XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1

PONTEAREAS

SENTENCIA: 00116/2019

- AVDA. DE GALICIA NUM. 18 Teléfono: 886218203/ 886218205, Fax: 886218207 Correo electrónico: Equipo/usuario: MM Modelo: 0030K0 N.I.G.: 36042 41 1 2019 0000145 ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2019 Procedimiento origen: / Sobre RECLAMACION DE CANTIDAD DEMANDANTE D/ña. JOSE ALVAREZ GAYOSO Procurador/a Sr/a. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ Abogado/a Sr/a. MIGUEL PARDO DE VERA MORENO DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER, S.A. Procurador/a Sr/a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Ponteareas, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, D. Juan Laborda Rodríguez, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1 de los de esta ciudad y su partido judicial, los presentes autos de JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO sobre acción de nulidad contractual, seguidos con el nº 94/2019, en el que han intervenido, como demandante, Don José Álvarez Gayoso, representado por la Procuradora Sra. Sanjuán Fernández y asistido del Letrado Sr. Pardo De Vera Moreno; y, como demandada, Banco Santander SA., representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida del Letrado Sr. Ortega Pérez. Y por ello dicta la presente resolución en razón de los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La persona expresada dedujo demanda en la que, tras exponer lo conveniente, terminaba solicitando se dictara sentencia por la cual:

1º) Se declare la anulabilidad por vicio en el consentimiento producido por error de DON JOSÉ ALVAREZ GAYOSO del contrato de compra de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. actualmente BANCO SANTANDER, SA:

2º) Se condene al Banco de Santander, S.A. a restituir a la actora, la cantidad desembolsada por la compra de acciones del Banco Popular Español, SA., cuyo importe asciende a la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON

intereses legales correspondientes a dicha cantidad hasta la efectiva fecha de pago y a la parte actora a la devolución de cualquier cantidad que haya recibido por parte de la entidad demandada con motivo de la adquisición de las acciones.

3º) Subsidiariamente, y para el supuesto de que no sea admitida la anulabilidad solicitada en el punto 1ª de este suplico, se condene a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a la actora, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad invertida de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS

adquisición de acciones de Banco Popular Español, SA más los intereses legales correspondientes minorando las rentas en su caso percibidas por dichas acciones, como consecuencia de la responsabilidad civil derivada de las falsedades o inexactitudes del folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 de Banco Popular Español, SA.

4º) Más subsidiariamente, y para el supuesto de que no sea admitida la anulabilidad solicitada en el punto 1º de este suplico ni indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la responsabilidad civil derivada de las falsedades o inexactitudes de las cuentas presentadas y del folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 de Banco Popular Español, S.A., solicitada en el punto 3ª de este suplico, se condene a BANCO SANTANDER S.A., a abonar a la actora, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad invertida de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMadquisición de acciones de Banco Popular Español, S.A., más los intereses legales correspondientes minorando las rentas en su caso percibidas por dichas acciones, como consecuencia del incumplimiento de Banco Popular Español, SA en sus obligaciones de información.

5ª) Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Para ello aducía, en esencia, que concertó con Banco Popular Español SA, actualmente adquirido por la demandada, un contrato de compraventa de acciones, la información facilitada no se correspondía con la situación real de la entidad ofertante, produciendo error en los actores.

SEGUNDO.- En justificación de lo expuesto aportó documental e informe pericial.

TERCERO.- La demandada se opuso, solicitando se dictara sentencia en la que se desestimara íntegramente la demanda, para lo que en esencia aducía que había cumplido con todas las cargas y obligaciones legales al respecto.

CUARTO.- En justificación de lo expuesto aportó documental e informe pericial.

QUINTO.- Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, la misma se celebró el día señalado, sin que se alcanzara un acuerdo entre las partes, afirmándose y ratificándose las mismas en sus respectivos escritos de alegaciones. Recibido el procedimiento a prueba, se admitieron las pruebas propuestas. Por último, el día de la vista se practicó la prueba propuesta y admitida, tras lo cual las partes formularon oralmente conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, documentándose la comparecencia de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y sonido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A la vista de los escritos rectores de las partes, con los efectos del artículo 405.2 de la Lec, así como la posición de los mismos sobre los documentos no impugnados, con los efectos de los artículos 319 y 326 de la misma Ley procesal, son hechos probados por no controvertidos, los siguientes:

1º) La parte actora, con anterioridad a la firma del contrato que aquí nos ocupa, ya era cliente del Banco Popular, siendo así que incluso ya tenía acciones del mismo. Además, no consta que el demandante tuviera conocimientos económicos o financieros más allá de la media que se le supone a cualquier persona sin formación específica en este ámbito, por lo que ninguna duda reviste su calificación como cliente minorista.

