REGLAMENTOPARA TRABAJOS EN LAS JORNADAS

NOTARIALES

1°/ Todo participante podrá presentar ponencias en la XVIII Jornada Notarial Cordobesa

con la sola condición de inscribirse en ella.

2°/ La ponencia será presentada en papel A4, a doble espacio, y no podrá tener una extensión mayor de 30 carillas. Compaginada. Debe presentarse en dos copias y un CD con rótulo de identificación en versión WORD (texto simple extensión .doc).

3°/ Toda ponencia deberá presentarse con una carátula donde conste el título, nombre del/la/los autores, procedencia, dirección, correo electrónico, comisión a la que se presenta la ponencia.

NOTA: Consignar consentimiento para publicar y renuncia a reclamar derechos de autor.

4°1 Las ponencias deberán remitirse a: BIBLIOTECA

Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba - Obispo Trejo N° 104 - CP 5000- Ciudad de Córdoba - Argentina / Teléfono:.0351-5706542. Mail:...biblioteca@escribanos.org.ar............... hasta el día ..30 de junio 2015.

5°1 Los trabajos que no se presenten en las condiciones y fecha indicadas, no serán editadas por la Comisión Organizadora. Su reproducción será de exclusiva responsabilidad del ponente con las condiciones del art. 7º 2do. párrafo del Reglamento de las Jornadas Notariales Cordobesas:

": .Art.7º - Los trabajos individuales y de grupos deberán ser presentados a la Comísión Coordinadora, con una anticipación mínima de 20 (veinte) días a la realización de la Jornada.

No obstante lo precedente, podrán presentarse trabajos al iniciarse las Jornadas, pero en tal supuesto deberán hacerlo en 50 (cincuenta) ejemplares impresos, en este último caso, no serán considerados en la adjudicación de los premios y por lo tanto, excluidos .... "

6°1 Los trabajos enviados a la Comisión Organizadora podrán ser editados a través de una entidad del medio, por lo cual cada ponente deberá expresar su autorización (en la carátula del trabajo) de consentir la publicación editorial, renunciando a reclamar derechos de autor por los mismos.

XVIII Jornada Notarial CordobesaCórdoba, 30, 31 de Julio y 1 de Agosto de 2015

 

 

Tema 1: "Las donaciones en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Donación sujeta a aceptación posterior."

Coordinador: Esc. Augusto Luis Piccon

Te 03547-421178

Email: apiccon@hotmail.com

PAUTAS DE TRABAJO:

Introducción:

El tema de las donaciones ha sido siempre muy interesante, y nos sigue sorprendiendo que aunque 

parece a primera vista un instituto tan simple podemos hablar horas con él. Esto, en una Jornada, es un 

problema en realidad, porque el tiempo es poco, y principalmente, porque si cada participante toma un 

aspecto   diferente   para   su   estudio,   no   da   lugar   a   que   se   generen   en   el   seno   de   la  misma,   buenas 

discusiones, ya que no hay argumentos que se contrapongan. Es mejor que podamos escuchar distintos 

puntos de vista, campanas diferentes a la hora de elegir una conclusión pero sobre los mismos temas. Si los 

argumentos no hacen centro en lo mismo, no podremos dialogar y avanzar a manera de método socrático, 

o tendremos un diálogo de locos en que cada uno habla de cosas diferentes. Pues bien esta es mi tarea, 

este es mi objetivo y por eso este escrito, para encausar sus trabajos, para que den buenos frutos, lograr 

profundidad, a costa de sacrificar extensión.

Elegimos tomar el tema de las donaciones en el Nuevo Código Civil y Comercial, no para dejar de 

lado todo lo estudiado con el Código de Velez, todo lo contrario esa es nuestra base. La idea es centrarnos, 

más que nada, en todo lo novedoso que nos trae la nueva regulación, lo que continúa igual no nos interesa 

para darle profundidad, solo vamos a escarbar en lo diferente, pero para ello va a ser necesario volver a 

estudiar nuestro amado código de origen cordobés. 

Tenemos la oportunidad de establecer una primera interpretación de esa nueva ley, lo que es muy 

motivador, nos entusiasma, pero a la vez implica dos cosas, por un lado   un doble trabajo por el poco 

material que vamos a encontrar, y por el otro, una gran responsabilidad, ya que las conclusiones a las que 

arribemos van a ser tenidas en cuenta de seguro, por todos los operadores jurídicos y en primer lugar por 

nuestros   colegas,   que   van   a   aplicar   la   nueva   norma   el  mismo   día   en   que   se   establezcan   nuestras 

conclusiones.

DESARROLLO

Lo primero que vamos a establecer, en virtud de lo dicho en la introducción, es un temario, que 

podríamos empezar por dividir en dos partes importantes, una con relación a los cambios establecidos en la 

donación en si misma y otra parte relacionada más específicamente a la oferta de donación que ya no se 

puede aceptar luego de la muerte del donante. 

a) Donación

a-1 Concepto amplio

Tendríamos que empezar por analizar el concepto amplio de donación, y analizar si hay

liberalidades que no son donación.

Siempre la doctrina mencionó que el concepto de donación es más extenso que el de transmitir

cosas, y así nos cuenta Lamber1 que esto surgía de la interpretación a las mismas reformas al art

1791 del Código de Velez en materia de liberalidades. Este artículo, originalmente con diez incisos,

fue reducido primero por la ley 1196 (ley de fe de erratas 1882) con la cual dejaron de ser

liberalidades la "cesión gratuita de un crédito" y "la renuncia gratuita de una deuda".

Posteriormente, la ley 17.711 (1968), entre las numerosas reformas al Código, suprimió como

liberalidades la "repudiación de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero" y "el

pago de lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llame acreedor".

Las mencionadas supresiones hicieron que la doctrina interpretara que al no ser liberalidades

las suprimidas, pasaban a ser donaciones; al respecto, López de Zavalía sostiene que "los actos

que antaño figuraban en la enumeración del art. 1791 y hogaño brillan por su ausencia, son

donaciones"2.

Claro que se refería a un sentido amplio de la donación, sin por ello pretender sustituir la

verdadera naturaleza jurídica del acto que, como en el primer supuesto, no deja de ser una

"cesión", pero por el enriquecimiento patrimonial que el acto produce se lo llama "donación en el

sentido amplio", con la intención de aplicar las reglas de la colación y reducción para proteger a

los legitimarios.

Así una de las discusiones se daba cuando la entrega de la cosa lo es en usufructo "donación

de usufructo". El tema está vinculado, a su vez, con las liberalidades por cuanto este derecho, si

bien no es una propiedad plena, es parte de ella y, por tanto, está razonablemente comprendida. El

criterio afirmativo decía la doctrina es acorde con las normas de legítima, atento a que si se

interpretara distinto, dar el usufructo de un campo que produce una renta de cien mil dólares a un

heredero no sería colacionable, y sí la donación en propiedad a otro de un departamento con un

1 LAMBER, Rubén Augusto, “DONACIONES”, Editorial Astrea, Bs As 2008,  

2 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial, t. 2, p. 373.

valor de veinte mil dólares, lo que muestra la incoherencia y desproporción de una interpretación

estricta de la donación. Coincide Zago, a pesar de que, tanto el usufructo como el comodato no

transfieren la propiedad; "sin embargo, pueden ser el objeto de una donación y permitirán la

reclamación de los herederos forzosos cuando se hubiera constituido gratuitamente sobre bienes

que les correspondan..."3. Para Belluscio, en cambio, se trata de un contrato innominado a título

gratuito4.

El código nuevo vuelve a remarcar que donación en sentido estricto (art 1542 CCC), es cuando

una parte se obliga a transferir una cosa a otra, agregando el tema de la aceptación que siempre la

doctrina había criticado su falta, y ¿se puede entender que hace una mención a la donación en

sentido amplio en el art 1543CCC? cuando dice que “las normas de este capítulo se aplican

subsidiariamente a los demás actos jurídicos a título gratuito”. Habría que analizar entonces si se

puede entender que no hay ya liberalidades que no sean donación en sentido amplio, puesto que no

se mencionan, no tenemos un art 1791 o interpretar que las hay pero que ha dejado a la doctrina

para que las estableciera, analizando otras normas como las existentes en materia de colación.

También podríamos analizar si se le aplican a esas donaciones en sentido amplio, las reglas de la

colación, o sea seguimos dándole a las donaciones en sentido amplio la aplicación que la doctrina le

daba, o utilizamos una aplicación más literal y solo se aplican subsidiariamente “las reglas de este

capítulo”; para estudiar el tema tendremos que analizar las reglas de la colación, porque en materia

de colaciones se habla también de “los bienes que le fueron donados” (art 2385CCC) y no solo de

cosas (en el mismo sentido el art 2394 CCC).

a-2 Forma

En materia de forma, el nuevo código no ha cambiado sustancialmente el sistema establecido,

pero ha mejorado sin dudas la redacción, ya que cuando establece la exigencia formal, habla de

“escritura pública” y no solo que deben ser hechas “ante escribano”.

