificados en el artículo 8, se trata de una subvención no recurrible. Si una subvención es específica en el sentido del artículo 2, pero no está prohibida en virtud del artículo 3 ni es una subvención no recurrible con arreglo al artículo 8, queda incluida en la categoría residual de subvenciones recurribles.

5.174 Por otra parte, el Acuerdo sobre Subvenciones abarca todas las medidas aplicables a las subvenciones, y el artículo 27 establece un trato especial y diferenciado para los países en desarrollo Miembros. Si una subvención dada es una subvención prohibida, el reclamante debe probar la existencia de una subvención prohibida y la medida correctiva consiste en que el Miembro "retire sin demoras" la subvención (párrafo 7 del artículo 4). Si una subvención es recurrible, inclusive si se trata de una subvención concedida o mantenida por un país en desarrollo que en otro caso estaría prohibida, el reclamante debe probar la existencia de una subvención en el sentido de los artículos 1 y 2 y los efectos desfavorables para los intereses del reclamante causados por el empleo de esa subvención (artículo 5). La acción correctiva consiste en que el Miembro "adoptará las medidas apropiadas para eliminar los efectos desfavorables o retirará la subvención". (Párrafo 8 del artículo 7.) Los procedimientos y las medidas aplicables a ciertas subvenciones no recurribles se establecen en el artículo 9.

g) La definición de "subvención" que figura en el Acuerdo SMC tiene un alcance general, contrariamente a lo sostenido por los Estados Unidos

5.175 Para apoyar su argumento de que la definición de subvención que figura en el Acuerdo SMC no tiene un alcance general, los Estados Unidos indican que el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones expresa que la definición se establece "[a] los efectos del presente Acuerdo".

5.176 En primer lugar, el intento de los Estados Unidos de recurrir a este texto para limitar la definición hace caso omiso del hecho de que todos los Acuerdos de la OMC forman parte de un todo unitario. El Acuerdo SMC forma parte del conjunto de Acuerdos de la OMC. El párrafo 2 del artículo II del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio dispone que "[l]os acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los anexos 1, 2 y 3 [...] forman parte integrante del presente Acuerdo y son vinculantes para todos los Miembros". Con anterioridad a la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC, no existía ninguna definición legal internacional de la subvención. No había ninguna estructura general que abarcara las definiciones, las disciplinas y las acciones, y el Código de Subvenciones sólo se aplicaba a un pequeño número de Partes Contratantes del GATT. Con la entrada en vigor de los Acuerdos de la OMC, la definición de subvención del Acuerdo SMC se convirtió en la única definición de la subvención para todo el conjunto de Acuerdos de la OMC.

5.177 En segundo lugar, los Estados Unidos no proporcionan -y no pueden hacerlo- otra definición de la subvención. Por último, las medidas en cuestión se incluyen claramente en la definición de "subvención" establecida en el párrafo 1 a) 1) ii) del artículo 1 y el artículo 2 del Acuerdo SMC. (Véanse las secciones V.D.1 y VIII.A.1 y 2.)

h) El párrafo 5 del artículo VI del GATT de 1994 no resulta pertinente y sirve para limitar las medidas unilaterales adoptadas por un reclamante

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5.178 Los Estados Unidos citan el párrafo 5 del artículo VI del GATT para respaldar su argumentación, en el sentido de que el Acuerdo SMC no estaba destinado a ser la única acción posible contra las medidas caracterizadas como subvenciones. (Véase la sección V.E.3.) No obstante, el párrafo 5 del artículo VI no es pertinente en el caso presente. Nada tiene que ver con la cuestión de si el país importador puede otorgar una subvención (es decir, si las obligaciones dimanantes del artículo III del Acuerdo General se aplican al mismo tiempo que las derivadas del Acuerdo SMC) y, por otra parte, no guarda ninguna relación con las subvenciones. Su finalidad es evitar que las autoridades de un país importador apliquen simultáneamente derechos antidumping y derechos compensatorios en virtud de su legislación nacional.180

i) La interpretación estadounidense del párrafo 1 del artículo 32, nota 56, del Acuerdo SMC es incorrecta

5.179 Los Estados Unidos expresan que la nota 56 del artículo 32 del Acuerdo SMC indicaría que los redactores no tenían la intención de que el Acuerdo estipulara las únicas acciones posibles contra las medidas incluidas en la definición de subvención que figura en el Acuerdo (véase la sección V.E.3) y, por lo tanto, no habría "conflicto" entre el Acuerdo SMC y el Acuerdo General. Esta interpretación es incorrecta. El párrafo 1 del artículo 32 y la nota 56 fueron tomados al pie de la letra del Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio, en la que figuraban como párrafo 1 del artículo 19 y nota 38. Un artículo y una nota equivalente figuran en el Código Antidumping. Sólo se diferencian en que hacen referencia al "dumping" y no a la "subvención".181 Por lo tanto, resulta claro que los redactores de los códigos de la Ronda de Tokio consideraban que esos artículos y sus notas se aplicaban a las medidas adoptadas por las autoridades de los países importadores en virtud de las leyes nacionales antidumping o en materia de derechos compensatorios. En este contexto, la expresión "otras disposiciones pertinentes" del Acuerdo General se refiere a otras medidas permisibles adoptadas por las autoridades del país de importación, tales como las medidas de salvaguardia en el marco del artículo XIX del Acuerdo General, "según proceda", lo que significa que se han cumplido las condiciones de aplicación de esa medida.

5.180 Existen otras dos razones que demuestran que la argumentación de los Estados Unidos es incorrecta. En primer lugar, la argumentación de los Estados Unidos hace caso omiso del significado de las palabras "pertinentes" y "según proceda" que figuran en la nota 56:

Esta cláusula no pretende excluir la adopción de medidas al amparo de otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994, según proceda. (Subrayado añadido.)

Los Estados Unidos hacen caso omiso del propio texto que tratan de interpretar. Otras disposiciones del GATT no son "pertinentes" y, además, la adopción de medidas al amparo de otras disposiciones

180 En los casos en que la concesión de una subvención dé lugar a un precio de exportación inferior al "valor normal" (el precio comparable del producto similar destinado al consumo en el mercado del país de origen), las autoridades del país importador podrían, si no existiera el párrafo 5 del artículo VI, aplicar tanto derechos antidumping como derechos compensatorios. El párrafo 5 del artículo VI impide esta posibilidad.

181 El texto del párrafo 1 del artículo 16 del Código Antidumping y la nota 16 figuran a continuación (el texto diferente del párrafo 1 del artículo 19 y la nota 38 del Código de Subvenciones figuran entre corchetes).

Artículo 16.1: "No podrá adoptarse ninguna medida específica contra el dumping de las exportaciones procedentes de otra Parte [una subvención de otro signatario] si no es de conformidad con las disposiciones del Acuerdo General, según se interpretan en el presente Acuerdo."

Nota 16: "Este párrafo no tiene por objeto impedir la adopción de medidas, según proceda, en virtud de otras disposiciones [pertinentes] del Acuerdo General [cuando proceda]."

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del GATT no "procede" y, por tanto, queda prohibida, dado que las medidas en cuestión se hallan claramente abarcadas por el Acuerdo SMC, que también establece las acciones correspondientes.

5.181 En segundo lugar, el propio párrafo 1 del artículo 32 dispone:

No podrá adoptarse ninguna medida específica contra una subvención de otro Miembro si no es de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994, según se interpretan en el presente Acuerdo. (Subrayado añadido; se omite la nota de pie de página.)

Las palabras "según se interpretan en el presente Acuerdo" confirman la supremacía del Acuerdo sobre Subvenciones respecto de la definición de las subvenciones y las acciones correspondientes.

j) El derecho de Indonesia, como país en desarrollo, a mantener subvenciones relacionadas con el contenido nacional sólo está sujeto a la obligación de Indonesia de no causar perjuicio grave a un producto similar

5.182 Como Indonesia es un país en desarrollo Miembro, "[l]a prohibición establecida en el párrafo 1 del artículo 3 no será aplicable [...] por un período de cinco años [...] a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC [es decir, hasta el 1º de enero del año 2000]" a sus subvenciones relacionadas con el contenido nacional (párrafo 3 del artículo 27). En cambio, se aplican los artículos 5 a 7. Ninguno de los reclamantes ha demostrado, según lo exige el artículo 6, mediante pruebas positivas, que las subvenciones relacionadas con el contenido nacional ocasionan un "perjuicio grave" a un producto similar. (Véase la sección VIII.B.)

k) La aplicación del artículo III del GATT de 1994 a la presente diferencia, como propugnan los reclamantes, privaría de sentido al Acuerdo SMC

5.183 Si el párrafo 2 del artículo III prohibiera las subvenciones recurribles respecto de las cuales no se ha probado que causen efectos desfavorables, las disposiciones del Acuerdo sobre Subvenciones relativas a las subvenciones recurribles carecerían de todo significado.

l) Prácticamente todas las subvenciones están destinadas a beneficiar sólo a los productos nacionales, y ese es su resultado práctico

5.184 En virtud del Acuerdo SMC, y en lo que respecta a una subvención recurrible, el reclamante debe probar la existencia de una subvención en el sentido de los artículos 1 y 2 y también los efectos desfavorables para los intereses del reclamante causados por el empleo de esa subvención (artículo 5). Por el contrario, según el párrafo 8 del artículo 3 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD), así como de conformidad con una antigua práctica del GATT, las medidas que infringen el párrafo 2 del artículo III del Acuerdo General quedan directamente prohibidas. Con arreglo al párrafo 2 del artículo III, un producto importado no estará sujeto a impuestos interiores superiores a los aplicados a los productos nacionales similares. El reclamante no necesita probar los efectos desfavorables para sus intereses, causados por esa medida.

5.185 Por definición, las subvenciones discriminan en contra de los productos similares, tanto nacionales como importados, que no reciben la subvención. Dado que prácticamente en todos los casos las subvenciones no se conceden a un producto importado, toda subvención violaría el requisito de trato nacional contenido en el artículo III si esta obligación fuera aplicable.

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2) A tenor de la interpretación formulada por los reclamantes, las subvenciones otorgadas por Indonesia con relación al impuesto de lujo resultarían sancionadas únicamente debido a su carácter discriminatorio, y las Comunidades Europeas y los Estados Unidos no tendrían que demostrar la existencia de perjuicio grave

5.186 La subvención otorgada con arreglo al Programa de Incentivos de 1993 beneficia a los automóviles sedanes de pasajeros con una cilindrada inferior a 1.600 cm3 y un contenido nacional indonesio superior al 60 por ciento. Por el contrario, los automóviles sedanes de pasajeros que se importen, aunque tengan una cilindrada inferior a 1.600 cm3 y un contenido nacional indonesio superior al 60 por ciento, quedan sometidos a un impuesto de lujo no subvencionado que es superior al tipo impositivo subvencionado. En virtud del Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996, un Timor S515 de 1.500 cm3 que cumple el requisito relativo al nivel del contenido nacional no está sometido al impuesto de lujo, mientras que un automóvil importado similar estaría sujeto a un tipo impositivo no subvencionado superior al tipo subvencionado.

5.187 Si el párrafo 2 del artículo III se aplicara en lugar del Acuerdo SMC, las subvenciones indonesias relativas al impuesto de lujo serían sancionadas únicamente por su intrínseco carácter discriminatorio. Las Comunidades Europeas y los Estados Unidos no tendrían que cumplir el requisito del Acuerdo SMC relativo a la prueba del perjuicio grave.

1) Por el contrario, la interpretación formulada por Indonesia no hace inútil al artículo   III, como alegan los reclamantes, sino que lo delimita apropiadamente

5.188 La interpretación formulada por Indonesia, de que las subvenciones que cumplen los requisitos de los artículos 1 y 2 del Acuerdo SMC se rigen exclusivamente por este Acuerdo es la única interpretación razonable de la relación entre las subvenciones y el artículo III que no privaría de todo significado a ciertas disposiciones fundamentales del Acuerdo SMC. Además, contrariamente a lo afirmado por los reclamantes, la interpretación de Indonesia no priva de utilidad al artículo III, sino que lo limita a su esfera apropiada.

1) Existe un "conflicto": el artículo III del Acuerdo General y el Acuerdo SMC se excluyen mutuamente y no se pueden aplicar de manera simultánea; las obligaciones dimanantes del Acuerdo SMC no son adicionales, suplementarias ni complementarias respecto del artículo III del GATT de 1994

5.189 Según el Grupo Especial que examinó el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, hay un "conflicto" si:

i) existe una disparidad entre las obligaciones contenidas en el GATT de 1994 y las contenidas en los Acuerdos que figuran en el Anexo 1A cuando estas obligaciones se excluyan mutuamente; y

ii) la norma de un acuerdo prohíbe lo que permite explícitamente la norma de otro acuerdo. Las obligaciones son mutuamente excluyentes cuando un Miembro no puede cumplir ambas obligaciones a la vez.182

5.190 No existe "conflicto" cuando las normas contenidas en un Acuerdo que figura en el Anexo 1A establecen obligaciones diferentes o complementarias, además de las contenidas en el GATT de 1994,

182 Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (22 de mayo de 1997), WT/DS27/R/USA, página 372, párrafo 7.159.

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porque las obligaciones derivadas del Anexo 1A y del GATT de 1994 "pueden cumplirse al mismo tiempo sin necesidad de renunciar a derechos explícitos o autorizaciones."183

5.191 Contrariamente a lo afirmado por las Comunidades Europeas y el Japón (véanse las secciones V.E.1 y 2), las obligaciones de Indonesia derivadas del GATT de 1994 y del Acuerdo SMC se excluyen mutuamente porque no "pueden cumplirse al mismo tiempo sin necesidad de renunciar [al] derecho explícito [] o autorización []", de mantener las subvenciones en cuestión que no causan perjuicio grave a un producto similar. Además, el artículo III prohibiría lo que el Acuerdo SMC permite. El Acuerdo SMC no prohíbe específicamente a los países en desarrollo la concesión de una subvención que suponga un trato diferente en cuanto a los impuestos interiores aplicados a los productos. Por otra parte, el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 prohíbe ese trato fiscal diferenciado de los productos. Por lo tanto, en el caso presente existe claramente un conflicto.184

5.192 En el asunto Bananos III, el Grupo Especial abordó concretamente el tipo de conflicto que existe en el caso presente, en un ejemplo que se refería a la relación entre el artículo XI y el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido:

El párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994 prohíbe lo que el artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido permite en términos igualmente explícitos. También es cierto que, teóricamente, los Miembros podrían cumplir lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo XI del GATT y al mismo tiempo lo establecido en el artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, simplemente no invocando el derecho a imponer restricciones cuantitativas en el sector de los textiles ya que el artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido autoriza, pero no ordena, la imposición de restricciones cuantitativas. Sin embargo, una interpretación de este tipo haría que artículos o capítulos enteros de los Acuerdos abarcados por la OMC quedaran carentes de sentido y resultaran contrarios al objeto y finalidad de muchos Acuerdos enumerados en el Anexo 1A que se negociaron con la intención de crear derechos y obligaciones que en parte difieren sustancialmente de los establecidos en el GATT de   1994 .185

5.193 Contrariamente a lo afirmado por el Japón (véase la sección V.E. 1 3) c)), la relación entre el artículo III y el Acuerdo SMC es análoga a la relación entre el artículo XI y el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, o sea que existe un conflicto aunque Indonesia "teóricamente podría cumplir" lo dispuesto en el artículo III del Acuerdo SMC "simplemente no invocando el derecho" a mantener las subvenciones en cuestión que no causen perjuicio grave al producto similar. Esto es así porque el Acuerdo SMC "autoriza, pero no ordena" el mantenimiento de esas subvenciones. Si se llegara a la conclusión de que no existe conflicto se haría que las disposiciones del Acuerdo SMC relativas a las subvenciones recurribles "quedaran carentes de sentido".

183 Ídem, párrafo 7.160 (subrayado añadido).

184 Las Comunidades Europeas y el Japón alegan asimismo que el Acuerdo sobre Subvenciones no autoriza ni permite explícitamente a Indonesia aplicar medidas discriminatorias prohibidas por el artículo III. Como se ha examinado, las medidas en cuestión no quedan prohibidas por el artículo III. Las Comunidades Europeas hacen hincapié en la palabra "explícitamente", lo que supone que el Acuerdo sobre Subvenciones no es suficientemente explícito. No obstante, el Acuerdo sobre Subvenciones es suficientemente explícito, ya que la propia CE admite que Indonesia está autorizada a otorgar subvenciones en ciertas condiciones. Esas condiciones consisten en la ausencia de perjuicio grave a un producto similar, y se cumplen en el caso presente.

185 Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (22 de mayo de 1997), WT/DS27/R/USA, página 372, nota 403 (subrayado añadido).

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5.194 Además, una conclusión de ese tipo resultaría contraria "al objeto y finalidad" del Acuerdo SMC. El trato especial y diferenciado de los países en desarrollo Miembros es uno de los objetos y propósitos del Acuerdo sobre Subvenciones, como se pone de manifiesto en su artículo 27, en el que se detalla ese trato, y también en el texto del párrafo 1 del artículo 27 ("los Miembros reconocen que las subvenciones pueden desempeñar una función importante en los programas de desarrollo económico de los Miembros que son países en desarrollo").

5.195 El Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III reconoció que "muchos Acuerdos enumerados en el Anexo 1A [...] se negociaron con la intención de crear derechos y obligaciones que en parte difieren sustancialmente de los establecidos en el GATT de 1994". El derecho de Indonesia a mantener las subvenciones en cuestión si no se causa perjuicio grave a un producto similar es precisamente este tipo de derecho. Difiere "sustancialmente de los establecidos en el GATT de 1994" y forma parte del compromiso negociado entre los países desarrollados y los países en desarrollo.

5.196 El ESD prohíbe que se reduzca el derecho de Indonesia a mantener las subvenciones en cuestión si no se causa perjuicio grave a un producto similar. "Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados." (ESD, párrafo 2 del artículo 3.) Además, el ESD no sólo prohíbe la anulación o menoscabo de las ventajas de Indonesia, sino que prohíbe que se obstaculice la consecución de un objetivo del Acuerdo sobre Subvenciones expresado en el párrafo 1 del artículo 27 ("los Miembros reconocen que las subvenciones pueden desempeñar una función importante en los programas de desarrollo económico de los Miembros que son países en desarrollo"). "Todas las soluciones de los asuntos planteados formalmente con arreglo a las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados [...] no deberán anular ni menoscabar las ventajas resultantes de los mismos para ninguno de sus Miembros, ni deberán poner obstáculos a la consecución de ninguno de los objetivos de dichos acuerdos" (párrafo 5 del artículo 3 del ESD).

5.197 Los Estados Unidos critican erróneamente al Grupo Especial que examinó el asunto Bananos   III y a Indonesia por no apoyar plenamente la proposición de que existe un conflicto cuando las obligaciones no se excluyen mutuamente. (Véase la sección V.E.3.) En primer lugar, como se examinó supra, las obligaciones son mutuamente excluyentes. Además, la historia de la negociación del Acuerdo SMC respalda la opinión de que existe un conflicto cuando un derecho concedido por un Acuerdo queda excluido por una disposición de otro Acuerdo. Los Acuerdos contenidos en el Anexo 1A, incluido el Acuerdo SMC, se "negociaron con la intención de crear derechos y obligaciones que en parte difieren sustancialmente de los establecidos en el GATT de 1994".186 El criterio opuesto, como se examinó supra, "haría que artículos o capítulos enteros de los Acuerdos abarcados por la OMC quedaran carentes de sentido y resultaran contrarios al objeto y finalidad de muchos Acuerdos enumerados en el Anexo 1A".187

2) El párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994 no resulta pertinente, excepto para aclarar que el artículo III se aplica a los impuestos interiores que resultan discriminatorios para los productos similares

5.198 El artículo III se aplica a los impuestos interiores que son discriminatorios para los productos similares. Las subvenciones relativas a los derechos de importación son medidas en frontera y no medidas interiores y, por consiguiente, quedan fuera del ámbito del artículo III. (Véase la sección V.F.1.) La subvención relativa al impuesto de lujo se otorga exclusivamente a los

186 Véase Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (22 de mayo de 1997), WT/DS27/R/USA, página 372, nota 403.

187 Véase id.

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productores o empresas de montaje de vehículos automóviles y, por tanto, está permitida en virtud del apartado b) del párrafo 8 del artículo III y está en conformidad con lo resuelto en el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola.188 Los argumentos de las Comunidades Europeas y del Japón relativos a la interpretación del párrafo 8 b) del artículo III en el asunto Estados Unidos   -   Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta 189 y en el asunto Canadá   -   Determinadas medidas que afectan a las publicaciones 190 se abordan en la sección V.D.2. Además, incluso si el Grupo Especial llegara a la conclusión de que la subvención relativa al impuesto de lujo no está autorizada por el párrafo 8 b) del artículo III, en el caso presente no existe un producto similar. Al citar el informe de la Subcomisión de la Conferencia de La Habana, las propias Comunidades Europeas reconocen que debe existir un producto similar. El párrafo 8 b) del artículo III se redactó nuevamente "con objeto de dejar bien claro que no podía interpretarse el artículo [III] en el sentido de que permitía exonerar a los productos nacionales de impuestos interiores aplicados a los productos importados similares o reembolsar dichos impuestos".191

m) Es incorrecta la afirmación de los reclamantes en el sentido de que el Acuerdo sobre Subvenciones no puede ser una lex specialis porque, si lo fuera, las subvenciones de disponibilidad general y las previstas en el artículo 8 no sufrirían limitaciones

5.199 El ejemplo ofrecido por los Estados Unidos (véase la sección V.E.3 a) 2)) se refiere a derechos interiores diferenciales, que están sometidos al artículo III, y no guardan relación con el caso presente. Las subvenciones relacionadas con los derechos de importación no son medidas interiores (véase la sección V.F.1), la subvención relativa al impuesto de lujo está autorizada en virtud del párrafo 8 b) del artículo III y no existen en el caso presente productos similares.

n) Incluso si el ejemplo ofrecido por los Estados Unidos fuera pertinente, el argumento presentado por los Estados Unidos es incorrecto como cuestión de derecho, ya que el Acuerdo SMC se refiere a las subvenciones de disponibilidad general y otras subvenciones previstas en el artículo 8

5.200 Los artículos 1 a 9 del Acuerdo SMC son exhaustivos y explícitos al establecer las definiciones de las subvenciones, así como las disciplinas y acciones pertinentes. El hecho de que en el Acuerdo SMC no se prevean acciones para las subvenciones no específicas, tales como la señalada por los Estados Unidos, no indica que ese Acuerdo no proporciona una estructura global de medidas correctivas. Por el contrario, esta omisión forma parte de esa estructura global de medidas correctivas. El detalle y el carácter explícito de las disposiciones del Acuerdo SMC sobre estas medidas indica que este resultado fue intencionalmente buscado por los redactores. En particular, las disposiciones sobre acciones del artículo 9 claramente no se aplican a las subvenciones no específicas (párrafo 1 a) del artículo 8), sino únicamente a otras subvenciones no recurribles (párrafo 1 b) del

188 Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola (23 de octubre de 1958), IBDD 7S/64.

189 Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta (19 de junio de 1992), IBDD 39S/242.

190 Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones (30 de junio de 1997), WT/DS31/AB/R.

191 Report of Committees and Principals of Committees, United Nations Conference on Trade and Employment (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, celebrada en La Habana, Cuba, del 21 de noviembre de 1947 al 24 de marzo de 1948), ICITO I/8 (septiembre de 1948), página 66 de la versión inglesa, párrafo 69 (subrayado añadido) [reproducido en el Índice Analítico, volumen I, página 217].

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artículo 8). En cualquier caso, el ejemplo de los Estados Unidos no resulta pertinente en el caso presente porque las medidas en cuestión son subvenciones recurribles.

o) Las alegaciones del Japón y de los Estados Unidos en el sentido de que las medidas adoptadas por Indonesia violan el párrafo 2 del artículo III, segunda frase, son incorrectas

5.201 Las alegaciones formuladas por el Japón y los Estados Unidos, en el sentido de que las medidas adoptadas por Indonesia violan el párrafo 2 del artículo III, segunda frase, son incorrectas. El Acuerdo SMC es una lex specialis y, subsidiariamente, en la medida en que exista un conflicto, rige la solución de la presente diferencia, incluidas las alegaciones relativas al párrafo 2 del artículo III.

p) Es incorrecta la opinión del Japón, en el sentido de que la argumentación de Indonesia priva de sentido a la Nota interpretativa general

5.202 El Japón alega que "la teoría de la 'lex specialis' formulada por Indonesia haría que la Nota interpretativa general fuera completamente innecesaria y debilitaría gravemente las obligaciones fundamentales dimanantes del GATT" (véase la sección V.E.1). El Japón ha representado erróneamente la posición de Indonesia.

5.203 El argumento de Indonesia relativo a la lex specialis no "haría que la Nota interpretativa general fuera completamente innecesaria". Por el contrario, el argumento de Indonesia se ve respaldado por la Nota interpretativa general. Como existe un "conflicto", la Nota interpretativa general establece que la disposición del Acuerdo sobre Subvenciones "prevalecerá, en el grado en que haya conflicto". Tampoco es cierto que la argumentación de Indonesia "debilitaría gravemente las obligaciones fundamentales dimanantes del GATT". Como se ha examinado supra, la interpretación realizada por Indonesia en el sentido de que las subvenciones que cumplen los criterios de los artículos 1 y 2 del Acuerdo SMC sólo se rigen por este Acuerdo es la única interpretación razonable de la relación existente entre las subvenciones y el artículo III que no privaría de sentido al Acuerdo SMC. Esta interpretación no "debilitaría gravemente" el artículo III, sino que reduciría al artículo III a su esfera apropiada.

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q) Las piezas y los componentes no están "indirectamente" sujetos a impuestos superiores a los aplicados a los productos nacionales similares

5.204 Las piezas y los componentes no están "indirectamente" sujetos a impuestos superiores a los aplicados a "los productos nacionales similares". En primer lugar, no hay casi piezas y componentes "similares". En segundo lugar los importadores de esas piezas y componentes siguen pagando el impuesto de manera directa y conforme a las cuantías y tipos impositivos que han venido pagando durante años. El hecho de no recibir ventajas que recibe otra empresa no aumenta en absoluto, de manera directa ni indirecta, el impuesto que pagan las partes que no reciben esa ventaja.

E. Réplicas a la respuesta general de Indonesia sobre las alegaciones planteadas con relación al artículo   III del GATT de 1994

1. Argumentos de réplica del Japón

5.205 Se exponen a continuación los argumentos presentados por el Japón como réplica a la defensa general formulada por Indonesia respecto de las alegaciones planteadas con relación al artículo III del GATT de 1994:

5.206 Indonesia sostiene que el artículo III no es aplicable en la presente diferencia. Esta opinión es errónea.

5.207 En lo que respecta a la exención del impuesto de lujo, Indonesia no ha formulado otros argumentos de defensa como los que presentó respecto de la exención de derechos de aduana. Por lo tanto, no se ha cuestionado que la prescripción en materia de contenido nacional, al menos en relación con la exención del impuesto de lujo, constituye prima facie una violación del párrafo 4 del artículo III del GATT, al tratar a las piezas y los componentes nacionales de un modo más favorable que a las importaciones similares, y la única cuestión que se debe determinar es si la aplicación del párrafo 4 del artículo III del GATT a la exención del impuesto de lujo no es procedente en virtud del Acuerdo SMC.

5.208 Indonesia alega que las medidas en cuestión son subvenciones recurribles con arreglo al Acuerdo SMC, y específicamente que son subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales que estarían prohibidas en virtud del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones, pero que tienen el carácter de subvenciones recurribles en virtud del párrafo 3 del artículo 27. No se discute que las políticas fiscales discriminatorias de Indonesia quedan abarcadas por la definición de "subvención" del Acuerdo SMC y que son recurribles de forma transitoria con arreglo a la parte III de ese Acuerdo. La única consecuencia de este análisis es que, en virtud del Acuerdo SMC, tales subvenciones están sujetas a las acciones previstas en el artículo 7 -al igual que otras subvenciones, inclusive las exenciones fiscales sobre productos nacionales, recurribles con arreglo al Acuerdo SMC- y no a lo dispuesto en el artículo 4, que establece los procedimientos sumamente rápidos aplicables a las subvenciones prohibidas. Por lo tanto, la cuestión es si las obligaciones en materia de trato nacional previstas en el artículo III del GATT se aplican también a las subvenciones recurribles.

5.209 Indonesia sostiene asimismo que las obligaciones relativas al trato nacional previstas en el artículo III del GATT no se aplican a las subvenciones recurribles, con independencia de su naturaleza, y alega que esas subvenciones se rigen exclusivamente por el Acuerdo SMC. Para respaldar su posición, Indonesia menciona cuatro argumentos principales en su primera comunicación: el Acuerdo SMC es la lex specialis para las "subvenciones" comprendidas en su definición; si se aplicara el párrafo 2 del artículo III del GATT a las "subvenciones", el Acuerdo

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SMC resultaría inútil; el artículo III del GATT y el Acuerdo sobre Subvenciones están en conflicto entre sí; y el párrafo 8 b) del artículo III del GATT se debe "reinterpretar" a la luz del Acuerdo SMC.

5.210 Ninguno de los argumentos de Indonesia resulta válido. Tanto el artículo III del GATT como el Acuerdo SMC son aplicables al Programa de Automóviles Nacionales; no existe "conflicto" entre ambos, y el artículo III del GATT prohíbe las medidas adoptadas por Indonesia. Si se aceptara el argumento de Indonesia, es decir, si no se aplicara el párrafo 2 del artículo III del GATT a las "subvenciones", se privaría de sentido a una de las disposiciones fundamentales del GATT. Con arreglo a la interpretación formulada por Indonesia, se autorizaría la imposición discriminatoria de impuestos internos bajo el nombre de "subvenciones", pero eso quitaría toda existencia y finalidad al párrafo 2 del artículo III, porque su única función consiste en prohibir la imposición discriminatoria de impuestos internos. El examen que sigue a continuación pone de manifiesto los errores de los argumentos expuestos por Indonesia en apoyo de su incorrecta teoría acerca de la relación entre el artículo III del GATT y el Acuerdo SMC.

a) El argumento de Indonesia acerca de la lex specialis carece de toda validez

5.211 Indonesia alega que "esta diferencia se refiere a subvenciones y por lo tanto se rige por el Acuerdo [SMC] y no por el [GATT] o por el [Acuerdo sobre las MIC]". Alega asimismo que el Acuerdo SMC "es la lex specialis y la conformidad de los programas con la OMC se debe valorar sólo con arreglo a las disposiciones de este Acuerdo". (Véase la sección V.D.)

1) El argumento de Indonesia sobre la lex specialis carece de fundamento

5.212 El argumento de Indonesia sobre la lex specialis carece de todo fundamento jurídico. En lo esencial Indonesia admite esto, ya que en su primera comunicación ha omitido citar siquiera una disposición textual que apoye su afirmación de que únicamente el Acuerdo SMC se aplica a las ventajas fiscales discriminatorias y otras medidas que constituyan una subvención. Por supuesto, esta omisión no resulta sorprendente porque simplemente no existe ninguna norma de la OMC que establezca que determinados acuerdos, como el Acuerdo SMC, se aplique excluyendo completamente las obligaciones generales de la OMC, como el trato nacional. La falta de apoyo textual basta por sí misma para rechazar el argumento de Indonesia192, pero esto se ve agravado por el hecho de que Indonesia no menciona para fundamentarlo ninguna cita de los antecedentes de redacción, de alguna decisión de un grupo especial ni tampoco de algún tratado.

2) El argumento de Indonesia sobre la lex specialis es erróneo

5.213 El argumento expuesto por Indonesia acerca de la lex specialis es además erróneo. Resulta incompatible con el texto de los Acuerdos de la OMC.

5.214 Como se ha mencionado, ninguna norma de la OMC establece que determinados acuerdos se apliquen con exclusión absoluta de las obligaciones generales de la OMC. Por el contrario, los Acuerdos de la OMC prevén expresamente una norma jurídica diferente y mucho más estricta. Concretamente, la Nota interpretativa general al Anexo 1A del Acuerdo por el que se establece la OMC (la "Nota interpretativa general") establece lo siguiente:

En caso de conflicto entre una disposición del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y una disposición de otro Acuerdo incluido en el

192 Véase la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 31; Véase también Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional ("Estados Unidos - Gasolina"), WT/DS2/AB/R, adoptado el 20 de mayo de 1996, páginas 19 y 20.

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Anexo 1A [del Acuerdo sobre la OMC], prevalecerá, en el grado en que haya conflicto, la disposición del otro Acuerdo.

5.215 La existencia de la Nota interpretativa general destruye el argumento de Indonesia sobre la lex specialis. La Nota interpretativa general especifica explícitamente las consecuencias en el caso de que se plantee un "conflicto" entre el GATT y ciertos otros acuerdos, incluido el Acuerdo SMC, y establece una preferencia sólo "en el grado en que haya conflicto". Pero si el Acuerdo SMC fuera la lex specialis aplicable con exclusión completa del GATT, como alega Indonesia, entonces nunca podría plantearse ningún "conflicto" entre los dos. Resulta obvio que los Miembros de la OMC, al adoptar la Nota interpretativa general, reconocieron formalmente la posibilidad de un "conflicto". Por lo tanto, la Nota interpretativa general, por su mera existencia, refuta la teoría de Indonesia sobre la lex specialis.

5.216 Además, la teoría de Indonesia se ve refutada por la existencia de la nota 56 al Acuerdo SMC, en la que se indica que este Acuerdo no pretende "excluir la adopción de medidas al amparo de otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994, según proceda". Como ocurre con la Nota interpretativa general, la nota 56 demuestra definitivamente que el Acuerdo SMC no se aplica con exclusión completa del GATT.193

5.217 Indonesia afirma que el Acuerdo SMC establece la "única definición de la subvención para todo el conjunto de Acuerdos de la OMC". Sin embargo, no hay ningún motivo para hacer caso omiso de la redacción llana del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, en el que se declara expresamente que la definición se establece "a los efectos del presente Acuerdo". Se debe interpretar ese artículo de buena fe, de conformidad con el sentido corriente que se han de dar a sus términos, según se indica en la Convención de Viena.

5.218 Indonesia invoca asimismo su "derecho, como país en desarrollo, a mantener subvenciones relacionadas con el contenido nacional", siempre que no se cause perjuicio grave a un producto similar. Como se ha mencionado anteriormente, las medidas en cuestión no están prohibidas en virtud del Acuerdo SMC, pero son recurribles durante un período de transición en virtud del párrafo 3 del artículo 27 del citado Acuerdo. Sin embargo, esto no significa que se han concedido a los países en desarrollo exenciones respecto no sólo del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC, sino también respecto de todas las demás disposiciones de la OMC, incluido el artículo III del GATT. Cuando se trata de la imposición discriminatoria de impuestos interiores, las medidas en cuestión están al mismo tiempo sujetas al artículo III del GATT.

3) El argumento de Indonesia sobre la lex specialis tiene consecuencias gravemente perjudiciales para el sistema de la OMC

5.219 Si se adoptara el argumento de Indonesia sobre la lex specialis, ello crearía resquicios en el GATT, de una magnitud suficiente para socavar el propósito fundamental de la OMC, de liberalizar el comercio. Según el enfoque que Indonesia da al sistema de la OMC, las medidas sanitarias, las normas técnicas y categorías enteras de otras medidas quedarían en gran parte exceptuadas del GATT y de otras disciplinas generales de la OMC. Este resultado se produciría, como efecto anómalo, pese al hecho de que esas medidas estaban indudablemente sometidas al GATT antes de la Ronda Uruguay y pese a que el claro propósito de la Ronda Uruguay fue el de fortalecer -y no el de debilitar- las disciplinas multilaterales.

5.220 El perjuicio que se ocasionaría al sistema de la OMC si se adoptara el argumento de Indonesia sobre la lex specialis se ilustra claramente en el caso presente, ya que excusaría a Indonesia por las

193 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 26.

