XI ENCUENTRO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2019 PANAMA

TEMA I: “CRITERIOS DE TRIBUTACIÓN EFECTIVA PARA NEGOCIOS DE

ECONOMÍA DIGITALIZADA EN EL ENTORNO LATINOAMERICANO”

RELATORIA NACIONAL DEL PERU

Por Alex Córdova Arce1

I. MODELOS DE NEGOCIOS DIGITALIZADOS UTILIZADOS EN EL PERÚ PARA EL DESARROLLO DEL COMERCIO

El Perú no es ajeno a la transformación tecnológica en la economía digital, lo cual

plantea un reto para el derecho en general y, específicamente, el derecho tributario.

Ello se refleja en el gran desarrollo que se ha visto en el país en los últimos años de

negocios digitales, tales como Uber, Glovo, Waze, Spotify, Netflix, Airbnb, etc.

En la gran mayoría de los casos, estos negocios digitalizados no están sujetos a

regulaciones sectoriales específicas ya que el derecho regulatorio peruano

solamente regula las telecomunicaciones. Los negocios digitalizados no califican

como tales, dado que son servicios prestados a través de Internet.

En el Perú existen negocios que utilizan robótica avanzada en sus procesos. De

acuerdo a una investigación realizada por Real Time Management (RTM) y el PAD

de la Universidad de Piura en el 2018, el 30% de las industrias peruanas utiliza

robots en las fábricas.2

1 Socio de Rodrigo Elías & Medrano Abogados, Past Presidente de IFA Perú. Con la colaboración de la Srta. Daniela Rizo Patrón Peschiera 2 Mendoza Riofrío, M. (26 de setiembre de 2018). “El 30% de las industrias peruanas dice que ya utiliza

robots”. El Comercio. Obtenido de: https://elcomercio.pe/economia/negocios/30-industrias-peruanas-dice-utilizan-robots-noticia-561511

Sin embargo, aún es un mercado pequeño. A comparación de otros países, el nivel

local de madurez en la adopción de inteligencia artificial, internet de las cosas

(Internet of Things) y robótica, es relativamente bajo. Esto se refleja en el hecho que

el Perú está en la posición 60 de 63 del ránking 2018 de competitividad digital del

IMD Business School.3

Las industrias peruanas que más utilizan robótica avanzada son las siguientes:

• Desarrollo industrial: Por ejemplo, Alicorp S.A.A. tiene robots en sus líneas de

empaque y Nova Industrial Tools S.A. cuenta con un robot para realizar labores

de soldadura.

• Industria médica.

• Minería: Por ejemplo, Sociedad Minera Cerro Verde tiene a Pterodáctilo, un robot

que trabaja bajo materiales acumulados y suspendidos en espacios reducidos o

de difícil acceso y es utilizado para proteger el terreno contra la caída de material

fino. Minera Yanacocha también tiene un robot, Geobot, que transporta y clasifica

muestras de mineral y puede usarse en tareas de rescate en minas subterráneas.

El mercado nacional peruano también cuenta con modelos de negocios de sharing

economy y de impresión 3D.

El sharing economy o economía colaborativa es un sistema que utiliza plataformas

digitales a través de las cuales se comparten e intercambian bienes y servicios. Los

negocios que utilizan este tipo de sistema operan mayoritariamente a través de

aplicaciones en smartphones (por ejemplo, Uber no es realmente una empresa de

transporte, sino solamente una intermediaria que conecta a los conductores con los

clientes). Este modelo de negocio está ganando importancia en el mercado

peruano, llamando cada vez más la atención de grandes inversionistas.

3 Ibid; IMD World Competitiveness Center (2018). “The IMD World Digital Competitiveness Ranking 2018

results”. Obtenido de: https://www.imd.org/wcc/world-competitiveness-center-rankings/world-digital-competitiveness-rankings-2018/

El consumidor peruano tiende a ser muy desconfiado. Suele preferir el respaldo de

una empresa que ofrezca el servicio directamente con sus propios recursos para

darle una sensación de seguridad. Como consumidores de productos digitales, los

peruanos estamos muy por detrás de otros países más desarrollados.