  Se establece la exigencia formal para los negocios mixtos, por lo tanto aunque vayamos a tener que 

aplicar las reglas de los contratos onerosos (en parte o en todo dependiendo por ejemplo del valor de los 

cargos)  debiendo   responder  por   vicios   redhibitorios,  no  afectando   la   legítima,  etc,  a   tener  del  nuevo 

1544CCC se le aplican las reglas formales de la donación; como señalaba Belluscio ya antes de la reforma 

3 ZAGO, en BUERES (dir.) - HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 4D, p. 39 y 40.4 BELLUSCIO, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Código Civil, t. 4, comentario al art. 898, § 6, p. 34.

“la imposición del cargo no muda ni cambia la naturaleza del acto como donación, ya que salvo lo señalado 

antes, se le deben seguir aplicando las reglas que no resulten contrarias ni incompatibles con la onerosidad 

que tiñe el cargo, como lo referido a las formas, capacidad de los sujetos, aceptación, efectos, etc” 5 Esto no 

era compartido tan simplemente por toda la doctrina, así planteaba el interrogante  Lopez de Zavalía y nos 

preguntaba hasta que punto se le siguen aplicando las reglas de la donación, porque a tenor del 1828CC 

cuando el valor sea más o menos igual al objeto transmitido no está sujeta a ninguna de las condiciones de 

las donaciones gratuitas y nos da un ejemplo en el que Juan le dona a Pedro un inmueble cuyo valor es 

$100.000 con la carga de entregar a Juan $100.000.  Él dice que en este caso algunos ven una compraventa, 

pero él no, “precisamente porque no cabe confundir el cargo con una obligación principal. Por otro lado, 

bien leído el art 1828, lejos de negar que el negocio es de donación, lo afirma. Lo que el texto prescribe 

únicamente   es   que   no   se   le   aplicarán   ninguna   de   las   condiciones   de   las   donaciones   gratuitas…sería 

desconocer la autonomía privada. En lo que al donante atañe, su intención liberal, expresada en el negocio 

(precisamente por haber querido cargos y no una obligación principal) no puede ser ignorada. Por ello el 

contrato  no  es  de  donación  gratuita,  pero  es  donación.  Por  ello,   a  nuestro  entender,   el   contrato   se 

encuentra sujeto a las reglas de forma, y en general a todas aquellas reglas que no resultan incompatibles 

con ese carácter neutralizado de la gratuidad (Vg: art 1800, 1795, 800 inc 5).” 6 El problema se plantea en 

estos   casos,  por   la   realización  de  un   contrato  de  donación  onerosa  de  un   inmueble   realizada  en  un 

instrumento privado. ¿Cabe ahora alguna posible interpretación que de algún efecto a estos contratos?

También se despejan las dudas en cuanto a la forma de la aceptación, que “está sujeta a las

mismas reglas” , antes parte de la doctrina (Spota) entendía que para la aceptación no tenía la

misma exigencia formal o sea era necesaria la forma de escritura pública como forma ad

solemnitatem sino solamente ad probationem7.

Pero, lo novedoso verdaderamente, es la incorporación de la exigencia formal de las

donaciones de cosas muebles registrables, podrían analizarse en derredor de ella, la obligatoriedad

de inscripción por parte del notario, la realización de un formulario 08 en el caso de los automotores

a manera de minuta de inscripción solo firmado por el notario de similar manera que hacemos con

las escrituras de partición extrajudicial de herencia, o sea si es posible establecer esta analogía.

5  COMPAGNUCCI DE CASO, Rubún H., “CONTRATO DE DONACIÓN”, Ed Hammurabi, Bs As 2010, pág 218.

6   LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., “TEORIA DE LOS CONTRATOS”, Tomo 2, Ed Zavalia, 3°Edición, Buenos Aires 2000, pág 639.

7 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial, t. 2, p. 423.

Analizar también si el Registro Automotor va a tener que exigir la presentación del instrumento.

Los recaudos a tener en cuenta al realizar esta escritura y su obligatoriedad, como el pedido de

certificado con bloqueo, etc.

a-3 Seguridad del tráfico jurídico - Acción de colación y acción de reducción

Aunque  ha   habido   cambios   en   cuanto   a   las   porciones   legítimas  para   los   llamados  herederos 

forzosos, lo cierto que el nuevo Código Civil y Comercial, sigue con el mismo sistema de protegerlas y para 

ello continua con las dos acciones que el mismo Vélez estableciera, una la acción de colación y otra  la 

acción de reducción. 

La conexión con la donación es muy importante, por las consecuencias que pueden darse sobre

esta última a la muerte del causante, cuando se ha lesionado la porción legítima establecida por la

ley para el heredero forzoso, y que no es tan grave como lo es indudablemente la derivación más

importante de este asunto, o sea la relación con la seguridad de tráfico jurídico, por las

consecuencias para los terceros adquirentes de estas donaciones, con la interpretación del art 3955 y

la posibilidad de darle a la acción de reducción un efecto reipersecutorio.

Anteriormente existía parte de la doctrina que diferenciaba las donaciones hechas a legitimarios

con las realizadas a no legitimarios y otros que no. Para los primeros “los efectos son

indudablemente distintos, porque mientras contra los extraños rigen medidas de protección con

efecto reipersecutorio, cuando el acto es entre legitimarios la protección es por medio de una acción

personal, como lo es la acción de colación y no afecta a los terceros adquirentes” 8. Para otros la

acción de reducción se aplicaba a todos los supuestos en que se afectara la legítima y entonces el

supuesto del Art 3955CC regía también para las mismas.

En el nuevo Código Civil ya no caben dudas de los efectos reipersecutorios de la acción de

reducción, ahora ¿se puede distinguir los supuestos de donaciones hechas a herederos legitimarios

de las realizadas a extraños? El 2386CCC dice expresamente las donaciones inoficiosas que están

sujetas a “reducción”, pero recordemos que también el 1831 hablaba de reducción, a continuación

de declarar cual era la donación inoficiosa. Tenemos que investigar si ha cambiado la

interpretación, si va a seguir existiendo esta doble interpretación.

Hay que analizar el valor de circulación que van a tener estos títulos, y si están en mejor

8 LAMBER, Rubén Augusto, “DONACIONES”, Editorial Astrea, Bs As 2008,  

situación por la prescripción expresamente prevista para la acción de reducción luego de diez años

de operada la toma de posesión del inmueble, según lo establece el nuevo Art 2459.

a-4 Pactos sobre herencias futuras

El artículo 3604 del CC establecía una presunción de gratuidad. “Ante la sospecha legal de

actos gratuitos bajo la vestimenta de onerosidad, la ley se pronuncia, y considera tales los que los

padres hacen a favor de sus hijos, cuando se reservan el usufructo o renta vitalicia sobre lo vendido,

con la excepción de aquellos casos en que están presentes los demás legitimarios, consintiendo la

enajenación”9. Lamber los llama “pactos sobre herencia futura, que rompen la prohibición del art.

1175 del Cód. Civil, y permite estos acuerdos entre coherederos en vida de sus ascendientes”. Sin

embargo a mi modo de ver no hay un pacto sobre herencia futura, puesto que lo único que se

consiente es que el acto es verdaderamente oneroso, y por lo tanto ya no entra el bien en la esfera de

las acciones que se tienen para proteger la legítima, o sea no es que el futuro heredero permite al

ascendiente la donación, sino rompe la presunción de gratuidad establecida por ley, porque admite

que es oneroso.

Pero hoy hay un cambio sustancial en el antiguo 3604CC, y aunque los autores del nuevo

código solo hablan que han solucionado problemas interpretativos, considero que el paso es mucho

mayor, porque directamente han incluido a las actos a título gratuito para dejar afuera de la acción

de colación y no solo a los onerosos (presumidos gratuitos), dice específicamente el Art 2461CCC

en su último párrafo “Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los

legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con alguna de las

modalidades indicadas”. Aquí habría entonces si la posibilidad de un pacto sobre herencia futura.

Este sin duda es un tema muy interesante para analizar.

a-5 Imputación a la porción disponible

Había una discusión en doctrina acerca de las donaciones hechas a herederos forzosos, en

relación a si se las podía imputar a la porción disponible, que partía de un conflicto entre ciertas

normas del Código de Velez, Según el 3476 CC "Toda donación entre vivos hecha a heredero

9 LAMBER, Rubén Augusto, “DONACIONES”, Editorial Astrea, Bs As 2008,  

forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa una anticipación de su

porción hereditaria". Por su parte el art 1805CC daba la posibilidad de imputarla a la porción

disponible, cuando en la donación de padres a hijos establecía que “Cuando no se expresare a que

cuenta debe imputarse la donación, entiéndase que es hecho como un adelanto de la legítima”, o

sea a contrario sensu podíamos establecer la imputación a la porción disponible. Sin embargo esto

se contraponía con lo que establecía el art 3484CC, que imponía solo la posibilidad de dispensa de

la colación por manda testamentaria y hasta la porción disponible y el art 3524CC que prohibía

cláusula de mejora en la partición por donación.