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violaciones de los artículos I.1, X.1 y X.3 del GATT, pese a que nada en el Acuerdo SMC permite pensar que se concede una excepción a la obligación de trato nacional, se excusa a Indonesia por no publicar sus programas o se le permite administrar sus programas de forma parcial y no razonable.

b) El Acuerdo SMC no resultaría inútil por la aplicación del párrafo 2 del artículo III del GATT

5.221 Como han hecho notar el Órgano de Apelación y algunos grupos especiales anteriores, no se debe "adoptar una lectura que haga inútiles o redundantes cláusulas o párrafos enteros de un tratado".194 Indonesia invoca este principio con la intención de demostrar que el párrafo 2 del artículo III del GATT no se aplica al Programa de Automóviles Nacionales, alegando que la aplicación del párrafo 2 del artículo III haría inútil todo el Acuerdo SMC. (Véase la sección V.D.2.) Ese argumento no sólo es erróneo, sino también contrario a las alegaciones de Indonesia, y debe ser rechazado.

5.222 De hecho, el Acuerdo SMC seguirá imponiendo una variedad de disciplinas de fondo y de procedimiento a las subvenciones y medidas compensatorias, con independencia de la aplicabilidad del párrafo 2 del artículo III del GATT. Existen varias subvenciones que están sometidas al Acuerdo SMC y que no están prohibidas por el párrafo 2 del artículo III del GATT. Por ejemplo, el exceptuar a las empresas nacionales de determinados impuestos o cargas interiores, como los derechos de registro, no violaría el párrafo 2 del artículo III del GATT si esos impuestos o cargas no se aplicaran en relación con productos importados. No obstante, dichas medidas siguen quedando abarcadas por el párrafo 1 a) 1) ii) del artículo 1 y el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo SMC y, por lo tanto, esas medidas están sujetas a todas las disciplinas de este Acuerdo.

5.223 Además, el Acuerdo SMC no carece de sentido, aunque el artículo III del GATT, en su conjunto, se aplique a las subvenciones. El texto del artículo III del GATT apoya esta observación porque las "subvenciones" abarcadas por el párrafo 8 b) del artículo III del GATT no quedan prohibidas por el artículo III del GATT y pueden estar sujetas a las disposiciones del Acuerdo SMC. Por consiguiente, es completamente erróneo afirmar que el Acuerdo SMC resultaría inútil si el Grupo Especial llegara a la conclusión de que el párrafo 2 del artículo III del GATT o todo el artículo III se aplican al caso presente.

5.224 Por el contrario, el párrafo 2 del artículo III del GATT resultaría inútil si se aceptara la opinión de Indonesia respecto del Acuerdo SMC. Según esa opinión, el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC concede a los países en desarrollo Miembros la facultad de aplicar impuestos discriminatorios a los productos importados violando claramente el párrafo 2 del artículo III del GATT. Esa opinión llevaría además a la absurda conclusión de que incluso los países desarrollados Miembros podrían aplicar esa tributación discriminatoria con la única condición de que tal discriminación no estuviera supeditada a la utilización de productos nacionales con preferencia a los importados, ya que nada en el Acuerdo SMC prohíbe ese tipo de subvenciones. Resulta evidente que el enfoque adoptado por Indonesia dejaría vacío de contenido el párrafo 2 del artículo III del GATT. Todos los impuestos interiores discriminatorios que anteriormente eran considerados como violaciones del párrafo 2 del artículo III del GATT serían súbitamente remodelados como "subvenciones" y quedarían al margen de las disciplinas del párrafo 2 del artículo III del GATT. No existiría el párrafo 2 del artículo III del GATT porque su única función consiste en prohibir los impuestos interiores discriminatorios y todos ellos quedarían exceptuados de sus disciplinas. El

194 Informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Gasolina, página 27; Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas ("Japón - Bebidas alcohólicas   II "), WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 15.

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razonamiento utilizado en el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta resulta particularmente oportuno; en ese caso el Grupo Especial rechazó un argumento similar al de Indonesia y declaró que "tal interpretación anularía virtualmente la prohibición de los impuestos internos discriminatorios, estipulada en el párrafo 2 del artículo III, al permitir a las partes contratantes eximir de los impuestos indirectos a todos sus productos nacionales."195

5.225 Por lo tanto, la advertencia del Órgano de Apelación en el sentido de que las disposiciones de la OMC no pueden interpretarse de modo tal que queden privadas de toda fuerza y efecto impide interpretar el Acuerdo SMC de forma tan amplia que en lo esencial quede derogado el párrafo 2 del artículo III del GATT.196 No existe ningún peligro de que el párrafo 2 del artículo III del GATT haga inútil el Acuerdo SMC, sino que, como se reconoció en el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta, la adopción del argumento formulado por Indonesia tendría ciertamente ese efecto en el párrafo 2 del artículo III del GATT.197

5.226 Otras consideraciones llevan a la firme conclusión de que el Acuerdo SMC se debe interpretar de modo que se evite este resultado. En primer lugar, en los asuntos examinados en la OMC en los que se han abordado posibles esferas de conflicto o de superposición entre Acuerdos de la OMC se ha favorecido la aplicación de cada uno de los acuerdos de conformidad con sus términos, y no la solución de permitir que un acuerdo invalide innecesariamente a otro.198 En segundo lugar, a lo largo de los años numerosos grupos especiales han reconocido la importancia decisiva del párrafo 2 del artículo III del GATT, por sí mismo y para mantener la eficacia de los artículos I (NMF) y II (consolidaciones arancelarias).199 Por último, no hay ninguna duda de que, con anterioridad a la Ronda Uruguay, el párrafo 2 del artículo III del GATT prohibía los impuestos interiores discriminatorios, y sería anómalo el interpretar un Acuerdo de la Ronda Uruguay de manera tal que socavara una disciplina esencial del GATT.

c) El artículo III del GATT no está en "conflicto" con el Acuerdo SMC

5.227 Indonesia alega asimismo que el Acuerdo SMC está en conflicto con el párrafo 2 del artículo III del GATT y que, en virtud de la Nota interpretativa general, el Acuerdo SMC prevalece en el conflicto. Ese argumento carece de justificación porque tal conflicto no existe.

5.228 El Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III interpretó el término "conflicto" que figura en la Nota interpretativa general en el sentido de que incluye los casos de obligaciones "mutuamente excluyentes" y los casos en que el GATT prohíbe lo que un Acuerdo comprendido en el Anexo 1A "permite explícitamente", pero no los casos en que los dos acuerdos establecen

195 Véase el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta ("US - Bebidas derivadas de la malta"), DS23/R, adoptado el 19 de junio de 1992 (IBDD 39S/242), párrafo 5.12.

196 Véase, por ejemplo, el Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas Alcohólicas   II , página 15.

197 Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta, párrafo 5.12.

198 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones ("Canadá - Publicaciones"), WT/DS31/R, adoptado el 30 de julio de 1997, modificado por el Órgano de Apelación, párrafos 5.17 y 5.18. Informe del Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Publicaciones, WT/DS31/AB/R, adoptado el 30 de julio de 1997, página 22.

199 Véase, por ejemplo, el Informe del Grupo Especial del asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta, párrafos 5.9, 5.12.

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"obligaciones diferentes o complementarias". Como han observado los Estados Unidos, el Grupo Especial del asunto Bananos III interpretó el término "conflicto" de una manera más bien amplia. (Véase la sección V.E.3). La conclusión de que sólo se plantea un "conflicto" cuando dos acuerdos establecen obligaciones "mutuamente excluyentes" estaría más de acuerdo con los antecedentes de redacción de la Nota interpretativa general (véase la sección V.E.1) y con anteriores decisiones que han procurado reducir al mínimo los posibles conflictos entre Acuerdos de la OMC.200 Incluso si se aceptara el amplio concepto de "conflicto" del asunto Bananos III, no existiría "conflicto" entre el Acuerdo SMC y el párrafo 2 del artículo III del GATT.

1) Las obligaciones derivadas del párrafo 2 del artículo III del GATT y las derivadas del Acuerdo SMC no "se excluyen mutuamente"

5.229 Es tan evidente que, simplemente absteniéndose de establecer una discriminación fiscal, un Miembro puede cumplir al mismo tiempo las obligaciones derivadas del artículo III del GATT y las derivadas del Acuerdo SMC, que Indonesia no llega siquiera a alegar que unas y otras obligaciones "se excluyen mutuamente". Indonesia afirma que las obligaciones de ese país "dimanantes de estas dos disposiciones se excluirían mutuamente", pero su argumentación es completamente inconsistente, porque no ha citado (ni puede citar) una sola obligación derivada del Acuerdo SMC que requiera un comportamiento que infrinja el párrafo 2 del artículo III del GATT. Al parecer, Indonesia ha confundido los dos incisos del informe sobre Bananos III.

2) El Acuerdo SMC no "permite explícitamente" la discriminación fiscal con infracción de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III del GATT

5.230 Toda la argumentación de Indonesia sobre el "conflicto" depende de que se constate que el Acuerdo SMC "permite explícitamente" infracciones del párrafo 2 del artículo III, pero Indonesia no ha señalado al Grupo Especial ninguna parte del texto en la que se establezca esa autorización "explícita", ni podía hacerlo. Simplemente, el texto del Acuerdo SMC no "permite explícitamente" la discriminación fiscal con infracción del artículo III del GATT. El Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido establecía expresamente una exención de la obligación de eliminar las restricciones cuantitativas en virtud del artículo XI del GATT. Dada la inexistencia en el texto del Acuerdo SMC de una disposición análoga a la de los artículos I y II del ATV, no cabe concluir que la relación entre el artículo III y el Acuerdo SMC sea análoga a la que existe entre el artículo XI y el ATV.

5.231 Indonesia, sin ningún apoyo en el texto, hace una argumentación dilatada, compleja y bastante artificiosa sobre las "subvenciones recurribles".

5.232 Pero, a pesar de ello, la argumentación de Indonesia no demuestra en modo alguno que el Acuerdo SMC autorice -expresa o tácitamente- la concesión de "subvenciones recurribles" que vulneren el párrafo 2 del artículo III del GATT. Indonesia llega a la conclusión de que "el Acuerdo SMC no prohíbe específicamente a los países en desarrollo la concesión de una subvención que

200 Véase, por ejemplo, el Informe del Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Publicaciones, página 21. La Secretaría de la OMC presentó sus opiniones sobre el concepto de "conflicto" entre dos acuerdos internacionales en relación con la negociación del acuerdo multilateral sobre inversiones. La Secretaría de la OMC declaró que, en el sentido estricto del término, se plantea un conflicto de derecho cuando un acto que resulta obligatorio en virtud de un acuerdo es prohibido por otro acuerdo. La Secretaría de la OMC también diferenció el concepto de "conflicto" del concepto de "superposición". "Relationship of Proposed MAI Provisions to the WTO - Note by the WTO Secretariat", DAFFE/MAI/RD(96)37 (documento 68, página 2 , presentado como prueba por el Japón). Véase también "The relationship between the MAI and the WTO Agreements (Note by the Chairman)", "DAFFE/MAI/(96)21 (documento 69 presentado como prueba por el Japón).

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suponga un trato diferente en cuanto a los impuestos interiores aplicados a los productos [y] por otra parte, el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 prohíbe ese trato fiscal diferenciado a los productos" por lo que hay una situación de "conflicto" (véase la sección V.D.). Indonesia parece intentar, sub silentio, ampliar el ámbito de lo que se entiende por "permite explícitamente", y trata de convencer al Grupo Especial de que lo que el Acuerdo SMC "no prohíbe" está "permitido explícitamente". No obstante, el silencio sobre la discriminación fiscal no puede equipararse nunca a una "autorización expresa". Por consiguiente, el Grupo Especial debe rechazar el intento de Indonesia de equiparar silencio y "autorización expresa".

5.233 La argumentación de Indonesia parece tener su origen en una interpretación errónea del párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC. Ese precepto concede expresamente a los países en desarrollo Miembros una exención temporal de una obligación derivada del Acuerdo SMC, y en concreto del párrafo 1 b) del artículo 3 de dicho Acuerdo, que prohíbe las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. En el caso de los países en desarrollo Miembros, durante un período de transición de cinco años, las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados no se consideran subvenciones prohibidas comprendidas en la parte II del Acuerdo SMC, pero siguen siendo subvenciones recurribles comprendidas en la parte III en virtud del párrafo 3 del artículo 27. Ahora bien: ¿se "permite explícitamente" que las subvenciones recurribles prescindan de lo dispuesto en el artículo III del GATT? La respuesta es claramente negativa. Como se ha puesto de relieve hasta ahora, el artículo III del GATT es aplicable y debe aplicarse a las subvenciones comprendidas en el Acuerdo SMC, incluidas las subvenciones recurribles. No hay ninguna razón para interpretar que una exención de lo dispuesto en el párrafo 1 b) del artículo III del Acuerdo SMC lleve aparejada una exención de lo dispuesto en el artículo III del GATT, ni de cualesquiera otras obligaciones en el marco de la OMC. Por el contrario, los grupos especiales del GATT y de la OMC han interpretado tradicionalmente de forma estricta las excepciones a los principios del GATT y, como ya se ha expuesto, la nota 56 al Acuerdo SMC establece que el Acuerdo no "pretende excluir la adopción de medidas al amparo de otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994, según proceda".

3) El Acuerdo SMC y el párrafo 2 del artículo III del GATT establecen obligaciones "diferentes o complementarias "

5.234 El Grupo Especial debe reconocer que el Acuerdo SMC y el párrafo 2 del artículo III del GATT establecen "obligaciones diferentes o complementarias". Conforme a lo declarado por el Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III, dos disposiciones establecen obligaciones "diferentes o complementarias", y no hay conflicto entre ellas, si ambas series de obligaciones "pueden cumplirse al mismo tiempo sin necesidad de renunciar a derechos explícitos o autorizaciones". Las obligaciones derivadas del párrafo 2 del artículo III del GATT y del Acuerdo SMC pueden cumplirse al mismo tiempo, e Indonesia no ha demostrado que el cumplimiento de esas obligaciones requiera renunciar a ningún tipo de "derechos explícitos".

5.235 Hay que recordar a este respecto que el hecho que da lugar a la exención del impuesto de lujo no es simplemente la utilización de un producto nacional (piezas y componentes) por un productor nacional, sino la venta de un producto nacional (un automóvil) con contenido nacional a los consumidores finales. Por consiguiente, no estamos únicamente ante el tipo de discriminación al que se refiere el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC (subvención a un productor supeditada a la utilización de un producto nacional), sino también ante un tipo de discriminación regulada únicamente por el párrafo 2 del artículo III del GATT (discriminación entre productos importados y nacionales en materia de tributación interior), lo que pone de relieve el hecho de que el artículo III del GATT y el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC tienen finalidad y alcance distintos y dan lugar a medidas correctivas diferentes.

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5.236 Además, en lo que respecta a las posibles medidas, el Acuerdo SMC permite recurrir al procedimiento de solución de diferencias al amparo del artículo 4 del artículo 7 o a las medidas compensatorias de conformidad con la parte V del Acuerdo, en tanto que las medidas por infracción del párrafo 2 del artículo III del GATT son las previstas en los artículos XXII y XXIII del GATT. A este respecto, Indonesia hace excesivo hincapié en el hecho de que la carga de la prueba es mayor en el Acuerdo SMC, pero, la tesis de Indonesia de que el Acuerdo SMC es más favorable a los demandados que el artículo III del GATT en lo que respecta al procedimiento y establece por ello en favor del demandado ciertos derechos de procedimiento, es muy dudosa. El procedimiento previsto en el artículo 7 del Acuerdo SMC es mucho más expeditivo que el del Entendimiento sobre Solución de Diferencias. La parte reclamante ha de probar los efectos desfavorables en el comercio, pero puede obtener medidas correctivas al amparo del artículo 7 del Acuerdo SMC con mucha más rapidez que en el caso de una reclamación basada en la infracción de obligaciones del GATT en el marco del ESD. Dicho de otra forma, el reclamante soporta la carga de probar la existencia de efectos desfavorables en el comercio como contrapartida de una medida correctiva más expeditiva. Indonesia subraya además que, según el artículo 7 del Acuerdo SMC, la única medida correctiva exigida es la eliminación de los "efectos desfavorables". No obstante, no encontramos que haya ninguna diferencia sustancial entre la obligación de eliminar los efectos desfavorables y la de poner las medidas en conformidad con las obligaciones derivadas del GATT. Había que señalar, además que, de conformidad con el artículo 7 del Acuerdo SMC, deben adoptarse "medidas apropiadas para eliminar los efectos desfavorables" en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que el OSD haya adoptado las recomendaciones, plazo que equivale solamente a las 2/5 partes del período indicativo de 15 meses previsto en el párrafo 3 del artículo 21 del ESD a los efectos del establecimiento del "plazo prudencial"para cumplir las recomendaciones del OSD. En consecuencia, aunque el artículo 3 del GATT de 1994 es aplicable, los reclamantes pueden optar por recurrir al artículo 7 del Acuerdo SMC, como han hecho en el presente caso los Estados Unidos y las Comunidades Europeas.

4) El término "conflicto" debe interpretarse restrictivamente

5.237 En consonancia con el objetivo y finalidad fundamentales del sistema de la OMC -la liberalización del comercio-, en los asuntos sustanciados en el marco de la OMC en los que se han examinado posibles conflictos y superposiciones entre Acuerdos de la OMC, los grupos especiales han tratado de aplicar en la mayor medida posible cada uno de los Acuerdos de conformidad con sus términos, en vez de admitir, cuando no era necesario, que uno de los Acuerdos derogaba al otro.201

5.238 Dado que, en el sistema de la OMC, las exenciones y excepciones han de interpretarse restrictivamente202, no cabe razonablemente interpretar la exención de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC como una autorización para vulnerar todas y cada una de las demás obligaciones derivadas de los Acuerdos de la OMC. Lo que el Japón alega al amparo del artículo III del GATT de 1994 no es que los Programas concedan subvenciones prohibidas, sino que violan la obligación de trato nacional, incluida la obligación que impone a Indonesia el párrafo 2 del

201 Véase por ejemplo, el informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Publicaciones, página 22.

202 Como se señalaba en el informe del Grupo Especial del GATT sobre Estados Unidos - Imposición de derechos compensatorios a la carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada procedente del Canadá, las disposiciones que constituyen "una excepción a principios básicos del Acuerdo General" deben "interpretarse restrictivamente". IBDD 38S/32, párrafo 4.4, informe adoptado el 11 de julio de 1991. Véanse también Noruega - Compra de equipo de recaudación de peaje, GPR DS2/R, párrafo 4.5, informe adoptado el 13 de mayo de 1992 ("al ser el apartado 3) del párrafo 16 del artículo V una cláusula de exención, su alcance debía interpretarse restrictivamente"); y Canadá - Restricciones aplicadas a las importaciones de helados y yogur, IBDD 36S/73, párrafo 59, informe adoptado el 4 de diciembre de 1989 (el Grupo Especial "observó, al igual que anteriores grupos especiales, que las excepciones debían ser objeto de una interpretación estricta").

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artículo III del GATT de no aplicar a los productos importados impuestos superiores a los aplicados a los productos similares nacionales. Si los Miembros de la OMC hubieran tenido la intención de dispensar enteramente a los países en desarrollo del cumplimiento de las obligaciones dimanantes del párrafo 2 del artículo III del GATT, lo habrían hecho de forma expresa, habida cuenta de que "el requisito de trato de nación más favorecida, establecido en el artículo I, y las consolidaciones arancelarias hechas en virtud del artículo II serían ineficaces" si no fuera aplicable la prohibición establecida en el párrafo 2 del artículo III de las medidas fiscales discriminatorias, con inclusión de las exenciones fiscales de ese carácter.203

5.239 Los antecedentes de la redacción de la Nota interpretativa general en el Grupo de Negociaciones de la "vía III" confirman también que el término "conflicto" indica una diferencia inconciliable. El debate inicial sobre la relación entre el GATT de 1994 y los demás Acuerdos de la OMC se produjo, en el curso de la redacción del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD"), en el Grupo de Negociación de la "vía III", presidido por el Sr. Julio Lacarte. El 14 de octubre de 1993, la delegación del Canadá presentó una propuesta sobre "conflicto de disposiciones sustantivas" que comprendía la adición de la siguiente "Nota General al Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC":

En caso de conflicto entre una disposición del GATT (1993) y una disposición de otro Acuerdo incluido en el Anexo 1A, prevalecerá, en el grado en que haya incompatibilidad, la disposición del otro Acuerdo".204

5.240 En la reunión que celebró el Grupo el 19 de octubre de 1993, la delegación del Japón propuso suprimir el término "incompatibilidad" y sustituirlo por "conflicto". Otras delegaciones aprobaron esta enmienda, que se recogió en un documento de trabajo de fecha 6 de diciembre de 1993 preparado por la Secretaría para registrar los resultados de la reunión y facilitar los futuros debates en el Grupo de Negociación.205 Las delegaciones que se ocuparon de esta enmienda coincidieron en general en que su propósito era aclarar el número reducido de casos en que la Nota sería aplicable. En tanto que el término "incompatibilidad" se prestaba a una interpretación amplia, "conflicto" hacía referencia exclusivamente a diferencias inconciliables entre una obligación derivada del GATT de 1994 y una obligación derivada de otro Acuerdo de la OMC de tal entidad que las disposiciones de los dos Acuerdos se excluyeran mutuamente y no pudieran ser aplicadas a la vez.

d) El párrafo 8 b) del artículo III del GATT nunca ha excusado la discriminación fiscal ni debe ser "reinterpretado" ahora en ese sentido

1) El párrafo 8 b) del artículo III del GATT nunca ha excusado la discriminación fiscal

5.241 El párrafo 8 b) del artículo III establece que las disposiciones del artículo III "no impedirán el pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales, incluidos los pagos a los productores nacionales con cargo a fondos procedentes de impuestos o cargas interiores aplicados de conformidad con las disposiciones de este artículo [...]"

5.242 Como se desprende claramente de la referencia expresa a "pagos [...] con cargo a fondos procedentes de los impuestos o cargas interiores", el párrafo 8 b) del artículo III abarca

203 Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta , párrafos 5.9, 5.12.

204 Propuesta canadiense sobre "conflicto de disposiciones sustantivas" de fecha 14 de octubre de 1993 (documento 64 presentado como prueba para el Japón).

205 Proyecto preparado por la Secretaría del GATT, de fecha 6 de diciembre de 1993 (documento 65 presentado como prueba por el Japón).

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exclusivamente los pagos directos a los productores, y no las demás medidas que pueden calificarse de "subvenciones", como las ventajas fiscales discriminatorias concedidas a los productos nacionales.

5.243 El Grupo Especial del GATT que examinó el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta confirmó esta interpretación textual del párrafo 8 b) del artículo III.206 El Grupo Especial rechazó de forma inequívoca la tesis de que las ventajas fiscales discriminatorias eran "subvenciones" amparadas por el párrafo 8 b) del artículo III y declaró que esa tesis era contraria al texto, "el contexto, el propósito declarado y la historia de la redacción del artículo III".207 La historia de la redacción de este precepto no puede ser más clara a este respecto; la Conferencia de la Habana rechazó un texto alternativo del párrafo 8 b) del artículo III propuesto por el delegado de Cuba que habría permitido expresamente la posibilidad de eximir a los productos nacionales de los impuestos interiores como medio de subvención indirecta [...]208 Este episodio de la historia de su redacción confirma el tenor literal del párrafo 8 b) del artículo III y pone de relieve que éste se limita exclusivamente a los pagos directos a los productores. Las ventajas fiscales discriminatorias respecto de productos no han estado nunca amparadas por el párrafo 8 b) del artículo III, y son incompatibles con él. La decisión del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta fue seguida por el Grupo Especial del GATT que examinó el asunto Estados Unidos - Tabaco y reafirmada en el asunto Canadá   -   Publicaciones por el Órgano de Apelación, que declaró que la intención del párrafo 8 b) del artículo III "era que quedara exento del cumplimiento de las obligaciones del artículo III únicamente el pago de subvenciones que entraña el desembolso de ingresos por parte de un gobierno".209

5.244 Así pues, no cabe ninguna duda de que, según la interpretación consagrada del párrafo 8 b) del artículo III, ese precepto abarca los pagos directos de subvenciones, pero no las ventajas fiscales discriminatorias. Indonesia no discute ese extremo, sino que en realidad admite que su tesis es incompatible con la interpretación tradicional del párrafo 8 b) del artículo III, al propugnar una "reinterpretación" de dicho artículo (véase la sección V.D).

5.245 Además, aun cuando las ventajas fiscales discriminatorias pudieran considerarse "subvenciones" comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III, esas subvenciones no tienen por destinatarios "exclusivamente a los productores nacionales". Los beneficiarios directos de la exención del impuesto de lujo son los consumidores y no los productores de los automóviles nacionales o de sus piezas y componentes.210

206 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta, párrafos 5.7 a 5.12.

207 Id. párrafo 5.9.

208 Id. párrafo 5.11. Véase también la respuesta a la pregunta Nº 33 formulada por el Grupo Especial.

209 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco, DS 44/R, adoptado el 4 de octubre de 1994, párrafo 109 y nota correspondiente; informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Publicaciones, página 34 (el subrayado es nuestro).

210 Véase el informe del Grupo Especial sobre Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola, párrafo 14 (en el que se declara que el párrafo 8 b) del artículo III no es aplicable a las facilidades de crédito concedidas a los compradores de maquinaria agrícola, porque esas facilidades no pueden ser consideradas como subvenciones abonadas a los productores de esta clase de maquinaria). Véase también Comunidad Económica Europea - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal ("CEE - Semillas oleaginosas"), L/6627, informe adoptado el 25 de enero de 1990, 37S/93, párrafo 137 (en el que se declara que las primas que benefician económicamente a los elaboradores de semillas oleaginosas, y no a los productores de esas semillas,

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2) El párrafo 8 b) del artículo III del GATT no debe "reinterpretarse" de forma que excuse las discriminaciones fiscales

5.246 Indonesia aduce que el párrafo 8 b) del artículo III del GATT debe "reinterpretarse" de forma que exima a "todas las subvenciones identificadas en el artículo 1 del Acuerdo SMC)" de las obligaciones derivadas del artículo III del GATT. (Véase la sección V.D). Dicho de otra forma, Indonesia sostiene que es necesario incorporar al párrafo 8 b) del artículo III la definición de "subvención" del Acuerdo SMC. Dado que esa definición abarca la no recaudación de "ingresos públicos que en otro caso se percibirían", Indonesia sostiene que este Grupo Especial debe rechazar la interpretación del informe sobre Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta.

5.247 En realidad, lo que debe rechazarse es el argumento de Indonesia. El propio Acuerdo SMC descarta expresamente la aplicabilidad de su definición de "subvención" a otros Acuerdos de la OMC. El párrafo 1 del artículo 1 declara expresamente que la definición de "subvención" se da "a los efectos del presente Acuerdo". En ninguna parte de los textos de la OMC se indica que la definición de "subvención" del Acuerdo SMC deba aplicarse al artículo III del GATT.

5.248 El hecho de que el Órgano de Apelación haya confirmado, en el asunto Canadá   - Publicaciones, la interpretación dada en Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta hace que la argumentación de Indonesia sea aún menos convincente.211 Si el Órgano de Apelación hubiera considerado que era necesario "reinterpretar" el alcance del párrafo 8 b) del artículo III en función de Acuerdo SMC, podría y debería haberlo reinterpretado en el asunto Canadá - Publicaciones, pero no lo hizo, sino que confirmó la interpretación aceptada. Ante esa evidente falla de su argumentación, Indonesia aduce, sin hacer demasiado hincapié en ello, que en ese asunto el Canadá no argumentó que debía aplicarse el Acuerdo SMC, pero lo que el Canadá argumentara o no en un asunto anterior no es pertinente en absoluto. Lo importante es que el Órgano de Apelación ha examinado el alcance del párrafo 8 b) del artículo III y ha declarado que ese precepto sólo es aplicable al pago directo de subvenciones y no a las ventajas fiscales discriminatorias. La tesis de Indonesia está en contradicción con la interpretación dada al párrafo 8 b) del artículo III por el Órgano de Apelación y debe ser rechazada.

5.249 Además, la razón de ser de la posición adoptada en Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta sigue siendo tan válida en todos sus aspectos hoy como cuando se adoptó el informe. La inclusión de la discriminación fiscal en el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III sigue siendo contraria al texto, el contexto, el propósito declarado y la historia de la redacción del artículo III. Sigue siendo asimismo cierto que "la prohibición de los impuestos internos discriminatorios, estipulada en el párrafo 2 del artículo III, quedaría sin efecto si dichos impuestos internos discriminatorios aplicados a los productos importados pudieran justificarse en general, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 8 b) del artículo III, como subvenciones a los productores nacionales competidores".212 En consecuencia, la advertencia del Órgano de Apelación en cuanto a la necesidad de no reducir a la inutilidad las disposiciones de la OMC impide cualquier "reinterpretación" del párrafo 8 b) del artículo III que prive de eficacia al párrafo 2 de ese artículo. Y, además, no hay razones para considerar que, al reforzar las disciplinas multilaterales aplicables a las subvenciones, la Ronda Uruguay eliminara sustancialmente la prohibición de impuestos discriminatorios del párrafo 2 del artículo III. Como se ha subrayado al comienzo de esta parte, el

no son subvenciones pagadas "exclusivamente a los productores nacionales" en el sentido del párrafo 8 b) del artículo III).

211 Informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Publicaciones, páginas 36-40.

212 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta , párrafo 5.9.

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debilitamiento del artículo III a consecuencia del abandono de la interpretación establecida y de la adopción de la "reinterpretación" propuesta por Indonesia lesionaría gravemente las disciplinas esenciales de la OMC sobre NMF, consolidaciones arancelarias y trato nacional.213

5.250 Por todas las razones expuestas, el Gobierno del Japón sostiene que no hay ninguna razón para que el Grupo Especial abandone la interpretación consagrada y recientemente confirmada de una disposición fundamental del GATT.

2. Argumentos de réplica de las Comunidades Europeas

5.251 A continuación se resumen los argumentos de las Comunidades Europeas en réplica a la respuesta general de Indonesia a las reclamaciones formuladas al amparo del artículo III del GATT de 1994:

a) El artículo III del GATT y el Acuerdo SMC no se excluyen mutuamente

5.252 Indonesia ni siquiera trata de alegar que los incentivos fiscales identificados en la sección III.B sean compatibles con la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III y el párrafo 4 de dicho artículo, sino que sostiene que esas medidas son "subvenciones" en el sentido del Acuerdo SMC y, como tales, no están sujetas al artículo III, sino única y exclusivamente al Acuerdo SMC.

5.253 Las Comunidades Europeas no niegan que las medidas en litigio sean subvenciones. De hecho, sostienen que esas medidas son "subvenciones específicas" en el sentido del Acuerdo SMC, que causan un "perjuicio grave" a sus intereses, en contradicción con las obligaciones de Indonesia en virtud de ese Acuerdo. No obstante, consideran que el artículo III del GATT y el Acuerdo SMC no se excluyen mutuamente, por lo que pueden ser aplicados al mismo tiempo a las mismas medidas.

1) El párrafo 8 b) del artículo III del GATT confirma que el artículo III es aplicable a las subvenciones

5.254 El texto del párrafo 8 b) del artículo III del GATT es el siguiente:

b) Las disposiciones de este artículo no impedirán el pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales, incluidos los pagos a los productores nacionales con cargo a fondos procedentes de impuestos o cargas interiores aplicados de conformidad con las disposiciones de este artículo y las subvenciones en forma de compra de productos nacionales por los poderes públicos o por su cuenta.

5.255 El párrafo 8 b) del artículo III no establece una excepción a las demás disposiciones del mismo artículo, sino que su finalidad es aclarar que las demás disposiciones del artículo III no son aplicables a determinados tipos de subvenciones.214 Las subvenciones no abarcadas por el

213 Id. párrafos 5.9, 5.12.

214 Como indicó el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta (adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.8)

"[...] a diferencia del párrafo 8 a) del artículo III, que establece que 'las disposiciones de este artículo no se aplicarán a ... [la adquisición por organismos gubernamentales]', las palabras subrayadas no se repiten en el párrafo 8 b) del mismo artículo III. El significado ordinario del texto de dicho párrafo 8 b) y en particular el uso de las palabras 'no impedirán', sugiere, por tanto, que este artículo III se aplica efectivamente a las subvenciones, y que su párrafo 8 b) solamente aclara que las normas relativas a los productos de los párrafos 1 a 7 de ese mismo artículo III 'no impedirán la concesión de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales' [subrayado añadido por ese Grupo Especial].

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párrafo 8 b) del artículo III no son per se contrarias a las demás disposiciones de ese artículo, pero de ese párrafo se infiere claramente que las medidas a las que no sea aplicable esta disposición no están exentas de las demás disposiciones del artículo III simplemente por el hecho de que puedan calificarse de "subvenciones".

5.256 El empleo del término "pago" en la expresión "pago de subvenciones" indica claramente que el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III se limita a las subvenciones que impliquen una transferencia efectiva de fondos del Estado a los productores nacionales. Las exenciones o reducciones de un impuesto indirecto sobre las ventas de productos no implican ninguna transferencia de fondos. En consecuencia, el párrafo 8 b) del artículo III no abarca ese tipo de subvenciones. El mismo razonamiento es aplicable a las subvenciones que adoptan la forma de una exención o reducción de los derechos de importación.

5.257 La historia de la redacción del GATT confirma asimismo que no se pretendió que el párrafo 8 b) del artículo III abarcara las exenciones o reducciones de los impuestos indirectos sobre los productos. El informe de la Subcomisión que en la Conferencia de La Habana examinó estas disposiciones señaló lo siguiente:

Se había dado a este apartado una nueva redacción con objeto de dejar bien claro que no podía interpretarse [el artículo III] en el sentido de que permitía exonerar a los productos nacionales de impuestos interiores aplicados a los productos importados similares o reembolsar dichos impuestos. Al mismo tiempo la Subcomisión hizo constar su opinión de que ninguna disposición de este apartado o de otro lugar del [artículo III] podía prevalecer sobre las disposiciones de la sección C del capítulo IV [sobre subvenciones].215

5.258 Además, los redactores del artículo III rechazaron expresamente una propuesta, hecha por Cuba en la Conferencia de La Habana, de modificar el texto del artículo como sigue:

Las disposiciones de este artículo no impedirán la posibilidad de eximir a los productos nacionales de los impuestos interiores, como medio de subvención indirecta en los casos contemplados en el artículo [XVI].216

5.259 El informe de 1992 del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta apoya también esta opinión. En ese asunto, los Estados Unidos alegaban que la aplicación a los pequeños productores estadounidenses de cerveza de un impuesto especial menor era admisible por constituir una subvención amparada por el párrafo 8 b) del artículo III. El Grupo Especial rechazó categóricamente esa alegación:

5.12 El Grupo Especial constató por tanto que la interpretación amplia del apartado b) del párrafo 8 del artículo III sugerida por los Estados Unidos no viene corroborada por el texto, el

215 Indonesia sostiene que ni los informes de Grupos Especiales anteriores del GATT ni el informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones (adoptado el 30 de junio de 1997, WT/DS31/AB/R) se han centrado en la última frase de esta pasaje ni lo han citado. Esta afirmación puede ser cierta, pero no es pertinente. La frase confirma la idea de que el artículo III y el artículo XVI no se excluyen mutuamente: el mero hecho de que una medida sea una subvención comprendida en el ámbito de aplicación del artículo XVI no excluye la aplicación del artículo III y, a la inversa, la aplicación del artículo III no excluye la aplicación del artículo XVI.

216 E/CONF.2/C.3/6, párrafo 17; E/CONF.2/C.3/A/W, página 2 [reproducido en Guía de las normas y usos del GATT, volumen 1, página 217, Ginebra 1995].