Sin embargo, según el informe de economía colaborativa del Banco Interamericano

de Desarrollo (BID), en América Latina, el Perú se ubica en el cuarto lugar (después

de Brasil, México y Argentina) en número de iniciativas del sector colaborativo,

contando con el 11% de compañías de la región.4

Respecto a la Impresión 3D, según un estudio realizado por RTM, el 10% de las

empresas peruanas usa la fabricación aditiva, es decir, utilizan impresoras 3D.5

Como veremos más adelante, pese a la existencia y constante desarrollo de todos

estos modelos de negocio, en el Perú solamente se gravan de manera específica

los servicios digitales. Los servicios digitales que sean prestados por entidades no

domiciliadas y que se utilicen económicamente en el Perú estarán sujetos a la

retención del 30% del Impuesto a la Renta (IR) y aquellos que sean utilizados en el

territorio peruano estarán gravados con la tasa de 18% del Impuesto General a las

Ventas (IGV). No hay impuestos específicos para el resto de negocios digitalizados.

II. POSTURA OFICIAL DEL PERÚ RESPECTO DE LA ADOPCIÓN DEL PLAN BEPS

El Perú aspira a ser miembro de la OCDE en el año 2021 (hoy es un país que se

encuentra bajo observación). Por ello, si bien actualmente, no se encuentra obligado

a cumplir con sus directivas, está implementando medidas para adecuarse a ellas y

seguir las recomendaciones de la OCDE.

4 Buenadicha C., Cañigueral Bagó A. y De León I. (2017). “Retos y posibilidades de la economía

colaborativa en América Latina y el Caribe”. Banco Interamericano de Desarrollo. 5 Op. Cit. Mendoza Riofrío, M.

El 27 de junio de 2018, el Perú firmó el Convenio Multilateral contra la erosión de la

base imponible y el traslado de beneficios que garantiza un mejor funcionamiento

del sistema tributario internacional. Esto se dio en la V Reunión del Marco Inclusivo

sobre BEPS celebrada los días 27 y 28 de junio de 2018 en Lima. Esta fue la primera

vez que una reunión del Marco Inclusivo se realiza en América Latina, lo cual es

muy significativo para nuestro país. Este Convenio todavía no ha sido ni aprobado

ni ratificado por lo que aún no ha entrado en vigencia.

El Perú se ha comprometido con 4 de las 15 Acciones contempladas en el Plan

BEPS, cuyo cumplimiento viene siendo materia de supervisión por parte de la

OCDE: (i) la Acción 5, referida a combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo

en cuenta la transparencia y la sustancia en los regímenes fiscales preferenciales;

(ii) la Acción 6, dedicada a la prevención de uso abusivo de convenios fiscales; (iii)

la Acción 13, relacionada a la nueva documentación sobre precios de transferencia;

y, (iv) la Acción 14, cuyo objetivo es efectivizar los mecanismos de solución de

controversias. Estas 4 Acciones han sido identificadas por el Marco Inclusivo del

BEPS como los estándares mínimos que deben ser implementados en el 2020.

A fin de cumplir con este compromiso, el Perú está adecuando su legislación de la

siguiente manera:

• Acción 5:

- De acuerdo al informe presentado por el Foro sobre Prácticas Fiscales

Perniciosas, ninguno de los regímenes fiscales preferenciales del Perú ha sido

considerado como pernicioso. Es decir, en la práctica, no tienen riesgo BEPS.6

- Por tanto, por el momento, no se tiene que efectuar ninguna modificación en

la legislación al respecto.

6 OCDE. Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios: Resúmenes

Informes Finales 2015. Obtenido de: https://www.oecd.org/ctp/beps-resumenes-informes-finales-2015.pdf; Becerra, F. (2018). “El Compromiso del Perú con el Marco Inclusivo BEPS y su Adhesión al Instrumento Multilateral”. Análisis Tributario, N° 366, julio de 2018, AELE, Lima. P. 10 – 13.