Actualmente 2385CCC permite clausula de mejora o de dispensa en la donación o en el

testamento. ¿Queda entonces definifitivamente salvada la situación?

a-4 Donación con cargo

El cargo es ahora en el nuevo código una de las modalidades que se puede establecer al acto jurídico 

(antes llamadas modalidades de las obligaciones), y es  “es una obligación accesoria y excepcional con la 

que se grava al adquirente de un derecho.”10 ES COERCIBLE: Puede ser exigido judicialmente. Hay acciones 

para exigir su cumplimiento y en algunos casos por estipulación o por imposición legal como en el caso de 

la donación, puede dar lugar a la llamada revocación . ES ACCESORIO: Sigue la suerte del acto principal y 

por otra parte se impone siempre al adquirente de un derecho. “El cargo o modo, en efecto tiende siempre 

a limitar o aminorar un derecho y por consiguiente no se concibe sino como una imposición al adquirente 

de él”  11.  ES  EXCEPCIONAL:  “no es propia del  acto  jurídico en el  que fue  impuesto;  por ejemplo en  la 

compraventa,  el  pagar  el  precio  es una obligación  propia,  ordinaria  del  acto,  pero  la   instalación de  la 

escuela es extraña al contrato de compraventa y por ello configura un cargo”   12 Como dice Salvat es “una 

obligación  extraña  a  su  naturaleza”  13  y  el  da  el  ejemplo  de   levantar  un monumento  artístico  en una 

compraventa, o sea que se la puede ver como cargo a una obligación aunque no se la nombre como tal 

10  ALTERINI, Atilio Anibal, “Curso de Obligaciones”, Tomo II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992 pág 55.

11    SALVAT,   Raymundo  M.,   “TRATADO  DE  DERECHO  CIVIL   ARGENTINO”,  Obligaciones   en  General,   Ed Tipográfica Editora Argentina, Sexta Edición, Bs As 1952, Pág617.

12  ALTERINI, Atilio Anibal, “Curso de Obligaciones”, Tomo II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992 pág 55.

específicamente.  Otras  de   las  modalidades  es   la  condición,    que hace  depender   la  existencia  del  acto 

jurídico de un hecho futuro e incierto (y ahora también de un hecho pasado o presente pero desconocido 

art 343CCC, pero “la condición no depende de la voluntad de las partes pues el hecho condicionante no 

puede ser  coerciblemente ejecutado,  en cambio  el  cargo,  es una obligación  y  como tal  ejecutable.  La 

condición torna incierta  la existencia misma de la obligación, en el cargo ello no ocurre, por cuanto el 

derecho existe ya en el patrimonio del beneficiario, a pesar de que el cargo con el que aquél fue gravado 

puede o no ser cumplido. Savigny sostiene que, mientras la condición es suspensiva y no coercitiva, el cargo 

es coercitivo y no suspensivo (ver nota al 558 CC)”14. “Existe no obstante un cargo que se asemeja más a 

una condición que a un cargo propiamente dicho: es el cargo condicional que subordina a su cumplimiento 

la existencia de la obligación (art 558 CC) 15, ahora mencionado en el Art 343 CCC, con relación a este Spota 

nos habla de que el modo es un modo mixto (modus mixtus) 16. En general el cargo no afecta la existencia o 

exigibilidad del derecho al que accede, solo puede uno solicitar la ejecución forzada por el acreedor del 

cargo o la indemnización ,   pero el derecho siempre queda consolidado, salvo que esté establecido como 

condición, y hablemos entonces de un cargo condicional.  No solo las partes pueden establecer que el cargo 

pase a ser condición, sino también la ley, por ejemplo en la donación cuando le da al donante la posibilidad 

de revocar la donación por incumplimiento del cargo. Los cargos entonces que más conocemos y los que se 

dan mayormente en  la práctica,  o sea en  las donaciones y  en  los  legados,  serían cargos condicionales 

(resolutorios), establecidos de manera legal por la posibilidad de revocación que se le asigna al donante y a 

los herederos.

Esto  que  acabamos  no  ha  cambiado  nada,  pero  es  necesario  para  ver  algo  que  si   ha  cambiado. 

Anteriormente  el   sistema establecía  que si  el   cargo  fuese   imposible  o   ilícito  al  momento  de  nacer   la 

donación (art 564CC), la misma no es válida, en cambio si luego se hace imposible o ilícito, la donación 

subsiste. Esto en sintonía con lo establecido para la otra modalidad que era la condición (art 530CC). El 

argumento era que en realidad no había voluntad seria alguna de realizar el acto si se lo sujetaba a un 

13    SALVAT,   Raymundo  M.,   “TRATADO  DE  DERECHO  CIVIL   ARGENTINO”,  Obligaciones   en  General,   Ed Tipográfica Editora Argentina, Sexta Edición, Bs As 1952, Pág616.

14  ALTERINI, Atilio Anibal, “Curso de Obligaciones”, Tomo II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992 pág 55.

15  ALTERINI, Atilio Anibal, “Curso de Obligaciones”, Tomo II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992 pág 55.

16  SPOTA, Alberto G, “CONTRATOS - INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL” Tomo VI, Parte Especial, Ed La Ley 2009, Pág 1346 

hecho imposible (física, moral o legalmente). Pues bien, en el nuevo Código esto cambia a tenor del artículo 

357 y el acto es válido y se tiene por no escrito el cargo establecido, a diferencia de lo que rige para la 

condición, que en estos casos se entiende nulo el acto jurídico en ella establecida (art 344 CCC). Ahora 

como entender esta normativa en el marco de la donación que el cargo siempre es condicional. Además 

hay que agregar que en materia de testamento en ambos casos, o sea tanto con el cargo o con la condición 

prohibidas, el testamento o sus disposiciones son válidas y se tienen por no escritas tales condiciones o 

cargos.

También se agrega en esta materia la acción del donante o sus herederos, para exigir el

cumplimiento del cargo cuando el beneficiario es un tercero, que antes no tenía (art 1562CCC).

¿Está bien que la tenga, es un cambio positivo?

b) Ofertas de donación

 Indudablemente que este tema vamos a tener que analizarlo bajo dos aspectos: uno en relación a 

la naturaleza jurídica de la oferta de donación, para ver en cuanto ha cambiado la interpretación de la 

misma con la nueva normativa, y otro aspecto muy importante va a ser analizar la aplicación de la norma 

en el tiempo, para ver qué pasa con estas ofertas pendientes de aceptación.

Tenemos muy asumido de ver a la donación como otro contrato más, sin embargo los estudiosos 

han visto que hay algo especial en la naturaleza jurídica de la donación, ya que recordemos que en otras 

legislaciones la donación no requiere de aceptación, así dice Leon Hirsch que “en doctrina se ha discutido si 

la donación constituye o no un contrato. Los autores clásicos romanos consideraban a la donación como un 

contrato,   pero   en   algunos  Códigos  de   la  última época   se   la   vinculó   con   los   testamentos   y     legados, 

partiendo de la idea de que las donaciones y los testamentos presentan el carácter común de actos a título 

gratuito” 17 y están estrechamente vinculados al derecho sucesorio. Por eso lo consideran algunos un acto 

unilateral  de disposición, y de esta naturaleza jurídica surge más claramente entendido una aceptación 

después de la muerte, la revocación, el derecho a acrecer, etc.

17 HIRSCH, León, DONACIÓN DE INMUEBLES. Revista del Notariado Nº753 de 1977

Lamber18 utiliza una terminología propia y habla de donación-acto, en cambio de la utilizada

en general de "oferta". Él dice que coincide con los lineamientos generales de esta etapa

contractual, en que se formula la propuesta de contrato pero falta la aceptación. En consecuencia, es

el contrato en formación, no consumado. Pero aclara que la visión de la "oferta" está muy vinculada

a una dinámica potencial en el entrecruzamiento de las voluntades para la formación de la voluntad

contractual, marcada especialmente por el derecho a la contraoferta y sus sucesivas contradicciones

hasta la conjunción final o rechazo, y no con lo potestativo de aceptar o rechazar, como resulta del

predominio de la voluntad del donante, y las especiales regulaciones en el tratamiento de esta

materia. No se utiliza en el Código esa terminología No encontramos la utilización de la expresión

"oferta" en el Código al tratar este supuesto. Siempre se habla de "donación", aun cuando todavía

no haya tenido aceptación. En esta etapa de la donación, toda la fuerza contractual está del lado del

donante, que es quien hace el desprendimiento, y si el legislador le ha reservado al donatario la

facultad de aceptar o no, es por respeto a su libertad individual para enriquecer o no su patrimonio y

para juzgar sobre el alcance de la donación, que podría en ciertos casos llegar a lesionar sus íntimos

sentimientos o sus principios éticos, como sucedería si cuando el supuesto amante de la esposa

pretendiera beneficiar al marido engañado, o cuando se hace para obtener un beneficio en virtud del

cargo del donatario, aunque éste estuviera velado o encubierto, y no existiera acuerdo alguno para

ello. Pero no hay en la aceptación de la donación un criterio equilibrante o compensador de la

relación, sea patrimonial o no, porque fuera de la aceptación, nada tiene que decir.