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contexto, el objetivo declarado ni la historia de la redacción del artículo III y que, llevada a su conclusión lógica, tal interpretación anularía virtualmente la prohibición de los impuestos internos discriminatorios, estipulada en el párrafo 2 del artículo III, al permitir a las partes contratantes eximir de los impuestos indirectos a todos sus productos nacionales. Por consiguiente, el Grupo Especial constató que la reducciones de los tipos del impuesto especial de consumo federal aplicados a la cerveza no están amparadas en el apartado b) del párrafo 8 del artículo III.217

5.260 Indonesia aduce que el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta fue adoptado en el marco del GATT de 1947 y que es necesario "reinterpretar" el alcance del párrafo 8 b) del artículo III a la luz del Acuerdo sobre la OMC, y en particular del Acuerdo SMC. Más concretamente, según Indonesia, en el marco de la OMC hay que entender que en la expresión "pago de subvenciones" del párrafo 8 b) del artículo III se hace referencia a todas las subvenciones enunciadas en el artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones. (Véase la sección V.D.)

5.261 Sin embargo, en el asunto Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, sustanciado recientemente218, el Órgano de Apelación ha avalado expresamente el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, confirmando que la interpretación dada por ese Grupo Especial al párrafo 8 b) del artículo III del GATT sigue siendo válida en el marco del GATT de 1994.

5.262 Lo que se ventilaba en el asunto Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, era si la aplicación por Correos del Canadá de una tarifa postal reducida a determinadas publicaciones canadienses era una subvención amparada por el párrafo 8 b) del artículo III. Tras un cuidadoso examen del texto, el contexto y la historia de la redacción de esta disposición, que corresponde al análisis que se ha hecho en los párrafos anteriores, el Órgano de Apelación llegó a la siguiente conclusión:

"No consideramos que haya motivo para establecer una distinción entre una reducción de los tipos impositivos aplicables a un producto y una reducción de las tarifas de transporte o postales. En realidad, un examen del texto, contexto, objeto y finalidad del párrafo 8 b) del artículo III indica que la intención era que quedara exento del cumplimiento de las obligaciones del artículo III únicamente el pago de subvenciones que entraña el desembolso de ingresos por parte de un gobierno"219 [el subrayado es nuestro].

5.263 El Órgano de Apelación manifestó su coincidencia con la siguiente declaración del informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta:

5.10 Así pues, en virtud del párrafo 8 b) del artículo III, las subvenciones al productor permisibles quedan limitadas a "pagos" posteriores a la recaudación de los impuestos o a otros pagos compatibles con el artículo III. Esta separación entre las normas fiscales -por ejemplo las relativas a las exenciones o reducciones fiscales- y las normas sobre subvenciones tiene sentido desde los puntos de vista económico y

217 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.12.

218 Informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, adoptado el 20 de junio de 1997, WT/DS31/AB/R.

219 Id., párrafo 34.

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político. Aun cuando la recaudación procedente de impuestos no discriminatorios aplicados a productos pueda utilizarse para posteriores subvenciones, el productor nacional, al igual que sus competidores extranjeros, debe pagar los correspondientes impuestos que graven al producto. La separación entre las normas fiscales y las normas sobre subvenciones contribuye a una mayor transparencia. Además puede hacer más difíciles los abusos de políticas fiscales para fines proteccionistas, como en el caso en que para las ayudas a los productores se precisan decisiones adicionales del legislativo o del ejecutivo, en las cuales pueden equilibrarse los distintos intereses involucrados.220

5.264 Así pues, en contra de lo sugerido por Indonesia, el Órgano de Apelación estableció muy claramente en Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones que las subvenciones que adoptan la forma de una exención o reducción de los tipos de los impuestos aplicados a un producto no están comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III. No cabe prescindir simplemente del informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones aduciendo que el Canadá no alegó que las medidas en litigio eran subvenciones abarcadas por el Acuerdo SMC (véase la sección V.D.). El párrafo 8 b) del artículo III del GATT no puede tener distintos significados en función de los argumentos expuestos por las partes en una diferencia. Si el Acuerdo SMC hubiera modificado el sentido del párrafo 8 b) del artículo III del GATT, el Órgano de Apelación hubiera tenido en cuenta ese nuevo sentido, aunque el Canadá no lo hubiera invocado.

2) El Acuerdo SMC no es una lex specialis

5.265 Como observación preliminar, las Comunidades Europeas indican que cabe duda de que el principio de la lex specialis sea una "norma usual de interpretación del derecho internacional público" en el sentido del párrafo 2 del artículo 3 del ESD. La parte demandada no ha aportado ninguna prueba al efecto. Además, las Comunidades Europeas señalan que en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados no se hace referencia a ese principio.

5.266 Suponiendo que la regla de la lex specialis sea efectivamente una norma usual del derecho internacional público, la Nota interpretativa general al Anexo 1A excluiría su aplicación en caso de conflicto entre el GATT y los demás Acuerdos del anexo 1A. Es evidente que la intención de los redactores del Acuerdo sobre la OMC fue que la relación entre el GATT de 1994 y los demás Acuerdos incluidos en el Anexo 1A se rigiera única y exclusivamente por la norma establecida en la Nota interpretativa general al Anexo 1A. El texto de esa Nota fue estudiado cuidadosamente para limitar el número de casos en los que los demás Acuerdos incluidos en el Anexo 1A prevalecerían sobre el GATT de 1994 (véase la sección V.E.1). Esas cautelas habrían sido innecesarias si los redactores hubieran previsto la aplicación de la regla de la lex specialis en caso de conflicto entre el GATT y los demás Acuerdos del Anexo 1.221

220 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta (adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.10), reproducido en el informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, WT/DS/31/AB/R, página 39.

221 Ni los grupos especiales anteriores ni el Órgano de Apelación han recurrido nunca a la regla de la lex specialis para decidir acerca de la relación entre el GATT de 1994 y otro Acuerdo incluido en el Anexo 1A. Los informes del Grupo Especial sobre Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos examinaron la relación entre el GATT, de un lado, y el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de importación, de otro, teniendo en cuenta exclusivamente la Nota interpretativa general, a pesar de que, debido al mayor grado de especificidad de las obligaciones que establecen, puede sostenerse que los dos últimos Acuerdos son una lex specialis con respecto

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5.267 En cualquier caso, Indonesia no ha demostrado que el Acuerdo SMC sea la lex specialis en la presente diferencia. A diferencia del párrafo 2 del artículo III del GATT, que se refiere expresamente a los impuestos indirectos, el Acuerdo SMC no contiene ninguna norma que se ocupe específicamente de ese tipo de impuestos. Además, en tanto que prácticamente todas las medidas comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 2 del artículo III pueden considerarse "subvenciones" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC, es evidente que lo contrario no es cierto: la mayoría de las subvenciones sujetas al Acuerdo SMC no están abarcadas por el párrafo 2 del artículo III ni por cualquier otra disposición de ese artículo. En consecuencia, en caso de que se considere aplicable el principio de la lex specialis, habría que considerar que la lex specialis pertinente con respecto a las exenciones y reducciones de impuestos concedidas por Indonesia es el párrafo 2 del artículo III y no el Acuerdo SMC. Como pondremos de manifiesto más adelante, hay una superposición entre el párrafo 4 del artículo III del GATT y el Acuerdo SMC. Algunas medidas abarcadas por el párrafo 4 del artículo III (pero no todas) están también abarcadas por el Acuerdo SMC. En consecuencia, no puede decirse que ninguna de esas dos disposiciones sea lex specialis con respecto a la otra.222

al GATT. Según el Grupo Especial los dos Acuerdos citados y el GATT eran igualmente aplicables a las medidas en litigio, al no haber un "conflicto" en el sentido de la Nota interpretativa general (véase, por ejemplo, WT/DS27/R/USA, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafos 7.152-7.158).

En el informe del Órgano de Apelación sobre ese mismo asunto (WT/DS27/AB/R, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 204) se describe lo siguiente:

"Aunque tanto el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 como el párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias son aplicables, consideramos que el Grupo Especial debería haber aplicado en primer lugar el Acuerdo sobre Licencias, puesto que este Acuerdo se ocupa específicamente y de forma detallada de la administración de los procedimientos para el trámite de licencias de importación. Si el Grupo Especial hubiera procedido así, no habría necesitado examinar la supuesta incompatibilidad con el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994" [el subrayado es nuestro].

Así pues, el Órgano de Apelación declaró que "tanto" el artículo X del GATT "como" el Acuerdo sobre Licencias eran aplicables a las medidas y que el último debería haber sido aplicado "en primer lugar" y no "en lugar del " artículo X del GATT, como exigiría la regla de la lex specialis.

222 Entre el párrafo 4 del artículo III del GATT y el Acuerdo SMC existe una relación similar a la que hay entre el GATT y el AGCS, según la descripción del Órgano de Apelación en el siguiente párrafo de su informe sobre Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (WT/DS27/AB/R, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 221):

"Habida cuenta del respectivo ámbito de aplicación de ambos Acuerdos, puede haber o no superposición, según el carácter de la medida de que se trate. Podría considerarse que determinadas medidas están comprendidas exclusivamente en el ámbito del GATT de 1994, cuando afectan al comercio de mercancías como tales. Otras medidas, en cambio, podrían considerarse comprendidas exclusivamente en el ámbito del AGCS, cuando afectan al suministro de servicios como tales. Sin embargo, hay una tercera categoría de medidas que podrían considerarse comprendidas tanto en el ámbito del GATT de 1994 como en el del AGCS (...) En todos los casos incluidos en esta tercera categoría, la medida de que se trate podría ser examinada tanto en el marco del GATT de 1994 como en el del AGCS. No obstante, si bien la misma medida podría ser examinada en el marco de ambos Acuerdos, los aspectos específicos de la misma que se examinen a la luz de uno u otro acuerdo podrían ser diferentes. En el contexto del GATT de 1994, la atención se centraría en la forma en que la medida afecta a las mercancías involucradas. En el marco del AGCS, la atención se centraría en la forma en que la medida afecta al suministro del servicio o a los proveedores de servicios involucrados. Si determinada medida que afecta al suministro de un servicio relacionado con determinada mercancía será examinada en el marco del GATT de 1994 o en el del AGCS, o en el de ambos Acuerdos, sólo podrá decidirse en cada caso concreto."

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3) La aplicación del artículo III del GATT a las subvenciones no hace superfluo el Acuerdo SMC

5.268 La afirmación de Indonesia de que prácticamente todas las subvenciones que no son derechos de importación subvencionados son contrarias al artículo III del GATT se basa en un grave error de interpretación del alcance de esta disposición y prescinde del hecho de que las medidas correctivas previstas por el Acuerdo SMC son distintas de las previstas en caso de infracción del GATT.

5.269 El artículo 1 del Acuerdo SMC enuncia tres formas en las que un gobierno puede conceder una subvención223:

i) mediante una transferencia directa de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital);

ii) mediante la condonación o no recaudación de ingresos públicos que en otros casos se percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales); y

iii) proporcionando bienes o servicios o comprando bienes.

5.270 El párrafo 2 del artículo III del GATT, que se ocupa únicamente de la aplicación de impuestos indirectos a los productos, no es aplicable a las transferencias directas de fondos. Por otra parte, los préstamos, donaciones o aportaciones de capital no son "leyes, reglamentos y prescripciones" que "afecten" en sí mismos a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos.224 Por tal razón, la concesión de ese tipo de subvenciones no puede en sí misma vulnerar el párrafo 4 del artículo III del GATT. Como han puesto de manifiesto informes de anteriores grupos especiales, este tipo de subvenciones sólo puede ser contrario al párrafo 4 del artículo III del GATT en el grado en que las subvenciones estén vinculadas a una medida que afecte a la venta, compra, uso, etc. en el mercado interno de productos nacionales. Por ejemplo, en el asunto Maquinaria agrícola italiana225, el Grupo Especial constató que una ley italiana que concedía a los agricultores condiciones especiales de crédito para la adquisición de maquinaria agrícola a condición de que adquirieran maquinaria producida en Italia estaba, debido a esa condición, en contradicción con el párrafo 4 del artículo III del GATT. Como hemos expuesto antes, el párrafo 8 b) del artículo III del GATT confirma que las subvenciones que suponen una transferencia directa de fondos no están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo III del GATT.

5.271 Las consideraciones expuestas son igualmente aplicables a las subvenciones comprendidas en la categoría iii), a pesar de que el párrafo 8 b) del artículo III del GATT no se refiera al suministro de bienes y servicios a un productor nacional. Así pues, por ejemplo, el hecho de que un gobierno proporcionara materias primas a precios subvencionados no estaría en contradicción con el párrafo 2 del artículo III, ni con el párrafo 4 de ese mismo artículo, porque no afectaría en sí mismo a la venta, la oferta para la venta, etc. de productos en el mercado interno. En cambio, el hecho de que, por ejemplo, un gobierno proporcionara, únicamente a los productos nacionales, servicios de transporte o

223 Además, el inciso iv) del apartado a) 1) del párrafo 1 del artículo 1 se refiere al supuesto de que un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) de ese apartado.

224 E/CONF.2/C.3/6, página 17; E/CONF.2/C.3/A/W.32, página 2.

225 Informe del Grupo Especial sobre Maquinaria agrícola italiana, adoptado el 23 de febrero de 1958, 7S/64.

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distribución a precios subvencionados estaría en contradicción con lo dispuesto en el párrafo 226 y/o el párrafo 2 del artículo III.

5.272 La categoría ii) comprende, esencialmente, tres tipos diferentes de subvenciones: subvenciones concedidas en relación con los impuestos indirectos aplicados a los productos; subvenciones concedidas en relación con los derechos de importación; y subvenciones concedidas en relación con los impuestos directos.

5.273 En el caso de los impuestos indirectos, podría aplicarse el párrafo 2 del artículo III del GATT. En cambio, ese precepto no es aplicable a las subvenciones concedidas en relación con los impuestos directos, ya que, como hemos dicho antes, se refiere únicamente a los impuestos indirectos. Esas subvenciones tampoco están sujetas al párrafo 4 del artículo III del GATT: en primer lugar porque los impuestos directos no se aplican a "productos" y por consiguiente no "afectan" como tales a su venta, oferta para la venta, etc. y en segundo lugar, porque no podría considerarse nunca que una reducción o exención de un impuesto directo concede un "trato más favorable" en el sentido del párrafo 4 del artículo III, dado que, en primer lugar, los productores extranjeros (e indirectamente sus productos) no están sujetos a ese tipo de impuestos. Lo mismo que las subvenciones comprendidas en la categoría i), las subvenciones concedidas en relación con los impuestos directos sólo pueden infringir el párrafo 4 del artículo III en la medida en que estén vinculadas a otras condiciones que favorezcan el uso, compra, etc. de productos nacionales.

5.274 En principio, el artículo III no es aplicable a las subvenciones concedidas en relación con derechos de importación, puesto que los derechos de importación son medidas en frontera. No obstante, este tipo de subvenciones pueden vulnerar el párrafo 4 del artículo III cuando, como ocurre en la presente diferencia, su concesión está supeditada al cumplimiento de una medida, por ejemplo, una medida destinada a garantizar un contenido nacional, que afecte al uso de los productos en el mercado interior (véase la sección V.F.3).

5.275 En síntesis, aunque es cierto que en el caso de determinadas medidas puede haber una superposición entre el artículo III del GATT y el Acuerdo SMC, la mayoría de las subvenciones abarcadas por el Acuerdo SMC no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo III del GATT.

5.276 Además, los artículos 4 y 7 del Acuerdo SMC prevén medidas correctivas concretas más rigurosas para el Miembro que haya concedido las subvenciones que las medidas correctivas ordinarias establecidas por el ESD en caso de infracción del artículo III del GATT.

5.277 El presente asunto aclara perfectamente la importancia de esa diferencia. Si el Grupo Especial constatara que Indonesia ha infringido el artículo III del GATT, se pediría a Indonesia que "ponga [la medida] en conformidad con" el GATT (véase el artículo 19 del ESD, lo que en la práctica, significa que Indonesia habría de modificar o dejar sin efecto las medidas, pero sólo para el futuro.

5.278 En cambio, si el Grupo Especial constatara que esas medidas constituyen subvenciones que han causado "perjuicio grave" a los intereses de las CE, Indonesia, de conformidad con el párrafo  8 del artículo 7 del Acuerdo SMC, estaría obligada a "retirar" las subvenciones o "eliminar" sus "efectos desfavorables", lo que podría llevar aparejada para ese país la obligación, no sólo de dejar sin efecto o

226 Así por ejemplo, en el asunto Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones , se constató que la aplicación por Correos del Canadá de tarifas postales más favorables a las publicaciones canadienses transgredía el párrafo 4 del artículo III (informe del Grupo Especial, WT/DS31/AB/R, párrafos 5.31-5.44, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS31/AB/R, adoptado el 20 de junio de 1997, páginas 36-40).

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modificar las medidas, sino de percibir, además, los derechos e impuestos no pagados sobre los vehículos automóviles que ya se hubieran beneficiado de esas exenciones, en la medida en que esas subvenciones siguieran causando "efectos desfavorables".

4) La no aplicación del párrafo 2 del artículo III del GATT a las subvenciones haría superfluos los párrafos 2 y 8 b) del artículo III del GATT

5.279 En tanto que, por las razones ya expuestas, la aplicación del artículo III del GATT a las subvenciones no haría superfluo en modo alguno el Acuerdo SMC, su no aplicación haría inútil el párrafo 2 del artículo III del GATT. En efecto, puede entenderse que cualquier medida comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 2 del artículo III del GATT constituye una "no recaudación de ingresos públicos" a los efectos del inciso ii) del apartado a) 1) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC y por consiguiente, una "subvención".

5.280 Como se indicaba en el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta:

[...] Como toda carga fiscal impuesta a los productos importados mediante impuestos internos discriminatorios conlleva probablemente para los productores nacionales que compiten con las importaciones una ventaja perturbadora del comercio, la prohibición de los impuestos internos discriminatorios, estipulada en el párrafo 2 del artículo III, quedaría sin efecto si dichos impuestos internos discriminatorios aplicados a los productos importados pudieran justificarse en general, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 8 b) del artículo III, como subvenciones a los productores nacionales competidores.227

[...] llevada a su conclusión lógica, [la interpretación sugerida por los Estados Unidos] anularía virtualmente la prohibición de los impuestos internos discriminatorios, estipulada en el párrafo 2 del artículo III, al permitir a las partes contratantes eximir de los impuestos indirectos a todos sus productos nacionales [...].228

5.281 Además, el argumento de Indonesia sobre la lex specialis haría también inútil el párrafo 8 b) del artículo III del GATT. De hecho, si siempre que hubiera una subvención el Acuerdo SMC fuera la lex specialis con respecto al párrafo 2 del artículo III, no habría sido necesario aclarar en el GATT que determinadas categorías de subvenciones no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo III del GATT.

5) El Acuerdo SMC no ha modificado la relación que existía en el marco del GATT de   1947 entre las normas sobre subvenciones y las normas sobre trato nacional

5.282 En el marco del GATT de 1947 no cabía sostener que el artículo XVI fuera lex specialis respecto del artículo III siempre que se tratara de "subvenciones" ni que hubiera un "conflicto" entre esas dos disposiciones legales simplemente porque el primero de esos artículos no previera determinados tipos de medidas prohibidas por el segundo.

227 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas derivadas de la malta, adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.9.

228 Id., párrafo 5.12.

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5.283 Al parecer, Indonesia no niega que en el marco del GATT de 1947 el artículo III y el artículo XVI no eran mutuamente exclusivos, pero sostiene que "todo esto cambió con la entrada en vigor de los acuerdos de la OMC". Según Indonesia, ese "cambio" obedece a dos razones. La primera es que el Acuerdo SMC establece una "estructura global de medidas" aplicables a las subvenciones y la segunda que el Acuerdo SMC contiene una definición de "subvención". Como indicamos a continuación, ninguna de esas dos razones es convincente.

5.284 El artículo XVI del GATT de 1947 contenía también una "estructura global de medidas aplicables a las subvenciones", por cuanto establecía medidas aplicables a todas las subvenciones. La sección A establecía medidas aplicables a las "subvenciones en general" y la sección B medidas adicionales aplicables a las subvenciones a la exportación. Aunque las medidas previstas en la sección A del artículo XVI en relación con el tipo de subvenciones al que se refiere la presente diferencia eran menos rigurosas para el Miembro que otorgaba la subvención que las previstas en el Acuerdo SMC, no dejaban de formar parte de una estructura "global". Desde el punto de vista formal, la relación entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT de 1994 es idéntica a la existente entre el artículo XVI del GATT de 1947 y el artículo III del GATT de 1947. El mero hecho de que en el Acuerdo SMC se hayan reforzado las medidas aplicables a las subvenciones no es razón suficiente para llegar a la conclusión de que el artículo III ya no es aplicable a ellas.

5.285 El hecho de que el Acuerdo SMC contenga una definición de "subvención" tampoco es pertinente. La ausencia de una definición de "subvención" en el GATT de 1947 no hacía inaplicable el artículo XVI, ni impedía su aplicación, en concurrencia con el artículo II, a las mismas medidas. Además, el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC afirma muy claramente que la definición de subvención contenida en él se da únicamente "a los efectos del presente Acuerdo".

6) El párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC, en conexión con la nota 56, confirma que el Acuerdo SMC no excluye la aplicación del artículo III del GATT a las subvenciones

5.286 Si, como sostiene Indonesia, el Acuerdo sobre la OMC hubiera hecho inaplicable a las subvenciones el artículo III del GATT, cabría esperar que en el Acuerdo SMC hubiera alguna indicación del propósito de sus redactores de introducir un cambio de esa magnitud con respecto a la situación existente en el marco del GATT de 1947, pero en el Acuerdo SMC no hay la más ligera huella de ese propósito.

5.287 Por el contrario, del párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC, en conexión con la nota 56, se desprende que los redactores del Acuerdo previeron expresamente que el artículo III del GATT siguiera aplicándose a las subvenciones abarcadas por el Acuerdo SMC.

5.288 El texto del párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC es el siguiente:

No podrá adoptarse ninguna medida específica contra una subvención de otro Miembro sino es de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994, según se interpretan en el presente Acuerdo.

5.289 En la nota 56 a este párrafo se declara lo siguiente:

Esta cláusula no pretende excluir la adopción de medidas al amparo de otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994, según proceda.

5.290 Es evidente que la finalidad del párrafo 1 del artículo 32 es impedir que los Miembros adopten medidas contra las subvenciones sobre la base de los artículos VI (en la medida en que sus

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disposiciones afectan a las subvenciones) o XVI del GATT, prescindiendo de las normas, más precisas, establecidas en el Acuerdo SMC. El artículo III no es una disposición "interpretada" por el Acuerdo SMC, sino una de las "otras disposiciones pertinentes" a las que se hace referencia en la nota 56. Así pues, de conformidad con esa nota, el Acuerdo SMC no excluye la adopción por la Comunidad de medidas contra una subvención abarcada por el Acuerdo SMC al amparo del artículo III.229

7) La interpretación de Indonesia daría lugar a un debilitamiento injustificado de las normas sobre discriminación fiscal existentes en el marco del GATT de 1947, en contradicción con el objeto y finalidad del Acuerdo sobre la OMC

5.291 El punto de partida del Acuerdo sobre la OMC es la preservación del nivel de liberalización del comercio ya alcanzado en el marco del GATT de 1947, según se desprende del propio preámbulo del Acuerdo, cuyo texto, en la parte pertinente, es el siguiente:

Resueltas, por consiguiente a desarrollar un sistema multilateral de comercio integrado, más viable y duradero que abarque el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, los resultados de anteriores esfuerzos de liberalización del comercio y los resultados integrales de las Negociaciones Comerciales Multilaterales de la Ronda Uruguay,

Decididas a preservar los principios fundamentales y a favorecer la consecución de los objetivos que informan este sistema multilateral de comercio.

5.292 El mismo objetivo de preservar el "acervo" del GATT subyace también a la incorporación al GATT de 1994 del texto del GATT de 1947, juntamente con todos los instrumentos jurídicos adoptados en el marco de ese Acuerdo230, así como a la disposición del párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, en virtud de la cual la OMC se regirá "por las 'decisiones, procedimientos y práctica consuetudinaria'" del GATT de 1947, salvo disposición en contrario.

229 El párrafo 1 del artículo 32 y la nota 56 del Acuerdo SMC reproducen, respectivamente, el texto del párrafo 1 del artículo 19 de la Ronda de Tokio y la nota 1 a ese artículo, con la única diferencia de que las referencias que se hacen en el último de los acuerdos citados al "Acuerdo General" se han sustituido por referencias al "GATT de 1994". El título oficial del Código de la Ronda de Tokio era "Acuerdo relativo a la Interpretación y Aplicación de los Artículos VI, XVI y XXIII del GATT". Por consiguiente, no cabía duda de que las disposiciones a las que se refería el párrafo 1 del artículo 19 del Código de la Ronda de Tokio como disposiciones "interpretadas" por el Código eran los artículos VI, XVI y XXIII y de que las "otras disposiciones pertinentes" del GATT a las que se hacía referencia en la nota incluían, entre otros, el artículo XXIII. En las últimas fases de la Ronda Uruguay, se modificó ese título para adoptar el actual, por considerarse que el Acuerdo SMC establecía derechos y obligaciones que excedían de la simple "interpretación" y "aplicación" de los establecidos en los artículos VI y XVI del GATT (véase el informe del Órgano de Apelación sobre Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, adoptado el 20 de marzo de 1997, WT/DS22/AB/R, página 19). Además, a diferencia del Código de la Ronda de Tokio, el Acuerdo SMC no tiene preámbulo. El párrafo 1 del artículo 32 y la nota 56 no fueron adaptados para tener en cuenta esos cambios, lo que ha hecho en su significado algo menos claro que en el Código de la Ronda de Tokio, pero en la historia de su redacción no hay ningún indicio de que los negociadores pretendieran dar al párrafo 1 del artículo 32 y a la nota 56 un significado distinto del que tenían el párrafo 1 del artículo 19 y la nota 1 a ese artículo en dicho Código. Según recuerdan las CE, el párrafo 1 del artículo 32 y la nota 56 fueron añadidos por la Secretaría al texto Dunkel, en unión de las demás disposiciones finales, y adoptados sin debate por los negociadores.

230 Véase el párrafo 1 del Anexo 1A.

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5.293 Por esta razón, el Acuerdo sobre la OMC sólo en un número reducido de supuestos de carácter excepcional permite medidas que habrían sido contrarias al GATT de 1947. Las dispensas tienen por lo general un carácter temporal y/o se limitan a esferas en las que el GATT de 1947 no era aplicado de hecho (por ejemplo el sector textil, abarcado ahora por el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido) y/o en los que la aplicabilidad del GATT de 1947 no era clara o al menos había sido puesta en tela de juicio por algunos Miembros (como, por ejemplo, en el caso de las MIC, abarcadas actualmente por el Acuerdo sobre las MIC, o en el de los acuerdos de limitación voluntaria de las exportaciones y otras restricciones a la importación "de la zona gris", sujetas ahora expresamente al Acuerdo sobre Salvaguardias).

5.294 Por el contrario, el argumento de Indonesia sobre la lex specialis, de ser aceptado por el Grupo Especial, llevaría aparejada la anulación permanente de una norma básica del GATT ampliamente admitida en el marco del GATT de 1947 y que nunca fue objeto específico de debate en la Ronda Uruguay.

5.295 De conformidad con la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III del GATT, la aplicación a productos importados de un impuesto interior "superior" al aplicado a los productos nacionales similares está prohibida en todos los casos. Esta prohibición no está sujeta al criterio de los efectos en el comercio ni limitada por una regla de minimis. Como señaló el Órgano de Apelación en Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, "por más escasa que sea la cuantía en que el impuesto es 'superior', esa cuantía es excesiva".231

5.296 Si el Acuerdo SMC excluyera la aplicación del párrafo 2 del artículo III a las subvenciones, la discriminación fiscal entre productos similares no estaría ya prohibida.232 De hecho, el reclamante habría de probar que la medida causa "efectos desfavorables" para sus intereses. 233 Además, en caso de que se otorgara a todos los productores nacionales, la exención o reducción de los impuestos no podría ser considerada una subvención "específica" en el sentido del artículo 2 del Acuerdo SMC y por consiguiente, no sería "recurrible" en absoluto.234

5.297 En el caso de la segunda cláusula del párrafo 2 del artículo III, las consecuencias serían aún menos admisibles. De conformidad con esa disposición, se prohíbe a un Miembro aplicar impuestos diferentes a los productos directamente competidores o sustituibles entre sí de manera que se proteja la producción nacional. Así, por ejemplo, dos grupos especiales anteriores (uno de ellos en el marco del GATT de 1947235 y otro en el marco del GATT de 1994236 )han constatado que el Japón, al aplicar al shochu japonés un impuesto especial de consumo inferior al aplicado al whisky importado

231 Informe del Órgano de Apelación sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, páginas 27-28.

232 El párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC prohíbe únicamente las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, pero no las subvenciones concedidas únicamente a la producción o venta de productos nacionales, con exclusión de los productos importados.

233 Véase el artículo 5 del Acuerdo SMC.

234 Véase el párrafo 1 a) del artículo 8 del Acuerdo SMC.

235 Informe del Grupo Especial sobre Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, adoptado el 10 de noviembre de 1967, IBDD 34S/94.

236 Informe del Grupo Especial sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/R, WT/DS10/R, WT/DS11/R, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996.

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(producto competidor), ha protegido su producción nacional de shochu, infringiendo así lo dispuesto en la segunda cláusula del párrafo 2 del artículo III del GATT. De prevalecer el argumento de Indonesia sobre la lex specialis, el Japón podría aducir que la diferencia de impuestos constituye una subvención a sus productores nacionales de shochu, sujeta por consiguiente al Acuerdo SMC y no al artículo III del GATT. Ahora bien, el Acuerdo SMC sólo se ocupa de los "efectos desfavorables" causados por una subvención con respecto a las importaciones de un "producto similar", y no establece ninguna medida correctiva en los casos en que la subvención cause "un perjuicio grave" a un producto de importación competidor.237 Así pues, de aceptarse la tesis de Indonesia, un sistema fiscal que ha sido ya desautorizado dos veces tendría que ser tolerado en el futuro.238

b) No hay conflicto entre el artículo III del GATT y el Acuerdo SMC

5.298 Subsidiariamente, Indonesia alega que el Grupo Especial debe constatar que hay un "conflicto", en el sentido de la Nota interpretativa general al Anexo 1A, entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT.

5.299 Como ha recordado de forma pertinente el Japón (véase la sección V.E.1), de los antecedentes de la redacción de la nota se desprende claramente que el término "conflicto" ha de interpretarse restrictivamente. Los redactores distinguieron deliberadamente este concepto de otros más amplios como "incompatibilidad" o simple "discrepancia". Hubo un consenso general de los negociadores conforme al cual la aplicación en la práctica de la norma establecida en la Nota debería limitarse a un número muy reducido de supuestos en los que las obligaciones derivadas del GATT y las derivadas de otro Acuerdo del Anexo 1A fueran realmente inconciliables. Es evidente que el asunto que se examina no es uno de ellos.

5.300 Como se señaló el informe del Grupo Especial sobre Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, no hay conflicto cuando, como ocurre en el presente caso:

[...] las normas contenidas en uno de los Acuerdos incluidos en el anexo 1A establecen obligaciones diferentes o complementarias, además de las contenidas en el GATT de 1994.239

5.301 De hecho, según el informe del Grupo Especial, la noción de "conflicto" está encaminada a tratar los dos casos siguientes:

[...] i) las disparidades entre las obligaciones contenidas en el GATT de 1994 y las contenidas en los Acuerdos que figuran en el Anexo 1A cuando estas obligaciones se excluyan mutuamente en el sentido de que un Miembro no pueda cumplir ambas obligaciones a la vez,

237 A mayor abundamiento, en la medida en que se concediera a todos los productores japoneses de shochu, el Japón podría aducir que la subvención no es "específica" en el sentido del artículo 2 del Acuerdo SMC.

238 Indonesia podría alegar que el Acuerdo SMC no es lex specialis con respecto a la segunda cláusula del párrafo 2 del artículo III, pero los resultados no serían menos anómalos: la medida correctiva aplicada en el caso de impuestos discriminatorios entre productos competidores sería más rigurosa que la aplicada en el caso de impuestos discriminatorios entre productos similares.

239 Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial sobre Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, adoptado el 25 de septiembre de 1997, WT/DS27/R/USA, párrafo 7.160.

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y; ii) la situación en que la norma de un acuerdo prohíba lo que permita explícitamente la norma de otro acuerdo240 [el subrayado es nuestro].

5.302 Ninguna de esas dos situaciones se dan en el presente caso.

5.303 Es evidente que Indonesia no está sujeta a dos series de obligaciones que se excluyen mutuamente, porque ninguna disposición del Acuerdo SMC obliga a Indonesia a conceder las subvenciones de que se trata.

5.304 Tampoco permite explícitamente el Acuerdo SMC lo que prohíbe el artículo III del GATT. Sólo cabe considerar que una disposición de un Acuerdo del Anexo 1A permite explícitamente lo que el GATT prohíbe si la primera disposición reconoce de forma positiva el derecho a hacerlo (por ejemplo "los Miembros podrán aplicar o mantener la medida X"), y no cuando simplemente se abstiene de prohibirlo. Además, es necesario que las medidas prohibidas y las medidas explícitamente permitidas sean las mismas. Una superposición incidental entre dos disposiciones que se refieren a dos tipos diferentes de medidas no constituye un "conflicto". Como indicamos a continuación, ninguna de esas dos condiciones se cumple en el presente caso.

5.305 Según se desprende de su propio texto, el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC se limita a establecer una excepción temporal a la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo III del mismo Acuerdo en favor de los Miembros en desarrollo y no "autoriza expresamente" a éstos a incumplir cualquier otra obligación establecida en el Acuerdo SMC, como las derivadas del artículo 5, o en otros Acuerdos, como las derivadas de los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT.

5.306 Del simple hecho de que el artículo 3 del Acuerdo SMC no prohíba determinado tipo de subvenciones, no cabe inferir a contrario que los Miembros tengan un "derecho explícito" a conceder ese tipo de subvenciones con infracción de una obligación diferente contenida en otro Acuerdo, como las del artículo III del GATT. Por ejemplo, el hecho de que el artículo 3 del Acuerdo SMC no prohíba la concesión de subvenciones en forma de una exención de un impuesto indirecto de la que puedan beneficiarse únicamente los productos nacionales (independientemente de su nivel de contenido nacional) no significa que se haya dado a los Miembros una "autorización expresa" para imponer a los productos importados impuestos superiores a los aplicados a los productos nacionales similares, en contra de la prohibición del párrafo 2 del artículo III del GATT. De forma análoga, el hecho de que el párrafo 1 b) del artículo III, en conexión con el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC, no prohíba, de forma temporal, la concesión de subvenciones basadas en el contenido nacional por Miembros en desarrollo no puede considerarse que constituya una "autorización expresa" para que esos Miembros vulneren los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT.

5.307 El artículo 5 del Acuerdo SMC establece una obligación de no causar "efectos desfavorables" mediante la concesión de "subvenciones recurribles", lo que es evidente que no equivale a autorizar expresamente la adopción de cualquier medida que pueda calificarse de "subvención recurrible" y que no cause "efectos desfavorables" aunque tal medida sea contraria a las disposiciones del GATT.

5.308 Por último, el artículo 8 del Acuerdo SMC dispone que determinados tipos de subvenciones se considerarán no recurribles, lo que significa simplemente que esas subvenciones no son recurribles en virtud de las partes III o V del Acuerdo SMC, y no que los Miembros tengan un "derecho explícito" a adoptar medidas que vulneren el artículo III del GATT.