• Acciones 6 y 14:

- El Perú ha creado un nuevo modelo de Convenio de Doble Imposición (CDI)

que implementa los estándares mínimos previstos en estas Acciones. Este

nuevo modelo está siendo utilizado en las negociaciones de nuevos CDIs.

- Respecto al procedimiento amistoso contemplado en la Acción 14, el Perú se

ha reservado el derecho a no aplicar la primera frase del artículo 16.1 de la

“Convención multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los

tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado

de beneficios”7, alegando que su intención es solamente cumplir con los

estándares mínimos para mejorar la solución de controversias conforme al

Plan BEPS.

• Acción 13:

- Mediante Decreto Supremo No. 333-2017-EF se reglamentó la adecuación a

los estándares y recomendaciones internacionales referidos a la Acción 13,

creando la obligación de presentar las declaraciones juradas informativas

Reporte Local, Reporte Maestro y Reporte País por País y estableciendo la

información mínima que se debe consignar en ellas.

- El 9 de noviembre de 2018, el Perú firmó el “Acuerdo Multilateral de

Autoridades Competentes para el intercambio de Reportes País por País”, el

cual ya se encuentra vigente. En virtud de este acuerdo, el Perú puede

intercambiar Reportes País por País con 44 jurisdicciones8 y recibir Reportes

de otras 59.

7 “Artículo 16 – Procedimiento Amistoso

1. Cuando una persona considere que las medidas adoptadas por una o por ambas Jurisdicciones contratantes implican o pueden implicar para ella una imposición que no esté conforme con las disposiciones del Convenio fiscal comprendido, con independencia de los recursos previstos por el derecho interno de esas Jurisdicciones contratantes, podrá someter su caso a la autoridad competente de cualquiera de las Jurisdicciones contratantes.”

8 Alemania, Andorra, Argentina, Australia, Bélgica, Brasil, Bulgaria, Chile, Colombia, Corea del Sur, Croacia, República Checa, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Francia, Grecia, Guernsey, Hong Kong, India, Indonesia, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Jersey, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malasia, Malta, Mauricio, México, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Pakistán, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suiza y Uruguay.

9 Bermuda, Islas Caimán, Costa Rica, Qatar y Rumania.

- Además, el Perú tiene pendiente firmar convenios bilaterales de autoridades

competentes para intercambiar Reportes País por País10.

Asimismo, el Plan BEPS ha propuesto medidas relativas a la tributación de las

economías digitalizadas, al concepto de establecimiento permanente (EP) y a los

precios de transferencia.

La Acción 1 del Plan BEPS busca abordar los desafíos fiscales de la economía

digital. Para ello, se han propuesto diversas medidas, siendo una de las principales

la redefinición del concepto de EP. El objetivo de esta medida es posibilitar la

configuración de un EP sin la necesidad de contar con un lugar fijo de negocios.

Además, se recomendó modificar la lista de excepciones a la definición de EP a fin

de garantizar que las actividades objeto de excepción tengan un carácter auxiliar o

preparatorio.

En cuanto a la regulación de los precios de transferencia, el Plan BEPS, a través de

las Acciones 8, 9 y 10, busca alinear los resultados de los precios de transferencia

con la creación de valor. Así, la Acción 8 analiza los aspectos de precios de

transferencia relativos a las operaciones de intangibles, la Acción 9 trata la

asignación contractual de riesgos económicos y la consiguiente atribución de

ingresos a las entidades que asumen dichos riesgos y, finalmente, la Acción 10

afronta otras áreas de riesgo, tales como transacciones que carecen de razón de

negocio y, por tanto, son susceptibles de re-caracterización por parte de las

autoridades fiscales para que tengan correspondencia con la creación de valor.