En el nuevo código ha habido un cambio fundamental para re-entender ahora a la oferta de

donación, y del anterior sistema establecido por el 1795 del CC que permitía aceptarse la donación

aún después de la muerte, pasamos al Art 1545 que establece que debe hacerse la aceptación “en

vida del donante”.

Ahora lo que debemos plantearnos, es si el cambio es solamente eso o va más allá. Porque, se

entendía que teníamos un régimen especial para la oferta de donación que era distinto al régimen

general de la ofertas en todos los contratos. Es más, de la interpretación de esa norma se

desprendían también otros supuestos y así se entendía que tampoco funcionan los plazos para

perfeccionar el contrato, y la aceptación producía los efectos desde su otorgamiento, no pudiendo ya

retractarse aunque no hubiera llegado al proponente, diferente a como lo disponía el art. 1155

cuando trata la oferta, e importando poco que se haya mandado o no al donante, a diferencia del art.

1154, que sólo considera perfeccionado el contrato desde que se hubiera mandado la aceptación, en 18 LAMBER, Rubén Augusto, “DONACIONES”, Editorial Astrea, Bs As 2008,  

el juego de las teorías de la recepción o remisión, como dice Vélez Sarsfield en la nota al art 1795:

"El contrato está perfecto desde que la donación esté aceptada, aunque lo ignore el donante". Y no

solo se establecía esta diferencia también se entendía que no solo la muerte no producía la

caducidad de la oferta sino que ni la incapacidad lo hacía, y el donatario podía válidamente aceptar,

juzgándose la capacidad del donante al momento de otorgar su declaración y la del donatario al

tiempo de hacer la suya (art. 1809) y que se diferenciaba de las reglas generales de los contratos,

que nos marcaban claramente que: "La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes

falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la acep-

tación, y la otra, antes de haber aceptado (art 1149CC).

Es cierto que hay un cambio, pero de todas maneras el art 1545 del CCC solo habla de

aceptación y no de recepción, ¿es entonces que vuelve a establecer un régimen distinto para la

aceptación de la oferta de donación?, que lo dejaría entonces fuera del régimen general de los

contratos que establece que “la oferta caduca cuando el proponente o destinatario de ella fallecen o

se incapacitan antes de la recepción de su aceptación” (art 976 del CCC). El código nuevo cuando

habla de la fuerza obligatoria de la oferta, nos trae un concepto importante al respecto para

interpretar la norma, dice el 974 “a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza

del negocio…” o sea la ley está previendo que la oferta (y por ende su aceptación) también va a

depender de la naturaleza del negocio. Otra norma que marca justamente un camino distinto al

régimen general es la posibilidad de una oferta conjunta en forma solidaria, para que la aceptación

de unos se aplique a la donación entera (art 1547 CCC) y no solo eso sino también el derecho a

acrecer que la misma norma establece.

Pasemos ahora al otro aspecto que tiene que ver con la modificación que hizo el nuevo Código

y que si bien es un tema transitorio, no por eso es menor, ya que vamos a tener por mucho tiempo

ofertas pendientes de aceptación y debemos establecer que pasa con ellas. Decimos que es un tema

transitorio porque queda claro que las ofertas de donación ya aceptadas no entran en el supuesto, ya

que la ley no tiene efecto retroactivo (como bien lo dice el Art 7 CCC), y a las ofertas de donación

que hagamos a partir de la vigencia del nuevo código, se le aplicará la nueva ley; y el problema pasa

entonces por un cierto tiempo que tengamos ofertas de donación que han nacido bajo un régimen

legal y vayan a ser aceptadas durante la vigencia de otro sistema legal. Vamos a tener que establecer

que norma aplico y allí se me crea la disyuntiva, aplicar el nuevo régimen y no permitir la

aceptación cuando esté muerto el ofertante, o sea interpreto que debo dar lugar al Art 7 CCC que

establece la aplicación inmediata de la ley, o aplico el mismo art 7 para entender que la ley no

puede ser retroactiva y respetar la voluntad del ofertante para que esa oferta pueda ser aceptada

luego de su muerte. Es un tema sin dudas de aplicación del derecho en el tiempo y que estudiarlo

no solo nos va a servir para resolver este problema, sino que nos va a ser muy útil para la aplicación

de otras normas. Pero también es un tema que sigue relacionado con el anterior, de la naturaleza

jurídica, porque antes hay que desentrañar ante que situación jurídica nos encontramos.

Parece un tema nuevo, pero se ha dado muchas veces este conflicto, sobre todo con grandes

reformas como aconteció en 1968 con la ley 17711, en el que nada más y nada menos se reformó el

art 3 del Código de Velez (que hablaba de derechos adquiridos y meras expectativas), por un

artículo similar al nuevo art 7 del Código Civil y Comercial. “El antecedente del texto del actual art

3 es la ponencia presentada por el Dr Borda al III Congreso Nacional de Derecho Civil” 19 O sea

tenemos en la obra de Borda la posibilidad de la interpretación auténtica de la norma, sin embargo

su trabajo se basa en obra de Rubier, y tenemos a un gran jurisconsulto cordobés que analiza esta

reforma y su base, en un trabajo que no deja desperdicio, el Dr Moisset de Espanes para quien el art

3 del CC “sintetiza de manera alambicada y abstracta la esencia de las conclusiones extraídas por

Roubier, para solucionar los conflictos de las leyes en el tiempo. Pero los inconvenientes de

incorporar esta norma a nuestro sistema jurídico aparecen a poco andar, en cuanto los magistrados

se ven obligados a resolver los casos concretos que se presentan en la vida diaria.” 20 Por eso no

podemos dejar de analizar su obra “Irretroactividad de la ley” U.N.C., 1976 donde analiza, estudia y

nos clarifica el tema con cuadros donde descompones las distintas situaciones jurídicas que podrían

presentarse y las soluciones que habría que aplicar.

Sin dejar de mencionar que todos los grandes civilistas clásicos (LLambías, Lopez de Zavalía,

Bellusio, etc) han tocado el tema y tenemos trabajos sin duda a los cuales recurrir, también más

cercano a nosotros y no por eso menos sabio, tenemos las palabras del Dr Ventura, que en una

charla sobre el tema nos anima a buscar la solución pensando en el valor justicia, y aplicando la

misma ley nueva con principios tan básicos, clásicos e importantes como los mencionados en el Art

9 CCC de la Buena fe, y en el Art 10CCC del abuso del derecho, sin dejar de considerar al tema

19 Fallo “Accidentes de Trabajo –Responsabilidad Patronal - Retroactividad” Jurisprudencia Argentina 1990-I Pag 18.  

20 Fallo “Accidentes de Trabajo –Responsabilidad Patronal - Retroactividad” Jurisprudencia Argentina 1990-I Pag 24,  

como polémico y utilizar la minuta insistida para el caso de hacer una escritura de aceptación de

este tipo.

Con todas estas armas hoy nos toca a nosotros interpretar la ley y ver que concluimos en la

Jornada Córdobesa, lo cual no solo va a ser de interés para el notariado, sino material de consulta

necesario para el colega que tenga que resolver que hacer en el caso concreto, de allí que nuestra

responsabilidad deberá ser mayor aún.

BIBLIOGRAFIA SUGERIDA

PEREZ LASALA, José Luis Perez, “Curso de Derecho Sucesorio”, Ed Depalma, Bs As 1989

VENTURA, Gabriel B. “La renuncia a la colación en las frecuentes fórmulas notariales – („Desheredación 

consentida‟)”, en Anuario de Derecho Civil, Ed. EDUCC – Alveroni, Córdoba, 2011

ZANNONI, Eduardo A., “Derecho de las Sucesiones”, 2º Edición Ampliada, Ed Astrea de Alfredo y Ricardo 

Depalma, Bs As 1976

MAFFIA, Jorge O., “Tratado de las sucesiones”, Ed Depalma, Bs As 1982

GARCÍA CONI, “Transmisión negocial y sucesoria”, Revista del Notariado 820 de 1990

ARMELLA, Cristina - LLORENS, Luis R. - LAMBER, Rubén A.,  Usufructo y donaciones como negocios jurídicos 

familiares, Bs. As., Ediciones Centro Norte, 1990. 