2º) El demandante, con motivo de la ampliación de capital del Banco Popular comunicada a la CNMV suscribió un contrato de adquisición de acciones de dicha entidad. Concretamente, el día 31 de mayo de 2016 adquirió 180 derechos de suscripción preferente, por importe de 30,62 euros, y el día 20 de junio de ese mismo año adquirió 5.005 acciones del Banco por importe 6.256,25 euros.

3º) Por el Banco Central Europeo se declaró inviable a la entidad Banco Popular, de forma y manera que tras la resolución la Junta Única de Resolución, el FROB anunció su

venta a Banco Santander por el simbólico precio de un euro, con amortización de todas la acciones del Banco Popular a cero euros.

A partir de ahí, la parte actora mantiene que el contrato suscrito debe ser anulado por error en el consentimiento, al entender que la información que el banco suministro al demandante en relación con sus balances y cuentas estaba manipulado, de forma y manera que no reflejaba su imagen fiel, siendo así que no habría suscrito el mismo de haber conocido las irregularidades a que hace referencia.

SEGUNDO.- La acción ejercitada con carácter principal obliga a efectuar unas consideraciones teóricas, legales y jurisprudenciales tanto respecto al producto contratado como a la acción ejercitada.

Por lo que respecta a lo primero, señala la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Vigo, de 3 de mayo de 2018:

Comenzaremos analizando cual es el producto suscrito en fecha 2-6-16 y la normativa aplicable. Hemos de partir de la premisa de que la acción como instrumento financiero no es un producto de inversión complejo por tanto, ya en su suscripción (mercado primario) ya en su compra (mercado secundario), no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos complejos; es decir, no resulta preceptiva la necesidad de practicar un test de conveniencia, excluido expresamente por el legislador, como así fija expresamente el artículo 79 bis 8 de la mentada Ley, recogiendo las directrices de la Directiva 2006/73. La clara razón o fundamento de ello es que son productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un sistema independiente al emisor y, además, productos medianamente comprendidos en sus características por los inversores. La carencia de relación contractual entre litigantes de un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en materia de inversiones, excluye, igualmente, la necesidad de la práctica del test de idoneidad.

Ahora bien, tras la reforma introducida por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, se regula la emisión de acciones para cotización en mercados primarios de valores en los arts. 33 y siguientes. En este sentido, el art. 37 señala que el folleto de la emisión contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial; precepto que resulta aplicable a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo de acuerdo con el art. 35.2. Señala el art. 37, en sus apartados 1, 3 y 4 que el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores

que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial; y atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores; entendida como fundamental la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

El actual art. 38.3 mantiene la acción especial para reclamar la responsabilidad de todas las personas indicadas en los apartados anteriores, entre ellos el emisor, por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

Por otra parte, las STS de fecha 3-2-2016 (si bien versan sobre las acciones de la entidad Bankia), apuntan cual es la consecuencia de la información inexacta sobre la solvencia de la entidad emisora, en este caso BANCO POPULAR, ofrecida en el folleto informativo.

"Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento...".

A su vez, la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 3 de octubre de 2019 dispone:

recurrida, el producto financiero suscrito por la actora consistente en " acciones" no es un producto complejo, si bien ello no exime, ni minimiza el deber que pesa sobre la entidad demandada, en su condición de emisora de la suscripción de acciones en cuestión, de prestar una información suficiente, veraz y actualizada sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita al inversor decidir la adquisición o suscripción, tal como se determina en el art. 35 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, vigente al momento de la emisión analizada. De modo que la normativa impone un deber específico de información articulado mediante la publicación de un folleto informativo confeccionado por la entidad emisora, que debe aportar a una autoridad pública, en concreto, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), para su aprobación y registro como requisito indispensable para que pueda realizarse la oferta pública de suscripción.