Si bien el Perú está principalmente concentrado en cumplir con los estándares

mínimos mencionados anteriormente – que deben ser implementados para el 2020

– también ha adoptado ciertas medidas para adecuar su marco normativo a estas

recomendaciones. Por ejemplo, en cuanto a las recomendaciones referidas al EP,

se ha ampliado este concepto incorporando a nuestro sistema el EP de Servicios.

10 Op. Cit. Becerra, F. (2018).

Además, la regulación de actividades auxiliares y preparatorias se ha hecho más

exigente, limitando los supuestos de no-configuración de EP por este tipo de

actividades.

Asimismo, siguiendo las recomendaciones referidas a los precios de transferencia,

mediante Decreto Legislativo No. 1312 se estableció una regulación especial para

los “servicios de bajo valor añadido” y se estableció que se deberá cumplir el test

de beneficio en el caso de cualquier tipo de servicio sujeto al ámbito de aplicación

de las normas de precios de transferencia. Además, como mencionamos

anteriormente, se creó la obligación de presentar las declaraciones juradas

informativas Reporte Local, Reporte Maestro y Reporte País por País.

Adicionalmente, el Perú tiene una norma antielusiva general (GAAR) en el Código

Tributario (la Norma XVI) que va en la misma línea de la Acción 10, en la medida

que dispone que, cuando se ejecuten actos para evitar total o parcialmente la

realización del hecho imponible, o para reducir la base imponible o la deuda

tributaria, o para obtener saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos

por tributos, la Administración Tributaria estará facultada para aplicar la norma que

corresponde a los actos que efectivamente se hubieran querido realizar.

De esta manera, si la Administración Tributaria detecta actos (i) artificiosos o

impropios para la consecución del resultado obtenido; y, (ii) que generan efectos

jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que son iguales o

similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios; aplicará

la norma que hubiera correspondido a tales actos “usuales o propios” como si estos

últimos hubiesen sido realizados por el contribuyente.

Sin embargo, a la fecha, dicha Norma se encuentra suspendida y pendiente de que

se especifique qué debe entender por actos “artificiales”, “inusuales o impropios”.

(i) Influencia del Plan BEPS en la legislación tributaria peruana

Con anterioridad a las recomendaciones BEPS, desde el año 2003, la legislación

tributaria peruana regula la tributación de los “servicios digitales” prestados por no

domiciliados, pero, fuera de ello, no existen normas específicas aplicables a la

tributación de la economía digitalizada en el Perú.

El artículo 4-A del Reglamento de la Ley del IR define a los “servicios digitales” como

todo servicio que se pone a disposición del usuario a través del Internet o de

cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología

utilizada por Internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios

equivalentes mediante accesos en línea y que se caracteriza por ser esencialmente

automático y no ser viable en ausencia de la tecnología de la información.

La misma norma incluye una serie de ejemplos de actividades que califican como

“servicios digitales”: servicios de mantenimiento de software, soporte técnico en

línea, almacenamiento de información, aplicación de hospedaje, provisión de

servicios de aplicación, almacenamiento de páginas de Internet, acceso electrónico

a servicios profesionales (consultores, abogados, médicos, etc.), publicidad en

determinadas páginas de Internet, subastas “en línea”, reparto de información,

capacitación interactiva y portales en línea para compraventa.

Este listado no es una relación taxativa, sino meramente enunciativa, por lo que, en

la práctica, podrán presentarse otros tipos de servicios basados en tecnología, pero

que, para calificar como “digitales”, deberán cumplir necesariamente con cada uno

de los elementos del concepto general antes mencionado.

Respecto a la implementación de la Acción 1 del Plan BEPS, aún no se han

adoptado medidas tributarias específicas para cumplir con sus propuestas. Por

ahora, el Perú principalmente está enfocado en adoptar los estándares mínimos.

III. RÉGIMEN TRIBUTARIO APLICABLE A LOS MODELOS DE NEGOCIO DIGITALIZADOS

En la legislación peruana no existen impuestos específicos para las operaciones

digitalizadas. La Ley del IR sólo incluye una disposición para determinar cuándo las

rentas obtenidas por la prestación de “servicios digitales” utilizados en Perú se

consideran de fuente peruana. Tal calificación depende del uso económico del

servicio digital en el país.