VENTURA, Gabriel B. y BITTAR de DURALDE, Amara; “Necesidad de modificar las normas

relativas a la acción de reducción”; Ponencia presentada a las XXIIº Jornadas Nacionales de

Derecho Civil – Vº Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, Setiembre de 2009. Libro de

Ponencias, Comisión de Sucesiones, pág. 102. 

VENTURA, Gabriel B. “Donaciones - Distracto como medio subsanatorio”, en Revista Notarial de la Prov. de 

Bs.As., La Plata, Nº 954, pág. 751 y ss.

BORDA, Guillermo A., - Manual de sucesiones, Bs. As., Perrot, 1963. 

- Tratado de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1994. 

CASAS de CHAMORRO VANASCO, María L., Oferta de donación, ED, 117-928.

ALTERINI, Atilio Anibal, “Curso de Obligaciones”, Tomo II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992

SALVAT,   Raymundo   M.,   “TRATADO   DE   DERECHO   CIVIL   ARGENTINO”,   Obligaciones   en   General,   Ed Tipográfica Editora Argentina, Sexta Edición, Bs As 1952.

CERÁVOLO, Ángel F.,- Algo más sobre donaciones inoficiosas y títulos observables. Improcedencia de las subsanatorias. Nota a Fallo, "Revista del Notariado", nº 854, p. 217 y n° 855, p. 261.

MOISSET DE ESPANÉS, Luis; “La Teoría de los ‘propios actos’ y la doctrina y jurisprudencia nacionales”, en La Ley, t. 1984-A, pág. 152.

DI CASTELNUOVO, Gastón, Donaciones a terceros. Un titulo más a la luz de nuevos fallos antiguos, "Revista Notarial", nº 916.

LAMBER, Rubén Augusto, “DONACIONES”, Editorial Astrea, Bs As 2008,  

GUASTAVINO, Elías P, - Pactos sobre herencias futuras, Bs. As., Ediar, 1968.

SPOTA, Alberto G, “CONTRATOS - INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL” Tomo VI, Parte Especial, Ed La Ley 2009,

JULIANO, Félix A., y otros, “La naturaleza jurídica de la acción que emana del artículo 3.955 del Código Civil y los títulos derivados de donación, "Revista Notarial", n° 877, año 1984, p. 1395.

LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., - Teoría de los contratos. Parte especial, Bs. As., Zavalía, 1985.

VENTURA Gabriel, La desprotección de la legitima en el Código Civil y en el Proyecto del 2012, en la página web de la Academia de Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

VENTURA, Gabriel B. “El valor de la donación como título al dominio”, en JA, Número Especial de Derechos Reales, Fasc. Del 17 de octubre de 2012. JA. Tomo 2012-IV

MAZZINGHI, Jorge A., Discutible dispensa al incumplimiento de cargos asumidos por el donatario, LL, 1995-D-657.

PÉREZ LASALA, José L., Derecho de sucesiones. Parte especial, Bs. As., Depalma, 1981.

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.; “Contrato de Donación”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2011

RÉBORA, Juan C., Derecho de las sucesiones, Bs. As., Bibliográfica Argentina, 1952.

HIRSCH, León, Donación de Inmuebles. Revista del Notariado Nº753 de 1977

SOLARI, Osvaldo - SOLARI COSTA, Osvaldo, Títulos perfectos. Su caracterización, "Revista Notarial", nº 854, 1981.

SPOTA, Alberto G., Donación disfrazada, acción de reducción y dispensa de colación, LL, 1986-B-85.

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., Irretroactividad de las leyes, LL 1969 Tomo 135 Pag 1485.

ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de las sucesiones, 5a ed., Bs. As., Astrea, 2008.

Fallo “Accidentes de Trabajo –Responsabilidad Patronal - Retroactividad” Jurisprudencia Argentina 1990-I Pag 18.

XVIII Jornada Notarial CordobesaCórdoba, 30, 31 de Julio y 1 de Agosto de 2015

 

 

Tema 2:

“El Nuevo Régimen del Usufructo y Derecho de Superficie en el Código Civil y Comercial de la Nación”.

Coordinador: Esc. Emery Omar Muñoz

Te 0351-4710552

Email: escribaniamunoz@gmail.com

INTRODUCCION

Sin duda alguna,  casi pensando en las  justas ocasiones, estas jornadas cordobesas vienen a 

irrumpir   en   un   momento   histórico   para   la   República   Argentina   y   muy   especialmente   para   los 

operadores del derecho, con la sanción de la ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación - y su 

sincrónica entrada en vigencia a la realización de las mismas, donde la función notarial, responsable y 

defensora de la seguridad jurídica y la paz social, se encuentra bajo un perfecto escenario a los fines de 

poder trabajar y proponer líneas de interpretación en tal sentido.

La dimensión de lo que se avecina, es casi indescriptible por sus proyecciones, pero sin duda 

algunas, nuestro abordaje sobre los temas propuestos, no debe descuidar su interpretación metódica, 

camino rector tendiente a ordenar y estructurar racional y sistemáticamente, el conjunto de normas 

existentes en un cuerpo normativo.

Dentro de este marco, y sin descuidar su ubicación sistémica, los derechos reales de usufructo

y superficie, con sus nuevas caracterizaciones, abren sus puertas, al estudio e investigación, siendo las 

presentes pautas, un lineamiento u orientación en tal sentido a fin de que los trabajos y ponencias, 

encuentren un eje marco y variantes direccionadas a un debate productivo, tarea que intentaremos 

cumplir bajo el presente.

Por último y antes de ingresar al desarrollo de las mismas, recomendamos, seguir lineamientos 

metodológicos  de   investigación,  desarrollando  una   clarificadora   Introducción,  definir   claramente  el 

planteo del problema, delimitar los objetivos generales y específicos, presentar un plan de trabajo, y sin 

duda alguna desembocaran en un exitoso y productivo estudio sobre lo abocado.-

PAUTAS DE TRABAJO

LINEAMIENTOS GENERALES

A fin de lograr un orden expositivo y teniendo en cuenta la particularidad de cada uno de los 

derechos   que   nos   ocupa,   su   nueva   caracterización   y   eventuales   consecuencias,   procederemos   a 

desarrollarlos por separado para su mejor tratamiento. 

Vale resaltar  que  las presentes pautas de trabajo,  se apoyan sustancialmente bajo dos ejes 

centrales: 1) los aspectos novedosos o que han experimentado un cambio en el nuevo Código Civil y 

Comercial de la nación; y 2) dentro de ese marco, a los que tengan notoria importancia en la actividad 

notarial, ya que intentar abordar un estudio integral, nos mostrara un universo difícil de abordar, sin 

profundidad y menos provecho.

LINEAMIENTOS ESPECIFICOS

 

1) USUFRUCTO

1.1 - Tratamiento normativo – aspectos analíticos.

Dentro de la simplificación normativa que nos presenta el código Civil y Comercial, sobre el 

derecho que nos ocupa encontramos una reducción a 25 artículos, en relación a los 141 del Código 

Velezano. 

Lo   reseñado,   lejos   de   indicar   un   pre   concepto   sobre   el   particular,   obedece   a   la   nueva 

sistematización que encontramos sobre  los derechos reales,   los que se estructuran bajo una parte 

general a todos y luego títulos específicos a cada uno de ellos, lo que evita una repetición de principios 

o conceptos y consecuente extensión normativa.

La nueva estructura indicada, torna indispensable al momento de abordar el estudio del tema 

elegido,  analizar   conjuntamente,  a  más de   las  normas específicas,   todas  aquellas   referencias  a   los 

derechos reales en general.

Bajo los presentes lineamientos, ya sobre la norma predispuesta en los artículos 2129 y 2142, 

encontramos uno de los aspectos más novedosos del derecho, que sin duda alguna será motivo de 

innumerables   consultas   y   nueva   incumbencia,   y   nos   referimos   especialmente   a   la   facultad   del 

usufructuario  de  poder  disponer   jurídicamente  de  su  derecho,  y  de  constituir  diferentes  derechos 

reales, con los limitaciones expresadas en la misma. Esta nueva caracterización de notable relevancia, 

nos proporciona un inmejorable escenario de estudio, a fin de clarificar sus alcances y efectos. Entre 

tantos otros, los aspectos vinculados a si existen o no límites de transmisiones, como acreditar la vida 

del usufructuario ante posteriores trasmisiones, o si representan un condicionante dispensable o no, las 

garantías   exigidas   en   primera   constitución   y   en   sucesivas,   serán   sin   duda,   puntos   de   interesante 

analisis.