5.309 Además, en el caso que se examina no puede haber "conflicto" porque no existe la necesaria identidad entre las medidas prohibidas y las medidas supuestamente permitidas. El artículo III

240 Id., párrafo 7.159.

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prohíbe las medidas que establezcan una discriminación entre productos importados y nacionales, en tanto que las medidas supuestamente permitidas por el Acuerdo SMC son subvenciones. Estas dos categorías de medidas son conceptualmente diferentes, aunque en algunos casos concretos puede haber medidas que pertenezcan a la vez a ambas categorías. Dada la falta de identidad entre las dos categorías de medidas, no cabe afirmar que el Acuerdo SMC permita "explícitamente" lo que prohíbe el artículo III del GATT.

5.310 En el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, el Grupo Especial desarrolló su interpretación de la noción de "conflicto" de la Nota citando como ejemplo de "conflicto" la relación entre el párrafo 1 del artículo XI del GATT y el artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido ("ATV").

Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994 prohíbe la imposición de restricciones cuantitativas y en cambio en el párrafo 2 del artículo XI del GATT de 1994 figura un catálogo de excepciones bastante limitado. El artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido autoriza la imposición de restricciones cuantitativas en ese sector, a reserva de las condiciones especificadas en sus párrafos 1 a 21 de dicho artículo. Dicho de otro modo, el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994 prohíbe lo que el artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido permite en términos igualmente explícitos. También es cierto que, teóricamente, los Miembros podrían cumplir lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo XI del GATT y al mismo tiempo lo establecido en el artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, simplemente no invocando el derecho a imponer restricciones cuantitativas en el sector de los textiles, ya que el artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido autoriza, pero no ordena, la imposición de restricciones cuantitativas. Sin embargo, una interpretación de este tipo haría que artículos o capítulos enteros de los Acuerdos abarcados por la OMC quedaran carentes de sentido y resultaran contrarios al objeto y finalidad de muchos Acuerdos enumerados en el anexo 1A que se negociaron con la intención de crear derechos y obligaciones que en parte difieren sustancialmente de los establecidos en el GATT de 1994.241

5.311 Hay claras diferencias entre la relación entre el artículo 2 del ATV y el artículo XI, de una parte, y la relación entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT, de otra:

- El artículo 2 del ATV establece un derecho positivo de hacer algo, concretamente de mantener restricciones cuantitativas. Por el contrario, el Acuerdo SMC no confiere un derecho positivo de conceder subvenciones: su única finalidad es establecer medidas correctivas frente a determinadas categorías de subvenciones.

- Hay una identidad absoluta entre las medidas prohibidas por el artículo XI del GATT y las autorizadas por el artículo 2 del ATV (restricciones cuantitativas en uno y otro caso). En cambio, el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT se refieren a tipos de medidas diferentes (subvenciones y medidas que no otorgan a los productos importados el trato nacional, respectivamente), aun cuando determinadas medidas concretas pueden pertenecer a la vez a ambas categorías.

- Según el Grupo Especial a que hemos hecho referencia, la aplicación del párrafo 1 del artículo XI a las medidas abarcadas por el artículo 2 del ATV privaría de sentido a este último artículo. Por el contrario, la aplicación del artículo 3 a las subvenciones

241 Id. nota 403.

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no hace superfluo el Acuerdo SMC. Por el contrario, su no aplicación haría inútiles los párrafos 2 y 8 b) del artículo III del GATT.

- Según ese Grupo Especial, el ATV fue negociado con el objeto y finalidad de establecer excepciones con respecto al GATT. De hecho, en el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido se manifiesta expresamente este propósito. En cambio, ni en el texto ni en la historia de la redacción del Acuerdo SMC hay ningún indicio de que el Acuerdo se negociara con la intención de establecer excepciones a las normas del GATT sobre trato nacional. Además, a diferencia de lo que ocurre en el caso del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido con respecto al artículo XI del GATT, no habría aparentemente ninguna razón de ser para esa dispensa, especialmente habida cuenta de que dicha dispensa sería, a diferencia asimismo de lo que ocurre en el caso del ATV en lo que respecta al artículo XI del GATT, no sólo temporal, sino permanente.

5.312 El párrafo 1 del artículo 32, en conexión con la nota 56 del Acuerdo SMC, que como ya hemos expuesto admite expresamente la posibilidad de que se adopten medidas contra las subvenciones al amparo de otras disposiciones del GATT, incluido el artículo III, confirma asimismo la inexistencia de un conflicto entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT.

5.313 Por último, hay que recordar que la relación entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT es formalmente idéntica a la que existía entre el artículo XVI y el artículo III del GATT. El Acuerdo SMC no "permite explícitamente" subvenciones contrarias al artículo III del GATT en mayor medida que el artículo XVI las permitía en el marco del GATT de 1947. Por consiguiente, mantener que hay un "conflicto" entre el Acuerdo SMC y el artículo III del GATT equivale a admitir que había también un "conflicto interno" en el GATT de 1947. Ahora bien: es evidente que el único objeto de la Nota interpretativa general al Anexo 1A es resolver los posibles conflictos entre el GATT y los nuevos Acuerdos sobre el comercio de mercancías negociados en la Ronda Uruguay que se basaban en las disposiciones del GATT, y no posibles "conflictos internos" heredados que existirían ya dentro del propio GATT, y que habrían pasado desapercibidos durante casi 50 años.

3. Argumentos de réplica de los Estados Unidos

5.314 A continuación se resumen los argumentos expuestos por los Estados Unidos en réplica a la respuesta general de Indonesia a las reclamaciones formuladas al amparo del artículo III del GATT de 1994:

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a) Los incentivos arancelarios y fiscales del Programa de 1993 y del Programa de Automóviles Nacionales infringen el artículo III del GATT de 1994

5.315 Los incentivos arancelarios y fiscales del Programa de 1993 y del Programa de Automóviles Nacionales violan el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 porque: 1) en uno y otro caso, se trata de reglamentos o prescripciones que afectan a la venta, la compra, el transporte y la distribución de piezas y componentes de vehículos automóviles importados y nacionales; 2) las piezas y componentes de automóviles importados son "similares" a las piezas y componentes de automóviles nacionales; y 3) en uno y otro caso, esos incentivos establecen una discriminación en perjuicio de las piezas y componentes de automóviles importados. Además, los incentivos fiscales del Programa de Automóviles Nacionales infringen lo dispuesto en la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994, porque dan lugar a la aplicación a los productos importados de impuestos superiores a los aplicados a productos nacionales similares. Subsidiariamente, esos incentivos fiscales vulneran la segunda cláusula del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 porque: 1) los vehículos de pasajeros importados y nacionales son productos directamente competidores o sustituibles entre sí y hay competencia entre unos y otros; 2) los impuestos aplicados a los vehículos de pasajeros importados nacionales directamente competidores y sustituibles entre sí no son similares; y 3) los impuestos no similares se aplican de manera que se protege la producción nacional.

5.316 Indonesia no ha puesto en tela de juicio ninguna de esas conclusiones, que configuran los elementos de una violación de los párrafos 2 y 4 del artículo III, sino que alega que el artículo III no es aplicable a los incentivos fiscales porque: 1) esos incentivos constituyen "subvenciones"; y 2) el Acuerdo SMC anula el artículo III. Además, y a pesar de la resolución del Órgano de Apelación en sentido contrario, Indonesia aduce que el párrafo 4 del artículo III no abarca los incentivos arancelarios, por cuanto éstos constituyen "medidas en frontera". Como demostrarán los Estados Unidos, ambos argumentos no sólo son jurídicamente erróneos, sino que, de ser aceptados, tendrían peligrosas consecuencias de gran alcance para el sistema mundial de comercio.

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b) La tesis de Indonesia de que el Acuerdo SMC anula el artículo III carece de apoyo en el texto del Acuerdo SMC y del GATT de 1994, daría lugar a la derogación práctica del párrafo 2 del artículo III y es incompatible con los antecedentes de la negociación de la Ronda Uruguay, los principios reconocidos del derecho internacional público y la jurisprudencia de la OMC

5.317 En el caso de los incentivos fiscales que ofrecen el Programa de 1993 y el Programa de utomóviles Nacionales, Indonesia no niega que las medidas en cuestión vulneren el artículo III, pero aduce que el artículo III no es aplicable, porque las medidas constituyen subvenciones, por lo que, se rigen exclusivamente por las disposiciones del Acuerdo SMC. Según Indonesia, dado que ese país, en virtud del párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo SMC, está exento parcialmente de la prohibición de la utilización de subvenciones supeditadas al contenido nacional establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 de dicho Acuerdo, sólo son aplicables las disposiciones del Acuerdo SMC. De lo contrario, según Indonesia se produciría un "conflicto" en el sentido de la Nota interpretativa general al Anexo 1A del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio ("Acuerdo sobre la OMC"), por cuanto el artículo III prohíbe lo que el párrafo 3 del artículo 27 supuestamente permite. La tesis de Indonesia es errónea por una serie de razones.

1) La tesis de Indonesia carece de apoyo en el texto del Acuerdo SMC y del GATT de   1994

5.318 La tesis de Indonesia se basa en la existencia en el Acuerdo SMC de lo que esta país califica de "definición general de las subvenciones", aplicable en todos los Acuerdos de la OMC. No obstante, la definición del Acuerdo SMC no es "general". Si se atiende, como prescribe la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("Convención de Viena") al texto del Acuerdo SMC, puede observarse que el párrafo 1 del artículo 1 aclara sin lugar a dudas que la definición de "subvención" de ese párrafo se formula "a los efectos del presente Acuerdo [...]". Dicho de otra forma, el ámbito de aplicación de la definición de "subvención" se limita al Acuerdo SMC.

5.319 En segundo lugar, la tesis de Indonesia se basa también en lo que denomina, en la página 91 de su primera comunicación, una "estructura global de medidas [...]". Tampoco hay tal estructura. Si examinamos el texto del tratado, observamos que el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC estipula lo siguiente:

No podrá adoptarse ninguna medida específica contra una subvención de otro Miembro si no es de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994, según se interpretan en el presente Acuerdo.

Además, hay una nota 56 al párrafo 1 del artículo 32, que aclara lo siguiente:

Esta cláusula no pretende excluir la adopción de medidas al amparo de otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994, según proceda.

5.320 No cabe indicación más clara de que los redactores no pretendían que sólo al amparo del Acuerdo SMC pudieran adoptarse medidas contra una medida comprendida en la definición de subvención de dicho Acuerdo.

5.321 Indonesia aduce que la interpretación que los reclamantes dan a la nota 56 es errónea, porque en cierta manera se prescinde en ella de los términos "pertinentes" y "según proceda". Según Indonesia, dado que las medidas en litigio están abarcadas por el Acuerdo SMC, otras disposiciones del GATT no son "pertinentes" ni "proceden".

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5.322 Este razonamiento es un ejemplo típico de razonamiento tautológico, en el que se presupone la respuesta al problema planteado. Según Indonesia, como el Acuerdo SMC es lex specialis, ninguna otra disposición del GATT puede ser pertinente o procedente en el sentido de la nota 56.

5.323 Sin embargo, es Indonesia quien prescinde del texto de la nota 56, y hace que esta disposición sea esencialmente superflua, vulnerando así los principios reconocidos de la interpretación de los tratados. De hecho, si el Acuerdo SMC fuera realmente lex specialis, la nota 56 no tendría ninguna razón de ser.

5.324 Otras disposiciones apoyan la conclusión de que no se tenía intención de que el Acuerdo SMC fuera el único mecanismo para impugnar medidas a las que cupiera calificar de subvenciones. Por ejemplo, el párrafo 5 del artículo VI del GATT de 1994 establece lo siguiente:

Ningún producto del territorio de una parte contratante, importado en el de otra parte contratante, será objeto simultáneamente de derechos antidumping y de derechos compensatorios destinados a remediar una misma situación resultante del dumping o de las subvenciones a la exportación.

El párrafo 5 del artículo VI reconoce que puede considerarse que las subvenciones a la exportación constituyen un problema de dumping o de subvención, y se limita a prohibir a los Miembros que impongan simultáneamente medidas antidumping y compensatorias en una misma situación de subvención. El párrafo 5 del artículo VI contradice la pretensión de Indonesia de que las medidas previstas en el Acuerdo SMC son exclusivas o tienen un alcance universal.

5.325 De forma más general, se ha reconocido desde hace tiempo que las disposiciones del GATT que se refieren expresamente a las subvenciones no son las únicas disposiciones pertinentes a ellas. A este respecto, conviene destacar la siguiente declaración del Profesor John Jackson242:

No obstante, hay en otros artículos del GATT [además del artículo XVI] determinadas medidas que afectan a la libertad de una nación para conceder subvenciones y que ponen a la disposición del Miembro del GATT que haya sufrido perjuicio por causa de una subvención concedida por otro una medida correctiva. Otros cuatro artículos, en particular, están en conexión con el artículo XVI. Se trata del artículo VI sobre medidas antidumping y compensatorias, el artículo XIX sobre el aumento de las importaciones que amenacen causar un daño grave ("cláusula de exención"), el artículo XXIII sobre anulación y menoscabo y el artículo III relativo al trato nacional.

5.326 En síntesis, la tesis de Indonesia está en contradicción con el texto de los Acuerdos pertinentes, por lo que debe ser rechazada.

2) La tesis de Indonesia llevaría aparejada la derogación de hecho del párrafo 2 del artículo   III

5.327 Con independencia de que la argumentación de Indonesia sobre la lex specialis prescinde del texto de los Acuerdos pertinentes, las deficiencias de su argumentación se aprecian más claramente si se analizan las consecuencias de la teoría de Indonesia con respecto al párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994.

242 J. Jackson, World Trade and the Law of GATT, página 377 (1969) (el subrayado es nuestro).

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5.328 En el asunto que se examina, Indonesia aduce que la discriminación fiscal establecida en favor de los vehículos automóviles indonesios constituye una subvención, por tratarse de un supuesto de ingresos públicos no recaudados previsto en el apartado 1) ii) del párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Según Indonesia, como esa discriminación fiscal constituye una subvención, sólo puede ser objeto de las medidas previstas en el Acuerdo SMC.

5.329 Analicemos ahora las consecuencias de la tesis de Indonesia. Supongamos que un Miembro establezca una discriminación de carácter general contra todas las importaciones, conforme a un sistema en el que se establezca un impuesto sobre todos los productos nacionales y otro mayor sobre todos los productos importados. Supongamos que no haya ningún requisito de contenido nacional. Según la lógica de Indonesia, esa discriminación fiscal constituiría una subvención en forma de una renuncia a la recaudación de ingresos públicos, concedida a todos los productores de los productos nacionales y que sólo podría ser objeto de las medidas previstas en el Acuerdo SMC. Ahora bien, si se analiza el Acuerdo SMC, se llega a la conclusión de que no hay ninguna medida correctiva posible, porque de conformidad con ese Acuerdo, una subvención que esté a la disposición de todos los productores nacionales no es específica en el sentido del artículo 2, y por tanto, no es recurrible de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 8.

5.330 Así pues, las consecuencias de la tesis de Indonesia serían que el párrafo 2 del artículo III habría quedado de hecho derogado y los Miembros podrían establecer una discriminación fiscal contra los productos importados en todos los sectores de la actividad económica. El párrafo 2 del artículo III no se aplicaría, porque habría sido anulado por el Acuerdo SMC, pero este último no ofrecería ninguna vía de reparación, porque la "subvención" sería una subvención no recurrible.

5.331 No hay ni el más ligero indicio de que los negociadores de la Ronda Uruguay tuvieran el propósito de llegar a ese resultado radical y peligroso. Es más, la historia de la redacción del GATT de 1947 pone de manifiesto que los redactores lo rechazaron expresamente. En concreto, en el curso de las negociaciones de La Habana, los redactores del artículo III rechazaron una propuesta hecha por Cuba de modificar el texto del artículo como sigue:

Las disposiciones de este artículo no impedirán la posibilidad de eximir a los productos nacionales de los impuestos interiores, como medio de subvenciones directas en los casos contemplados en el artículo [XVI].

Las consecuencias absurdas de la tesis de Indonesia ponen de relieve claramente que es errónea.

3) Los antecedentes de la negociación de la Ronda Uruguay contradicen la tesis de Indonesia

5.332 A la luz de los resultados manifiestamente absurdos a los que aboca la tesis de Indonesia, hemos de examinar los antecedentes de la negociación del Acuerdo sobre las MIC y del Acuerdo SMC. Aunque en este momento nos estamos ocupando del artículo III del GATT de 1994, Indonesia ha aducido que el Acuerdo sobre las MIC no impone obligaciones sustantivas adicionales, sino que se limita a interpretar el artículo III (véase la sección VI.D). Aunque los Estados Unidos no coinciden con Indonesia en lo concerniente al carácter del Acuerdo sobre las MIC, admitamos, a efectos de argumentación, que esa caracterización es correcta.

5.333 Indonesia cita un informe del Presidente del Grupo de Negociación sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (véase la sección VI.D) (documento MTN.GNG/NG12/W/27, de 19 de julio de 1990). En ese informe figura entre corchetes el inciso iii) del apartado c) del artículo A2 propuesto por el Presidente, con el siguiente texto:

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c) Se entiende que una medida en materia de inversiones es "aplicada" cuando:

[...]

iii) es una condición para recibir una ventaja de una parte contratante o evitar que se retire una ventaja, o un factor de habilitación para ello.

Una nota 2 al inciso iii), entre corchetes, estipula además lo siguiente:

Una ventaja puede ser la concesión de una subvención, y para evitar todo conflicto se tendrán en cuenta las negociaciones celebradas en el Grupo de Negociación sobre las Subvenciones.

5.334 Como Indonesia indica acertadamente, la cuestión de si las MIC abarcarían las medidas "basadas en incentivos", incluidas medidas que podrían considerarse subvenciones, fue uno de los temas más debatidos en las negociaciones sobre las MIC, como refleja el hecho de que los textos antes citados figuren entre corchetes.

5.335 Sin embargo, Indonesia no sigue analizando los antecedentes de la redacción y no hace referencia a lo que ocurrió después. En el denominado Proyecto Dunkel, distribuido en diciembre de 1991, el Acuerdo sobre las MIC aparecía en su forma definitiva, desde el punto de vista sustantivo (MTN.TNC/W/FA, página N.1 y siguientes, documento 26 presentado como prueba por los Estados Unidos). En el Proyecto Dunkel, el párrafo 1 de la Lista Ilustrativa de MIC abarcaba, como la parte correspondiente del texto del Acuerdo final sobre los MIC, las MIC "cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja [...]". En consecuencia, la batalla sobre la inclusión de las medidas basadas en incentivos se había resuelto en sentido positivo, aunque con una fórmula distinta de la utilizada en el proyecto del Presidente.

5.336 Además, las prescripciones en materia de notificación y las disposiciones transitorias del artículo 5 del Acuerdo sobre las SMC habían alcanzado también su forma definitiva en el Proyecto Dunkel. De conformidad con el artículo 5 del Proyecto Dunkel, los países debían notificar las MIC que tuvieran en aplicación y que no estuvieran en conformidad con la Decisión dentro de los 90 días siguientes, y se les concedía un plazo para eliminarlas. Se concedía a los países en desarrollo un plazo de cinco años y a los menos adelantados un plazo de siete años. Además, se prohibía a los países introducir nuevas MIC no conformes con la Decisión.

5.337 Analicemos ahora la versión del Acuerdo SMC del Proyecto Dunkel, y, en particular, su artículo 27 (MTN.TNC/W/FA, páginas I.33-36, documento 27 presentado como prueba por los Estados Unidos). No hay en él ninguna exención en favor de los países en desarrollo Miembros de la prohibición de utilizar subvenciones supeditadas al contenido nacional establecido en el párrafo 1 b) del artículo 3; en lugar de ello el párrafo 3 del artículo 27 del Proyecto Dunkel contenía una disposición que posteriormente se convirtió en el párrafo 4 del artículo 27, relativa a la eliminación gradual de las subvenciones a la exportación por los países en desarrollo Miembros.

5.338 Así pues, en el Proyecto Dunkel, en la medida en que hubiera un "conflicto" entre el Acuerdo SMC, el párrafo 4 del artículo III y el Acuerdo sobre las MIC, ese "conflicto" sería de signo opuesto al del alegado por Indonesia. De conformidad con el proyecto de Acuerdo SMC, se prohibía a los países en desarrollo Miembros la utilización de subvenciones basadas en el contenido nacional, en tanto que en el Acuerdo sobre las MIC esos países podían utilizar ese tipo de subvenciones durante un período limitado, siempre que las notificaran oportunamente.

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5.339 Lógicamente, como indica Indonesia, los negociadores se dieron cuenta de que había una superposición entre el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo SMC y se ocuparon posteriormente de ella. El 15 de diciembre de 1993, el Comité de negociaciones Comerciales publicó un proyecto de acta final. En el proyecto de Acuerdo SMC, figuraba una nueva disposición, el artículo  27.2 bis (MTN/FA II-A1 A-13, página 32, documento 28 presentado como prueba por los Estados Unidos). Esa disposición, que en el texto definitivo se transformó en el párrafo 3 del artículo 27, concedía a los países en desarrollo Miembros y a los países menos adelantados Miembros una exención temporal de la prohibición de las subvenciones supeditadas al contenido nacional establecida en el párrafo  1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC.

5.340 Con la adición del párrafo 2 bis del artículo 27 se eliminó el "conflicto" entre el párrafo 4 del artículo III, el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo SMC en el Proyecto Dunkel. En el caso de los Miembros en desarrollo y menos adelantados, las MIC autorizadas por el artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC durante el período de transición dejaron de estar prohibidas por el Acuerdo SMC.

5.341 Lo que ponen de manifiesto estos antecedentes de la redacción de los textos es que los negociadores no tenían el propósito de que el Acuerdo SMC anulara el párrafo 4 del artículo III o el Acuerdo sobre las MIC, sino que, como ocurría en el GATT de 1947, había una cierta superposición, si no una plena coincidencia, en el trato dado en esos regímenes diversos a los incentivos supeditados al contenido nacional.

5.342 Estos antecedentes de la redacción de los textos ponen de relieve además que el "conflicto" alegado por Indonesia en el presente caso es un conflicto "artificial". Si Indonesia hubiera notificado sus MIC anteriores al establecimiento de la OMC de conformidad con las disposiciones del párrafo  1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC, esas medidas habrían estado amparadas por el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo SMC. En lo que concierne a las MIC de Indonesia posteriores al establecimiento de la OMC, los redactores nunca tuvieron la intención de permitir esas medidas al amparo del párrafo 4 del artículo III o del Acuerdo sobre las MIC, aunque consideraron que podían quedar exentas temporalmente de las medidas correctivas especiales previstas en el Acuerdo SMC:

4) La tesis de Indonesia es incompatible con los principios establecidos del derecho internacional público

5.343 Indonesia cita la declaración del Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III según la cual hay un "conflicto" cuando la norma de un acuerdo prohíbe lo que permite explícitamente la norma de otro acuerdo.243 No obstante, la referencia de Indonesia al asunto Bananos III está fuera de lugar por varias razones.244

5.344 En primer lugar, ni el Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III ni Indonesia citan ninguna norma o principio en apoyo de la declaración de que puede haber "conflicto", en el sentido del derecho internacional público, en una situación en que la norma de un acuerdo prohíba lo que permita explícitamente la norma de otro acuerdo. La razón es que la regla de derecho internacional público es clara: sólo hay conflicto en las situaciones en que las obligaciones se excluyen

243 Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos , WT/DS27/R, informe del Grupo Especial, modificado por el Órgano de Apelación, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 7.159.

244 Entre otras cosas, la declaración del Grupo Especial acerca de la definición de "conflicto" era un obiter dictum, en la medida en que el Grupo Especial constató que no había conflicto. Desgraciadamente, al no haber sido objeto de apelación este aspecto del informe del Grupo Especial, el Órgano de Apelación no tuvo oportunidad de rectificar el error del Grupo Especial.

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mutuamente es decir "cuando dos (o más) instrumentos de tratado contengan obligaciones que no puedan cumplirse a la vez". 7 Encyclopedia of Public International Law (North-Holland 1984), página 468.

5.345 Además, aun suponiendo, a efectos de argumentación, que la declaración del Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III fuera correcta, seguiría sin haber habiendo conflicto entre las normas del artículo III y las normas del Acuerdo SMC, puesto que, como se ha indicado antes, la nota 56 del Acuerdo SMC prevé expresamente la posibilidad de que las subvenciones sean recurribles de conformidad con otras disposiciones pertinentes del GATT de 1994.

5.346 En tercer lugar, suponiendo asimismo a efectos de argumentación que la declaración del Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III fuera correcta, no habría conflicto porque el Acuerdo SMC no "permite explícitamente" las subvenciones supeditadas al contenido nacional. De hecho, el párrafo 3 del artículo 27 se limita a eximir de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 a los países en desarrollo Miembros durante un determinado período. De forma más general, en la medida en que "permite" es sinónimo de "autoriza", la facultad de conceder subvenciones no tiene su origen en el Acuerdo SMC, sino en la soberanía del Miembro. El Acuerdo SMC se limita a especificar las circunstancias en las que un Miembro que haya sufrido efectos comerciales desfavorables puede buscar una reparación frente a las subvenciones concedidas por otro Miembro. Además, el Acuerdo prohíbe también determinados tipos de subvenciones y establece medidas contra ellas, por considerar que en principio producen distorsión y causan efectos comerciales desfavorables.

5.347 Por otra parte, ya desde el punto de vista literal, es imposible llegar a la conclusión de que una exención temporal de una prohibición (que es lo que establece el párrafo 3 del artículo 27) equivalga al reconocimiento positivo de un "derecho explícito" a hacer algo.

5.348 Por último, no cabe interpretar que el hecho de que el Acuerdo SMC no prohíba un determinado tipo de subvención equivalga al reconocimiento de un derecho explícito a incumplir una obligación distinta establecida en un acuerdo distinto de la OMC. Por ejemplo, como han puesto de manifiesto los Estados Unidos en la primera reunión del Grupo Especial, una exención de un impuesto indirecto que beneficiara únicamente a los productos nacionales sería una subvención de disponibilidad general (no específica) de conformidad con el Acuerdo SMC, y en tal concepto, sería no recurrible. No obstante, el hecho de que el Acuerdo SMC no prohíba la subvención, o incluso de que ésta no sea recurrible en virtud del Acuerdo SMC, no significa que se "permita explícitamente" a los Miembros aplicar a los productos importados impuestos superiores a los productos similares nacionales, con infracción de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III. De forma análoga, el hecho de que los países en desarrollo Miembros estén temporalmente exentos de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 no significa que se les "permita explícitamente" violar los párrafos 2 y 4 del artículo III.

5.349 Para terminar, es menester subrayar que en el derecho internacional público "hay una presunción contraria a los conflictos, ya que normalmente las partes no tienen intención de contraer obligaciones contradictorias". 7 Encyclopedia of Public International Law (North-Holland 1984), página 470. Esta presunción se deriva lógicamente de la máxima ut res magis valeat quam pereat, principio recogido en la Convención de Viena, a tenor del cual un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Más concretamente, el sentido del principio es el siguiente245:

245 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, volumen II. Véanse también, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 20 de mayo de 1996, página 27 ("Uno de los corolarios de la 'regla general de interpretación' de la

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Cuando un tratado da pie a dos interpretaciones, de las cuales una permite que el tratado surta los efectos adecuados y la otra no, la buena fe y el objeto y fin del tratado requieren que se adopte la primera interpretación.

Como hemos expuesto antes, la tesis de Indonesia no se ajusta en absoluto a ese principio fundamental, ya que haría inútil el párrafo 2 del artículo III.

5.350 De este fundamental principio se deducen dos corolarios. En primer lugar incumbe a Indonesia, como parte que alega un conflicto, la carga de demostrar convincentemente su existencia. Indonesia no ha satisfecho esa carga.

5.351 En segundo lugar, en la medida de lo posible, el Grupo Especial debe interpretar las disposiciones pertinentes en la forma que evite un conflicto. Como hemos analizado antes, la jurisprudencia de la OMC existente proporciona los instrumentos necesarios para evitar ese conflicto.

5) La jurisprudencia existente de la OMC reconoce que puede haber superposición entre las materias reguladas por los Acuerdos de la OMC

5.352 La jurisprudencia existente de la OMC reconoce que puede haber superposición entre las materias reguladas por los Acuerdos de la OMC. El Órgano de Apelación lo ha reconocido recientemente en el asunto Bananos III, en el que declaró lo siguiente246:

La segunda cuestión exige determinar si el AGCS y el GATT de 1994 son acuerdos que se excluyen mutuamente. El AGCS no estaba destinado a regular la misma materia que el GATT de 1994. La finalidad del AGCS era tratar un tema no abarcado por el GATT de 1994, es decir, el comercio de servicios. Por lo tanto, el AGCS se aplica al suministro de servicios. Prevé, entre otras cosas, tanto el trato NMF como el trato nacional para los servicios y los proveedores de servicios. Habida cuenta del respectivo ámbito de aplicación de ambos Acuerdos, puede haber o no superposición, según el carácter de la medida de que se trate. Podría considerarse que determinadas medidas están comprendidas exclusivamente en el ámbito del GATT de 1994, cuando afectan al comercio de mercancías como tales. Otras medidas, en cambio, podrían considerarse comprendidas exclusivamente en el ámbito del AGCS, cuando afectan al suministro de servicios como tales. Sin embargo, hay una tercera categoría de medidas que podrían considerarse comprendidas tanto en el ámbito del GATT de 1994 como en el del AGCS. Son las medidas que se refieren a un servicio relacionado con determinada mercancía o a un servicio suministrado conjuntamente con determinada mercancía. En todos los casos incluidos en esta tercera categoría, la medida de que se trate podría ser examinada tanto en el marco del GATT de 1994 como en el del AGCS. No obstante, si bien la misma medida podría ser examinada en el marco de ambos Acuerdos, los aspectos específicos de la misma que se examinen a la luz de uno u otro Acuerdo podrían ser diferentes. En el contexto del GATT de 1994, la atención se centraría en la forma en que la medida afecta a las

Convención de Viena es que la interpretación ha de dar sentido y ha de afectar a todos los términos del tratado. El intérprete no tiene libertad para adoptar una lectura que haga inútiles o redundantes cláusulas o párrafos enteros de un tratado"); y Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS28/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 1º de noviembre de 1996, páginas 14-15.

246 Comunidades Europeas   -   Régimen para la importación, venta y distribución de bananos , WT/DS27/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 221, (no se reproduce la nota a pie de página).

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mercancías involucradas. En el marco del AGCS, la atención se centraría en la forma en que la medida afecta al suministro del servicio o a los proveedores de servicios involucrados. Si determinada medida que afecta al suministro de un servicio relacionado con determinada mercancía será examinada en el marco del GATT de 1994 o en del AGCS, o en el de ambos Acuerdos, sólo podrá decidirse en cada caso concreto. Esa fue también nuestra conclusión en el informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Publicaciones .

5.353 Lo mismo que en el caso de la relación entre el GATT de 1994 y el AGCS, analizada en Bananos   III , hay superposición entre el ámbito de aplicación del artículo III y del Acuerdo SMC, pero el centro de atención de cada una de esas disposiciones es distinto. El Acuerdo SMC se centra en las subvenciones, que en el asunto que se examina son específicas (o recurribles) porque su recepción se supedita a una condición discriminatoria para las mercancías importadas. En cambio, las disposiciones del artículo III relativas al trato nacional se centran en la discriminación.

5.354 Podemos apreciar mejor esta diferencia si examinamos la medida correctiva aplicable a las subvenciones prohibidas de conformidad con el Acuerdo SMC. Con arreglo al párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, si un grupo especial llega a la conclusión de que una medida es una subvención prohibida basada en el contenido nacional, debe recomendar "que el Miembro que concede esa subvención la retire sin demora".247 Un grupo especial no está facultado para recomendar que el Miembro que concede la subvención elimine el condicionamiento de la subvención al contenido nacional.

5.355 De forma más general, en caso de que un Miembro vulnere el párrafo 4 del artículo III por supeditar la recepción de una subvención a la utilización de insumos nacionales, la medida seguiría vulnerando el párrafo 4 del artículo III aunque el elemento de subvención fuera sustituido por otro tipo de incentivos o desincentivos. En cambio, aun cuando se eliminara el elemento de contenido nacional de una subvención, la subvención seguiría estando sujeta al Acuerdo SMC, si bien ese hecho podría afectar a la naturaleza de la disciplina pertinente del Acuerdo SMC.

5.356 Así pues, el Grupo Especial puede evitar el "conflicto" simplemente reconociendo que hay superposición entre el ámbito de aplicación del artículo III y del Acuerdo SMC, pero el centro de atención de una y otra disposición es distintos. De esa forma, el Grupo Especial podrá cumplir la obligación que le imponen los principios del derecho internacional público de evitar una interpretación del artículo III y del Acuerdo SMC que dé lugar a un conflicto.

6) Ni los grupos especiales del GATT y de la OMC ni el Órgano de Apelación se han basado en el concepto de lex specialis para determinar que un Acuerdo de la OMC prevalece sobre otro

5.357 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial acerca de los informes de grupos especiales del GATT/OMC, los Estados Unidos manifiestan que el concepto de lex specialis ha sido analizado en los siguientes informes.

5.358 En el asunto CEE   -   Restricciones a la importación de manzanas procedentes de Chile , L/5047, informe del Grupo Especial adoptado el 10 de noviembre de 1980, IBDD 27S/104, aunque no se utilizó la expresión lex specialis, las Comunidades Europeas afirmaron que, en relación con la reclamación formulada por Chile al amparo del artículo I del GATT de 1947, la medida de las

247 A tenor de los artículos 1 y 2 del apéndice 2 del ESD, el párrafo 7 del artículo 4 forma parte de las normas o procedimientos especiales o adicionales que se aplican con preferencia a las normas generales del ESD.

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Comunidades Europeas "por tratarse de una restricción cuantitativa debería examinarse con referencia al compromiso en relación con la nación más favorecida que figura en el artículo XIII" (párrafo 3.2). El Grupo Especial hizo suya la tesis de las Comunidades Europeas (párrafo 4.1). No obstante, este asunto afectaba a la relación entre distintas disposiciones de un solo Acuerdo, el GATT de 1947, y no a la relación entre Acuerdos diferentes.

5.359 En el asunto Comunidad Económica Europea   -   Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa - Reclamación de Chile , L/6491, informe del Grupo Especial adoptado el 22 de junio de 1989, IBDD 36S/104, se planteó la misma cuestión, y, en esa ocasión, las Comunidades Europeas invocaron expresamente el concepto de lex specialis (párrafo 5.2). Como en el caso anterior, el Grupo Especial coincidió con las Comunidades Europeas, en la siguiente declaración: "[el artículo XIII] trata de la aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas y constituye por lo tanto la lex specialis en este caso particular." (Párrafo 12.28.) No obstante, este asunto afectaba asimismo a la relación entre distintas disposiciones de un mismo Acuerdo.

5.360 En el asunto Canadá - Importación, distribución y venta de bebidas alcohólicas por organismos provinciales de comercialización, L/6304, informe del Grupo Especial adoptado el 22 de marzo de 1988, IBDD 35S/38, el Canadá afirmó que el artículo III del GATT de 1947 no era pertinente en el caso que se examinaba, habida cuenta de las disposiciones del artículo XVII, que contenía la única obligación relativa al comercio de Estado (párrafo 3.47). Las Comunidades Europeas respondieron que el artículo XVII no era una lex specialis que eximía al comercio de Estado de todas las demás disposiciones del GATT de 1947 (párrafo 3.48). El Grupo Especial se abstuvo de examinar la cuestión por haber constatado ya que las medidas en cuestión violaban el artículo XI (párrafo 4.26). No obstante, en sus obiter dicta, consideró que el párrafo 4 del artículo 3 era también aplicable a las empresas de comercio de Estado, al menos en determinadas situaciones (Id). Aunque el Grupo Especial no abordó la cuestión, el problema afectaba asimismo en este caso a la relación entre distintas disposiciones de un mismo Acuerdo.