Cabe señalar que el gravamen sólo es aplicable cuando el consumidor o usuario

del servicio digital es una empresa o persona jurídica. Las personas naturales o

físicas que no realizan actividad empresarial no están obligadas a practicar

retención alguna por la utilización en el país de servicios digitales.

Asimismo, nuestra legislación regula el concepto de EP, según el cual las entidades

no domiciliadas que cuenten con un EP en el Perú serán consideradas

“domiciliadas” para efectos tributarios y pagarán como tales el Impuesto a la Renta

respecto a sus rentas de fuente peruana.

Ambas figuras serán explicadas a mayor detalle en los siguientes incisos.

Por su parte, la Ley del IGV establece que se encuentra gravado el “uso en el Perú”

de los servicios prestados por no domiciliados con una tasa de 18%. Por lo tanto, la

provisión de servicios digitales estará sujeta al IGV siempre que el servicio se utilice

o consuma dentro del país y el usuario sea una empresa o un sujeto habitual en

estas operaciones. En este caso, el IGV no funciona como un impuesto de

retención, sino como una obligación directa del usuario de los servicios (“revert

VAT”). El impuesto pagado se puede utilizar como un crédito fiscal siempre que se

cumplan ciertos requisitos (que califique como gasto o costo para fines del Impuesto

a la Renta y se destine a operaciones gravadas con el IGV, además de los

respectivos requisitos formales de control del crédito).

Finalmente, cabe mencionar que en la legislación peruana no existen reglas

especiales de precios de transferencia aplicables a las transacciones virtuales. Las

normas de precios de transferencia son de aplicación general a todas las

transacciones que se realicen (i) entre partes vinculadas; (ii) desde, hacia o a través

de países o territorios de baja o nula imposición; o, (iii) con sujetos cuyas rentas,

ingresos o ganancias provenientes de dichas transacciones están sujetos a un

régimen fiscal preferencial.

(i) El criterio de territorialidad aplicable a los servicios digitales

La Ley del IR establece un criterio de territorialidad según el cual los ingresos

obtenidos por la provisión de servicios digitales en el Perú son considerados rentas

de fuente peruana. Estos ingresos estarán sujetos al IR en el Perú por más que el

servicio sea prestado por una entidad no domiciliada. La tasa aplicable es de 30%

y, dado que se trata de un contribuyente no domiciliado, estará sujeta a retención.

De acuerdo al artículo 9(i) de la Ley del IR, los ingresos se consideran de “fuente

peruana” cuando se obtienen por la prestación de servicios digitales que se

proporcionan a través de Internet o cualquier adaptación o aplicación de los

protocolos, plataformas o tecnología utilizada a través de Internet o cualquier otra

red a través de la cual se presten servicios equivalentes, cuando los servicios son

económicamente utilizados o consumidos en el Perú.

Al respecto, el Tribunal Fiscal estableció, mediante Resolución No. 15816-2012 que,

para que se configure un servicio digital, deben concurrir ciertos elementos

constitutivos, tales como (i) que se trate de un servicio; (ii) que se preste a través

del Internet o de cualquier adaptación o aplicación de protocolos, plataformas o de

la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red; (iii) que se preste mediante

accesos en línea; (iv) que sea esencialmente automático; (v) que dependa de la

tecnología de la información, es decir, que solo sea viable si existe desarrollo básico

de herramientas informáticas; y, (vi) que sea utilizado económicamente en el país.

En consideración de estos elementos, Tribunal Fiscal concluyó que los servicios

materia de la controversia no calificaban como servicios digitales porque estos “no

se pusieron a disposición del usuario mediante accesos en línea, ya que no se

advierte que su prestación hubiera beneficiado a la recurrente en forma inmediata”

y, además, “son viables en ausencia de la tecnología de la información”.