En lo que respecta al objeto de los derechos reales en general - articulo 1883 – y en particular el 

artículo   2130,   también   se   advierten   puntos   novedosos,   que   sin   duda   alguna   nos   presenten   un 

panorama muy amplio como línea de estudio, donde resultará de gran atracción y utilidad, determinar 

cómo se   instrumentaran   las   constituciones   sobre  un  derecho,   sobre  una  parte  material,   teniendo 

presente  su  expresión  física y  su  determinación   (especialidad)  a   los  fines  de  su registración.  En   lo 

referente a la constitución vía testamentaria sobre todo o una parte indivisa de la herencia, advertimos 

otro  punto  de  atención,  donde   la  especialidad   formara  un  aspecto   insoslayable  a   los  fines  de   su 

posterior inscripción.

En referencia a los elementos accidentales de los actos, el artículo  2136 – intentando conciliar 

posturas antagónicas de la doctrina hasta el momento – posibilita su constitución, sujeta a plazos o 

condiciones resolutorias,  o cargos;  expresando asimismo que no son válidas  las constituciones bajo 

modalidad suspensiva salvo, vía testamentaria y que se cumplan antes del fallecimiento del testador. En 

el particular se advierte una posible superposición de elementos accidentales, muchas veces de difícil 

comprobación, aspecto que resulta de interesante análisis para determinar su validez como título y 

antecedente.

Otro  de   los  aspectos  novedosos  para   su  estudio   y  análisis,   es   lo   referente  al   inventario  y 

determinación del estado del objeto del usufructo regulado en los artículos 2137 y 2138. Es de resaltar 

su ubicación bajo el capitulo 1 “Disposiciones generales”, y concebido como un derecho de las partes, 

situación que cambia claramente su perspectiva de análisis, ya que en el código velezano se encuentra 

bajo el título “de las obligaciones de usufructuario antes de entrar en el uso y goce de los bienes”.

Sobre el particular, resultará imperioso el estudio y análisis, de los efectos que acarreara sobre 

el   derecho   en   si,   la   ausencia   de   inventario,   su   confección   posterior   o   dispensa.   Asimismo   será 

importante analizar en que casos – pese a la letra de la norma – será recomendable su instrumentación 

bajo la forma de escritura pública y a que tipo de escritura se refiere, debiendo analizarse frente a las 

diferentes hipótesis, el fin de la norma y el bien jurídico tutelado.

Otro de los puntos que merecerá su análisis, será determinar las posibles soluciones ante la 

negativa de alguna de las partes a realizar el inventario y si dicha circunstancia encontraría solución en 

sede notarial  o  judicial;  asimismo,   indagar  si   resultara  necesaria  la concurrencia  de ambas para su 

instrumentación bajo las diferentes hipótesis contempladas en la norma.

El tema entendemos refleja su trascendental importancia cuando se lo proyecta y vincula a las 

presunciones legales, derechos y deberes de las partes, sus responsabilidades y particularmente cuando 

se analiza y determinar la obligación de saneamiento, situación que ameritara su estudio conexo.

Otro aspecto a analizar será los efectos y consecuencias de una incapacidad sobrevenida en 

alguna de las partes constituyentes.

Como se advierte los puntos de investigación son amplísimos y su abordaje dependerá de las 

diferentes inquietudes que cada uno vayan experimentando a lo largo del camino, siendo lo expresado 

tan solo algunos aspectos ejemplificativos.

2) SUPERFICIE.

2.1 – Evolución del derecho.

Sin pretender ingresar en los antecedentes del derecho, por ser ajeno a nuestro cometido, nos 

interesa referenciar su evolución para su mejor ubicación dentro del contexto.

En tal aspecto, recordando el articulo 2614 en la redacción original de Vélez, el mismo, bajo el 

“Título 6 – Restricciones y límites al dominio”, prohibida a los propietarios de bienes raíces constituir 

derecho   de   superficie   entre   otros,   dando   sus   razones   en   las   notas   a   los   artículos   2502   “...la

multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y

de pleitos y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las

propiedades”, y articulo 2503 “No enumeramos el derecho del superficiario ni la enfiteusis, por que para

este código no pueden tener lugar.

Bajo este primer antecedente, e interpretando posteriormente que “el derecho de superficie” 

podría ser de gran utilidad en el ámbito forestal, siguiendo lineamientos del derecho comparado, en el 

año 2001, se sanciona la ley 25.509 – vigente hasta el 31 de julio de 2015 - creando un nuevo derecho 

real que se sumaba a los ya existentes, designado como “derecho real de superficie forestal”.

Avanzando en esta línea, pero yendo más allá, el nuevo Código Civil y Comercial de la nación, 

regula  en su   libro  4,  titulo  7,   la  figura  del  derecho  real  de  Superficie,  con singulares  caracteres  y 

enfoque, brindando un panorama de acción mucho más amplio, extendiendo el ámbito agrario a la 

construcción, caracterización que sin duda alguna significaran una gran herramienta jurídica para la 

expansión del mercado inmobiliario y como medio para el acceso a la vivienda.

2.2 – Tratamiento normativo – aspectos analíticos.

Con su nueva caracterización, y dentro de la ubicación señalada, el derecho real de superficie, 

encuentra su regulación específica en los artículos 2114 al 2128 inclusive.

Dentro de su desarrollo sin duda alguna su primer artículo a más de darnos su concepto, nos 

marca su caracterización más novedosa, donde la constitución del derecho, limitado en el tiempo y 

sobre inmueble ajeno, otorga a su titular “la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del

derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el

vuelo o el subsuelo”.-

Esta  extensión  del  ámbito  agrario  a   la   construcción,   sumado  a   sus  modalidades,  donde  el 

superficiario   podrá   construir,   plantar   o   forestar,   como   así   mismo   el   derecho   constituirse   sobre 

plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, sin duda, nos proporciona una inmejorable 

herramienta para la expansión del mercado inmobiliario, donde los notarios, tendremos innumerables 

consultas sobre su tratamiento y aplicación. 

Del   concepto   dado   por   la   norma,   surgen   importantes   puntos   de   investigación   a   fin   de 

determinar entre otros aspectos, como se circunscribe el objeto del derecho y si conforme a su nueva 

configuración son susceptibles de ser embargados y eventualmente ejecutados.

Sobre la misma línea y dependiendo la modalidad del derecho, será importante trabajar sobre 

qué elementos resultaran indispensables y suficientes a los fines de una correcta publicidad registral en 

pos de la seguridad y tráfico jurídico.

Otro de los aspectos novedosos que se advierten, se refiere al emplazamiento del derecho, el 

que según la norma puede constituirse entre otros “sobre una parte determinada de un inmueble, con

proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo”, articulo que sin duda nos proporciona un importante 

punto de análisis, sobre todos aquellos aspectos vinculados a su configuración, particularmente a la 

determinación de su especialidad, a los fines de su posible publicidad y oponibilidad a terceros. 

Como bien se desprende del concepto, cl derecho de superficie es temporario y la norma del 

artículo  2117,  nos  proporciona  los  plazos  máximos a   los  cuales  debe sujetarse.  Conforme su  legal 

configuración temporal, el mismo queda sujeto a las normas del dominio revocable en los términos del 

art. 1965 y siguientes, en tanto sean compatibles y no estén modificadas por su regulación especial. 

Bajo esta línea y partiendo de los limites precitados, resultará de gran interés, analizar los límites a las 

facultades jurídicas y materiales del superficiario a fin de determinar que actos se encuentra legitimado 

a   realizar   y   sobre   cuales   encontrara   un   escollo   legal   en   tal   sentido.   Asimismo   será   de   utilidad 

determinar si dichas facultades pueden ser limitadas en el título de constitución.

Analizando la legitimación para constituir el derecho, consideramos un interesante punto de 

estudio, la situación de los condóminos sobre su parte, cuestionando si la existencia de convenio de uso 

y   goce  en   el  titulo  adquisitivo,   repercute  en   la   configuración  del  objeto,   su  expresión  material   y 

consecuente legitimación.

Consideramos que sobre la propiedad horizontal, tendrá gran aplicación el derecho en estudio, 

a fin de contemplar por ejemplo la instalación de antenas en las terrazas de los edificios, situaciones 

muy actuales, que nos obligaran a poner mayor atención a la hora de formalizar los reglamentos de 

copropiedad y administración.

Otro de los aspectos que merece su análisis será investigar si los titulares de otros derechos 

reales también sobre cosa propia estarían legitimados para tal constitución. ¿La adaptación exigida para 

los conjuntos inmobiliarios en el art. 2075 los legitimaría?.

Cuando   la   norma   se   refiere   a   la   forma   de   adquisición,   nos   indica   que   el   derecho  puede 

constituirse por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa 

de  muerte.  Esta  última circunstancia,  nos  proporciona  un  importante  campo de estudio  donde se 

deberán analizar las particularidades de la copropiedad superficiaria y comunidad hereditaria y todo lo 

referente a la configuración de una partición extrajudicial solicitado en tal aspecto.

Uno de los artículos de gran impacto notarial es el 2120 que por su importancia se transcribe: 

Facultades del superficiario. El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos

reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria,

limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.