5.361 En el asunto Bananos III, se planteó en diversas formas el concepto de lex specialis. Comunidades Europeas   -   Régimen para la importación, venta y distribución de bananos , WT/DS27/R/USA, informe del Grupo Especial, modificado por el Órgano de Apelación, adoptado el 25 de septiembre de 1997. En primer lugar, el Grupo Especial consideró que el párrafo 2  d) del artículo XIII era lex specialis respecto del párrafo 1 del artículo XIII (párrafo 7.75). La cuestión afectaba a la relación entre distintos párrafos de un mismo artículo de un Acuerdo determinado.

5.362 En Bananos III se planteó también el concepto de lex specialis en conexión con la relación entre 1) el Acuerdo sobre Licencias y el artículo XIII; y 2) el Acuerdo sobre las MIC y el artículo III. En él se exponía así la cuestión relativa al Acuerdo sobre Licencias:

Las Partes reclamantes no consideraron que el concepto de lex specialis fuera aplicable en este caso a la relación existente entre el Acuerdo sobre Licencias y el artículo XIII del GATT. Estaban en juego dos acuerdos distintos, cada uno de los cuales tenía igual fuerza en virtud del Protocolo de Marrakech, a menos que existiera conflicto entre sus disposiciones. Como no había conflicto entre las disposiciones en cuestión, era absolutamente admisible alegar una infracción de las obligaciones del artículo XIII conjuntamente con las infracciones del Acuerdo sobre Licencias examinadas supra (párrafo 4.314).

5.363 La cuestión relativa al Acuerdo sobre las MIC se exponía así:

En segundo lugar, en el párrafo 1 del artículo 2 también se estipulaba con claridad que un Miembro no renunciaba a ninguno de los derechos dimanantes del artículo III

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al presentar una reclamación de conformidad con el Acuerdo sobre las MIC. Así pues, un Miembro no quedaba limitado a afirmar que una medida violaba el Acuerdo sobre las MIC, pues en virtud del artículo III disponía de un argumento independiente. Tales medidas estaban comprendidas tanto en las MIC como en el GATT, y no sólo les era aplicable el Acuerdo sobre las MIC como lex specialis (párrafo 4.445).

5.364 Al resolver estas cuestiones concernientes a la relación entre el GATT de 1994 y los Acuerdos del Anexo 1A, el Grupo Especial no se basó en el concepto de lex specialis, sino en la Nota interpretativa general al Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC, que se ocupa de los conflictos entre el GATT de 1994 y los demás Acuerdos del Anexo 1A (párrafos 7.157-7.163). Los Estados Unidos no tienen intención de reiterar sus argumentos anteriores acerca de este aspecto del informe sobre Bananos III, pero desean subrayar los siguientes extremos. En primer lugar, si el Grupo Especial hubiera considerado que la relación entre el GATT de 1994 y los demás Acuerdos del Anexo 1A estaba regida por el concepto de lex specialis, no habría habido necesidad de recurrir a la Nota interpretativa general. En segundo lugar, si el concepto de lex specialis fuera aplicable de la forma que sugiere Indonesia, la Nota interpretativa general sería superflua, porque no puede haber conflicto en los casos en los que, por tratarse de la lex specialis, prevalece un acuerdo determinado.

5.365 En la apelación del asunto Bananos III se invocó también el concepto de lex specialis (WT/DS27/AB/R, informe del Órgano de Apelación, adoptado el 25 de septiembre de 1997). Las Comunidades Europeas impugnaron la aplicación concreta que había dado el Grupo Especial al párrafo 3 del Artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias, aduciendo que el párrafo 3 del Artículo 1 es la lex specialis para la aplicación de los procedimientos para el trámite de licencias de importación, en tanto que el párrafo 3 a) del Artículo X del GATT de 1994 es la lex generalis para la aplicación de todas las "leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas [...]" (párrafo 32). En respuesta a esta alegación, los reclamantes sostuvieron que sólo en caso de conflicto entre el GATT de 1994 y una disposición de otro Acuerdo del Anexo 1A (como el Acuerdo sobre Licencias) prevalecerían las disposiciones de ese último Acuerdo (párrafo 70).

5.366 El Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que eran aplicables tanto el párrafo 3 a) del Artículo X como el párrafo 3 del Artículo 1, en el sentido de que ambas disposiciones dan origen a obligaciones distintas e independientes (párrafo 204). No obstante, declaró que el Grupo Especial debería haber aplicado en primer lugar el Acuerdo sobre Licencias

puesto que este Acuerdo se ocupa específicamente y de forma detallada de la administración de los procedimientos para el trámite de licencia de importación. Si el Grupo Especial hubiera procedido así, no habría necesitado examinar la supuesta incompatibilidad con el párrafo 3 a) del Artículo X del GATT de 1994 (Id).

El Órgano de Apelación no constató que un Acuerdo prevaleciera sobre otro en virtud de la regla de la lex specialis.

5.367 Por último, los Estados Unidos invocaron el concepto de lex specialis en Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (hormonas) , WT/DS26/R/USA, informe del Grupo Especial distribuido el 18 de agosto de 1997, en apoyo de la tesis de que el Grupo Especial debería comenzar su análisis por el Acuerdo sobre MSF (párrafo 4.5). El Grupo Especial, sin acoger expresamente la invocación de la lex specialis hecha por los Estados Unidos, decidió examinar en primer lugar las alegaciones formuladas en el marco del Acuerdo sobre MSF (párrafo 8.42). No se apeló contra la decisión del Grupo Especial en este punto concreto (WT/DS26/AB/R, informe del Órgano de Apelación, distribuido el 16 de enero de 1998).

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5.368 Así pues, aunque el concepto de lex specialis ha sido invocado ocasionalmente, en ningún caso el Grupo Especial o el Órgano de Apelación se han basado en ese concepto para determinar que un Acuerdo de la OMC prevalece sobre otro, sino que la cuestión de la relación entre uno y otro Acuerdo se ha resuelto aplicando la Nota interpretativa general, que se ocupa de los conflictos entre el GATT de 1994 y otros Acuerdos del Anexo 1 A. Ahora bien: como han demostrado antes los Estados Unidos, no hay ningún conflicto entre las disposiciones del GATT de 1994 y el Acuerdo SMC.

5.369 En lo que respecta a la observación del Japón acerca de la Nota interpretativa general, Indonesia no ha refutado lo alegado por ese país. Los Estados Unidos entienden que el Japón aduce que si el Acuerdo SMC fuera realmente la lex specialis, prevalecería automáticamente, hubiera o no un "conflicto", por lo que la Nota interpretativa general no sería necesaria. Dicho de otro modo, en la medida en que haya en el Acuerdo sobre la OMC una regla de la lex specialis, esa regla es la recogida en la Nota interpretativa general.

7) De aceptarse la tesis de Indonesia, ya sea sobre la base de la lex specialis o del conflicto, el párrafo 2 del Artículo III del GATT de 1994 quedaría anulado

5.370 Con independencia de que la tesis de Indonesia se considere basada en la lex specialis o en el "conflicto", Indonesia no ha podido aclarar de qué forma, conforme a su tesis, el párrafo 2 del Artículo III del GATT de 1994 podría no quedar anulado. De forma análoga, Indonesia no ha aportado ningún indicio de que los negociadores de la Ronda Uruguay pretendieran alcanzar ese resultado.

8) La errónea afirmación de Indonesia acerca de la especificidad de las subvenciones pone de manifiesto que Indonesia era perfectamente consciente de las deficiencias de su argumentación

5.371 Por último, los Estados Unidos desearían hacer algunas precisiones en relación con el tema de la lex specialis y de los "conflictos", con respecto a la cuestión de si es cierto que la mayor parte de las subvenciones son específicas. En este contexto, uno de los aspectos más inquietantes de la argumentación de Indonesia es la declaración de que "la finalidad de la mayor parte de las subvenciones es prestar asistencia financiera a una determinada rama de producción o a un pequeño grupo de ramas de producción" (véase la sección V.D.2 c)).

5.372 Esta afirmación es inquietante por la siguiente razón. Varios miembros del equipo interinstitucional de los Estados Unidos que se ocupa de esta diferencia han desarrollado la mayor parte de su actividad profesional en la esfera de las subvenciones y los derechos compensatorios y se considera que son expertos en la materia. En concreto, han participado activamente en la elaboración y el perfeccionamiento de la denominada "prueba de especificidad" en el marco de la legislación estadounidense sobre derechos compensatorios, y de uno de los miembros del equipo puede decirse con cierto fundamento que es el autor del párrafo 1 del artículo 2 del SMC. Aunque no se dispone de un "censo" general de todas las medidas gubernamentales que reúnen los elementos de la definición de "subvención" del Acuerdo SMC, esas personas, por experiencia, saben que la mayoría de los programas de subvenciones no están destinados en realidad a un pequeño grupo de ramas de producción, sino que entrañan la prestación de ayudas financieras de pequeña cuantía a numeros grupos o sectores de la rama de producción. La verdadera razón de ser de una prueba de especificidad es evitar que esos programas queden sujetos a medidas correctivas unilaterales o multilaterales.

5.373 Además, esos tipos de programas de subvenciones de disponibilidad general no aparecen en las notificaciones al Comité SMC, ya que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 25 del Acuerdo SMC, sólo es necesario notificar las subvenciones específicas. De forma análoga, al

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establecerse firmemente, a mediados del decenio de 1980, la prueba de especificidad como parte de la legislación estadounidense en materia de derechos compensatorios, esos tipos de programas de subvenciones de disponibilidad general han desaparecido también casi totalmente de los procedimientos en materia de derechos compensatorios, ya que la rama de producción nacional que presenta la petición sabe que las autoridades investigadoras estadounidenses constatarán que esos programas no son específicos y por consiguiente no son susceptibles de imposición de medidas compensatorias. Dicho de otra forma, las subvenciones específicas que aparecen en las notificaciones al Comité SMC o son objeto de procedimientos en materia de derechos compensatorios son sólo "la punta del iceberg de las subvenciones".

5.374 Por ello, la afirmación de Indonesia antes citada ha sorprendido al equipo de los Estados Unidos, que ha llegado a la conclusión de que Indonesia debía haber hecho esa afirmación por alguna razón, y de que era preciso determinar cuál era esa razón. A tal fin, se utilizó la siguiente serie de preguntas y respuestas:

Pregunta ¿Por qué hace Indonesia una afirmación incierta, o en el mejor de los casos, no apoyada en datos empíricos, sobre la especificidad de las subvenciones?

Respuesta Indonesia trata de evitar una reflexión del Grupo Especial sobre las subvenciones no específicas.

Pregunta ¿Por qué trata Indonesia de evitar una reflexión del Grupo Especial sobre las subvenciones no específicas? ¿Qué elemento diferencia a las subvenciones no específicas de las subvenciones específicas?

Respuesta Las subvenciones no especificas se consideran no recurribles de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 8.

Pregunta ¿Por qué la no recurribilidad de las subvenciones no específicas es pertinente a la tesis de Indonesia de que el Acuerdo SMC hace inaplicables las disposiciones del GATT de 1994?

Respuesta Lógicamente, si el Acuerdo SMC prevaleciera sobre el GATT, serían admisibles medidas que actualmente se considera que vulneran una o varias disposiciones del GATT de 1994 si se considerara que esas medidas constituían subvenciones no específicas.

Pregunta ¿Cuáles son los tipos de medidas que con mayor probabilidad serían admisibles si se considerara que constituían subvenciones no específicas?

Respuesta Las medidas fiscales discriminatorias que violan lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III.

5.375 Por todo ello, en lo que respecta a la tesis de Indonesia acerca de la primacía del Acuerdo SMC, los Estados Unidos sospechan que ese país era consciente de la grave deficiencia de su teoría (el hecho de que, conforme a ella, el párrafo 2 del artículo III quedaría anulado) bastante antes de que los reclamantes la hubieran descubierto. La afirmación de Indonesia acerca de la supuesta especificidad de la mayor parte de las subvenciones es simplemente una cortina de humo para desviar la atención del Grupo Especial de las consecuencias de la tesis de Indonesia.

5.376 En último término, el hecho de que la mayor parte de las subvenciones sean o no específicas no es pertinente a la presente diferencia. Lo importante es que si se aceptara el argumento de Indonesia, cualquier Miembro podría establecer y mantener un sistema fiscal que discriminara a las importaciones sin quebrantar las obligaciones derivadas del párrafo 2 del artículo III. Bastaría que el

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Miembro procurara que los beneficiarios de ese sistema representaran a un segmento suficientemente amplio de la economía para que ese sistema no fuese específico. Con arreglo a la teoría de Indonesia, el sistema, al no ser específico, no sería recurrible al amparo de Acuerdo SMC, y el párrafo  2 del artículo III ya no sería aplicable.

9) La afirmación de Indonesia de que no habría firmado el Acuerdo sobre la OMC si el artículo   III se aplicara a las subvenciones supeditadas al contenido nacional, aparte de ser dudosa, no es jurídicamente pertinente

5.377 En sustancia, la alegación de Indonesia de que el Acuerdo SMC hace inaplicable el artículo III se basa en su afirmación de que ni Indonesia ni ningún otro país en desarrollo habrían firmado el Acuerdo sobre la OMC si el artículo III siguiera aplicándose a las subvenciones supeditadas al contenido nacional. Aunque no se trata de una afirmación que haya hecho Indonesia por escrito, uno de sus representantes la formuló en su comunicación oral en la primera reunión del Grupo Especial.248 No obstante, esa afirmación, además de ser dudosa, no es jurídicamente pertinente.

5.378 Desde el punto de vista jurídico, no es pertinente el hecho de que un Miembro, retrospectivamente, considere que tal vez haya concertado un trato desfavorable, ya que ni los grupos especiales ni el Órgano de Apelación tienen facultades para renegociar las estipulaciones recogidas en el texto de los Acuerdos de la OMC. Como ha declarado el Órgano de Apelación, los grupos especiales y el Órgano de Apelación deben respetar el equilibrio de derechos y obligaciones que se refleja en el texto de los Acuerdos de la OMC.249 Más recientemente, en el asunto India - Protección anticipada, el Órgano de Apelación desautorizó a un grupo especial por haber imputado al Acuerdo sobre los ADPIC palabras que no existían en él, basándose en las "expectativas legítimas" de los Miembros.250 En este caso, el Órgano de Apelación declaró lo siguiente251:

El deber del intérprete de un tratado es examinar las palabras de éste para determinar las intenciones de las partes. Esto ha de hacerse de conformidad con los principios de interpretación de los tratados establecidos en el artículo 31 de la Convención de Viena. Pero esos principios de interpretación ni exigen ni aprueban que se imputen al tratado palabras que no existen en él o que se trasladen a él conceptos que no se pretendía recoger en él.

5.379 Como hemos puesto antes de manifiesto, si se aplican los principios del artículo 31 de la Convención de Viena, el "conflicto" alegado por Indonesia se desvanece. El hecho de que Indonesia desee que el texto del artículo 3 y del Acuerdo SMC fueran diferentes no es jurídicamente pertinente.

248 Hay discrepancia entre la versión escrita de las declaraciones de Indonesia y las comunicaciones orales y, desgraciadamente, no se hace una transcripción de las reuniones de los grupos especiales. No obstante, los miembros de la delegación de los Estados Unidos recuerdan claramente que Indonesia hizo esa afirmación.

249 Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 23 de mayo de 1997, página 19.

250 India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticas y los productos químicos para la agricultura, WT/DS50/AB/R, informe del Órgano de Apelación publicado el 19 de diciembre de 1997, párrafo 45.

251 Id.

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5.380 Además, lo cierto es que Indonesia ha obtenido un beneficio con la incorporación, en el último momento, del párrafo 3 del artículo 27 al texto del Acuerdo SMC, y hay datos de que es perfectamente consciente de la naturaleza y el valor de ese beneficio.

5.381 Dado que Indonesia está exenta temporalmente de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3, no ha habido en el presente caso un debate en profundidad acerca del procedimiento establecido en el artículo 4 del Acuerdo SMC para impugnar las subvenciones prohibidas. A este respecto es procedente recordar este procedimiento. Baste decir que el proceso previsto en el artículo 4 es rápido, mejor dicho, muy rápido.

5.382 De conformidad con el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC el reclamante puede solicitar el establecimiento de un grupo especial dentro de los 30 días siguientes a la solicitud de celebración de consultas, período más corto que el normal de 60 días previsto en el párrafo 7 del artículo 4 del ESD. Con arreglo al párrafo 6 del artículo 4 del Acuerdo SMC, el grupo especial debe distribuir su informe final a todos los Miembros dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se haya establecido su composición y mandato, sin que se prevean prórrogas. De conformidad con el artículo 8 del párrafo 12 del ESD, el grupo especial dispone normalmente de seis meses (180 días) para dar traslado de su informe a las partes, pero ese plazo puede llegar a nueve meses (270 días).

5.383 Con arreglo al párrafo 8 del artículo 4 del Acuerdo SMC, el OSD debe adoptar el informe (a menos que una de las partes notifique su decisión de apelar) dentro de los 30 días siguientes a la presentación del informe del grupo especial, plazo que es distinto del período de 60 días previsto con carácter general en el párrafo 4 del artículo 16 del ESD. En caso de apelación contra un informe, de conformidad con el párrafo 9 del artículo 4 del Acuerdo SMC, el Órgano de Apelación debe normalmente rendir su informe dentro de los 30 días siguientes a aquel en que se haya notificado la intención de apelar, aunque la duración del procedimiento puede llegar a 60 días. Con arreglo al párrafo 5 del artículo 17 del ESD, el Órgano de Apelación cuenta normalmente con 60 días para rendir su informe, y la duración del procedimiento puede llegar a 90 días.

5.384 Por último, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, si se llega a la conclusión de que una medida es una subvención prohibida, el Miembro que concede esa subvención debe retirarla "sin demora". En cambio, conforme al párrafo 3 del artículo 21 del ESD, el Miembro afectado dispone de "un plazo prudencial" para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD, plazo prudencial para el que, en el apartado c) de dicho párrafo, se establece como período de referencia el de los 15 meses siguientes a la fecha de adopción del informe del grupo especial o del Órgano de Apelación.

5.385 De todo lo que antecede se deduce que si el párrafo 3 del artículo 27 no hubiera eximido a Indonesia de la prohibición establecida en el párrafo 1 b) del artículo 3 y de las sanciones previstas en el artículo 4, este Grupo Especial no estaría actuando en este momento. Si las partes reclamantes en el presente asunto, incluido los Estados Unidos, hubieran podido presentar una reclamación al amparo del párrafo 1 b) del artículo 3 y del artículo 4, el grupo especial, suponiendo que hubiera sido establecido el mismo día en que lo fue el presente Grupo Especial (30 de julio de 1997) hubiera hecho pública su resolución sobre la reclamación formulada al amparo del párrafo 1 b) del artículo 3 el 28 de octubre de 1997 a más tardar252. Indonesia habría presentado su apelación no más tarde del 27 de noviembre de 1997.253 Indonesia habría presentado su comunicación en calidad de apelante el 2 de

252 Aunque este tema no ha sido nunca objeto de una decisión definitiva, hay que presumir que si el reclamante desea beneficiarse de los plazos, más breves del artículo 4, las reclamaciones formuladas al amparo del párrafo 1 b) del artículo 3 habrían de substanciarse separadamente de las demás reclamaciones.

253 En caso de que Indonesia hubiera apelado, porque no cabe duda de que las subvenciones de que se trata están comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo 3.

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diciembre, y las partes reclamantes en este asunto habrían presentado a su vez sus correspondientes comunicaciones en calidad de apeladas el 9 de diciembre.254 La audiencia oral ante el Órgano de Apelación habría tenido lugar el 12 de diciembre, y el informe del Órgano de Apelación habría debido emitirse el 27 de diciembre.255 Los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación habrían sido adoptados por el OSD no más tarde del 22 de enero de 1998, fecha de la siguiente reunión prevista del OSD. Tras su adopción, Indonesia habría tenido que retirar las subvenciones "sin demora" de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC. Aunque la interpretación de la expresión "sin demora" sigue abierta, probablemente haya que entender por ella un plazo bastante más breve que el "plazo prudencial" al que se hace referencia en el párrafo 3 del artículo 21 del ESD o que el plazo de seis meses establecido en el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC para retirar las medidas en caso de efectos desfavorables. Así pues, si el párrafo 1 b) del artículo 3 y el artículo 4 del Acuerdo SMC hubieran sido aplicables a las subvenciones de Indonesia, los reclamantes podrían haber contado con que las subvenciones se retiraran en algún momento del primer semestre del 1998.

5.386 En cambio, en las circunstancias actuales, el Grupo Especial ha indicado que no emitirá su informe hasta finales de abril de 1998. Aún entonces, muy probablemente, la emisión del informe dará lugar simplemente a una apelación de Indonesia que volverá a retrasar la retirada de las medidas en cuestión. Una vez que el Órgano de Apelación resuelva la diferencia en sentido favorable a los reclamantes y que los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación sean adoptados por el Órgano de Solución de Diferencias, Indonesia en caso de que no le sea factible cumplir inmediatamente las recomendaciones y resoluciones, dispondrá de un "plazo prudencial" para poner sus medidas en conformidad con sus obligaciones.256 En síntesis, cabe que las medidas en cuestión no se retiren hasta algún momento del año 1999.257

5.387 En opinión de los Estados Unidos, Indonesia ha obtenido considerables ventajas. Si estuviera sujeta al párrafo 1 b) del artículo 3 y al artículo 4, estaríamos ahora muy cerca del momento en que las partes estarían examinando cuándo retiraría Indonesia las subvenciones supeditadas al contenido nacional. En cambio, al estar exenta Indonesia de esas disposiciones, las partes sólo llegarán a esa etapa a finales de 1998.

5.388 Además, los hechos ponen de manifiesto que Indonesia comprende perfectamente el carácter de los beneficios de que goza a raíz de su exención del procedimiento expeditivo aplicable en el caso de subvenciones prohibidas. A lo largo de la historia de esta diferencia, funcionarios de Indonesia y directivos de TPN han hecho, en repetidas ocasiones, declaraciones a la opinión pública y a la prensa afirmando que el Programa de Automóviles Nacionales no corría ningún riesgo, porque en el momento en que el proceso de solución de diferencias de la OMC llegara a su fin, los objetivos del

254 Anexo 1 (Calendario de las apelaciones), Procedimientos de trabajo para el examen de apelación, WT/AB/WP/3 (28 de febrero de 1997).

255 De la misma forma, dado que no cabe duda de que las subvenciones de Indonesia están comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 b) del artículo 3, el Órgano de Apelación no habría necesitado prorrogar el plazo de 30 días.

256 Con respecto a la reclamación estadounidense de perjuicio grave, con arreglo al párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, Indonesia dispondría de un plazo de seis meses para retirar las subvenciones o eliminar los efectos desfavorables.

257 Los Estados Unidos suponen que Indonesia respetará su compromiso con el FMI de retirar las medidas una vez que el OSD se haya pronunciado en contra de ellas.

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Programa se habrían alcanzado y TPN (o Kia Timor, en su caso) tendría una posición firmemente establecida como auténtica empresa (aunque subvencionada) fabricante de automóviles.258

Recientemente, directivos de Kia Motors han insistido en lo mismo, declarando que "la OMC tardará al menos entre dos y tres años en adoptar medidas basadas en la mediación".259

5.389 Por otra parte, si nos remontamos a un período anterior, podemos ver claramente que, en todo caso, la situación de Indonesia no es peor que antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. En el GATT de 1947, los incentivos fiscales de que se trata estaban prohibidos por los párrafos 2 y 4 del artículo III y eran además recurribles de conformidad con las disposiciones del artículo XVI relativas al perjuicio grave. El párrafo 3 del artículo 27 no ha introducido realmente ninguna modificación al respecto. Los incentivos fiscales siguen estando prohibidos por los párrafo 2 y 4 del artículo III del GATT de 1994 y pueden ser objeto de una reclamación basada en la existencia de perjuicio grave al amparo del Acuerdo SMC. Así pues, no resulta verosímil la alegación que Indonesia ha hecho a través del Dr. Makarim de que ese país no habría firmado el Acuerdo sobre la OMC si hubiera sabido que sus subvenciones supeditadas al contenido nacional estarían sujetas al artículo III. Si esa hubiera sido realmente la posición de Indonesia, ese país no habría sido parte contratante del GATT de 1947.

5.390 En resumen, el Grupo Especial debe acoger con escepticismo la afirmación de Indonesia de que, al firmar un conjunto de acuerdos en el que las subvenciones supeditadas al contenido nacional quedan prohibidas en virtud del artículo III, Indonesia ha concertado un trato hasta cierto punto desfavorable. Como hemos analizado, Indonesia se beneficia de la exención temporal del procedimiento acelerado previsto en el artículo 4 del Acuerdo SMC. En cualquier caso, su situación no es peor que la existente en el marco del GATT de 1947.

c) Los incentivos fiscales del Programa de 1993 y del Programa de Automóviles Nacionales no están amparados por el párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994

5.391 Al parecer, Indonesia sostiene que los incentivos fiscales previstos en el Programa de 1993 y en el Programa de Automóviles Nacionales están amparados por el párrafo 8 b) del artículo III porque los receptores de las "subvenciones" fiscales son las empresas dedicadas a la fabricación o montaje de automóviles (véase la sección V.D.). Se trata de una alegación errada, que desvirtúa el sentido del párrafo 8 b) del artículo III y de sus precedentes.

5.392 En relación con el párrafo 4 del artículo III, el párrafo 8 b) de ese artículo estipula que la concesión de una subvención exclusivamente a los productores de un producto nacional similar y no a los productores extranjeros no infringe las prescripciones de no discriminación del párrafo 4 del artículo III. No obstante, en lo concerniente al párrafo 4 del artículo III, en el caso de los incentivos fiscales de Indonesia, los productos importados discriminados en virtud de las prescripciones en

258 "RI to Finish Car Program by '99", Jacarta Post, 23 de abril de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 105); "Indonesia Preparing Team to Defend Nat'l Car Policy at WTO", ANTARA, 9 de mayo de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 117); "Astra, Indomobil Roped in to Speed Up Timor Car Projet," Business Times (Singapore), 16 de mayo de 1997; (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 121); "Bumpy Road Ahead for Motoring Plan", South China Morning Post, 8 de junio de 1997, (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 132) (en la que se cita la declaración de un directivo de TPN según la cual la diferencia de la OMC "no tendrá repercusiones en nuestras actividades. La OMC necesita tiempo"); y "Timor in Trouble at WTO and at Home", Business Times (Singapur), 25 de junio de 1997 (documento 14 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 144) ("Yakarta confía en que el tiempo juegue a su favor").

259 "Timor President's Resignation Won't Affect Kia in Indonesia", Asia Pulse, 4 de noviembre de 1997 (documento 24 presentado como prueba por los Estados Unidos, página 25).

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materia de contenido nacional son las piezas y componentes de automóviles, y no los vehículos automóviles acabados. Por consiguiente, el hecho de que esos incentivos fiscales puedan constituir subvenciones a los compradores de piezas y componentes indonesios de vehículos automóviles (es decir a los fabricantes de vehículos automóviles acabados o de piezas acabadas de esos vehículos) no excusa el trato discriminatorio dado a las piezas y componentes importados de vehículos automóviles.260

5.393 Además, el párrafo 8 b) del artículo III no exime a los incentivos fiscales de Indonesia de las prescripciones del párrafo 2 del artículo III. En el asunto Canadá - Publicaciones, el Órgano de Apelación afirmó que en relación con el párrafo 8 b) del artículo III "la intención era que quedara exento del cumplimiento de las obligaciones del artículo III únicamente el pago de subvenciones que entraña el desembolso de ingresos por parte de un gobierno".261 Al formular esa constatación, el Órgano de Apelación manifestaba su coincidencia con la siguiente constatación del asunto Estados   Unidos   -Bebidas derivadas de la malta :262

Así pues, en virtud del párrafo 8 b) del artículo III las subvenciones de un productor permisible quedan limitadas a "pagos" posteriores a la recaudación de los impuestos o a otros pagos compatibles con el artículo III. Esta separación entre las normas fiscales -por ejemplo las relativas a la exenciones o reducciones fiscales- y las normas sobre subvenciones tiene sentido desde los puntos de vista económico y político. Aun cuando la recaudación procedente de impuestos no discriminatorios aplicados a productos pueda utilizarse para posteriores subvenciones, el productor nacional, al igual que sus competidores extranjeros, debe pagar los correspondientes impuestos que graven al producto. La separación entre las normas fiscales y las normas sobre subvenciones contribuye a una mayor transparencia. Además, puede hacer más difíciles los abusos de políticas fiscales para fines proteccionistas, como en el caso en que para las ayudas a los productores se precisan decisiones adicionales del legislativo o del ejecutivo, en las cuales pueden equilibrarse los distintos intereses involucrados.

5.394 Los incentivos fiscales de Indonesia no implican el desembolso de ingresos por ese país. Esa es una razón más por la que no están amparados por el párrafo 8 b) del artículo III. Indonesia afirma, por el contrario, que la introducción del Acuerdo SMC ha modificado de hecho el ámbito de aplicación del párrafo 8 b) del artículo III. Se trata de una reformulación de la Tesis de Indonesia sobre los "conflictos", que los Estados Unidos han analizado antes, demostrando que se trata de una tesis especiosa que no está avalada por el texto de los acuerdos, los antecedentes de su redacción, los principios de derecho internacional público y la jurisprudencia de la OMC.

260 Italia - Maquinaria agrícola, L/833, informe del Grupo Especial adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64, 68, párrafo 14.

261 Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, WT/DS31/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 30 de julio de 1997, página 39.

262 IBDD 39S/242, párrafo 5.10, informe adoptado el junio de 1992.

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F. Argumentos adicionales sobre las reclamaciones formuladas al amparo del párrafo   4 del artículo III del GATT de 1994 en relación con las medidas arancelarias

1. Respuesta específica de Indonesia

5.395 Además de su respuesta general a todas las reclamaciones formuladas al amparo del artículo III del GATT de 1994, Indonesia formula una respuesta específica con respecto a las alegaciones de que las medidas arancelarias en cuestión violan el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, exponiendo los siguientes argumentos al respecto:

a) Los derechos de importación para las empresas del sector del automóvil que utilizan en diverso grado elementos nacionales son compatibles con el párrafo 4 del artículo   III del GATT de 1994, porque se trata de medidas en frontera que no están sujetas a ese precepto y constituyen subvenciones que Indonesia está autorizada a mantener

5.396 Por definición (párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994) los derechos de aduana son derechos "impuestos a las importaciones [...] o en relación con ellas" y, por tanto, son medidas en frontera y no reglamentaciones interiores, por lo que no están abarcadas por el párrafo 4 (ni por ningún otro párrafo) del artículo III del GATT de 1994, que, como indica el propio título del artículo, se refiere únicamente al "trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores".263

5.397 Como se ha expuesto antes, en el Programa de Incentivos de 1993, el nivel del derecho de importación aplicado a los automóviles y piezas de vehículos automóviles importados se establece en función del porcentaje de piezas y componentes producidos en Indonesia que se utilizan en cada modelo determinado de automóvil. De forma análoga, conforme al Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996, los productores a los que se ha designado como productores de un automóvil nacional y que cumplan los criterios establecidos en el Programa están exentos de los derechos de importación con los que están gravados las piezas y componentes importados. Ambos Programas conceden exenciones de los derechos de aduana, que son, indiscutiblemente, medidas en frontera. No cabe sostener fundadamente que se trata de una reglamentación interior. En consecuencia, el artículo III del Acuerdo General, incluido su párrafo 4, no es aplicable.

5.398 El informe del Grupo Especial que examinó el asunto Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera (7 de febrero de 1984), IBDD 30S/151, que constituye la principal decisión del GATT sobre los regímenes basados en el contenido nacional, no afecta a esta conclusión. En ese asunto los compromisos de las empresas de adquirir productos de origen canadiense formaban parte de las condiciones en las que se aprobaba cada inversión propuesta y, las desviaciones podían dar lugar a medidas de ejecución legal. Esta obligación jurídica de adquirir productos nacionales constituía una "prescripción" que afectaba a la venta de un producto en el mercado interior y estaba por ello comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III. No se trataba en este caso de medidas en frontera.

5.399 Por razones análogas, tampoco es pertinente el informe del Grupo Especial sobre CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes (16 de mayo de 1990), IBDD 37S/147. En ese asunto, la suspensión por las Comunidades Europeas de un procedimiento en materia de elusión de medidas antidumping dependía de que las empresas japonesas investigadas se comprometieran a sustituir las piezas y elementos importados por piezas y elementos producidos en

263 La afirmación de los Estados Unidos de que los incentivos en conexión con los derechos de importación están comprendidos en el ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III (véase la sección V.C.3 y V.F.4) es simplemente falsa.

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las Comunidades Europeas. Ni la "ventaja" cuya existencia constató el Grupo Especial (la suspensión del procedimiento administrativo de la CE) ni el compromiso de utilizar productos comunitarios eran medidas en frontera. Lo mismo puede decirse respecto del informe del Órgano de Apelación Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/AB/R (9 de septiembre de 1997). Como manifestó el Órgano de Apelación:

Lo que se debate en la presente apelación no es si el párrafo 4 del artículo III es aplicable a cualquier prescripción en materia de licencias de importación, como tal, sino si ese párrafo es aplicable al procedimiento y las prescripciones de la CE para la distribución de las licencias de importación del banano entre los operadores que tienen derecho a su asignación dentro de las Comunidades Europeas (ID, párrafo 211 (sin subrayar en el original).

La "ventaja" dentro del ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III era la distribución de licencias entre los operadores que tenían derecho a su asignación (una medida interior) y no la medida en frontera (la prescripción en materia de licencias) en sí misma.

5.400 En el asunto que se examina no hay ninguna prescripción típica en materia de contenido nacional que obligue a una empresa a adquirir productos nacionales. 264 Todas las empresas del sector del automóvil pueden elegir libremente el origen de las piezas y componentes de vehículos automóviles. Cada empresa adopta su decisión acerca de si desea beneficiarse de la subvención a los derechos de importación en aduana concedida a las empresas que opten por utilizar, en determinados niveles, piezas y componentes producidos en el país.265

b) La subvención de Indonesia a los derechos de importación no supone una "prescripción" necesaria para "obtener una ventaja" dentro del ámbito del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994

5.401 Los reclamantes sostienen erróneamente que el párrafo 4 del artículo III del Acuerdo General es aplicable a los derechos de importación subvencionados de Indonesia. Aducen que la cuestión no estriba en la reducción de derechos en sí sino en el hecho de supeditar esa reducción a la compra de piezas y componentes nacionales.

5.402 La tesis de los reclamantes adolece de una falla fundamental: el ámbito de aplicación del artículo III se limita a las leyes, reglamentos y prescripciones interiores; los derechos de importación subvencionados son medidas en frontera y no leyes, reglamentos o prescripciones interiores. No hay en la OMC ni en el GATT precedentes que apoyen la ampliación del ámbito de aplicación del

264 El Gobierno de los Estados Unidos reconoce oficialmente este hecho en el informe de abril de 1997 titulado Indonesia's Automotive Market Summary, preparado por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos (véase el documento 11 presentado como prueba por Indonesia). El Departamento manifiesta que en el Programa de Incentivos de 1993 no hay prescripciones expresas en materia de contenido nacional.

265 Los propios Estados Unidos reconocen que el sistema indonesio de derechos de aduana móviles no es un régimen basado en el contenido nacional en el sentido en que se ha entendido y utilizado esa expresión en la OMC y el GATT. En el curso de la reunión del Grupo de Negociación sobre las MIC de la Ronda Uruguay, celebrada el 26 de octubre 1989, los Estados Unidos manifestaron que las prescripciones en materia de contenido nacional "constituían un obstáculo insoslayable, aunque ciertos productos importados pudieran dar mucho mejor resultado" (MTN.GNG/NG12/13, párrafo 43.) Los programas indonesios de subvenciones, a diferencia de los compromisos asumidos en relación con la Ley del examen de la inversión extranjera o en el asunto CEE - Piezas y componentes, no constituyen un obstáculo insoslayable. Cada empresa puede decidir si le interesa comercialmente adquirir una cantidad de insumos en el país y pagar un determinado derecho sobre las piezas importadas o adquirir una cantidad menor en Indonesia y pagar otro derecho diferente.