En suma, para que los ingresos se consideren de “fuente peruana” y, por tanto,

estén gravados con el Impuesto a la Renta, se deben cumplir dos requisitos: (i) los

servicios prestados deben calificar como servicios digitales; y, (ii) deben ser

utilizados o consumidos económicamente dentro del país.

Se considera que los servicios digitales son económicamente utilizados o

consumidos en el país en los siguientes casos:

• Cuando el servicio digital sirve para el desarrollo de las actividades económicas

de un contribuyente perceptor de rentas de tercera categoría. Para estos efectos,

si una entidad peruana deduce la contraprestación pagada por el servicio digital

como gasto a efectos fiscales, se considerará que el mismo es utilizado en Perú.

• Cuando el servicio digital sirve para el desarrollo de las actividades económicas

de los sujetos intermediarios que actúan como representantes independientes de

empresas extranjeras.

• Cuando el servicio digital sirve para el desarrollo de las funciones de cualquier

entidad del Sector Público Nacional.

Por lo tanto, cuando una entidad no domiciliada presta servicios digitales que se

utilizan económicamente en el Perú, dicha entidad obtendrá rentas “de fuente

peruana” sujetos a la retención del 30% del IR. El usuario local del servicio deberá

actuar como agente de retención.

Cabe resaltar que si el usuario de los servicios es una persona que no realiza

actividades comerciales en Perú, el servicio digital no se considerará “utilizado en

Perú”. Por lo tanto, en este escenario, dicho servicio no calificará como ingreso de

“fuente peruana” y no estará sujeto a retención de impuestos.

Los CDI podrían afectar la aplicación de la regla establecida en el artículo 9(i) de la

Ley del IR. En efecto, si el proveedor de los servicios digitales es residente de un

país con el cual Perú ha entrado en un CDI, los ingresos obtenidos de la prestación

de estos servicios pueden tratarse como rentas empresariales, salvo que el

Convenio establezca algo diferente (por ejemplo, los CDI de Perú con Brasil y Suiza

establecen que los ingresos obtenidos por la provisión de servicios digitales serán

tratados como regalías, por lo que solo estarán sujetos a impuestos en el país de

origen a una tasa máxima del 15%).

Normalmente, los CDI establecen que las rentas empresariales solo tributarán en el

país de residencia de la empresa, salvo que esta tenga un EP en el otro Estado

Contratante.

A la fecha, Perú ha celebrado CDI con Brasil, Canadá, Chile, Corea, México,

Portugal y Suiza, los cuales se encuentran actualmente vigentes. Asimismo, Perú

ha suscrito un convenio multilateral con los países miembros de la Comunidad

Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú), el cual también se encuentra vigente.

(ii) El concepto de establecimiento permanente (EP)

El concepto de EP regulado en la legislación peruana se mantuvo inalterable por

muchos años sin haber sido adecuado a las nuevas formas de desarrollo de

negocios.

Sin embargo, el 1 de enero de 2019 entró en vigencia el Decreto Legislativo No.

1424, el cual ha incorporado una definición más amplia de EP en el artículo 14-B de

la Ley del IR. De acuerdo a esta norma, el EP se define de la siguiente manera:

• Todo lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa extranjera desarrolla

total o parcialmente sus actividades (por ejemplo, sedes de dirección, sucursales,

agencias, oficinas, fábricas, talleres, almacenes, tiendas, minas, pozos de

petróleo o de gas, canteras o cualquier otro lugar, instalación o estructura fija o

móvil, utilizada en la exploración, explotación o extracción de recursos naturales).

• Obras o proyectos de construcción, instalación o montaje, así como actividades

de supervisión relacionadas con aquellos, cuando su duración sea superior a 183

días dentro de un período cualquiera de 12 meses, salvo que se haya establecido

un plazo menor en los CDI en cuyo caso ese será el plazo aplicable.

• La prestación de servicios, cuando se realicen en el país para el mismo proyecto,

servicio o para uno relacionado, por un período o períodos que en total excedan

de 183 días dentro de un período cualquiera de 12 meses, salvo que se haya

establecido un plazo menor en los CDI en cuyo caso ese será el plazo aplicable.