El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con

separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y

gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el

plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.

En este punto advertimos  la  elasticidad de  la  norma en relación al  objeto  de  los derechos 

reales, y en función de estas nuevas caracterizaciones, consideramos que será motivo de estudio la 

instrumentación de esos derechos y su especial determinación a los fines de posibilitar la constitución 

de derechos reales de garantía y su consecuente inscripción registral.

En lo relativo a la facultad del superficiario de afectar la construcción al régimen de propiedad 

horizontal y de transmitir o gravar como inmuebles independientes dichas unidades, siempre limitadas 

al  tiempo de duración del  derecho de superficie,  encontramos un  interesante punto de análisis  en 

determinar bajo qué tipo de dominio quedarían aquellos unidades que se transmitan por cualquier 

causa al propietario del suelo, como también investigar si extinguido el derecho de superficie, queda 

extinguido   el   sometimiento   a   propiedad  horizontal   y   si   cambia   su   incidencia   el   hecho  de  que  el 

sometimiento a propiedad horizontal se haya formalizado conjuntamente con el propietario del suelo. 

El estudio de todos estos aspectos y su correcta interpretación redundaran en un correcto  y completo 

asesoramiento direccionado en el tiempo.

Por último, referenciamos a la extinción del derecho como otro de los grandes puntos de gran 

incidencia notarial,  ya que nos encontramos frente a una diversidad normativa, que nos obligara a 

estudiar sistemáticamente los modos extintivos de los derechos reales en general junto a los modos 

extintivos en particular, como así mismo los efectos extintivos del dominio revocable junto a los efectos 

extintivos   del   derecho   en   particular,   circunstancia   que   nos   implicara   un   importante   esfuerzo 

interpretativo para su correcta aplicación.

La ley marca claras diferencias y efectos si la extinción se produce por vencimiento del plazo 

convencional o legal o por otra causal antes del tiempo acordado. Es este punto será de importancia 

analizar  cómo quedaran configuradas esas adquisiciones y  extinciones en el  Registro General  de  la 

Provincia y que aspectos serán relevantes al momento de su correcto publicidad.

Sobre el punto, consideramos de gran utilidad abocarnos a la búsqueda de herramienta jurídica 

que nos proporcione el ordenamiento jurídico a fin de evitar que todos los derechos constituidos por el 

superficiario se extingan al vencimiento del plazo legal o convencional, situación que nos implicara un 

esfuerzo interpretativo, a fin de su correcta configuración.

2.3 - Consideraciones finales

 Sin duda alguna, los temas abordados, merecen un profundo tratamiento e investigación por 

parte de todo el notariado argentino, a fin de logra como primer cometido, interpretar los derechos 

conforme su función social dada por la norma, y bajo este línea, lograr satisfacer las necesidades de la 

sociedad en procura de conquistar la seguridad jurídica y paz social que se nos ha encomendado.

En tal dirección, los invitamos a todos a participar activamente en las presentes jornadas, con 

presentación de trabajos y ponencias a fin de enriquecer el  presente encuentro con sus valorables 

aportes.

BLIOGRAFÍA:

 

ALTERINI, Jorge Horacio. Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Código. (En: 

La Ley. Bs. As. tomo 2012-E, pág.898).

ALTERINI, Jorge Horacio. Superficie forestal. (En: Revista del Notariado. Nro. 873, 2003, pág. 121. Colegio 

Escribanos Capital federal).

ANDORNO, Luís O. El derecho de superficie en el Proyecto de Código Civil de 1998. (En: Brebbia, Roberto H. 

Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998. Bs. As., Zavalía, 2001. pág. 225).

ANDORNO, Luís O. Superficie forestal. (En: Jurisprudencia Argentina. Bs. As. tomo 2003-III, pág. 1147).

ARMELLA, Cristina N. Y Otros. Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares. Ediciones Centro 

Norte, 1990.

BELLUSCIO, Augusto C. Código Civil y leyes complementarias... Bs. As., Astrea, 1985.

BOUJON, Abel Julio. El nuevo derecho real de superficie forestal como generador de empleo y desarrollo 

económico: conciencia forestal. (En: Revista del Notariado. Nro. 867, 2002, pág. 285. Colegio Escribanos 

Capital Federal). 

BUERES, Alberto J. Código Civil y Comercial de la Nación...Bs. As. Hammurabi, 2014. 

BUERES, Alberto J.  y HIGHTON, Elena I.  Código Civil  y normas complementarias...  Bs.  As.   ,  Hammurabi, 

1995. 

CALEGARI DE GROSSO, Lidia E. El derecho real de superficie forestal... (En: Jurisprudencia Argentina. Bs. As. 

tomo 2003- III, 1178).

CAUSSE,  Jorge R.  Derecho real  de  superficie  forestal.  El  art.  2614 del  Código Civil...   (En:  Seminario  de 

Técnica Notarial Laureano Moreira. Bs. As., nov. 2002, pág. 29).

CIFUENTES, Santos. Código Civil comentado y anotado... Bs. As., La ley, 2003.

D´ALESSIO, Carlos M. Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privado.   Bs. As., La Ley, 

2007. tomo 2.

EWSPINOZA, María C. y Otros.  El  derecho real  de superficie y  la superficie forestal.  (En: Jurisprudencia 

Argentina. Bs. As. tomo 2003-III, pág. 1161).

FRANCHINI,  María  F.  Aportes  sobre  los derechos reales  en el  Proyecto  de Código.   (En:  La Ley.  Bs.  As. 

tomo2013-D, pág. 897).

GATTARI, Carlos N.  Práctica notarial... Bs. As., Depalma, 1988. tomo 5 pág. 126 y tomo 11, pág. 202.

GURFINKEL DE WENDY, Lilian N. Estado actual  del  debate acerca de la regulación del  derecho real  de 

superficie. (En: Jurisprudencia Argentina. Bs. As. tomo 2001-I, pág. 973).

HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. Reforma al Código Civil y Comercial: principios y disposiciones generales en 

materia de derechos reales. (En: Revista de Derecho Privado y Comunitario. Sta. Fe, Rubinzal Culzoni. Tomo 

2012, nº 2, pág. 575).

HUMPHREYS, Ethel. Algunas vicisitudes del derecho real de usufructo. (En: La Ley. Bs. As. La Ley tomo 2003-

D, 202. AR/DOC/1249/2004.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHOCÓN, Alicia. Derecho real de superficie... Bs. As., Astrea, 

1989.

KIPER, Claudio M. El Proyecto de Código y el derecho real de usufructo. (eN: La Ley. Bs. As. tomo 2013-B, 

pág. 1101).

LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge H. Derecho civil. T5ratado de los derechos reales. 2 ed. Actualizada. Bs. 

As., La Ley, 2010.

LAMBER, Rubén A. La constitución del usufructo y su relación causal. (En: Seminario de Técnica Notarial 

Laureano Moreira. Bs. As. nov. 1998, pág. 6).

LAQUIS, Manuel A. Derechos reales... Bs. As., Depalma, 1975.

LINARES DE URRUTIGOITY, Martha y PUJOL DE ZIZZIAS, Irene. Objeto del derecho real de superficie: con 

especial  referencia al  derecho de superficie proyectado y a   la superficie  forestal  de  la  ley 25.509.  (En: 

Revista del Notariado. Nro 867, 2002, pág. 41. Colegio Escribanos Capital Federal).

LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. Derechos reales. Bs. As., Zavalía, 1989.

LORENZETTI, Ricardo L. Código Civil y Comercial de la Nación... Sta. Fe, Rubinzal Culzoni, 2014.

LLAMBIAS, Jorge J. Código Civil anotado... Bs. As., Abeledo Perrot, 1978.

MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales. Bs. As., Zavalía, 1993. Tomo 3.

MASRI, Victoria S. Y RAGGI, María E.  Usufructo de acciones y cuotas: derechos políticos del socio. (eN: 

Revista del Notariado. Nro. 912, 2013, pág. 89-. Colegio Escribanos Capital Federal).

MAZZEI, Juana B. Derecho real de superficie forestal:  consideraciones sobre la publicidad registral.  (En: 

Revista del Notariado. Nro. 885, 2006, pág. 57. Colegio de Escribanos Capital Federal).

MUSTO, Néstor J. Derechos reales. Bs. As., Astrea, 2000. tomo 2.

ORELLE, José M. Dinámica del proyectado derecho real de superficie de construir y forestar. (En: Seminario 

de Técnica Notarial Laureano Moreira. Bs. As., nov. 1999, tomo 1, pág. 90). 

PAPAÑO, Ricardo y Otros. Derecho civil. Derechos reales.  2 ed. Bs. As., Astrea, 2004. 

PEÑA GUZMÁN, Luis A. Derecho civil. Derechos reales. Bs. As., TEA, 1975.