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artículo III a las medidas en frontera. De hecho, los precedentes a los que se remiten los reclamantes (Italia - Maquinaria, 266 CEE - Piezas y componentes267, CEE - Semillas oleaginosas268, Banano III269 e Inversión extranjera270 -no avalan en absoluto su pretensión.

5.403 El asunto Italia - Maquinaria afectaba a la concesión de facilidades crediticias exclusivamente a los compradores de tractores nacionales; se trataba claramente de medidas interiores. El Comité de Conciliación identificó de forma sencilla e inequívoca el alcance del artículo III: "[...] los redactores [del artículo III del Acuerdo General] tuvieron manifiestamente la intención de que los productos importados, después de abonados los derechos de aduana correspondientes sean tratados de la misma manera que los productos similares de origen nacional".271

5.404 El asunto CEE - Piezas y componentes afectaba: i) a los "derechos antielusión" impuestos sobre los productos acabados montados en las Comunidades Europeas (y no sobre las piezas importadas); y ii) a la suspensión del procedimiento administrativo de las Comunidades Europeas en caso de que las empresas accedieran a limitar la cantidad utilizada de piezas importadas. Es evidente que ambas son medidas interiores y no medidas en frontera. Tras manifestar que los "derechos antielusión" de las Comunidades Europeas no estaban supeditados a la importación de un producto ni se imponían en el momento de la importación, el Grupo Especial declaró lo siguiente: "la imposición de "derechos de aduana propiamente dichos" a efectos de protección está permitida a menos que excedan de las consolidaciones arancelarias. [...] Las cargas interiores que discriminan contra los productos importados están prohibidas".272

5.405 El asunto de las Semillas oleaginosas afectaba a los primas abonadas a los elaboradores de semillas oleaginosas comunitarias. Al parecer, el principio que las Comunidades europeas consideran pertinente es el de que " [...] la exposición de un determinado producto de importación al peligro de discriminación constituye en sí misma una forma de discriminación."273 Una vez más, como ponen de

266 Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola (23 de octubre de 1958), IBDD 7S/64.

267 CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes (16 de mayo de 1990), IBDD 37S/147.

268 Comunidad Económica Europea - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal (25 de enero de 1990), IBDD 37S/93.

269 Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (9 de septiembre de 1997), WT/DS27/AB/R.

270 Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera (7 de febrero de 1984), IBDD 30S/151.

271 Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola (23 de octubre de 1958), IBDD 7S/64, página 67, párrafo 11 (sin subrayar en el original).

272 Comunidad Económica Europea - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes (16 de mayo de 1990), IBDD 37S/147, páginas 211-212, párrafo 5.4.

273 Comunidad Económica Europea - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal (25 de enero de 1990), IBDD 7S/93, página 139, párrafo 141 (se ha añadido el subrayado de las palabras "de un determinado producto de importación").

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manifiesto las palabras subrayadas en primer lugar, la medida en litigio era una medida interior que afectaba a un producto que ya había sido importado, y no una medida en frontera.

5.406 En lo que respecta al asunto Bananos III, el Órgano de Apelación declaró asimismo expresamente lo siguiente:

Lo que se debate en la presente apelación no es si el párrafo 4 del artículo III es aplicable a cualquier prescripción en materia de licencias de importación, como tal, sino si ese párrafo es aplicable al procedimiento y las prescripciones de las CE para la distribución de las licencias de importación del banano entre los operadores que tienen derecho a su asignación dentro de las Comunidades Europeas.274

La "ventaja" comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III era la distribución de las licencias entre los operadores que tenían derecho a su asignación, distribución que se producía con posterioridad a la importación, y, era, por consiguiente, una medida interior. La "prescripción en materia de licencias de importación, como tal" -la medida en frontera- no fue analizada porque, en tal concepto, no le era aplicable el artículo III.

5.407 Por último, la decisión en el asunto de la Inversión extranjera analizada en las páginas 99 a 100 de la primera comunicación de Indonesia no proporciona ningún apoyo a los reclamantes. En esta decisión, que es la principal decisión del GATT sobre regímenes basados en el contenido nacional, el Grupo Especial constató que el párrafo 4 del artículo III era aplicable a los compromisos asumidos por las empresas de adquirir productos de origen canadiense, una prescripción interior. 275

Como en los demás casos a los que se remiten los reclamantes, no había en éste ninguna medida en frontera.

5.408 Los reclamantes no han citado ni pueden citar ningún precedente en el que se declare que el artículo III es aplicable a las medidas en frontera. Tales precedentes no existen porque el artículo III se aplica exclusivamente a las medidas que afectan a productos importados una vez efectuado el despacho de aduana.

5.409 En cuanto a la vinculación entre el nivel de los derechos de importación y el nivel de contenido nacional, en lugar de tratar de convertir una medida en frontera en una medida interior para poder aplicar el artículo III, la forma adecuada de proceder es analizar si esta subvención supeditada al contenido nacional es compatible con las obligaciones que el Acuerdo SMC impone a Indonesia, como país en desarrollo.

2. Réplica del Japón a los argumentos de Indonesia

5.410 El Japón sostiene, en réplica a la respuesta de Indonesia a la reclamación formulada al amparo del párrafo 4 del artículo III en relación con las medidas arancelarias, que el Programa de febrero de 1996 viola el párrafo 4 del artículo III del GATT y puede pretenderse sustraerlo al examen del Grupo Especial alegando que se trata de una "medida en frontera" o de una "medida voluntaria". A continuación se resumen los argumentos del Japón al respecto:

a) El Programa de febrero de 1996 viola el párrafo 4 del artículo III del GATT

274 Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos (9 de septiembre de 1997), WT/DS27/AB/R, párrafo 211 (sin subrayar en el original).

275 Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera (7 de febrero de 1984), IBDD 30S/151.

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5.411 El Programa de febrero de 1996 exime del pago del impuesto de lujo del 35 por ciento y de derechos de importación que alcanzan hasta el 65 por ciento a las piezas y componentes de vehículos automóviles en conexión con los automóviles nacionales, a condición de que se cumplan determinadas prescripciones en materia de contenido nacional, por lo que ofrece, a los fabricantes de los automóviles nacionales, importantes incentivos que benefician a las piezas y componentes indonesios en perjuicio de las piezas y componentes similares importados, con clara infracción de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT (véase la sección V.C.1.)

b) La alegación de Indonesia en relación con la "medida en frontera" carece de fundamento

5.412 Indonesia aduce que la prescripción en materia de contenido nacional en conexión con la exención del derecho de importación es una "medida en frontera" porque, por definición (párrafo 1 del artículo I del Acuerdo General) los derechos de aduana son derechos "impuestos a las importaciones [...] o en relación con ellas". Indonesia añade que de ello se infiere que una medida en frontera no puede ser una "reglamentación interior" sujeta al párrafo 4 del artículo III. No obstante, ni el texto del párrafo 4 del artículo III del GATT ni los precedentes en el GATT/OMC avalan esa afirmación.

1) El texto del párrafo 4 del artículo III del GATT demuestra que se aplica a "cualquier" medida "que afecte" a la venta en el mercado interior

5.413 En primer lugar, el texto del párrafo 4 del artículo III del GATT establece que ese artículo se aplicará "en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso [de las importaciones] en el mercado interior". Nada en este texto exige que esas leyes, reglamentos o prescripciones afecten solamente a los asuntos enteramente internos o, en otras palabras, que no tengan ninguna relación de ningún tipo con la frontera. Tampoco existe ningún fundamento textual para la rígida distinción que Indonesia ha tratado de formular entre "medidas en frontera" y "medidas internas". Por el contrario, el párrafo 4 del artículo III se aplica, según sus términos, a "cualquier" medida "que afecte a la venta [etc. de importaciones] en el mercado interior", con independencia de la forma en que Indonesia haya decidido describir sus medidas a los fines del presente procedimiento.276

5.414 En el caso presente, la cuestión no reside en la reducción de derechos de importación en tanto que tales. El Gobierno del Japón no impugna los derechos de hasta el 65 por ciento que Indonesia aplica a las importaciones de piezas y componentes de vehículos automóviles. Por el contrario, la cuestión se refiere a los incentivos, incluido el incentivo relativo a los derechos de importación, establecidos por Indonesia para alentar la compra de piezas y componentes de vehículos automóviles fabricados en el país con preferencia a los productos similares importados. El hecho de conceder a un fabricante indonesio de automóviles incentivos para la compra de piezas y componentes nacionales "afecta" a las condiciones "de la venta […] en el mercado interior". Además, lo que esta medida alienta es una actividad puramente nacional (es decir, la compra de piezas y componentes nacionales), lo que tiene escasa relación con las "fronteras". Por lo tanto, con independencia de si los incentivos se refieren a "medidas en frontera", tales como los derechos de importación, "afectan" a las condiciones

276 Indonesia parece basarse en el título del artículo III del GATT, subrayando la palabra "interiores" en el texto del título, "Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores". No obstante, el Gobierno de Indonesia se equivoca al interpretar el título, como resulta obvio del texto del párrafo 4 del artículo III del GATT. Una reglamentación queda sometida al párrafo 4 del artículo III del GATT cuando afecta a las condiciones de la venta en el mercado interior.

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de la venta de las piezas y componentes importados de vehículos automóviles y quedan abarcadas por el texto liso y llano del párrafo 4 del artículo III del GATT.

5.415 Debe observarse asimismo que, con respecto a la exención relativa al impuesto de lujo, la cuestión, a los fines del párrafo 4 del artículo III, no consiste en la exención relativa al impuesto de lujo en sí misma. La exención discriminatoria relativa al impuesto de lujo vulnera en tanto que tal el párrafo 2 del artículo III. Lo que importa a los fines del párrafo 4 del artículo III son las prescripciones en materia de contenido nacional que se deben cumplir para obtener la exención relativa al impuesto de lujo. Al crear incentivos para la compra de piezas y componentes indonesios, las prescripciones en materia de contenido nacional conceden a los productos indonesios un trato más favorable que el aplicado a los productos importados, lo que viola el párrafo 4 del artículo III.

2) Los precedentes del GATT/OMC demuestran también que el párrafo 4 del artículo III del GATT se aplica a las "medidas en frontera" que afectan a las condiciones de la venta en el mercado interior

5.416 El argumento de Indonesia también es incompatible con la interpretación del párrafo 4 del artículo III que desde larga data han aceptado los grupos especiales del GATT y de la OMC a partir de 1958. El temprano precedente del GATT establecido en el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola, que desde entonces ha sido citado con asentimiento en numerosas ocasiones, establece que el párrafo 4 del artículo III se aplica a las leyes "que afectan a la venta, la compra, etc." y no sólo a las leyes "que rijan las condiciones de venta o de compra". El Grupo Especial puntualizó asimismo que "la elección de las palabras ‘que afecte’ implicaría que la intención del legislador era la de que las disposiciones del apartado 4 se refieran no sólo a las leyes y reglamentos que rigen directamente las condiciones de venta o de compra, sino, además, a todos los que puedan alterar en el mercado interior las condiciones de la competencia entre el producto de origen nacional y el producto de importación".277

5.417 Otras decisiones más recientes sostienen aún más directamente y de manera específica que las medidas que suponen "medidas en frontera" y "que afectan" a las condiciones de la "venta" o la compra "en el mercado interior" quedan abarcadas por el párrafo 4 del artículo III del GATT. Por ejemplo, el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930 sostuvo que el "hecho de que el artículo 337 se utilice como medio para hacer cumplir en la frontera la legislación estadounidense sobre patentes no es razón para que no les sea aplicable el párrafo 4 del artículo III".278

5.418 Esta conclusión se ha visto ratificada más recientemente por el Grupo Especial y también por el Órgano de Apelación que examinaron el asunto CE - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos ("Bananos III").279 En ese caso, las Comunidades Europeas habían alegado,

277 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola ("Italia - Maquinaria agrícola"), L/833, adoptado el 23 de octubre de 1958, 7S/64, 67 y 68, párrafo 12. (Subrayado original.)

278 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930 ("Estados Unidos - Artículo 337"), L/6439, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402,450 y 451, párrafo 5.10. Véase también el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes, L/6657, adoptado el 16 de mayo de 1990, IBDD 37S/147,218.

279 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto CE - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos ("Bananos III"), WT/D2S7/R/USA, adoptado el 25 de septiembre de 1997, modificado por el Órgano de Apelación. Informe del Órgano de Apelación en el asunto Bananos III, WT/DS27/AB/R, adoptado el 25 de septiembre de 1997.

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ante el Grupo Especial y también ante el Órgano de Apelación, que la medida en cuestión era una medida en frontera, y no una medida interna sometida al párrafo 4 del artículo III del GAT 280, pero ese argumento no fue aceptado. Por el contrario, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que las medidas adoptadas por las Comunidades Europeas violaban el párrafo 4 del artículo III del GATT en razón de que afectaban a las condiciones de venta en el mercado interior, asignando un determinado porcentaje de las licencias necesarias para la importación de bananos mediante el pago de derechos de importación reducidos, exclusivamente a los operadores que comercializaban determinadas cantidades de bananos nacionales. El Grupo Especial sostuvo expresamente que "las medidas en frontera [pueden corresponder] quizá a las [obligaciones] de la cláusula sobre trato nacional" del párrafo 4 del artículo III.281 El Grupo Especial sostuvo asimismo que "si el solo hecho de que los reglamentos de la CE […] incluyan o guarden relación con una medida en frontera, por ejemplo la concesión de una licencia, significase que no puede aplicarse el artículo III, no sería difícil eludir la obligación de trato nacional prevista en el GATT".282 La constatación del Grupo Especial fue examinada y ratificada por el Órgano de Apelación.283 Por lo tanto, resulta claro que tanto en el Informe del Grupo Especial como en el Informe del Órgano de Apelación que examinaron el asunto Bananos III se rechazó un argumento idéntico al de Indonesia en un contexto muy similar.

5.419 El curioso intento formulado por Indonesia de alegar que el Informe del Órgano de Apelación en el asunto Bananos III respalda su posición no sólo resulta fallido, sino que además socava el núcleo de su argumento. Indonesia cita la siguiente frase del Órgano de Apelación:

Lo que se debate en la presente apelación no es si el párrafo 4 del artículo III es aplicable a cualquier prescripción en materia de licencias de importación, como tal, sino si ese párrafo es aplicable al procedimiento y las prescripciones de las CE para la distribución de las licencias de importación del banano entre los operadores que tienen derecho a su asignación dentro de las Comunidades Europeas.

Sin embargo, lejos de respaldar la posición de Indonesia, esta cita pone de manifiesto su error. La cita demuestra que el párrafo 4 del artículo III del GATT se aplica efectivamente a las medidas que, como el incentivo otorgado por Indonesia en relación con el derecho de importación, "afectan" a las condiciones de la venta de las importaciones en el mercado interior, con independencia de si tales medidas también guardan alguna relación con la frontera. En realidad, la afirmación del Órgano de Apelación socava la posición de Indonesia y respalda de tal modo la del Japón que podría reformularse fácilmente así, para aplicarse al caso presente:

Lo que se debate en el caso presente no es si el párrafo 4 del artículo III resulta aplicable a cualquier derecho de importación, sino si ese párrafo es aplicable a los requisitos establecidos por Indonesia, que estimulan la compra de piezas y componentes nacionales de automóviles en el mercado interior de Indonesia.

5.420 Los otros dos casos citados por Indonesia tampoco respaldan su argumentación. Si bien puede ser cierto que, como sostiene Indonesia, las medidas debatidas en el asunto Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera no eran medidas en frontera, nada en

280 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III, párrafos 4.265 a 4.271. Informe del Órgano de Apelación en el asunto Bananos III, párrafos 33 a 36.

281 Informe del Grupo Especial del asunto Bananos III, párrafo 7.176.

282 Ídem, párrafo 7.177.

283 Informe del Órgano de Apelación en el asunto Bananos III, párrafos 209 a 211.

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esa decisión respalda la presunta interpretación de que cualquier medida relacionada con las medidas en frontera no puede quedar sometida al párrafo 4 del artículo III del GATT. Ese Grupo Especial simplemente no abordó esta cuestión. Por último, en lo que se refiere al asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes, la afirmación de Indonesia en el sentido de que las medidas en cuestión no suponían medidas en frontera es simplemente incorrecta. La "ventaja" que según ese Grupo Especial violaba el párrafo 4 del artículo III se refería a la suspensión del procedimiento iniciado en virtud de la disposición antielusión de la legislación antidumping que, contrariamente a la interpretación formulada por Indonesia, supone obviamente medidas en frontera. En realidad, las Comunidades Europeas alegaron en esa diferencia que las medidas "no eran medidas interiores en el sentido del [artículo III del GATT]284, lo que fue rechazado por el Grupo Especial.

5.421 Por consiguiente, la defensa formulada por Indonesia relativa a las "medidas en frontera" es incompatible con el texto liso y llano del párrafo 4 del artículo III y también con su interpretación consagrada.

c) La defensa formulada por Indonesia respecto del "carácter voluntario de la medida" carece de fundamento

5.422 Indonesia también parece alegar que, como las medidas debatidas en el caso presente no son obligatorias sino que se trata de medidas que las empresas pueden cumplir voluntariamente para obtener una ventaja, no quedan abarcadas por el párrafo 4 del artículo III del GATT (véase la sección V.F.1). Sin embargo, ese argumento carece de todo fundamento.

5.423 El argumento de Indonesia es incompatible con la interpretación firmemente consolidada del párrafo 4 del artículo III del GATT, que ha sido ratificada por numerosos grupos especiales del GATT/OMC. Esas decisiones han establecido que cuando el cumplimiento de determinada medida es necesario para obtener una "ventaja", dicha medida queda abarcada por el párrafo 4 del artículo III del GATT. Por ejemplo, el Grupo Especial que examinó el asunto Italia - Maquinaria agrícola llegó a la conclusión de que era incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT una ley italiana que había creado incentivos voluntarios para que los agricultores compraran maquinaria agrícola nacional, mediante el otorgamiento de condiciones crediticias especiales para que los agricultores adquirieran maquinaria nacional en lugar de la importada.285 Entre otros ejemplos análogos figuran el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Piezas y componente286

y los recientes Informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación que examinaron el asunto Bananos III.287

5.424 La conclusión, bien asentada, de que el párrafo 4 del artículo III del GATT no sólo abarca las medidas obligatorias, sino también las voluntarias, se ve reforzada por la Lista ilustrativa del Acuerdo sobre las MIC, en las que se establece explícitamente que las "MIC incompatibles con […] el párrafo 4 del artículo III del GATT […] comprenden [aquellas] cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja […]" (véase también la sección VI.A.)

284 Informe del Grupo Especial en el asunto CEE - Piezas y componentes, párrafo 3.43.

285 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Italia - Maquinaria agrícola, párrafos 11 y 12. Véase el párrafo 3.07 supra.

286 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Piezas y componentes, párrafo 5.21. Véase el párrafo 3.11 supra.

287 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Bananos III, párrafo 7.178. Informe del Órgano de Apelación en el asunto Bananos III, párrafos 211 a 214. Véanse los párrafos 3.09 y 3.10 supra.

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3. Réplica de las Comunidades Europeas a los argumentos de Indonesia

5.425 Las Comunidades Europeas alegan, como réplica a la respuesta de Indonesia a la reclamación relativa a las medidas arancelarias basada en el párrafo 4 del artículo III, que la desgravación de derechos de importación supeditada al cumplimiento de prescripciones en materia de contenido nacional viola el párrafo 4 del artículo III del GATT y no puede eludir el examen por ser una supuesta "medida en frontera" o "medida voluntaria". Se exponen a continuación los argumentos de réplica de las Comunidades Europeas a este respecto:

5.426 Indonesia sostiene que el párrafo 4 del artículo III no se aplica a las medidas mencionadas en los apartados v) y vi) de la parte b) de las reclamaciones de las Comunidades Europeas (véase la sección III.B) porque se trata de medida en frontera.

5.427 Las Comunidades Europeas aceptarían que la aplicación de derechos de aduana reducidos o nulos a las importaciones de piezas y componentes de vehículos automóviles es una "medida en frontera" que, si se aplicara aisladamente, quedaría al margen del ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III del GATT. Sin embargo, en el caso presente la concesión de esa ventaja arancelaria está condicionada a que los vehículos automóviles fabricados mediante el montaje de piezas y componentes importados alcancen un determinado porcentaje de contenido nacional. A fin de alcanzar ese porcentaje, las empresas de montaje locales deben emplear piezas y componentes de origen nacional en lugar de los importados. Por consiguiente, resulta indiscutible que la medida "afecta" a la utilización de las piezas y componentes en el mercado interior de Indonesia, en el sentido del párrafo 4 del artículo III del GATT.

5.428 Es un principio bien asentado que el párrafo 4 del artículo III del GATT no se aplica sólo a las medidas "obligatorias", sino también a los casos en que el cumplimiento de una determinada medida (como las metas en materia de contenido nacional que se cuestionan en el caso presente) es necesario para lograr una ventaja o beneficio (como la posibilidad de importar insumos con derechos reducidos o nulos). Como se observó en el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes:

[…] la amplitud de la formulación del pasaje "cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte [subrayado añadido por el Grupo Especial] a la venta, etc., de productos importados, indica que no sólo las obligaciones que una empresa tiene que cumplir según la ley, tales como las examinadas por el Grupo Especial de la aplicación de la ley canadiense sobre el examen de la inversión extranjera […] sino también aquellas que una empresa acepta voluntariamente con objeto de obtener una ventaja del gobierno constituyen 'prescripciones' en el sentido de la citada disposició288 "[subrayado añadido].

288 Informe del Grupo Especial del asunto Comunidades Europeas - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes, adoptado el 16 de mayo de 1990, 37S/147, 218, párrafo 5.21. Este principio también ha sido aplicado por otros grupos especiales. Así, en el Informe del Grupo Especial del asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola (adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64, 68, párrafo 12) se estableció que una ley italiana que otorgaba condiciones crediticias especiales a los agricultores para la compra de maquinaria agrícola con la condición de que los agricultores adquirieran maquinaria italiana era contraria al párrafo 4 del artículo III. De modo análogo, el Informe del Grupo Especial del asunto CEE - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal (adoptado el 25 de enero de 1990, IBDD 37/93, 139) llegó a la conclusión de que los pagos de subvenciones realizados por la Comunidad a los elaboradores de semillas oleaginosas que compraban semillas de origen comunitario eran incompatibles con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III.

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5.429 La "ventaja" en cuestión puede consistir en un beneficio concedido con respecto a una medida en frontera, como por ejemplo una exención o reducción arancelaria. Esto ha sido confirmado en el reciente Informe del Grupo Especial que examinó el asunto CE - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos.289

5.430 Una de las medidas impugnadas en ese caso eran las denominadas "normas relativas a las categorías de operadores" para la asignación de licencias de importación de bananos procedentes de "terceros países" con aranceles inferiores en el marco de un contingente arancelario. De conformidad con esas normas, el 30 por ciento del contingente arancelario se reservaba a los operadores que habían comercializado durante el período precedente de tres años bananos procedentes de las Comunidades Europeas o de fuentes tradicionales ACP.

5.431 El Grupo Especial llegó a la conclusión de que el requisito de comercializar bananos de origen comunitario otorgaba un trato más favorable a esos bananos que el concedido a los bananos importados similares y, por consiguiente, violaba el párrafo 4 del artículo III del GATT. Al establecer esta conclusión el Grupo Especial rechazó expresamente un argumento esgrimido por las Comunidades Europeas en el sentido de que las medidas eran medidas en frontera y, como tales, no estaban sometidas al párrafo 4 del artículo III. El Grupo Especial reiteró el criterio expresado en un anterior Informe de un Grupo Especial (no adoptado) que había examinado la misma cuestión:

"la obligación de adquirir un producto interno para poder tener derecho a importar un producto a un tipo inferior dentro de un contingente arancelario constituía una prescripción que afectaba a la compra de un producto en el sentido del párrafo 4 del artículo III290".

5.432 La situación es idéntica en el caso presente. Para obtener el derecho de importar piezas y componentes con un tipo impositivo inferior, las empresas de montaje de vehículos automóviles están obligadas a emplear (y a comprar previamente si no las fabrican ellas mismas en el país) piezas y componentes nacionales, con lo que se concede un trato más favorable a esas piezas y componentes que a las piezas y componentes similares importados.

5.433 Las conclusiones del Informe del Grupo Especial del asunto CE - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos sobre las normas relativas a las categorías de operadores fueron ratificadas por el Órgano de Apelación que examinó el recurso.291 Indonesia interpreta erróneamente las conclusiones del Órgano de Apelación. El sentido obvio del pasaje del Informe del Grupo de Apelación citado por Indonesia en su comunicación (véase la sección V.F.1) es que, si bien en principio las prescripciones en materia de licencias de importación no están abarcadas por el párrafo 4 del artículo III, las prescripciones aplicadas por las Comunidades Europeas excedían "de las prescripciones en materia de licencias de importación necesarias para la administración del contingente arancelario" y afectaban a "la venta, la oferta para la venta, [etc.] en el mercado interior" de los bananos. Por la misma razón, en el caso presente los objetivos en materia de contenido nacional exceden de lo necesario para aplicar una reducción o exención arancelaria y afectan al empleo de piezas y componentes en el mercado interior, en el sentido del párrafo 4 del artículo III.

289 Véase, por ejemplo, el caso CE – Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/R/GTM, WT/DS27/R/HND, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafos 7.171 a 7.182, 7.216 a 7.219 y 7.244 a 7.250.

290 Ídem, párrafo 7.179, en el que se cita el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Régimen de importación del banano, publicado el 11 de febrero de 1994 (no adoptado), DS38/R, párrafo 146.

291 Informe del Grupo Especial del asunto CE - Régimen para la importación, venta y distrubución de bananos, WT/DS27/AB/R, adoptado el 27 de septiembre de 1997, párrafo 211.

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4. Réplica de los Estados Unidos a los argumentos de Indonesia

5.434 Los Estados Unidos alegan que el argumento de Indonesia de que los incentivos arancelarios de este país no violan el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 porque son "medidas en frontera" ha sido rechazado por el Órgano de Apelación. Los argumentos de los Estados Unidos a este respecto son los siguientes:

5.435 Indonesia sostiene que los incentivos arancelarios previstos en el Programa de 1993 y en el Programa de Automóviles Nacionales no violan el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 porque esta disposición no se refiere a las "ventajas" que se conceden bajo la forma de medidas en frontera. Según Indonesia, no cabe alegar seriamente que se halla en juego una reglamentación interna. Por lo tanto, el artículo III del Acuerdo General, incluido su párrafo 4, sería inaplicable.

5.436 Por el contrario, no cabe alegar seriamente que no se trata de un caso de reglamentación interna. La argumentación de Indonesia consiste en un examen de decisiones de grupos especiales que constataron violaciones del párrafo 4 del artículo III y que no se referían a medidas en frontera. A partir de esto, Indonesia concluye que el párrafo 4 del artículo III no abarca las ventajas concedidas bajo la forma de medidas en frontera.

5.437 Este es un non sequitur clásico. El hecho de que esos grupos especiales no estuvieran examinando medidas en frontera no prueba que las ventajas concedidas bajo la forma de medidas en frontera no están abarcadas por el párrafo 4 del artículo III. Lo único que demuestra es que esos grupos especiales no abordaron la cuestión.

5.438 Sin embargo, el Órgano de Apelación ha examinado y rechazado el propio argumento expuesto por Indonesia. En el asunto Bananos III, en relación con el régimen de licencias de las Comunidades Europeas, éstas alegaron que 1) el Grupo Especial había incurrido en error al llegar a la conclusión de que el régimen de licencias era una medida interna, a la que era aplicable el párrafo 4 del artículo III, y no una medida en frontera, y 2) el Grupo Especial había interpretado erróneamente el concepto de medidas internas en el GATT de 1994.292 Sin embargo, el Órgano de Apelación rechazó de plano este argumento. Resulta especialmente pertinente el examen realizado por el Órgano de Apelación sobre las licencias huracán que se expone a continuación.293

Las licencias huracán permiten efectuar importaciones adicionales de banano de terceros países (y de banano no tradicional ACP) al tipo reducido de los derechos de aduana aplicables a las cantidades comprendidas en el contingente. Aunque su expedición da lugar al aumento de las exportaciones de esos países, hay que señalar que las licencias huracán se expiden exclusivamente a los productores y organizaciones de productores comunitarios y a los operadores que los agrupen o representen directamente. Hemos de señalar además que, como resultado de la práctica de las CE con respecto a las licencias huracán, esos productores, organizaciones de productores u operadores, en caso de que se produzca una tormenta tropical, pueden contar con ser resarcidos de sus pérdidas mediante las "rentas contingentarias" generadas por las licencias huracán. Así pues, la práctica de expedir licencias huracán constituye un incentivo para que los operadores comercialicen banano comunitario con exclusión del banano de terceros países y del banano no

292 Ídem, párrafo 33.

293 Ídem, párrafos 213 y 214.

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tradicional ACP. En consecuencia, esa práctica afecta a las condiciones de competencia en el mercado de forma favorable al banano comunitario […].

Por esas razones, coincidimos con el Grupo Especial en que la práctica de las CE de expedir licencias huracán es incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.

5.439 Al igual que las licencias huracán examinadas en el asunto Bananos III, los incentivos arancelarios concedidos por Indonesia pueden constituir medidas en frontera. No obstante, la manera en que se conceden constituye un incentivo destinado a favorecer a las piezas y componentes indonesios de automóviles con preferencia a las piezas y componentes importados, con lo que se afecta a las condiciones de competencia en el mercado indonesio en favor de las piezas y componentes indonesios. En tanto que tales, esos incentivos violan el párrafo 4 del artículo III.

VI. RECLAMACIONES BASADAS EN EL ACUERDO SOBRE LAS MIC

A. Reclamaciones formuladas por el Japón

6.1 El Japón sostiene que el Programa de Automóviles Nacionales (véase la sección III.A) viola el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Se exponen a continuación los argumentos del Japón para fundamentar su reclamación.

6.2 El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC establece que "ningún Miembro aplicará ninguna MIC que sea incompatible con los artículos III u XI del GATT de 1994". Por consiguiente, las cuestiones que este Grupo Especial tiene ante sí son dos: i) si el Programa de Automóviles Nacionales es o no una "MIC", y ii) si viola o no alguno de los artículos pertinentes del GATT. Como hemos demostrado, la exención relativa al impuesto de lujo y a los derechos de importación sobre la base del contenido nacional constituye una violación del párrafo 4 del artículo III. En consecuencia, la segunda de las cuestiones mencionadas precedentemente ha sido resuelta, y el análisis siguiente se centrará en la primera.

1. Los programas de Indonesia son "MIC", según se definen en el Acuerdo sobre las MIC

6.3 Es indudable que los programas de Indonesia constituyen "medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio".294 En primer lugar, en el contexto del GATT/OMC, el concepto de "medida" se interpreta de manera amplia. Por ejemplo, en el caso del AGCS, se establece expresamente que "’medida’ significa cualquier medida adoptada por un Miembro, ya sea en forma de ley, reglamento, regla, procedimiento, decisión o disposición administrativa, o en cualquier otra forma".295 Teniendo en cuenta el uso del término en el contexto del Acuerdo sobre las MIC, el concepto de "medida" se debe interpretar de modo análogo. Por lo tanto, los reglamentos que exigen un determinado contenido nacional para obtener una excepción respecto del impuesto de lujo o que establecen distintos niveles para los derechos de importación constituyen "medidas" en el sentido del Acuerdo sobre las MIC.

6.4 En segundo lugar, todos los programas de Indonesia constituyen "medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio". El Programa de Automóviles Nacionales se ha establecido específicamente con el objeto de apoyar el desarrollo de la industria del automóvil.296 El aspecto

294 Acuerdo sobre las MIC, artículo 1.

295 AGCS, apartado a) del artículo XXVIII.

296 Reglamento Nº 36/1996 (documento 25 presentado como prueba por el Japón), preámbulo.

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central del Programa de Automóviles Nacionales consiste en desarrollar la capacidad nacional para la fabricación de automóviles y de piezas y componentes de automóviles. El hecho de que el Programa incluye "medidas en materia de inversiones" también resulta obvio desde que uno de sus reglamentos de aplicación se titula "Reglamentación de las inversiones en el marco del establecimiento de la industria nacional del automóvil".297 El Programa surte verdaderamente efecto en la industria del automóvil de Indonesia, en la que participan activamente empresas manufactureras de propiedad extranjera. Además, se trata en todos los casos de medidas "relacionadas con el comercio" porque el Programa está supeditado a prescripciones en materia de contenido nacional que, naturalmente, afectan al comercio.

6.5 Indonesia ha confirmado esencialmente este punto en anteriores reuniones del Comité de Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio de la OMC. En el Acta de la reunión celebrada los días 30 de septiembre y 1º de noviembre de 1996, el representante de Indonesia declaró:

El Programa de Automóviles Nacionales tiene por objeto introducir cambios estructurales importantes en el sector del automóvil de Indonesia, a fin de que pueda llegar a convertirse en una industria de nivel mundial […] Se espera que esas políticas alienten a los fabricantes de automóviles a aumentar el contenido nacional de sus vehículos y que esto dé por resultado un rápido aumento de las inversiones en la industria de componentes de automóviles. (Subrayado añadido.)298

6.6 Además, la Lista ilustrativa que figura en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC incluye concretamente en su párrafo 1 las prescripciones en materia de contenido nacional como MIC incompatibles con el párrafo 4 del artículo III:

Las MIC incompatibles con la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 4 del artículo III […] comprenden [aquellas] cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja, y que prescriban:

a) la compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional […] ya se especifiquen [...] como proporción del volumen o del valor de su producción local […].

Por lo tanto, las medidas adoptadas por Indonesia, que están supeditadas al cumplimiento de prescripciones en materia de contenido nacional, constituyen claramente MIC prohibidas, según lo establecido en la Lista ilustrativa.

6.7 Por otra parte, el Japón considera que toda MIC que viola el articulo III del GATT, incluidos los párrafos 2 y 4 de este artículo, son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. El Japón estima que el Programa de febrero de 1996 viola el artículo III del GATT, que se trata de una de las "medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio" y que, por consiguiente, viola el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

297 Decreto del Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión/Presidente de la Junta de Coordinación de Inversiones Nº 01/SK/1996 (documento 29 presentado como prueba por el Japón).

298 G/TRIMS/M/5 (documento 63 presentado como prueba por el Japón), párrafo 24, de 27 de noviembre de 1996.

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2. Incluso si se considerara que las medidas de Indonesia constituyen una subvención, serían de todos modos MIC

6.8 Indonesia alega que la medida es una "subvención" y no una "MIC".299 No obstante, los conceptos de MIC y de subvención no se excluyen mutuamente. Nada en el texto, el objetivo o el propósito del Acuerdo sobre las MIC apoya la aseveración de que una MIC deja de serlo simplemente porque la autoridad administrativa local prefiere denominarla subvención en lugar de MIC.

3. Indonesia no puede beneficiarse del período de transición

6.9 Indonesia tampoco puede beneficiarse del período de transición de cinco años establecido en el párrafo 2 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC, dado que no ha cumplido con sus obligaciones en materia de notificación y statu quo. El párrafo 2 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC exige la notificación para que los Miembros puedan beneficiarse del período de transición, y el párrafo 4 del artículo 5 impone la obligación de mantener el statu quo durante el período. Indonesia no ha cumplido con ninguna de estas dos prescripciones. En primer lugar, no existe ninguna notificación. Indonesia presentó una notificación el 23 de mayo de 1995300, en la que se especifican ciertas medidas relacionadas con los automóviles, pero la notificación fue retirada en octubre de 1996. 301 En segundo lugar, incluso si la notificación no hubiera sido retirada, su contenido no guarda relación con el Programa de Automóviles Nacionales. Si bien las medidas que figuran en la notificación pueden tener una relación incidental con el Programa de Automóviles Nacionales, este Programa en sí mismo no se especificó en la notificación. Además, el Programa de Automóviles Nacionales, que se introdujo en 1996, nunca pudo haberse incluido en la notificación, que debía presentarse dentro de los 90 días posteriores a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC (es decir, el 1 de enero de 1995) y fue presentada efectivamente por Indonesia en mayo de 1995. Por consiguiente, Indonesia no puede beneficiarse del período de transición previsto en el párrafo 2 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC.