El contenido del folleto informativo viene establecido, atendida la fecha en la que se realiza la oferta pública por la entidad demandada, en el art. 37 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores y en el artículo 16 del RD 1310/2005 de 4 de noviembre de 2005, que desarrolla dicha Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, ello en consonancia con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización

de valores, que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto), comprensivo de una información sobre los riesgos del emisor, activos y pasivos, situación financiera, beneficios, pérdidas y perspectivas del emisor. Folleto informativo que, en este caso, se compone de dos documentos: el documento de registro del emiso

Por su parte, en lo que concierne a la acción ejercitada, la regulación del error o vicio del consentimiento, que puede conllevar la anulación del contrato, se halla contenida en el Código Civil en el art. 1266, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal el Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial según la cual hay error o vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada

requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin el contrato construye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y

seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

Por ello, para que quepa hablar de error es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias

concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La anterior formulación doctrinal ha tenido continuo reflejo jurisprudencial. Así, en primer lugar, con relación a la nulidad de los contratos, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 Abril 2001, recurso 335/1996, según la cual que el motivo suscita ha de tenerse en cuenta, ante todo, que en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil, o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo). Sin embargo, el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues: a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia. b) El vocablo «nulidad» que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los artículos 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos «en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261». c) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta. d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad. Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que

.

La parte actora alega la existencia de error en la suscripción de las acciones. En primer lugar hemos de distinguir entre el error obstativo y el error como vicio de consentimiento, pues aquél sí produce la inexistencia (o nulidad radical o absoluta) del negocio jurídico. Así el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 10

dicho, que según ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en Sentencia de 22 diciembre 1999, es preciso establecer una

sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil, el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos --salvo que sean quienes han producido dicho error-- y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por

En cuanto al error como vicio del consentimiento a los efectos del artículo 1266 Código Civil, respecto del mismo se ha de exigir que sea esencial y a su vez no imputable a quien lo padece, en la interpretación reiterada por la jurisprudencia, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio 2009, recurso

ecisar que, para anular el contrato por error de uno de los contratantes, no exige expresamente el artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976, 21 de junio de 1.978, 7 de julio de 1.981, 4 de enero de 1.982, 12 de junio de 1.982, 15 de marzo de 1.984, 7 de noviembre de 1.986, 27 de enero de 1.988, 14 de febrero de 1.994, 6 de noviembre de 1.996, 30 de septiembre de 1.999, 12 de julio de 2.002, 24 de enero de 2.003, 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio no sólo en el plano de la voluntad, sino también en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto producida, se concede dicho amparo a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

De igual modo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 también es posible apreciar la concurrencia de error como vicio de consentimiento "en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido".

Nuestra jurisprudencia también sostiene que debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante. Y, en este sentido, es habitual encontrar sentencias que condicionan el reconocimiento del

que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se esta manera SSTS 6-2-1998, 14-7-1995, 29-3-1994. Lo que, evidentemente, se sigue por nuestras Audiencias, así, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de 20 de septiembre de 2011 o de la Audiencia

Provincial de Barcelona (Sección 13ª) de 14 de febrero de 2012, entre otras.

Y, en fin, también es preciso que el error se haya producido o se proyecte en el momento en que se forma y emite la voluntad; es decir, en el momento de la celebración del contrato y no en épocas posteriores. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 reconociendo

contractual en el desconocimiento de un hecho acaecido con

Otro aspecto conexo con el que estamos examinando es la carga de la prueba de esa deficiencia informativa que, en su caso, puede llegar a provocar el error en el cliente contratante. Y, al respecto, la carga de la prueba de la

quien se

Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 19 de marzo de 2012), es decir, a la entidad demandada corresponde

información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a

(Sección 7ª) de 21 de noviembre de 2011).

Lo que, en definitiva, viene a unirse al dato de que la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, a tales efectos Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Sección 3ª, de 19 de septiembre del 2013

citada sentencia de esta misma Sala de 16 de febrero de 2012 y en la posterior de 13 de noviembre del mismo año, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia d

TERCERO.- En el caso de autos, y a la vista de la documental aportada y de los hechos comúnmente conocidos puede llegarse a la siguiente conclusión:

1º) Es evidente que como norma general en la cultura ordinaria del ciudadano medio se conoce qué es una "acción" de una sociedad anónima, su riesgo y el modo de fluctuar su valor -volátil a tenor del precio fijado por el propio mercado-, pero fácilmente accesible; pero todo ello no resta a que la información del folleto de emisión de acciones para su suscripción pública debe ostentar los requisitos fijados ut supra, en especial con relación a la situación financiera de la entidad emisora y expectativas que puede obtener el cliente, en función de sus circunstancias personales y objetivos de la inversión.