PEPE, Marcelo A. Transferencia del usufructo. (En: La Ley. Tomo 2013-E, pág. 785).

PUJOL DE ZIZZIAS, Irene y LINARES DE URRUTIGOITY, Martha. Consideraciones en torno al derecho real de 

superficie :  (conforme al proyecto de Código Civil  de la República Argentina unificado con el Código de 

Comercio). (En: Revista del Notariado. Nro. 864, 2001, pág.71. Colegio Escribanos Capital Federal).

RIVERA, Julio C. Código Civil comentado... Sta. Fe, Rubinzal Culzoni, 2004. 

RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación... Bs. As., La Ley, 2014.

RODRÍGUEZ ACQUARONE, Pilar y ACQUARONE, María T. Usufructo de acciones y cuotas societarias. (EN. 

Seminario de Técnica Notarial Laureano Moreira. Bs. As., nov. 2013, pág. 29). 

SMAYEVSKY, Miriam y Otros. Derechos reales: objeto de los derechos reales. (En: Revista del Notariado. 

Nro. 865, 2001, pág. 119. AR/DOC/6360/2011.

TAIANA DE BRANDI, Nelly Alicia  y BRANDI TAIANA, Maritel Mariela. Derecho de superficie forestal. (En: 

Revista del Notariado. Nro. 868, 2002, pág. 17. Colegio Escribanos Capital Federal). 

URBANEJA, Marcelo Eduardo. Extinción de usufructo por no uso. (En: Revista del Notariado. Nro. 901, 2010, 

pág. 276. Colegio Escribanos Capital Federal). 

VENTURA, Gabriel B. Ley 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble... Bs. As., Hammurabi, 2009.

XVIII JORNADA NOTARIAL CORDOBESA

30, 31 Julio y 1º de Agosto de 2015

TEMA 3: “RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL EN EL NUEVO CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN”

Coordinador: Carlos CONRAD

E-mail: conrad_190@yahoo.com

PAUTAS:

Una vez más, el Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, nos convoca a su Jornada

Notarial Cordobesa, esta vez, en un marco jurídico de excepción: Un Código Civil y Comercial nuevo.

La subrogación del Código Civil aprobado por la Ley 340, por el Código Civil y Comercial aprobado

por la Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077, propone un desafío extra al notariado argentino

obligándonos a continuar, ahora con redoblados esfuerzos, al estudio y profundización del Derecho; tarea de

la que nunca nos apartamos, pero que hoy se vuelve primordial y prioritaria.

El concepto jurídico de familia debió adaptarse a la cambiante realidad social y cultural, de allí que no

existe un único modelo de familia sino variados y diversos tipos. Las familias matrimoniales, unipersonales,

monoparentales, reconstituídas, de cohabitantes, etcétera, son hoy realidades que resultan innegables y por

tanto dignas de regulación.

Esta compleja realidad familiar y la de sus integrantes, recibe acogida normativa dentro del nuevo

Código Civil y Comercial, tal como lo expresan los fundamentos del proyecto: “La llamada

“constitucionalización del derecho civil” y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en el bloque

constitucional (artículo 75 inc. 22, Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el Derecho de familia.

El anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de nuevos principios, en especial, el de

“democratización de la familia”, de tanto peso, que algunos autores contemporáneos entienden que se ha

pasado del “Derecho de familia” al “Derecho de las familias” en plural; esta opinión se sustenta –entre otras

razones- en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que se refiere de

manera general a la “protección integral de la familia”, sin limitar esta noción (de carácter sociológico y en

permanente transformación) a la familia matrimonial intacta. Por eso, la familia con base en el matrimonio

heterosexual clásica debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias,

como por ejemplo, las fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una

unión anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina -y en menor medida, en

la jurisprudencia- como “familia ensamblada”), las que aparecen reconocidas por la ley 26.618, etc.”.

Inmerso en esta compleja red de vínculos familiares, el notario representó siempre un papel

protagónico, aconsejando y asesorando a las familias y sus integrantes para dar vida jurídica a los actos,

patrimoniales o no, que gravitan con trascendencia sus relaciones. Con la mirada siempre puesta en la

seguridad jurídica y en la prevención de los conflictos, el notario desempeñó su función redactando los actos

y negocios jurídicos teniendo especial consideración la realidad familiar de cada requirente.

Dentro de este cúmulo de relaciones familiares, se encuentra el matrimonio, institución muy

apreciada por el Derecho y al cual, el Código Civil y Comercial de la Nación, adaptó a la realidad social y

cultural actual, “democratizando” las relaciones matrimoniales, teniendo en cuenta cuatro principios rectores:

la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad y la autonomía de la voluntad, principios éstos que se

encuentran presentes desde el nacimiento hasta la ruptura del vínculo matrimonial, considerando a los

cónyuges, protagonistas únicos de su proyecto de vida.

Esa igualdad y autonomía de la libertad, aunque con limitaciones, se refleja también en la relaciones

patrimoniales nacidas del matrimonio y éste es justamente el tema que nos ocupa: el matrimonio y su

régimen patrimonial.

Son muchas y trascendentes las modificaciones introducidas al régimen patrimonial del matrimonio,

entre ellas y a grandes pinceladas podemos destacar: la posibilidad de optar por el régimen de comunidad o

de separación de bienes; la creación de un “régimen primario” o “estatuto legal básico”, común a ambos

regímenes que resulta inderogable, permanente y de orden público; las convenciones matrimoniales; la

regulación sobre las deudas de los cónyuges; la gestión de los bienes dentro del régimen de comunidad, en

especial cuando los bienes son adquiridos en conjunto por los cónyuges; la incorporación de normas

relativas a la indivisión postcomunitaria; lo atinente a la prueba del carácter de los bienes y todo lo relativo a la

extinción y liquidación de los regímenes, en especial el valor otorgado al acuerdo libremente arribado por los

cónyuges o el cónyuge y los herederos del otro, dejando como supletoria la división por mitades en el

régimen de comunidad.

Como puede apreciarse, la casuística es inmensa, no obstante resulta imperioso acotar el universo y

escoger aquellos temas íntimamente vinculados al quehacer notarial. Esto nos aportará una visión más

profunda de la temática abordada, un debate preciso y conclusiones que verdaderamente aporten luz sobre

los aspectos que inquietan al notariado en su conjunto.

Sin intentar agotarlos, destacamos a continuación algunos institutos cuyo estudio consideramos

oportuno:

La regulación prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación para las convenciones

matrimoniales (art. 446 al art. 450). La forma impuesta para su celebración, su inscripción,

su contenido, la capacidad requerida, la oportunidad de celebración y su modificación; son

algunos de los tópicos del que pueden surgir interesantes planteos. Para no

superponernos con el Tema 1 de estas mismas jornadas, excluiremos expresamente del

análisis, las donaciones efectuadas con motivo de las nupcias.

La protección de la vivienda y los muebles indispensables de ésta, regulada en el “régimen

primario” (art. 456 y 457) en especial a lo atinente a su extensión; la posibilidad de disponer

de los derechos sobre ésta o el traslado de sus muebles; el asentimiento conyugal

requerido, su forma y contenido.

El mandato entre cónyuges, en especial la prohibición prevista en el art. 459 y su remisión

al art. 456, todo lo que deberá analizarse teniendo en cuenta la norma del art. 470

El régimen de comunidad y su carácter supletorio. La nómina de bienes propios y

gananciales prevista en los art. 464 y 465, estudio que se impone, pues de ellos resultará

la necesidad o no del asentimiento conyugal.

La prueba del carácter propio o ganancial de los bienes dentro del régimen de comunidad,

cuyos requisitos y efectos están previstos en el art. 466.

Administración y disposición de los bienes dentro del régimen de comunidad, el

asentimiento conyugal y el supuesto especial de adquisición conjunta de los cónyuges

prevista en el art. 471

La administración y disposición de los bienes mientras dure el período de indivisión

postcomunitaria, art. 481 al 487; en especial el acuerdo al que habilita el art. 482 a los ex

cónyuges.

La partición de los bienes en ambos regímenes. Modo y forma de realizarla. Extensión,

alcances y límites del convenio entre los ex cónyuges al que refiere el art. 498

Los efectos de lo prescripto por el art. 1002 inc. d. sobre el régimen de comunidad. Análisis

de esta inhabilidad de contratar a la luz del art. 459 y del art. 27 de la Ley General de

Sociedades.

Para todos aquellos que se sientan atraídos por el estudio de estos temas, esta lista es una mera

enunciación y descartamos que la creatividad de los ponentes la ampliarán sorprendiéndonos con supuestos

novedosos.

Esperamos con ansias el inicio de esta XVIII Jornada Notarial Cordobesa, la que sin dudas nos

aportará nuevos conocimientos en el marco de camaradería, respeto, solidaridad y tolerancia que siempre

caracterizan estos encuentros científicos.