B. Reclamaciones formuladas por las Comunidades Europeas

6.10 Las Comunidades Europeas alegan que Indonesia ha violado las obligaciones que le incumben en virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, ya que las medidas siguientes (véase la sección III.B) son MIC incompatibles con el artículo III del GATT de 1994:

1) la exención relativa al impuesto sobre la venta de artículos de lujo, aplicable a los minibuses, furgones y camionetas descubiertas fabricados en el país, con más del 60 por ciento de contenido nacional;

299 Véase la "Notificación de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio", Addendum de Indonesia (G/TRIMS/N/1/IDN/1/Add.1) (documento 18 presentado como prueba por el Japón); SUBVENCIONES/Respuestas a las preguntas formuladas por el JAPÓN en relación con la notificación de actualización de INDONESIA (G/SCM/Q2/IDN/9) (documento 20 presentado como prueba por el Japón), 2.iii).

300 Notificación de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio, Indonesia (G/TRIMS/N/1/IDN/1) (documento 17 presentado como prueba por el Japón).

301 Notificación de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio, Addendum de Indonesia (G/TRIMS/N/1/IDN/1/Add.1) (documento 18 presentado como prueba por el Japón).

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2) la exención relativa al impuesto sobre la venta de artículos de lujo aplicable a los sedanes y automóviles familiares fabricados en el país, con una cilindrada inferior a 1.600 c3, con más del 60 por ciento de contenido nacional,

3) la exención relativa al impuesto sobre la venta de artículos de lujo de automóviles nacionales montados en Indonesia por empresas de vanguardia que cumplan determinadas prescripciones en materia de contenido nacional;

4) la exención relativa al impuesto sobre la venta de artículos de lujo de automóviles nacionales montados en Corea por "fabricantes extranjeros" que cumplan determinadas obligaciones en materia de compras de contrapartida;

5) la desgravación de los derechos de importación aplicables a las piezas y componentes utilizados en el montaje de vehículos automóviles (o de otras piezas y componentes para el montaje de vehículos automóviles) en Indonesia, basada en el hecho de que los vehículos terminados (o las piezas y componentes) cumplan determinadas prescripciones en materia de contenido nacional; y

6) la exención de los derechos de importación a las piezas y componentes utilizados para el montaje de automóviles nacionales en Indonesia por las empresas de vanguardia que cumplan determinadas obligaciones en materia de contenido nacional.

6.11 Se exponen a continuación los argumentos de las Comunidades Europeas para respaldar su reclamación:

6.12 El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC establece:

Sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994, ningún Miembro aplicará ninguna MIC que sea incompatible con las disposiciones de los artículos III u XI del GATT.

6.13 El concepto de MIC ("medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio") no se define en el Acuerdo sobre las MIC. No obstante, el Anexo de este Acuerdo incluye lo que en el párrafo 2 del artículo 2 de dicho Acuerdo se describe como:

Una Lista ilustrativa de las MIC que son incompatibles con la obligación de trato nacional, prevista en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, y con la obligación de eliminación general de las restricciones cuantitativas, prevista en el párrafo 1 del artículo XI.

6.14 Las medidas antes mencionadas son "medidas en materia de inversiones" porque están destinadas concretamente a promover las inversiones en el sector del automóvil con el propósito de alcanzar la fabricación integral de vehículos automóviles en Indonesia. Además, esas medidas están "relacionadas con el comercio" porque alientan la utilización de piezas y componentes nacionales con preferencia a los importados. Por último, como se ha demostrado supra, las medidas son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III y, en algunos casos, también con la primera frase del párrafo 2 del mismo artículo.

6.15 El análisis precedente se ve confirmado por la Lista ilustrativa anexa al Acuerdo sobre las MIC. En verdad, las medidas en cuestión están claramente comprendidas en la categoría definida en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa, cuyo texto es el siguiente:

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1. Las MIC incompatibles con la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 comprenden [aquellas] cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja, y que prescriban:

a) la compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional o de fuentes nacionales […] como proporción del volumen o del valor de su producción local.

6.16 El párrafo 2 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC establece una exención temporal de la obligación que figura en el artículo 2 con respecto a las MIC que estaban en vigor al menos 180 días antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC y que se hubieran notificado debidamente por el Miembro interesado dentro de los 90 días siguientes a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, según lo establecido en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC. En el caso de los países en desarrollo Miembros, como Indonesia, esta exención temporal tiene una duración de cinco años.

6.17 El 23 de mayo de 1995, Indonesia presentó una notificación de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC.302 No obstante, esta notificación no autoriza a Indonesia a invocar la disposición temporal prevista en el párrafo 2 del artículo 5 respecto de las medidas en cuestión.

6.18 En primer lugar, la notificación de Indonesia se realizó más de 90 después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. En consecuencia, no constituye una notificación válida de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5.

6.19 Además, la notificación de Indonesia sólo abarcaba las medidas establecidas en el Decreto 645/93. Las ventajas fiscales establecidas en el Reglamento 36/96 y los incentivos otorgados en virtud del Programa de Automóviles Nacionales fueron introducidos por Indonesia sólo después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. Por esa razón, no fueron notificados con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 ni podían haberlo sido.

6.20 El 28 de octubre de 1996 (es decir, inmediatamente antes de la primera ronda de consultas celebradas con la Comunidad), Indonesia retiró formalmente su notificación, presuntamente porque, basándose en un análisis ulterior de las medidas en cuestión, había llegado a la conclusión de que dichas medidas no eran MIC.303 En realidad, empero, el motivo obvio de la retirada de la notificación era que Indonesia había comprendido tardíamente que la notificación no sólo no le brindaría la inmunidad esperada respecto de las medidas notificadas, sino que, además, representaría una franca admisión de que tanto las medidas notificadas como las no notificadas eran contrarias al párrafo 4 del artículo III del GATT y al artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

C. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos

6.21 Los Estados Unidos alegan que el sistema indonesio de incentivos arancelarios y fiscales y el préstamo de 690 millones de dólares destinado oficialmente a la empresa TPN (véase la sección III.C) son incompatibles con el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Se exponen a continuación los argumentos de los Estados Unidos en apoyo de esta reclamación.

302 G/TRIMS/N/1/IDN/1, de fecha 1º de junio de 1995.

303 G/TRIMS/N/1/IDN/1/Add.1, de fecha 31 de octubre de 1996.

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6.22 El sistema de incentivos arancelarios y fiscales de Indonesia y el préstamo de 690 millones de dólares destinado oficialmente a TPN está supeditado al logro de determinadas metas en materia de contenido nacional y, en tanto que tales, discriminan contra las piezas (y componentes) importados de automóviles en favor de las piezas y componentes nacionales. Además de violar el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, estas medidas violan asimismo el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

6.23 El artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC establece en su parte pertinente:

1. Sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994, ningún Miembro aplicará ninguna MIC que sea incompatible con las disposiciones [del artículo] III […] del GATT de 1994.

2. En el Anexo del presente Acuerdo figura una Lista ilustrativa de las MIC que son incompatibles con la obligación de trato nacional, prevista en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 […].

6.24 El párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa establece a su vez lo siguiente:

1. Las MIC incompatibles con la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 comprenden las que sean obligatorias o exigibles en virtud de la legislación nacional o de resoluciones administrativas, o cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja, y que prescriban:

a) la compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional o de fuentes nacionales, ya se especifiquen en términos de productos determinados, en términos de volumen o valor de los productos, o como proporción del volumen o del valor de su producción local […]. (Subrayado añadido.)

6.25 Los incentivos arancelarios y fiscales otorgados por Indonesia coinciden exactamente con el ejemplo de MIC que figura en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa. Los incentivos fiscales y arancelarios establecidos en el Programa de 1993 y el Programa de Automóviles Nacionales exigen, en el sentido del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa, "la compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional o de fuentes nacionales […]". El "cumplimiento" de estos requisitos es "necesario para obtener una ventaja" en el sentido del articulo 1 de la Lista ilustrativa. Como tales, esos incentivos quedan claramente abarcados por la Lista ilustrativa. Con arreglo al Programa de 1993 y también de conformidad con el Programa de Automóviles Nacionales, para obtener una "ventaja" consistente en reducciones o exenciones arancelarias o fiscales, una "empresa" debe "cumplir" el requisito relativo a la "utilización […] de productos de origen nacional". De igual modo, el otorgamiento del préstamo de 690 millones de dólares destinado oficialmente a TPN se basó en el hecho de que esta empresa participaba en la producción de un "automóvil nacional" para lo cual era necesario cumplir el requisito de satisfacer las prescripciones en materia de contenido nacional aplicables al "automóvil nacional". Por consiguiente, los incentivos arancelarios y fiscales y la concesión del préstamo de 690 millones de dólares destinado oficialmente a TPN constituyen MIC prohibidas por el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

6.26 En lo que respecta al Programa de 1993, Indonesia, como país en desarrollo, podría haber aprovechado la notificación y disposiciones transitorias del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC. Los párrafos 1 y 2 del artículo 5 establecen en su parte pertinente:

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1. Dentro de los 90 días siguientes a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC [es decir, antes del 31 de marzo de 1995], los Miembros notificarán al Consejo del Comercio de Mercancías todas las MIC que tengan en aplicación y que no estén en conformidad con las disposiciones del presente Acuerdo. Se notificarán dichas MIC, sean de aplicación general o específica, con indicación de sus características principales.

2. Cada Miembro eliminará todas las MIC que haya notificado en virtud del párrafo 1 […] en un plazo de […] 5 años [contados a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC] en el caso de los países en desarrollo Miembros […]. (se omite la nota de pie de página).

6.27 Indonesia efectivamente notificó, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5, que una parte del Programa de 1993 establecía incentivos arancelarios. Sin embargo, esa notificación no fue oportuna porque se realizó el 23 de mayo de 1995, bastante después del vencimiento del plazo establecido para la notificación de MIC en virtud del párrafo 1 del artículo.304 Además, la notificación no abarcaba la parte del Programa de 1993 que establecía incentivos fiscales.305 Posteriormente Indonesia retiró esa parte de su notificación relativa a los incentivos arancelarios para vehículos automóviles.306 En consecuencia, Indonesia no ha notificado ninguna de las MIC mencionadas anteriormente y, por lo tanto, no tiene derecho a beneficiarse de las disposiciones transitorias del párrafo 2 del artículo.307

D. Respuesta de Indonesia a las reclamaciones basadas en el Acuerdo sobre las MIC

6.28 Indonesia sostiene, en respuesta a las reclamaciones basadas en el Acuerdo sobre las MIC, que este Acuerdo interpreta el artículo III del GATT de 1994 y no añade nuevas obligaciones; por consiguiente, no puede modificar el hecho de que el artículo III no es aplicable. Se exponen a continuación los argumentos de Indonesia a este respecto.

1. Resumen

6.29 Al comienzo de las negociaciones de la Ronda Uruguay, los Estados Unidos, las Comunidades Europeas, el Japón y otros países desarrollados tenían grandes planes para un acuerdo que disciplinaría de manera general las medidas en materia de inversiones. Sin embargo, durante las negociaciones los empeños de los países desarrollados tropezaron con la oposición de prácticamente todos los países en desarrollo. Para evitar que no se llegara a ningún acuerdo, el texto convenido del Acuerdo sobre las MIC establece que el tipo de medida en materia de contenido nacional que se había considerado incompatible con el artículo III del Acuerdo General en el caso Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera (7 de febrero de 1994), IBDD 30S/151 (así como otro tipo de medidas que se habían considerado anteriormente incompatibles con el artículo XI) también quedarían prohibidas como MIC. En otras palabras, para ser una MIC, una medida debe ser incompatible con los artículos III u XI del GATT.

304 G/TRIMS/N/IDN/1 (1º de junio de 1995).

305 Ídem.

306 G/TRIMS/N/IDN/1/Add.1 (31 de octubre de 1996).

307 Por supuesto, Indonesia no podía haber notificado sus MIC previstas en el Programa de Automóviles Nacionales porque no había introducido esas MIC antes del vencimiento del plazo de notificación de 90 días previsto en el párrafo 1 del artículo 5.

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6.30 El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC establece lo siguiente:

Sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994, ningún Miembro aplicará ninguna MIC que sea incompatible con las disposiciones de los artículos III u XI del GATT de 1994. (Subrayado añadido.)

El Acuerdo sobre las MIC no añade ninguna nueva obligación sino que simplemente interpreta el artículo III. Esto se reconoció en el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/R/USA (22 de mayo de 1997), que en el párrafo 7.185 establece lo siguiente:

Al examinar estos argumentos, veamos primero la relación existente entre el Acuerdo sobre las MIC y las disposiciones del GATT. Observamos que con la excepción de sus disposiciones transitorias el Acuerdo sobre las MIC interpreta esencialmente y aclara las disposiciones del artículo III (y también del artículo XI) en lo que se refiere a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio. Por consiguiente, el Acuerdo sobre las MIC no añade ni resta nada a esas obligaciones del   GATT , si bien aclara que el párrafo 4 del artículo III puede abarcar las cuestiones relacionadas con las inversiones. (Subrayado añadido; se omite la nota de pie de página.)

6.31 Como ya se ha demostrado (véase la sección V.D), la subvención de Indonesia relativa al impuesto de lujo no es incompatible con el artículo III del Acuerdo General. Por lo tanto, el Acuerdo sobre las MIC no es pertinente en la presente diferencia.

2. La "Lista ilustrativa" del Acuerdo sobre las MIC no puede modificar el hecho de que el artículo III resulta inaplicable

6.32 Los reclamantes tratan de utilizar la Lista ilustrativa del Acuerdo sobre las MIC para hacer depender de ella el artículo III, alegando que las medidas indonesias quedan incluidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 a) de la Lista y son, por tanto, MIC.

6.33 Durante las negociaciones de la Ronda Uruguay, los Estados Unidos indicaron claramente el carácter subordinado de la Lista ilustrativa. En el acta oficial de la reunión celebrada los días 10 y 11 de julio de 1989 por el Grupo de Negociación sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio se dejó constancia de lo siguiente:

Un participante pidió aclaraciones sobre la naturaleza de las "listas ilustrativas" y la función que se les asignaría; ¿se trataba únicamente de conceptos dentro del marco de las negociaciones? ¿seguirían teniendo carácter ilustrativo más que definitivo en el acuerdo al que finalmente pudiera llegarse? ¿quedarían abiertas a fin de que se pudieran hacer adiciones en una etapa ulterior? […] El representante de los Estados Unidos dijo que las listas serían puramente ilustrativas. Las disciplinas debían basarse en criterios generales, tales como el carácter inherentemente distorsionador del comercio de las TRIM; luego podrían confeccionarse listas ilustrativas con ejemplos concretos de TRIM sujetas a disciplinas específicas. Así, toda nueva medida que pudiera concebirse quedaría abarcada por las disciplinas aun cuando no figurara en ninguna lista ilustrativa.308

308 MTN.GNG/NG12/11, párrafo 55 (subrayado añadido).

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6.34 Los Estados Unidos, las Comunidades Europeas, el Japón y otros países desarrollados tenían amplias metas de negociación para el Acuerdo sobre las MIC, pero al final de la negociación las partes ni siquiera se habían podido poner de acuerdo sobre algunas definiciones básicas, tales como las de medidas "en materia de inversiones" y de "relacionadas con el comercio". El único "criterio general" que sobrevivió al proceso de negociación y que se reflejó en el texto final del Acuerdo sobre las MIC fue que una MIC debe ser incompatible con las obligaciones del artículo III o del artículo XI del Acuerdo General. En resumen, como la subvención relativa al impuesto de lujo no es incompatible con el artículo III, no puede quedar prohibida por el Acuerdo sobre las MIC.

3. Las subvenciones se rigen por el Acuerdo sobre Subvenciones y no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo sobre las MIC

6.35 Una de las numerosas cuestiones fundamentales acerca de las cuales existían importantes diferencias de opinión entre los participantes en el Grupo de Negociación sobre las MIC de la Ronda Uruguay era si las subvenciones se regían únicamente por el Acuerdo sobre Subvenciones o si también podían ser consideradas como un "incentivo" o una condición "para obtener una ventaja" y, por tanto, se regirían por el Acuerdo sobre las MIC. Los Estados Unidos y el Japón alegaron que las subvenciones podían también ser MIC. La Argentina, Hungría, la India, los Países Nórdicos, Filipinas (en nombre de la ASEAN), Polonia y otros países manifestaron su desacuerdo.309 Lo mismo hicieron las Comunidades Europeas, que incluyeron el texto siguiente en su comunicación de 13 de noviembre de 1989 al Grupo de Negociación sobre las MIC:

[L]os incentivos oficiales, con inclusión de las subvenciones, se están tratando en el Grupo de Negociación sobre las Subvenciones; por lo tanto, tales incentivos no constituyen un tema de las negociaciones en curso sobre las TRIM310

6.36 El desacuerdo continuó durante todo el período de actividad del Grupo de Negociación. En el informe del Presidente sobre la situación de los trabajos en el Grupo de Negociación (MTN.GNG/NG12/W/27), el párrafo y la nota adjunta en la que se declaraba que las subvenciones podían ser MIC figuraba entre corchetes, lo que indicaba la falta de acuerdo con la propuesta.311 En su informe de 1997 al Consejo del Comercio de Mercancías de la OMC, el Comité de MIC declaró que se continuaban expresando opiniones diferentes sobre algunas cuestiones, tales como la relación de

309 La Argentina y otros países en desarrollo declararon que "cualquier sugerencia de que las medidas en materia de inversiones en cuanto tales, incluidos los incentivos, deben prohibirse es no sólo improcedente sino irrealista e inaceptable". MTN.GNG/NG12/W/25, párrafo 4 (subrayado añadido). Hungría expresó que "deseaba que quedara claro que un acuerdo sobre las TRIM no establecería disciplinas sobre incentivos o subvenciones a la inversión diferentes de las acordadas en el Grupo de Negociación sobre las Subvenciones". MTN.GNG/NG12/22, párrafo 7. La India dijo que no se podía presumir que las medidas en materia de inversiones constituyeran una forma de subvención. MTN.GNG/NG12/W/18, párrafo 52. Los Países Nórdicos declararon explícitamente que los "incentivos" quedaban abarcados por el Acuerdo sobre Subvenciones y no por el Acuerdo sobre las MIC. MTN.GNG/NG12/W/23, párrafo 10. También expresaron que "parecía estar surgiendo un consenso en el Grupo [en el sentido de que] los incentivos no entraban en el ámbito de este Grupo y los remedios a sus efectos negativos en el comercio podían encontrarse en las disciplinas existentes en el GATT en materia de subvenciones". MTN.GNG/NG12/14, párrafo 100. Según Filipinas, "los incentivos basados en las medidas en materia de inversiones debían quedar fuera del ámbito de las negociaciones sobre las TRIM". MTN.GNG/NG12/20, párrafo 2. Polonia dijo que los incentivos relacionados con MIC son subvenciones y deben quedar regidas por el artículo XVI del GATT y el Acuerdo sobre Subvenciones. MTN.GNG/NG12/14, párrafo 75.

310 MTN.GNG/NG12/W/22, párrafo A.3.

311 Véase ídem, párrafo A 2 c) iii) y nota 2.

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las disposiciones del Acuerdo sobre las MIC con las de otros Acuerdos de la OMC, incluido el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y el Acuerdo sobre la Agricultura. 312

Incluso los Estados Unidos han reconocido que "entre otras cuestiones que al parecer requieren más seguimiento figuran […] la relación del Acuerdo sobre las MIC con el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias".313

6.37 Lo expresado anteriormente deja en claro que no existe ningún consenso en el sentido de que las subvenciones están también sujetas a las disciplinas del Acuerdo sobre las MIC (cualquiera sea el contenido de éstas). Las reducciones y exenciones relativas al impuesto de lujo previstas en el Programa de Incentivos de 1993 y el Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 no son MIC, sino que son subvenciones. Se rigen por las disciplinas del Acuerdo sobre Subvenciones, a cuyas disposiciones quedan sujetas.

4. Las subvenciones relativas a los derechos de importación no están incluidas en el ámbito del Acuerdo sobre las MIC

6.38 El Acuerdo sobre las MIC simplemente interpreta el artículo III del Acuerdo General. No añade nuevas obligaciones. Por lo tanto, cuando el artículo III no es aplicable, como ocurre en el presente caso, el Acuerdo sobre las MIC tampoco es aplicable. Por consiguiente, la "Lista ilustrativa" no guarda relación con el caso. Las subvenciones relativas a derechos de aduana se rigen por el Acuerdo sobre Subvenciones y quedan al margen del ámbito del Acuerdo sobre las MIC.

5. Indonesia no ha violado el Acuerdo sobre las MIC: el Acuerdo sobre las MIC no es aplicable; no añade nuevas obligaciones, sino que simplemente constituye un comentario al artículo III del GATT de 1994

a) El Acuerdo sobre las MIC, a diferencia del Acuerdo sobre Subvenciones, no es una lex specialis ; no define las "MIC" ni establece sanciones especiales

6.39 El Acuerdo sobre las MIC es sustancialmente diferente del Acuerdo sobre Subvenciones. A diferencia de este último, que es una lex specialis en la presente diferencia, el Acuerdo sobre las MIC no es una lex specialis en esta ni en ninguna otra diferencia. Ello es así porque el Acuerdo sobre las MIC:

- en primer lugar, no define las "MIC" (en realidad, no contiene ni siquiera una definición limitada de las "MIC"); y

- en segundo lugar, no establece sanciones especiales para las medidas consideradas como MIC (en realidad, no establece ninguna sanción).

A juicio de Indonesia, estos hechos relativos al Acuerdo sobre las MIC no son objeto de controversia.

b) El Acuerdo sobre las MIC no establece un "nuevo equilibrio de derechos y obligaciones"; por el contrario, simplemente expone con detalle la decisión del Grupo Especial que se ocupó del asunto "Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera" relativa al ámbito de aplicación del artículo III del   GATT

312 G/L/193 (15 de octubre de 1997), párrafo 5.

313 "Unites States Paper on WTO Agenda", párrafo C.4, reproducido en Inside US Trade, 10 (18 de abril de 1997).

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6.40 Los Estados Unidos sostienen que el Acuerdo sobre las MIC establece un "nuevo equilibrio de derechos y obligaciones" y que Indonesia hace caso omiso de ello (véase la sección VI.E.3). Estas alegaciones carecen de fundamento. Es obvio que todo, contrato, memorándum de entendimiento o acuerdo comercial establece un "equilibrio de derechos y obligaciones". Ahora bien, la pregunta pertinente es la siguiente: ¿qué es lo que se ha convenido? Indonesia ha demostrado de forma concluyente que los países en desarrollo se opusieron con éxito al sostenido esfuerzo de los países desarrollados por aumentar el ámbito de aplicación de lo que llegó a ser el Acuerdo sobre las MIC.

6.41 Como Indonesia ha demostrado, el Acuerdo sobre las MIC fue concebido y redactado con la finalidad de concretar en mayor medida la aplicación del artículo III del GATT a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio. Ninguna disposición del Acuerdo sobre las MIC hace que las subvenciones de Indonesia queden comprendidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo.

6.42 Al concretar en mayor medida el artículo III, el Acuerdo sobre las MIC expone con más detalle la decisión adoptada por el Grupo Especial que se ocupó del asunto Canadá - Aplicación de la Ley sobre el examen de la inversión extranjera (7 de febrero de 1994), IBDD 30S/151. Los Estados Unidos, al examinar este hecho, intentan socavar el argumento de Indonesia centrándose en la palabra "esencialmente" que figura en el siguiente pasaje del párrafo 7.185 del asunto Bananos III:

el Acuerdo sobre las MIC interpreta esencialmente y aclara las disposiciones del artículo III (y también del artículo XI) en lo que se refiere a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio.

Los Estados Unidos afirman que la palabra "esencialmente" indica que el Acuerdo sobre las MIC debe abarcar otras cuestiones (véase la sección VI.E.3). Pero los Estados Unidos soslayan la frase que figura a continuación en el Informe del Grupo Especial, y que aclara que ese Grupo no utilizó la palabra "esencialmente" para indicar que la frase siguiente es falsa o incompleta:

Por consiguiente, el Acuerdo sobre las MIC no añade ni resta nada a esas obligaciones del GATT, si bien aclara que el párrafo 4 del artículo III puede abarcar las cuestiones relacionadas con las inversiones.

Esta cita constituye un resumen apropiado. Es una afirmación precisa de la posición de Indonesia.

6.43 Así pues, los Estados Unidos, en su propia argumentación, se confunden en la crítica que formulan contra Indonesia. Son los reclamantes, y no Indonesia, quienes solicitan que este Grupo Especial vuelva a examinar y a redactar el Acuerdo sobre las MIC mediante la adopción de interpretaciones que han sido expresamente rechazadas durante las negociaciones.

6. El Japón tiene una concepción equivocada; con toda certidumbre el Gobierno no considera que el Programa de Automóviles Nacionales es un programa en materia de inversiones

6.44 Las dos medidas que integran el Programa de Automóviles Nacionales son subvenciones. Esta ha sido la opinión constante de Indonesia desde el comienzo de la presente diferencia. Cuando se adoptaron inicialmente las medidas, el Gobierno de Indonesia, basándose en un análisis incompleto y desacertado acerca de la naturaleza jurídica de las subvenciones en el marco de los Acuerdos de la OMC, las notificó como MIC. Tras realizar un análisis jurídico más exacto, el Gobierno comprendió su error, retiró la notificación relativa a la MIC y notificó las medidas como subvenciones.

6.45 En algunas ocasiones, ciertos funcionarios indonesios han mencionado que las medidas se referían al desarrollo industrial, el comercio, las inversiones, etc. Estas referencias no modifican ni pueden modificar la naturaleza de las medidas. Tampoco las declaraciones de varios funcionarios de

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administraciones rivales modifican la posición del Gobierno, de que las medidas son subvenciones. Como se ha demostrado, las medidas son subvenciones destinadas a una rama de producción nacional con el objeto de alentar su desarrollo. Ninguna otra definición o descripción puede alterar este hecho.

7. Los decretos, normas y reglamentos básicos, así como las declaraciones de Indonesia ante el Comité de MIC establecen que el Programa de Automóviles Nacionales no supone una MIC

6.46 El Japón alega que porque un decreto de aplicación314 contiene la palabra "inversiones" en su título (lo que, según el Japón, significa que se refiere a la medida como una medida en materia de inversiones), la subvención debe ser una MIC. Esto es incorrecto. Del gran número de reglamentos y decretos relativos al Programa de Automóviles Nacionales, el Japón selecciona un único reglamento basándose en su título. Posteriormente el Japón adjudica arbitrariamente un carácter fundamental a este único reglamento y por último anuncia como algo evidente que el Programa de Automóviles Nacionales es una medida "en materia de inversiones".

6.47 El reglamento original de la medida de febrero de 1996 es la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 de 19 de febrero de 1996. En ella simplemente se dan instrucciones a dos Ministros, el Ministro de Industria y Comercio y el Ministro de Hacienda, para que desarrollen determinadas actividades. También se encomienda al Ministro para la Movilización de Fondos de Inversión/Presidente de la Junta de Coordinación de Inversiones la tarea muy general de "salvaguardar" el desarrollo de la industria de automóviles nacionales.

6.48 El 19 de febrero de 1996, el día en que se emitió la Instrucción Presidencial Nº 2/1996, tanto el Ministerio de Industria y Comercio como el Ministerio de Hacienda dieron a conocer sus decretos de aplicación. El Ministerio de Industria y Comercio aplicó la Instrucción Presidencial dictando el Decreto Nº 31/MPP/SK/2/1996; el Ministerio de Hacienda dictó el Decreto de aplicación Nº 82/KMK.01/1996.315

6.49 El reglamento de aplicación del Ministerio para la Movilización de Fondos de Inversión se dio a conocer ocho días más tarde, el 27 de febrero de 1996. Este Ministerio había tenido que esperar hasta que los dos ministerios principales dieran a conocer otros reglamentos de aplicación antes de poder determinar cuál era la reglamentación subsidiaria de apoyo que convenía dictar. El principal reglamento de aplicación (complementario de los dos decretos mencionados anteriormente) fue dictado por el Director General de Industrias Metalúrgicas, Químicas y de Maquinaria del Ministerio de Industria y Comercio (Decreto Nº 002/SK/DJ-ILMK/II/1996), por el que se designa una "empresa de vanguardia" productora de automóviles nacionales. Sólo después de que el Director General dictara este decreto, el Ministro para la Movilización de Fondos de Inversión dictó la Reglamentación de las inversiones en el marco del establecimiento de la industria nacional del automóvil. De todos modos, un examen más detallado demuestra que esta Reglamentación es simplemente una reiteración del anterior Decreto del Ministerio de Industria y Comercio (Nº 31/MPP/SK/2/1996).

6.50 ¿Por qué el Ministerio para la Movilización de los Fondos de Inversión tuvo que dictar un reglamento? Tuvo que hacerlo porque TPN es una "compañía de inversión de capital nacional" y

314 Decreto Nº 01/SK/1996 del Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión/Presidente de la Junta de Coordinación de Inversiones, relativo a la Reglamentación de las inversiones en el marco del establecimiento de la industria nacional del automóvil (27 de febrero de 1996).

315 El Ministerio de Industria y Comercio y el Ministerio de Hacienda han estado en estrecha coordinación con la Oficina del Presidente para planificar y redactar los reglamentos que dieron origen al automóvil nacional. Por esta razón sus reglamentos de aplicación aparecieron el mismo día que el reglamento que ellos están destinados a aplicar.

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todas estas compañías operan bajo los auspicios del Ministerio para la Movilización de Fondos de Inversión. El Decreto Nº 01/SK/1996 de este Ministerio no es un reglamento de aplicación básico. Es simplemente un reglamento administrativo y de procedimiento que no se podía dictar con anterioridad a los decretos del Ministerio de Industria y Comercio y del Ministerio de Hacienda. Además, simplemente repite el contenido de otro decreto ministerial. Cabe reiterar que la medida de febrero de 1996 relativa al automóvil nacional es una subvención y que la falsa descripción que hacen los reclamantes no la incluyen en el ámbito de aplicación del Acuerdo sobre las MIC.

6.51 De modo análogo, el Japón utiliza incorrectamente la comunicación presentada por Indonesia en la reunión del Comité de MIC celebrada el 30 de septiembre de 1996. En esa reunión, Indonesia respondió a las preguntas planteadas por la delegación del Japón y mencionó por lo menos siete objetivos del Programa de Automóviles Nacionales:

- mejorar la competitividad de las empresas locales y fortalecer el desarrollo general de la industria;

- fomentar la competitividad de la producción de automóviles de Indonesia;

- desarrollar la capacidad en materia de piezas y componentes de fuentes diversas;

- alentar el desarrollo de las industrias del automóvil y de los componentes de automóviles;

- introducir importantes cambios estructurales en la industria del automóvil de Indonesia;

- alentar la transferencia de tecnología y contribuir a la creación de empleo en gran escala; y

- alentar a las empresas del sector del automóvil a aumentar su contenido nacional, para dar lugar a un rápido crecimiento de las inversiones en la industria de componentes de automóviles.

6.52 El Japón también ha actuado arbitrariamente en este caso, como lo hizo al efectuar un uso selectivo de los reglamentos de Indonesia para respaldar su alegación de que la política de automóviles nacionales de Indonesia es una medida en materia de inversiones. Ha escogido uno de los siete objetivos para sostener su alegación de que la medida relativa a los automóviles nacionales de febrero de 1996 es una MIC pero, incluso en este caso, su conclusión no refleja los hechos.

6.53 La única frase utilizada por el Japón como prueba de que la medida relativa a los automóviles nacionales es una MIC figura en el punto 4 de la página 2 de la respuesta de Indonesia:

Se espera que estas políticas alienten a los fabricantes de automóviles a aumentar el contenido nacional de sus vehículos y que esto dé por resultado un rápido aumento de las inversiones en la industria de componentes de automóviles.

Sin embargo, incluso la interpretación que hace el Japón de este objetivo (de un total de siete) es inexacta. La expectativa y, por ende, el objetivo, es que las empresas del sector del automóvil aumenten el contenido nacional de sus vehículos. La medida es una subvención supeditada al aumento de la utilización de contenido nacional. El "rápido aumento de las inversiones" no es un objetivo de la medida relativa a los automóviles nacionales, sino únicamente una consecuencia de ese objetivo.

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8. Las medidas no son medidas en materia de inversiones sino subvenciones otorgadas a un fabricante de automóviles para la utilización de piezas y componentes nacionales

6.54 Las medidas indonesias no son medidas en materia de inversiones, sino subvenciones otorgadas a un fabricante de automóviles para la utilización de piezas y componentes nacionales, por las siguientes razones:

1. Las subvenciones son concedidas por el Ministerio de Hacienda.

2. Las facultades reglamentarias con respecto a la empresa de fabricación de automóviles incumben al Ministro de Industria y Comercio.

3. La participación del Ministro para la Movilización de Fondos de Inversión/Presidente de la Junta de Coordinación de Inversiones es únicamente de carácter administrativo y sólo se requiere porque esa empresa es una "empresa de inversión de capital nacional".

4. El considerable número de reglamentos que conceden y aplican la subvención no se refieren ni una sola vez a "inversiones".

5. Aunque las subvenciones pueden en algunos casos afectar indirectamente a las decisiones en materia de inversión del beneficiario de la subvención o de otras partes, esas decisiones no son el objeto, sino el resultado involuntario de la subvención. En realidad, numerosas subvenciones dan lugar indirectamente al aumento de las inversiones.

6. Además, incluso si el Acuerdo sobre las MIC se aplicara, las subvenciones no son incompatibles con el artículo III del GATT de 1994.

9. Las medidas no son MIC que violen el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994

6.55 Las medidas oficiales no son MIC. Las subvenciones específicas discriminan por definición entre los productos que se benefician de las subvenciones y los que no se benefician de ellas. Si los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT se aplicaran cada vez que se plantea el caso de una subvención específica, prácticamente todas las subvenciones recurribles otorgadas por países en desarrollo quedarían invalidadas por los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT y el Acuerdo sobre las MIC. El párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo sobre Subvenciones establece de manera inequívoca que las medidas que se adopten contra las subvenciones en el marco del GATT se deben resolver con arreglo al Acuerdo sobre Subvenciones. Este último Acuerdo, y no el GATT, es el que trata de las subvenciones recurribles en el párrafo 3 de su artículo 27.

10. El Acuerdo sobre las MIC no es una lex specialis en ninguna diferencia

6.56 A diferencia del Acuerdo sobre Subvenciones, el Acuerdo sobre las MIC no es una lex specialis en ninguna diferencia. No puede serlo en razón de sus propios términos. Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC estipula que este Acuerdo rige "[s]in perjuicio de los demás derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994".

6.57 El artículo establece a continuación que "ningún Miembro aplicará ninguna MIC que sea incompatible con las disposiciones de los artículos III u XI del GATT de 1994". (Este pasaje insufla una nueva vida al artículo III del GATT de 1994 que, según los reclamantes, la lex specialis de Indonesia y los argumentos antagónicos dejarían en estado moribundo.) Por lo tanto, el propio

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Acuerdo sobre las MIC establece que sólo es un acuerdo general que depende del Acuerdo General para tener algún sentido.

6.58 Dado lo expuesto, se pueden aplicar otros Acuerdos del Anexo 1A y 1C y, lo que es más importante, en el caso de los acuerdos que son lex specialis, tales como el Acuerdo sobre Subvenciones, ellos rigen determinadas diferencias, como la presente, excluyendo completamente al Acuerdo sobre las MIC.