2º) Que el proceso de ampliación de capital esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (confeccionado -es de advertir- por el emisor que no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor.

3º) El demandante, en cuanto que se ha emitido un folleto público de suscripción donde se supone que han de constar los datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, no tienen obligación de efectuar una labor de investigación o comprobación de tales datos, como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no; pues, caso contrario, estaríamos dando prevalencia a una desconfianza en el propio sistema, totalmente contrario, precisamente, a todo el proceso de control y supervisión fijado por la Ley, generador de la confianza y seguridad jurídica en el inversor.

4º) Que la información económico financiera real y verdadera de la emisora y, por tanto, la imagen económica y solvencia real, no fuese la informada en el folleto de la oferta pública de suscripción, no puede ser ajeno a este proceso dada la acción de nulidad entablada desde la óptica del error como vicio en el consentimiento. Estando en contratos de inversión y en concreto de suscripción de nuevas acciones de las sociedades anónimas, donde el beneficio que se espera o desea obtener, por norma general, es el rendimiento o dividendo, resulta obvio no ser ajeno a dicho deseo o causa, que tal sociedad emisora obtenga beneficios que motivan tal rendimiento a que esté en pérdidas que excluyen el mismo.

CUARTO.- El Tribunal debe poner de manifiesto, de entrada, como viene reiterando de forma continuada, que el cumplimiento del deber de información corresponde acreditarlo a la parte demandada, mientras que la acreditación del error como vicio en el consentimiento corresponde a quien insta la nulidad del contrato.

identificación de las características esenciales del mismo, justo lo contrario que sucedía en las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que están catalogados como productos complejos. Lo que se ha de valorar es si la traslación de la información contractual sobre la solvencia de la entidad titular de las acciones (demandada) se correspondía con la realidad, puesto que, según la actora, no reflejaba una imagen fiel, en tanto que los datos contables de la entidad no se correspondían con su verdadera situación económica, lo que indujo a la demandante a suscribir las acciones bajo la aparente solvencia que mostraba la entidad

Pues bien, a la vista de la documental aportada debe llegarse a la conclusión de que la imagen que proyectó la demandada no se correspondía con su verdadera situación financiera. Ello es así por los siguientes motivos.

En primer lugar, en el folleto informativo que se adjunta a la demanda como documento número 3 se hace constar los principales riesgos en que puede incurrir el emisor y que se pueden resumir, como hace la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 28 de julio de 2019 en los siguientes:

- Riesgo derivado de las cláusulas suelo, cuyo impacto en el beneficio después de impuestos para el 2016 se estimaba en 4 millones de euros netos por mes; 2)- Riesgo de liquidez, aludiendo que el Grupo mantenía un colchón de liquidez suficiente para permitir hacer frente a eventuales necesidades en situaciones de máximo estrés de mercado cuando no fuera posible obtener financiación en plazos y precios adecuados; 3)- Riesgo de crédito, reseñado como el mayor riesgo del Grupo ante la eventualidad de que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago por parte de los acreditados, así como pérdidas de valor por el simple deterioro de la calidad crediticia de los mismos, añadiendo como otro elemento a considerar la publicación de la Circular 4/2016, de 27 de abril, del Banco de España; 4)- Riesgo inmobiliario, haciendo hincapié en la reducción del crédito con finalidad de construcción y promoción inmobiliaria en más de 2.000 millones de euros en el ejercicio de 2015 y en cuanto a la cartera inmobiliaria adquirida o adjudicada se había realizado un esfuerzo acelerándose la venta de inmuebles, situándose la cobertura a diciembre de 2015 en el 37,3%; y 5)- Riesgo de solvencia, afirmando que los recursos propios computables del Grupo excedían de los requeridos tanto por la normativa del Banco de España como por la normativa

a lo que añade en el Resumen de la Nota de Valores se destacaba como ADVERTENCIA

restaba de 2016 existían determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos utilizados para realizar sus estimaciones contables, entre ellos se destaca: la entrada en

vigor de la Circular 4/2016, de 1 de octubre; crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; inestabilidad política tanto nacional como internacional; e incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas frente al Grupo, en concreto, con relación a las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria". Indicando que tal escenario de incertidumbre "aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo".

Asimismo, dicha resolución analiza el contenido del anuncio de 26 de mayo de 2016, señalando, como datos a destacar:

fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos ; que con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercia l y minorista y aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos; que tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables . Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector . De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago

de dividendo en efectivo ("cash pay-out ratio") de al menos 40% para 2018 . Además, en el documento de conclusiones sobre el aumento de capital se recoge, que como consecuencia de tal aumento a partir de 2017 serían capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para los accionistas mientras continuasen reforzando

Recientemente, sobre un supuesto similar al que nos encontramos, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, en Sentencia de 22 de octubre de 2019. Dicha resolución resuelve un recurso de apelación frente a una sentencia estimatoria en la instancia de la petición de nulidad por vicio en el consentimiento.

Dicha resolución parte de la necesidad de valorar la información obrante en el folleto informativo, señalando que

en atención a los hechos realmente ocurridos, los datos obrantes en aquel folleto se correspondían con la efectiva situación real de la entidad bancaria, y en el supuesto de que así no fuese si de ello cabe

A continuación transcribe literalmente los artículos 34 y 37 Además la entidad

emisora debe tener presente lo establecido en el título II del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, en que se regulan todas las cuestiones relativas al folleto

A su vez, transcribe parte de la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho mención y que resuelve un supuesto similar sobre las acciones de Bankia.

Entrando ya en la valoración de la prueba, en su fundamento de derecho tercero, dicha resolución dispone:

- Las alegaciones de la parte demandada acerca de la improcedencia de tener por acreditadas irregularidades contables por meros indicios o la presunción de validez de los estados financieros, o sobre la corrección de la información contables contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, no puede ser atendida. Existen hechos notorios no necesitados de prueba ( art. 281.4 LEC), que además de permitir acudir a las presunciones judiciales como medio de prueba ( art. 386.1 LEC), trasladan la carga de la prueba a la parte apelante que debería acreditar la buena situación financiera que pretende desprenderse del folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, más allá de las supervisiones contables formales.

La SAP Barcelona, sección 17ª, de 18 de julio de 2019, hace un repaso de los hechos basados en una prueba documental notoria a disposición de cualquiera persona al proceder, en esencia, de la CNMV y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado el interés general de los mismos.

En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía "tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017".

El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental "fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos", constando que "con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista" y "aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos". También se decía que "tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de

reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ("cash pay-out ratio") de al menos 40% para 2018".

Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las "inciertas" posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma "a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital".

Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que "El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria". Se indica también que ese escenario de incertidumbre "aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000

millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo."

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.

El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que "A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no

generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital."

El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo

de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la "1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros". En las conclusiones se decía que "del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%."

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que "A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%."

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2917 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la

inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el "6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la "JUR"), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano" y que "la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público." Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a "la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución" y entre otras medidas

mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible". Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander "como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública

de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores", recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Como añade la meritada sentencia, este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Alava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3 , 10 y 26 de abril de 2019 .

Atendiendo a todo lo anterior, puede concluirse que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino

que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones

A ello debemos añadir lo expuesto por la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se basa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que estamos analizando, pues dispone:

el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.

El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.

La parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros."

Por último, tampoco es baladí lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en relación al

enjuiciamiento conjunta de hechos similares y sus efectos, al disponer:

CUARTO.- Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital.

El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos.

Dice la STC 28 septiembre 2009 que:

Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos

hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4

A la vista de la anterior jurisprudencia, partiendo de la doctrina expuesta sobre los hechos probados en diversos pronunciamientos judiciales, hace que debamos partir de los mismos a los fines de valorar si pueden subsumirse en los presupuestos de la acción ejercitada. Pero no solo eso, es que siendo los hechos resueltos en la anterior resolución de la Audiencia Provincial de Pontevedra idénticos a los que aquí nos ocupan, por mucho que en aquella resolución no se haga referencia a la existencia de dos pruebas periciales contrapuestas, difícilmente puede este Juzgador apartarse del criterio expuesto en la misma relativo a que financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se

Además, es que no puede sino compartirse esa conclusión, pues no tiene explicación alguna la contradicción existente entre las informaciones obrantes en el folleto informativo, en el sentido de que ningún inversor minorista, como es el caso, estaba en condiciones óptimas de prever o siquiera intuir el desenlace del banco, en relación con el desarrollo real de los acontecimientos, desarrollo que es consecuencia directa de la situación real del banco en el momento mismo de la ampliación de capital, pues ninguna prueba se ha practicado sobre que todo ello ha sido fruto de hechos posteriores y ajenos a la propia situación económica y financiera de Banco Popular. Buen ejemplo de todo ello es que, como también expone la anterior Sentencia, en apenas un año, la entidad pasó de ser solvente a venderse por el simbólico precio de un euro, con amortización de todas las acciones a valor cero.