E. Argumentos de réplica a las respuestas de Indonesia a las reclamaciones basadas en el Acuerdo sobre las MIC

1. Argumentos de réplica del Japón

6.59 El Japón formula los siguientes argumentos de réplica a las respuestas de Indonesia a las reclamaciones basadas en el Acuerdo sobre las MIC:

a) El Programa de febrero de 1996 viola el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC

6.60 Como se ha demostrado (véase la sección VI.A), el Programa de febrero de 1996 viola el artículo III del GATT, es una "medida en materia de inversiones relacionada con el comercio" y, por lo tanto, viola el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

6.61 Indonesia alega que el Acuerdo sobre las MIC sólo interpreta el artículo III del GATT y que este artículo no es aplicable al Programa de febrero de 1996. Como se ha examinado (véase la sección VI.D), el artículo III del GATT sí se aplica y el Programa es incompatible con sus disposiciones.316

6.62 Indonesia también intenta eludir su violación del Acuerdo sobre las MIC alegando que la Lista ilustrativa del Acuerdo sobre las MIC es "puramente ilustrativa" y que dicha Lista no puede modificar el "hecho" de que el artículo III del GATT es inaplicable. Sin embargo, cabe reiterar que el Gobierno del Japón ha demostrado ampliamente que el artículo III sí resulta aplicable. Además, pareciera que Indonesia interpreta erróneamente el argumento formulado por el Japón. El Gobierno del Japón no alega que el Programa de Automóviles Nacionales viola el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC porque está incluido en la Lista ilustrativa, sino que viola esa disposición porque es una MIC y porque es incompatible con el artículo III del GATT. Por consiguiente, el argumento de Indonesia acerca de la Lista carece de pertinencia.

6.63 En consecuencia, el Programa de febrero de 1996 es incompatible con el Acuerdo sobre las MIC y el argumento en contrario formulado por el Gobierno de Indonesia carece de todo fundamento.

316 El Gobierno de Indonesia interpreta erróneamente la naturaleza del Acuerdo sobre las MIC. Contrariamente a la afirmación de Indonesia, de que "el Acuerdo sobre las MIC no añade ninguna nueva obligación, sino que simplemente interpreta el artículo III", dicho Acuerdo contiene en realidad una variedad de obligaciones sustantivas y de procedimiento. El hecho de que el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC haga referencia al artículo III del GATT no significa que el Acuerdo sobre las MIC "simplemente interpreta" el artículo III, como sostiene Indonesia. Por el contrario, el principio pacta sunt servanda exige que el Acuerdo sobre las MIC se aplique de conformidad con sus términos a todas las medidas comprendidas en su ámbito de aplicación (es decir, a todas las MIC). El texto del asunto Bananos III citado por Indonesia no sirve para respaldar su posición. Ese texto demuestra que el Grupo Especial que se ocupó del asunto Bananos III observó correctamente que el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC no añade ni quita nada a las obligaciones dimanantes del GATT. Todo ello significa, empero, que el párrafo 1 del artículo 2 no modifica el alcance de las disposiciones del GATT en los casos en que ellas son aplicables.

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b) El Acuerdo sobre Subvenciones no excusa las violaciones del Acuerdo sobre las MIC cometidas por Indonesia

6.64 Indonesia parece alegar que existe un conflicto entre el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones y el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, de modo tal que el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones excusaría las violaciones del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Sin embargo, ese argumento también carece de todo fundamento. Esas disposiciones no están en conflicto, y la suposición de Indonesia, de que el Acuerdo sobre Subvenciones prevalecería en un conflicto hipotético, carece de base.

6.65 Como se ha examinado (véase la sección V.E.1), el Grupo Especial que se ocupó del asunto Bananos III constató que sólo se puede plantear un conflicto entre dos Acuerdos de la OMC si ambos establecen obligaciones que se excluyen mutuamente o si uno autoriza expresamente lo que otro prohíbe. Como ya se ha demostrado en lo que respecta al artículo III del GATT, el Acuerdo sobre Subvenciones no crea obligaciones que se excluyan mutuamente respecto del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC ni autoriza expresamente violaciones del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

6.66 Por el contrario, el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo sobre Subvenciones crean obligaciones diferentes o complementarias. El Acuerdo sobre las MIC se aplica a las MIC con independencia de si éstas son también "subvenciones" con arreglo al Acuerdo sobre Subvenciones, y este último se aplica a las "subvenciones" con independencia de si tales "subvenciones" son también MIC. Por lo tanto, un Miembro de la OMC debe cumplir las disposiciones de ambos Acuerdos con respecto a una medida que sea una "subvención" con arreglo al Acuerdo sobre Subvenciones y también una MIC con arreglo al Acuerdo sobre las MIC. Nada en el texto, el contexto, el objeto o el propósito del Acuerdo sobre las MIC respalda la afirmación de Indonesia, de que una MIC deja de ser una MIC simplemente porque la autoridad administrativa prefiere darle otro nombre.

6.67 Esta conclusión se ve fortalecida por un examen de las disposiciones del Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo sobre Subvenciones que establecen los períodos de transición para los países en desarrollo Miembros. El párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones concede a los países en desarrollo un plazo (cinco años en el caso de Indonesia) antes de que deban cumplir con la prohibición de conceder subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados. De modo análogo, el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC también concede un plazo a los países en desarrollo Miembros antes de que deban cumplir con las disposiciones del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC relativas a las prescripciones en materia de contenido nacional que sean incompatibles con el artículo III del GATT, siempre que la medida existiera cuando los Acuerdos de la OMC entraron en vigor (es decir, al 1º de enero de 1995) y de que el Miembro notificara la medida dentro de los 90 días de esa entrada en vigor (es decir, antes del 1º de abril de 1995).317 Con respecto a las MIC que son también "subvenciones" a tenor del Acuerdo sobre

317 A este respecto la India, en calidad de tercero, declaró en la primera reunión que "si bien estamos de acuerdo en que idealmente no deberían producirse demoras en la notificación de las medidas, al mismo tiempo se debe comprender que las pequeñas delegaciones a menudo tropiezan con limitaciones de recursos, lo que en ocasiones da lugar a una demora involuntaria en la notificación de sus medidas". Este punto no guarda relación con nuestros argumentos y no es necesario que el presente Grupo Especial decida la cuestión de procedimiento planteada por la India. Resulta claro que la cuestión planteada en esta diferencia no es de caracter meramente procesal porque el Gobierno de Indonesia introdujo el Programa de Automóviles Nacionales después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, e incluso después del plazo determinado en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC, y nunca podría haber notificado la medida con arreglo al párrafo 1 del artículo 5, como resulta obvio, cualquiera hubiera sido la magnitud de la delegación que tenga en Ginebra.

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Subvenciones, resulta claramente posible que los países en desarrollo Miembros reciban los beneficios de las disposiciones de transición de ambos Acuerdos si actúan de conformidad con los términos de cada Acuerdo. Además, si tales MIC sólo estuvieran sometidas al Acuerdo sobre Subvenciones, la obligación de notificación específicamente prevista en el Acuerdo sobre las MIC quedaría privada de sentido en la parte sustancial de su ámbito de aplicación.

6.68 Por último, si alguna vez se suscitara un conflicto entre el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo sobre Subvenciones, no hay ningún motivo para suponer –como hace aparentemente Indonesia– que el Acuerdo sobre Subvenciones prevalecería en tal conflicto. La errónea suposición de Indonesia parece resultar de la equivocada equiparación que hace entre el GATT y el Acuerdo sobre las MIC, como se ha examinado supra. El texto liso y llano de la Nota interpretativa general refuta esta suposición. Esa Nota establece expresamente que los Acuerdos comprendidos en el Anexo 1A –incluidos tanto el Acuerdo sobre las MIC como el Acuerdo sobre Subvenciones– prevalecen sobre el Acuerdo General en el grado en que haya conflicto. Por lo tanto, la Nota interpretativa general concede tanto al Acuerdo sobre las MIC como al Acuerdo sobre Subvenciones la misma situación jerárquica, por encima del Acuerdo General, pero no establece ninguna jerarquía entre esos dos Acuerdos. En recientes Informes del Órgano de Apelación también se respalda esta conclusión.318 Por ejemplo, en el asunto Canadá – Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, un Grupo Especial de la OMC rechazó firmemente el argumento expuesto por el Canadá, en el sentido de que el alcance del AGCS y del GATT se excluían mutuamente, y estableció lo siguiente:

"El sentido corriente de los textos del GATT de 1994 y del AGCS, así como del párrafo 2 del artículo II del Acuerdo sobre la OMC, considerados en conjunto, indica que las obligaciones dimanantes del GATT de 1994 y del AGCS pueden coexistir y que una de ellas no invalida la otra. Si se hubieran deseado las consecuencias sugeridas por el Canadá, se habrían dictado disposiciones similares a las del párrafo 3 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC o de la Nota interpretativa general al Anexo 1A a fin de establecer un orden jerárquico entre el GATT de 1994 y el AGCS. La falta de tales disposiciones entre los dos instrumentos significa que el GATT de 1994 y el AGCS están en un mismo plano en el Acuerdo sobre la OMC, y que no existe ningún orden jerárquico entre ambos."319

El Órgano de Apelación de la OMC aprobó este aspecto de la decisión del Grupo Especial en el asunto Publicaciones, citando el anterior razonamiento del Grupo Especial y observando que: "La entrada en vigor del AGCS […] no reduce el ámbito de aplicación del GATT de 1994".320 Como el AGCS no está abarcado por la Nota interpretativa general (que da precedencia a los Acuerdos de la OMC incluidos en el Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC con respecto al Acuerdo General en el caso de conflicto), el AGCS está en un pie de igualdad con el GATT. Del mismo modo, el Acuerdo sobre las MIC está en un pie de igualdad con el Acuerdo sobre Subvenciones. Por lo tanto, el Grupo Especial no debe, sin ningún fundamento textual, elevar a uno de los Acuerdos incluidos en el Anexo 1A con respecto a los demás.

c) Las medidas sobre incentivos están abarcadas por el Acuerdo sobre las MIC

318 Informe del Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Publicaciones, páginas 21 y 22. Informe del Órgano de Apelación en el asunto Bananos III, párrafos 221 y 222.

319 Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Canadá – Publicaciones, WT/DS31/R, párrafo 5.17.

320 Informe del Órgano de Apelación en el asunto Canadá – Publicaciones, página 22.

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6.69 El Gobierno de Indonesia sostiene asimismo que "no exist[ía] ningún consenso en el sentido de que las medidas de subvención están también sujetas a las disciplinas del Acuerdo sobre las MIC", que los incentivos destinados a alentar la compra de productos nacionales con preferencia a los importados "no son MIC, sino que son subvenciones", y que, por lo tanto, están sujetas a las disciplinas del Acuerdo sobre Subvenciones. (Véase la sección VI.D).

6.70 No obstante, la alegación de Indonesia está en contradicción con el texto del Acuerdo sobre las MIC. El texto del Acuerdo sólo requiere dos elementos para que una medida constituya una violación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC: en primer lugar, que la medida sea una "medida en materia de inversiones relacionada con el comercio"; y en segundo lugar, que la medida sea "incompatible con las disposiciones de los artículos III u XI del GATT". Como se ha indicado en el párrafo 3.14 supra, se ha establecido firmemente que el párrafo 4 del artículo III del GATT se aplica no sólo a las medidas obligatorias, sino también a las medidas que una empresa puede cumplir voluntariamente para obtener una ventaja. Por lo tanto, resulta claro que el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC se aplica también a dichas medidas voluntarias, o medidas consistentes en incentivos, en la medida en que queden comprendidas en el concepto de "MIC".

6.71 La Lista ilustrativa que figura en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC también demuestra que el Programa de febrero de 1996 es una MIC. Esa Lista establece explícitamente que entre las MIC prohibidas figuran las prescripciones en materia de contenido nacional "cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja".

6.72 Como el texto del Acuerdo sobre las MIC establece de manera clara y sin ambigüedades que se aplica no sólo a las medidas obligatorias, sino también a las medidas "cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja", no es menester recurrir a los antecedentes de redacción de la disposición para comprender este punto.321 De hecho, un examen de la labor preparatoria del Acuerdo sobre las MIC confirma -lo que no resulta sorprendente, dado el carácter liso y llano del texto- que los negociadores decidieron incluir las denominadas "medidas sobre incentivos" en el Acuerdo sobre las MIC.

6.73 Aunque la labor preparatoria demuestra que hubo una activa discusión acerca de la definición de las "MIC" a lo largo de las negociaciones, y que se expresó una amplia variedad de opiniones 322, en la etapa final se alcanzó un consenso, según se examina infra.

6.74 En las postrimerías de las negociaciones sobre las MIC (es decir, entre octubre de 1991 y el 20 de diciembre del mismo año), el Presidente distribuyó varios textos para que fueran objeto de debate. La frase fundamental relativa a las medidas sobre incentivos (es decir, "las MIC […] cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja") se incluyó en el primer proyecto del Presidente, fue suprimida en el texto revisado de 25 de noviembre de 1991 a instancias de la India y otros países en desarrollo, y volvió a incluirse en el segundo proyecto del Presidente, después de que algunos países desarrollados objetaran la anterior supresión. Finalmente esta frase fue adoptada y los países en desarrollo la aceptaron a cambio de que los países desarrollados aceptaran el período de

321 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículos 31 y 32.

322 Véase la comunicación del Japón (MTN.GNG/NG12/W/12) de fecha 9 de junio de 1988; la comunicación del Japón (MTN.GNG/NG12/W/20) de fecha 13 de septiembre de 1989; la comunicación de la India (MTN.GNG/NG12/W/18) de fecha 11 de septiembre de 1989; la comunicación de las Comunidades Europeas (MTN.GNG/NG12/W/22) de fecha 16 de noviembre de 1989; la comunicación de los Países Nórdicos (MTN.GNG/NG12/W/23) de fecha 22 de noviembre de 1989, y la comunicación de los Estados Unidos (MTN.GNG/NG12/W/24) de fecha 24 de enero de 1990.

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transición de cinco años. En realidad, el Grupo de Negociación rechazó una propuesta formulada por un Miembro, que hubiera limitado expresamente las MIC a las medidas obligatorias.

6.75 También es pertinente observar que el Acuerdo sobre las MIC definitivo no incorporó una posición expresada por algunos países en desarrollo, que hubiera establecido que sólo se aplicaran las disposiciones del Acuerdo sobre Subvenciones cuando se otorgara una "subvención" (según se define en el Acuerdo sobre Subvenciones) supeditada a que se cumplieran determinados requisitos, tales como las prescripciones en materia de contenido nacional. Esa postura fue rechazada porque la mayor parte de los Miembros reconocieron que hubiera creado un resquicio demasiado grande en el Acuerdo sobre las MIC. Para evitar este resquicio nada se dijo en el Acuerdo sobre Subvenciones ni en el Acuerdo sobre las MIC acerca de su relación, asegurando así que las disciplinas de ambos Acuerdos se aplicarían a las medidas que fueran tanto MIC como "subvenciones".

6.76 De este modo, resulta claro que las posiciones que figuran en las citas de la labor preparatoria mencionadas en la primera comunicación de Indonesia no se adoptaron en el texto definitivo del Acuerdo sobre las MIC. Por supuesto, lo que rige es el texto del propio tratado, y cualquier opinión expresada durante las negociaciones que no se incluyó en el texto carece de valor.323

6.77 Por último, la práctica seguida posteriormente en la OMC, que es pertinente para su interpretación324, confirma que se ha interpretado que las MIC incluidas en la definición de "subvención" del Acuerdo sobre Subvenciones quedan también sometidas al Acuerdo sobre las MIC. Esto se ve demostrado por el hecho de que incluso numerosos países en desarrollo Miembros han incluido estas medidas en sus notificaciones al Comité de MIC de conformidad con el artículo 5325 De hecho, el propio Gobierno de Indonesia notificó al Comité de MIC las medidas sobre incentivos de sus programas de 1993 relativos al sector del automóvil, aunque lo hizo tardíamente y posteriormente retiró la notificación, al parecer en relación con las presentes actuaciones.326

d) Los argumentos de Indonesia harían que diversas partes del Acuerdo sobre las MIC quedaran virtualmente sin sentido

6.78 Por último, cabe observar que la argumentación de Indonesia, de que las medidas sobre incentivos se deben regir únicamente por el Acuerdo sobre Subvenciones, y no por el Acuerdo sobre las MIC, haría que ciertas partes del Acuerdo sobre las MIC quedaran virtualmente sin sentido.

6.79 Como se ha examinado (véase la sección VI.A), el texto del Acuerdo sobre las MIC indica claramente que una medida sobre incentivos o una medida "cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja", queda abarcada por el Acuerdo. Al parecer, una MIC que consista en incentivos a menudo será también una "subvención" con arreglo al Acuerdo sobre Subvenciones. Por consiguiente, si se adoptara la interpretación de que una medida que constituye al mismo tiempo una

323 Véase la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículos 31 y 32. Véase también el Informe del Órgano de Ápelación en el asunto Japón – Bebidas alcohólicas II, páginas 13 y 14.

324 Véase la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, párrafo 3) b) del artículo 31.

325 Por ejemplo, notificaron medidas sobre incentivos Venezuela, el 12 de abril de 1995, G/TRIMS/N/1/VEN/1, Sudáfrica, el 8 de mayo de 1995, G/TRIMS/N/1/ZAF/1, y la República Dominicana, el 10 de mayo de 1995, G/TRIMS/N/1/DOM/1.

326 Notificación de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio, Indonesia (G/TRIMS/N/1/IDN/1) (documento 17 presentado como prueba por el Japón). Notificación de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio, Addendum de Indonesia (G/TRIMS/N/1/IDN/1/Add.1) (documento 18 presentado como prueba por el Japón).

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"MIC" con arreglo al Acuerdo sobre las MIC, y una "subvención" con arreglo al Acuerdo sobre Subvenciones, se regiría sólo por este último acuerdo, ello eliminaría una parte sustancial del alcance del Acuerdo sobre las MIC.

6.80 En consecuencia, una medida que sea una "MIC" con arreglo al Acuerdo sobre las MIC no debe ser excluida del ámbito de aplicación de este Acuerdo sólo porque constituye una "subvención" con arreglo al Acuerdo sobre Subvenciones.

2. Argumentos de réplica de las Comunidades Europeas

6.81 Se exponen a continuación los argumentos de réplica de las Comunidades Europeas a las respuestas presentadas por Indonesia acerca de las reclamaciones basadas en el Acuerdo sobre las MIC:

a) Las medidas en cuestión violan el artículo III del GATT y, por lo tanto, son contrarias al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC

6.82 Indonesia alega que las medidas en cuestión no violan el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC porque no están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo III y, por ende, no pueden ser "incompatibles" con éste. Las Comunidades Europeas han demostrado (véanse las secciones V.A.2 y V.C.2) que las medidas en cuestión son incompatibles con los párrafos 2 y/o 4 del artículo III del GATT. Por lo tanto, son también contrarias al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

b) El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC establece una obligación jurídicamente distinta

6.83 Indonesia sostiene que el Acuerdo sobre las MIC "interpreta el artículo III del GATT y no añade nuevas obligaciones". Indonesia funda esta opinión en el siguiente pasaje del Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto CE – Régimen para la importación, venta y distribución de bananos:

con la excepción de sus disposiciones transitorias, el Acuerdo sobre las MIC interpreta esencialmente y aclara las disposiciones del artículo III (y también del artículo XI) en lo que se refiere a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio. Por consiguiente, el Acuerdo sobre las MIC no añade ni resta nada a esas obligaciones del GATT, si bien aclara que el párrafo 4 del artículo III puede abarcar las cuestiones relacionadas con las inversiones.327

6.84 Si se lo interpreta adecuadamente, este pasaje significa que, en lo sustancial, el Acuerdo sobre las MIC se limita a reiterar y aclarar las obligaciones establecidas en el artículo III del GATT. Sin embargo, desde el punto de vista formal, el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC establece una obligación que es distinta de la obligación que figura en el artículo III del GATT. Esto se ve confirmado por la anterior constatación del mismo Informe del Grupo Especial, en el sentido de que las disposiciones del GATT y del Acuerdo sobre las MIC son igualmente aplicables a los procedimientos de las Comunidades Europeas sobre el régimen de licencias de importación. 328

Además, si el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC no estableciera una obligación adicional y distinta, hubiera sido superfluo estipular en el artículo 3 del mismo Acuerdo que todas las

327 Véase, por ejemplo, WT/DS27/R/USA, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 7.185.

328 Ídem, párrafo 7.158.

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excepciones amparadas en el GATT de 1994 serían de aplicación a las disposiciones del Acuerdo sobre las MIC. De igual modo, hubiera sido innecesario declarar en el artículo 4 del Acuerdo sobre las MIC que los países en desarrollo Miembros tendrían libertad para desviarse temporalmente de lo dispuesto en el artículo 2 "en la medida y de la manera" en que el artículo XVIII del GATT y otros instrumentos jurídicos conexos permitan a esos Miembros desviarse de las disposiciones III y XI del GATT.

c) Incluso si se determinara que existe un "conflicto" entre el artículo III del GATT y el Acuerdo sobre Subvenciones, ese conflicto no excluiría una violación del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC

6.85 La Nota interpretativa general al Anexo 1A sólo se aplica a los conflictos entre el GATT y otros Acuerdos incluidos en el Anexo 1A. No se aplica a los conflictos entre el Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo sobre Subvenciones. En consecuencia, incluso si el Grupo Especial llegara a la conclusión de que existe un "conflicto" entre el artículo III del GATT y el Acuerdo sobre Subvenciones, ese "conflicto" no excluiría una violación de la obligación jurídicamente distinta que figura en el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. En realidad, la existencia de un "conflicto" entre el Acuerdo sobre Subvenciones y el artículo III del GATT no haría que las medidas en cuestión fueran "compatibles" con el artículo III del GATT, sino que sólo excluirían la aplicación de esa disposición. Muy por el contrario, la existencia de un "conflicto" entre el Acuerdo sobre Subvenciones y el artículo III del GATT supondría necesariamente que las medidas son "incompatibles" con este último.

d) El Acuerdo sobre las MIC se puede aplicar a las subvenciones

6.86 El Acuerdo sobre las MIC se aplica a cualquier medida en materia de inversiones que sea incompatible con el artículo III del GATT. Dado que el artículo III del GATT puede aplicarse a las medidas que son "subvenciones" en el sentido del Acuerdo sobre Subvenciones, de ello se desprende que el Acuerdo sobre las MIC también puede aplicarse a las "subvenciones". Esto se ve confirmado por la Lista ilustrativa. De conformidad con su sentido corriente, el término "ventaja" utilizado en la Lista ilustrativa incluye también las "subvenciones" en el sentido del Acuerdo sobre Subvenciones.329

329 Como ha recordado Indonesia, una de las cuestiones examinadas durante las negociaciones del Acuerdo sobre las MIC fue si la definición sobre las MIC debía abarcar las subvenciones. Todas las posiciones negociadoras citadas en la comunicación de Indonesia corresponden a esta etapa de las negociaciones. Sin embargo, finalmente no se pudo alcanzar ningún acuerdo para prohibir ninguna otra MIC (o de otro modo limitar su utilización) aparte de las ya prohibidas por los artículos III y XI del GATT de 1947. Debido a ello, ya no se consideró necesario definir el concepto de MIC, y como consecuencia de esto la cuestión de incluir o no las subvenciones en esa definición se convirtió en una cuestión controvertida.

Vale la pena observar que, pese a la falta de consenso alegada por Indonesia, la mayoría de los Miembros que habían realizado notificaciones de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC (15 sobre un total de 24, según la estimación de las Comunidades Europeas) incluyeron en ellas las MIC relacionadas con ventajas fiscales y arancelarias que a primera vista eran subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones. Entre esos Miembros figuran particularmente la Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, la República Dominicana, Egipto, Indonesia (notificación retirada), Malasia, el Pakistán, Polonia, Rumania, Tailandia, el Uruguay, Venezuela y Sudáfrica. Algunas de las medidas notificadas son notablemente similares a las que son objeto de la presente diferencia. Por ejemplo, Sudáfrica concede una desgravación de los impuestos sobre el consumo a los vehículos automóviles que alcancen un contenido nacional mínimo (G/TRIMS/N/1/ZAF/1), y Venezuela aplica un derecho de importación inferior a las importaciones de piezas y componentes de automóviles por parte de las empresas de montaje de automóviles que cumplan determinadas prescripciones en materia de contenido nacional (G/TRIMS/N/1/VEN/1).

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3. Argumentos de réplica de los Estados Unidos

6.87 Los Estados Unidos señalan que están de acuerdo con los argumentos expresados por el Japón y la CE en la segunda reunión del Grupo Especial y, en particular, con los formulados por las Comunidades Europeas (véase la sección VI.E.2 b)), y presentan los siguientes argumentos como réplica a las respuestas de Indonesia a las reclamaciones basadas en el Acuerdo sobre las MIC:

a) Los incentivos arancelarios y fiscales establecidos en el Programa de 1993 y el Programa de Automóviles Nacionales son incompatibles con el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC

6.88 Con respecto a las violaciones por parte de Indonesia del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, Indonesia alega que este Acuerdo no impone ninguna nueva obligación, sino que es meramente una interpretación del artículo III del GATT de 1994. Por supuesto, Indonesia debe formular este argumento habida cuenta de su argumento sobre la existencia de "conflicto" (a cuyos defectos nos hemos referido (véase la sección V.E.III)) porque la Nota interpretativa general al Anexo 1A se refiere sólo a supuestos "conflictos" entre el GATT de 1994 y las disposiciones de otro Acuerdo incluido en el Anexo 1A, y no a supuestos "conflictos" entre dos o más Acuerdos incluidos en el Anexo 1A que no sean el GATT de 1994.

6.89 Al exponer su argumento, Indonesia se basa en una afirmación expresada por el Grupo Especial en el asunto Bananos III (párrafo 7.185 del Informe).330 Indonesia alega que el Grupo Especial llegó a la conclusión de que el Acuerdo sobre las MIC no añade ninguna nueva obligación. Sin embargo esto no es lo que dijo el Grupo Especial que se ocupó del asunto Bananos III. Si bien expresó que el Acuerdo sobre las MIC interpreta "esencialmente" los artículos III y XI del GATT, el Grupo Especial observó asimismo que el Acuerdo sobre las MIC aclara esas obligaciones y establece disposiciones transitorias. Además, lo que el Grupo Especial sostuvo era simplemente que, en el contexto de ese caso particular, no era necesario que se pronunciara específicamente en relación con el Acuerdo sobre las MIC porque ya había constatado que las medidas en litigio violaban el párrafo 4 del artículo III. Esta limitada afirmación es muy diferente de sostener que el Acuerdo sobre las MIC no impone en sí mismo obligaciones.

6.90 En realidad, el propio Grupo Especial del asunto Bananos III reconoció que el Acuerdo sobre las MIC reflejaba un nuevo equilibrio de derechos y obligaciones, es decir, una solución de compromiso entre la aclaración de obligaciones y la concesión de períodos de transición. Otra solución de compromiso que el Grupo Especial no mencionó fue el añadido de requisitos en materia de transparencia, o sea las disposiciones sobre notificación contenidas en el artículo 5. A los fines de la presente diferencia, la aclaración más importante fue que las medidas basadas en incentivos, tales como los incentivos otorgados por Indonesia a la utilización de contenido nacional, quedan abarcadas por el Acuerdo.

6.91 Como expresó el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos – Medidas que afectan a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, cuando un acuerdo refleja un equilibrio de derechos y obligaciones de los Miembros cuidadosamente establecido, "ese

330 Comunidades Europeas – Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, WT/DS27/R, Informe del Grupo Especial modificado por el Órgano de Apelación, adoptado el 25 de septiembre de 1997, párrafo 7.185.

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equilibrio se debe respetar".331 Más bien que respetar el equilibrio reflejado en el Acuerdo sobre las MIC, Indonesia desearía que este Grupo Especial hiciera caso omiso del mismo.

6.92 Otro argumento de Indonesia consiste en que los antecedentes de redacción del Acuerdo sobre las MIC de algún modo demostrarían que dicho Acuerdo no estaba destinado a imponer un nuevo equilibrio de derechos y obligaciones. También este argumento se puede desechar fácilmente.

6.93 Indonesia cita una declaración formulada por los Estados Unidos durante las negociaciones del Acuerdo sobre las MIC que supuestamente demostraría el carácter subordinado de la Lista ilustrativa contenida en dicho Acuerdo. No obstante, la declaración en cuestión fue formulada en el contexto de una propuesta de los Estados Unidos que no fue adoptada y, por lo tanto, su pertinencia es limitada, si es que tiene alguna.

6.94 En segundo lugar, Indonesia se refiere al hecho de que una cuestión planteada en las negociaciones fue si las subvenciones se podían considerar como un "incentivo" o como una "condición para obtener una ventaja" y, por ende, sometidas al Acuerdo sobre las MIC. Como se examinó anteriormente en relación con el argumento de Indonesia sobre los "conflictos", los antecedentes de redacción del Acuerdo sobre las MIC demuestran: 1) que las subvenciones relacionadas con el contenido nacional quedan abarcadas por el Acuerdo sobre las MIC; y 2) que el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones se añadió a último minuto para asegurar que las subvenciones autorizadas por las disposiciones de transición del Acuerdo sobre las MIC no quedarían excluidas por el Acuerdo sobre Subvenciones. En realidad, el simple hecho de que se añadiera el párrafo 3 del artículo 27 al Acuerdo sobre Subvenciones demuestra que los redactores tenían el propósito de que las subvenciones relacionadas con el contenido nacional quedaran abarcadas por el Acuerdo sobre las MIC.

6.95 En tercer lugar, Indonesia se refiere a un documento, "US Paper on WTO Agenda"332, en el que se establece que "entre otras cuestiones que al parecer requieren más seguimiento figuran: […] la relación del Acuerdo sobre las MIC con el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias". El documento fue redactado por el denominado "Comité de Invisibles" (funcionarios superiores establecidos en las capitales) que funciona como un grupo directivo de carácter especial y no oficial. Otros participantes en el Comité habían solicitado a los Estados Unidos que redactara el documento como medio de dar comienzo a una evaluación colectiva de la Conferencia Ministerial de Singapur y de proseguir la labor sobre toda la variedad de actividades de la OMC. Por lo tanto, se trataba de un documento para debate y estaba destinado a presentar las ideas, reales o consideradas como tales, de un conjunto representativo de Miembros acerca del camino recorrido por la OMC y del rumbo que debía tomar. No tenía en absoluto el propósito de presentar las posiciones de los Estados Unidos sobre cuestiones particulares.

6.96 En lo que respecta al debate relativo al Acuerdo sobre las MIC, el documento no establece ninguna conclusión acerca de las relaciones jurídicas entre los acuerdos mencionados, y ni siquiera sugiere que existan conflictos entre ellos. En cambio, simplemente expresa el argumento obvio y de sentido común, de que al examinar la labor futura del Comité de MIC, podría ser apropiado examinar la manera en que los tres acuerdos se relacionan entre sí, dada su obvia superposición. Teniendo en cuenta las opiniones que Indonesia ya ha expresado en el Comité de MIC y en el Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, no es en absoluto sorprendente que se haya indicado esta

331 Estados Unidos – Medidas que afectan a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/AB/R, Informe del Órgano de Apelación adoptado el 23 de mayo de 1997, página 19.

332 Documento 40 presentado como prueba por los Estados Unidos.

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cuestión como una de las cuestiones que se someterían a un ulterior debate. Además, en la época en que se redactaba el documento, ya había habido "juegos de manos" de varios Miembros que realizaban notificaciones múltiples en el marco del Acuerdo sobre las MIC y el Acuerdo sobre Subvenciones y después "retiraban" alguna de ellas. Como algunas medidas pueden ser en lo sustancial tanto una MIC como una subvención, la expresión "Question for Discussion" que figura en cursiva en el documento sugiere adecuadamente que los Miembros deben examinar todas las disposiciones en materia de notificación para determinar si las lagunas en algunas de ellas podrían ser llenadas por otras, o si es necesario introducir mejoras para vigilar las obligaciones de eliminación gradual en los distintos acuerdos.

6.97 Por lo tanto, incluso si este Grupo Especial concluyera incorrectamente que el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 no es aplicable a los incentivos fiscales y arancelarios concedidos por Indonesia debido a un supuesto "conflicto" con el Acuerdo sobre Subvenciones, esas medidas violarían de todos modos el artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

b) Las medidas indonesias son "medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio"

6.98 Indonesia alega asimismo que las medidas en cuestión no violan el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC porque no son medidas "en materia de inversiones". En opinión de los Estados Unidos, si se aplica una medida que figura en la Lista ilustrativa del Acuerdo sobre las MIC, no es necesario demostrar nada más para establecer una violación del artículo 2. Si un Miembro, en cualquier circunstancia, exige la compra por una empresa de productos de origen nacional para obtener una ventaja, esa exigencia tiene por definición para dicha empresa consecuencias en materia de inversión, lo que incluye la medida en el ámbito de aplicación del Acuerdo sobre las MIC. A juicio de los Estados Unidos, no existe en los antecedentes de la negociación del Acuerdo sobre las MIC ningún elemento que justifique una conclusión diferente.

6.99 Por otra parte, incluso si fuera necesario determinar la relación con una inversión para demostrar la incompatibilidad con el Acuerdo sobre las MIC, las medidas indonesias en cuestión cumplen esa condición porque requieren una inversión en Indonesia (como productor de vehículos automóviles o de piezas de vehículos automóviles) para tener derecho a los diversos incentivos fiscales y arancelarios.

c) El Acuerdo sobre las MIC impone una nueva obligación a Indonesia

6.100 El argumento de Indonesia de que, porque el Acuerdo sobre las MIC supuestamente se limitaría a reiterar el artículo III, dicho Acuerdo no da origen a una obligación distinta, refleja una concepción fundamentalmente equivocada del significado del Acuerdo sobre las MIC. Es verdad que, en cierta medida, este Acuerdo codifica la jurisprudencia de los grupos especiales del GATT de 1947 respecto al párrafo 4 del artículo III, expresada en algunos asuntos, tales como Italia – Maquinaria agrícola, CE – Piezas y componentes e Inversión extranjera. No obstante, como las decisiones de los grupos especiales no eran, y aún no son, stare decisis, Indonesia no estaba obligada por esta jurisprudencia. Japón – Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, Informe del Órgano de Apelación adoptado el 1º de noviembre de 1996, páginas 17 a 19. Mediante la firma del Acuerdo sobre la OMC, Indonesia sí quedó obligada por esta jurisprudencia, codificada en el Acuerdo sobre las MIC. Por lo tanto, el Acuerdo sobre las MIC impuso una nueva obligación a Indonesia.

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d) El concepto de lex specialis no es pertinente en el presente caso, en lo que respecta a la relación entre el artículo III y el Acuerdo sobre las MIC

6.101 En cuanto se refiere a las cuestiones planteadas en la presente diferencia, como Indonesia no notificó las medidas litigiosas de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre las MIC, no existen obligaciones divergentes entre el artículo III y el Acuerdo sobre las MIC. Por lo tanto, el concepto de lex specialis no resulta pertinente.

6.102 Dicho esto, empero, los Estados Unidos deben observar que en el asunto Bananos III, el Grupo Especial concluyó, en el párrafo 7.158, que, no existiendo "conflicto" entre el GATT de 1994 y el Acuerdo sobre las MIC, ambos Acuerdos se aplicaban igualmente. Esta conclusión no habría sido necesaria si el Grupo Especial hubiera considerado que el Acuerdo sobre las MIC era una lex specialis en relación con el GATT de 1994.

6.103 De modo más general, el párrafo 2 del artículo III, el párrafo 4 del artículo III y el Acuerdo sobre las MIC imponen a los Miembros obligaciones jurídicamente distintas, y es posible que una única medida sea considerada incompatible con las tres disposiciones.