Es decir, la conclusión a la que llega el perito de la parte actora, relativa a que se dotó a la ampliación de capital de unas características positivas totalmente alejadas de la realidad se tornó, valga la redundacia, en realidad, en el sentido de que esas características positivas se difuminaron en un corto periodo de tiempo. A su vez, no puede achacarse, como ya exponen las anteriores resoluciones al cambio de normativa o a una fuga de capitales.

Respecto a lo primero, en relación con la Circular 4/2016, señala la Sentencia 95/2019 de 22 de abril de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo:

La citada Orden, así, es de fecha 27/4/2016 (BOE, 6/5/2016). Y la publicación en el BORME de la ampliación de capital con que se inicia el proceso público de adquisición, de fecha 27/5/2016. Ya sabía pues en este momento Banco Popular que -con mayor o menor alcance a fecha de cierre de

ejercicio, pero ya concluido el proceso de ampliación, sus cuentas mostrarían una imagen mucho más deteriorada que la que se presentaba a sus futuros accionistas. No se trata tanto de, como defendería la pericia a instancia de la actora, que el principio de prudencia valorativa obligase a que el ajuste hubiese de ser progresivo, o que ello ya resultase de las no tan distintas Circulares 4/2004 o 18/2004; sino que, desde la perspectiva de la contratación pese a lo indicado en contestación no dejamos de estar ante una compraventa -, el Banco emisor no informó (así no consta) de este aspecto

Respeto a lo segundo, señala la Sentencia de 4/6/2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid, "Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de 93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de Euros, a 31 de diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de euros y a 30 de junio de 2.017 de algo más de 12.218 millones de euros.

Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no explicaría totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del 34.800 %, y lo que en ningún caso tendría explicación por una retirada de fondos del mes de junio de 2.017 es que a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que supone un incremento de 9.857 % en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron."

En cualquier caso, no da explicación plausible la demandada de por qué se produjo esa la fuga masiva de depósitos que supuso la falta de liquidez del banco, aludiendo únicamente a la aparición de noticias falsas en los medios de comunicación; sin embargo, esa fuga masiva se dio al conocer los accionistas la situación real de la entidad. de "diseminación" de la información que se facilita en el folleto de una oferta pública de esta clase se ha puesto de manifiesto en STS 23/2016, de 3 febrero, rec. 541/2015 (LA LEY 646/2016). De manera que leído o no el folleto por el adquirente, lo que propició el folleto es un conocimiento general de la situación de la entidad, de los riesgos que apuntaba, y de las expectativas que sugería.

Si las cuentas y el folleto facilitan datos correctos, no hay base para el pretendido error. Pero lo cierto es, tal y como se infiere de los hechos probados expuestos, que en

apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver, (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital.

No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que "es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero". (Juzgado de Primera Instancia N°. 1 de Móstoles, Sentencia 86/2019 de 19 Mar. 2019, Rec. 138/2019).

En palabras de la SAP de Baleares de 18/3/2019 la pérdida de la inversión no se produjo por el juego de la fluctuación habitual en la cotización de las acciones en el mercado y que todo adquirente debe asumir, sino a causa una situación financiera muy grave de BANCO POPULAR, S.A. que no se transmitió a los futuros adquirentes de acciones de la entidad en la información que se les suministró con motivo de la ampliación de capital del año 2.016 y que originó finalmente la intervención del Banco. En idéntico sentido, entre otras muchas, véanse las Sentencias de la AP de Zamora de 8/3/2019, AP de Burgos de 1/3/2019 o AP de Valladolid 22/2/2019.

Así, lo cierto es que ese déficit de en la información suministrada a la parte actora no puede sino producir la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento y así lo explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona a que venimos haciendo referencia.

la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la

información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento per se del deber de información, sino las consecuencias que de la falta de información se derivan en la prestación del consentimiento.

El incumplimiento del deber de información por la entidad financiera incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.

En el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tuviera un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada; dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y las consecuencias económicas; y es un error excusable por cuanto no puede ser imputado al actor por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria.

En consecuencia, no cabe sino concluir que los contratos de adquisición de acciones son nulos por vicio de consentimiento, al invalidar el error padecido por el actor

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los anteriores fundamentos, procederá declarar la nulidad relativa (anulabilidad) por error como vicio del consentimiento, respecto de la adquisición de Acciones Bankia, de fecha valor 31 de mayo y 20 de junio de 2016, por importes respectivos de 30,62 y 6.256,25 euros.

Dado el vicio contractual estimado, es de aplicar el artículo 1303 del Código Civil, debiendo la actora devolver a Banco Santander SA las acciones suscritas (efecto amparado por el TJUE en la sentencia de 19/12/2013, pues al igual que en tal caso, estamos ante un contrato de inversión como previo al de adquisición de la cualidad de accionista) y, en su caso, los dividendos que haya podido percibir. De la misma forma, Banco Santander SA deberá devolver a los actores el importe de

la suscripción más los intereses legales. La anulabilidad que se acuerda conlleva los efectos del artículo 1303 Código Civil, así Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril 2009, recurso 1365/2005 y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley (sentencias de 10 de junio de 1952, 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración (sentencias de 29 de octubre de 1956, 22 de septiembre de 19889, 28 de septiembre de 1996, 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato (sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos (sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos

Por lo tanto, procede la estimación de la demanda, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que fueron objeto del contrato, con los intereses legales devengados, en ambos casos, es decir, que por la demandada Banco Santander se deberá abonar a la actora la suma de 6.286,87 euros que supuso el coste de la adquisición de todas las acciones, con los intereses respectivos desde el 31 de mayo y el 20 de junio de 2016, sin perjuicio de los que, desde la fecha de la presente sentencia, se devenguen al amparo del art. 576 de la LECv. De igual modo, la actora deberá restituir a Banco Santander las acciones objeto del contrato y los rendimientos percibidos por las citadas acciones, por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los correspondientes intereses desde la fecha de sus respectivos vencimientos. Los rendimientos percibidos por la actora han de ser los brutos, pues éstos son los abonados por la demandada, con independencia de las cuestiones fiscales ajenas al presente procedimiento y a los efectos del artículo 1303 Código Civil. Y en estos términos se ha de entender lo solicitado en el suplico de la demanda, en cuanto a la anulabilidad del contrao de compra de accioness acciones.

Tales consecuencias se derivan del artículo 1303 Código Civil, que conlleva que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidante, al respecto Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, fecha 13 de noviembre del 2013 recurso 333/2013,

tanto solicita que el demandante le reintegre las acciones que recibió en virtud del canje forzoso impuesto por el FROB. La doctrina expuesta en el anterior fundamento, que deriva de la

necesidad de evitar el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra, así lo impone, bien entendido que si el demandante hubiera ya vendido esas acciones, lo que deberá restituir es el importe obtenido por esa venta, también con los intereses legales desde el momento en que se hubiera

QUINTO.- En materia de costas, por el resultado expuesto y lo que determina el artículo 394 de la Lec, las costas se imponen a la parte demandada.

VISTOS los artículos citados y demás de procedente aplicación, en nombre de S.M. el Rey.

FALLO

ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la representación de Don José Álvarez Gayoso frente a Banco Santander SA., y en consecuencia:

Declaro la anulabilidad por vicio en el consentimiento producido por error de DON JOSÉ ALVAREZ GAYOSO del contrato de compra de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. actualmente BANCO SANTANDER, SA suscrito entre las partes.

Banco Santander deberá abonar a Don José Álvarez Gayoso la cantidad de 6.286,87 euros, más los intereses legales correspondientes desde el 31 de mayo y el 20 de junio de 2016 hasta la fecha de esta sentencia y desde la misma y hasta su pago, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Lec.

Don José Álvarez Gayoso deberá restituir a Banco Santander los títulos suscritos y de los rendimientos que haya podido percibir durante la vigencia del contrato, con sus intereses, sin perjuicio de su posible compensación o de otros pactos o acuerdos que las partes puedan alcanzar al margen del proceso.

Con imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que se presentará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación. Para la presentación de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, con los datos relativos al recurso y a la cuenta expediente, por importe de 50 euros, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la formulación del recurso.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncia, manda y firma D. Juan Laborda

Rodríguez, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ponteareas, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.