• Cuando una persona actúe en el país por cuenta de una empresa extranjera y,

como tal, concluya habitualmente contratos o desempeñe habitualmente el rol

principal en la conclusión de contratos rutinariamente celebrados sin modificación

sustancial por parte de la empresa extranjera y dichos contratos se celebren (i)

en nombre de la empresa; (ii) para la transferencia del derecho de propiedad o

del derecho de uso de bienes de propiedad de la empresa o sobre los que esta

tiene el derecho de uso; o, (iii) para la prestación de servicios por parte de la

empresa.

• La norma añade que esto no resulta aplicable cuando la persona que actúe por

cuenta de la empresa extranjera realice una actividad económica en el país como

agente independiente y actúe por esta en el curso ordinario de esa actividad.

• La misma norma agrega que no se considerará que existe un EP cuando la

actividad realizada es de carácter preparatorio o auxiliar, esto es, cuando no es

parte esencial y significativa de las actividades de la entidad extranjera.

El concepto de EP virtual todavía no ha sido incluido en nuestra legislación.

De esta manera, si una persona no residente tiene un EP en Perú, para efectos del

IR, será considerada como “domiciliada” y, como tal, estará sujeta al mismo régimen

aplicable a las empresas constituidas en el Perú, pero únicamente respecto a sus

rentas de fuente peruana. En ese sentido, las rentas generadas por esta empresa

estarán gravadas con la tasa de 29.5% del IR.

IV. CONCEPTO DE CREACIÓN DE VALOR EN LOS NEGOCIOS DIGITALIZADOS

La propiedad intelectual se divide en dos categorías: (i) los derechos de autor y sus

derechos conexos, que se utilizan para promover la venta de bienes o servicios; y,

(ii) los derechos de propiedad industrial (i.e. marcas, nombres comerciales, canales

de distribución, patentes de invención, transferencia de tecnología, etc.) que son el

resultado de actividades de investigación y desarrollo.

Respecto a la primera, los derechos de autor se regulan mediante la Ley sobre el

Derecho de Autor, cuyo objeto es la protección de los autores de las obras literarias

y artísticas y de sus derechohabientes, así como de los titulares de derechos

conexos al derecho de autor. Cabe resaltar que para que la obra se encuentre bajo

la protección del derecho de autor, esta deberá ser una obra de ingenio.

Por otro lado, respecto a los derechos de propiedad industrial, estos están regulados

en la Decisión 486 de la Comunidad Andina y el Decreto Legislativo No. 1075,

mediante el cual se aprobaron disposiciones complementarias a la Decisión 486.

El Perú tiene también una Ley de Protección de Datos Personales que es aplicable

a los datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en bancos de datos

personales de administración pública y de administración privada, cuyo

“tratamiento”11 se realiza en territorio nacional.

No existe una regulación específica sobre protección de datos personales o

información que los usuarios provean a las plataformas de Internet. Esto se

encuentra regulado dentro del ámbito general de la Ley de Protección de Datos

Personales.

De acuerdo a esta Ley, los datos personales solo pueden ser objeto de “tratamiento”

en la medida que se haya obtenido el consentimiento previo, informado, expreso e

inequívoco del titular. Asimismo, la Ley tiene una norma específica que regula el

flujo transfronterizo de datos personales – esto es, la transferencia internacional de

datos personales a un destinatario situado en un país distinto al país de origen de

los datos personales, la cual se puede dar a través de cualquier medio, incluidas las

plataformas de internet – según la cual solamente se puede realizar la referida

transferencia en la medida que el país destinatario mantenga niveles de protección

adecuados conforme a la legislación peruana.

En el Perú no existen parámetros concretos sobre el impacto tributario de la cadena

de valor en los negocios altamente digitalizados ni normas tributarias que graven

operaciones virtuales específicas (como, por ejemplo, advertising o streaming),

salvo el supuesto de servicios digitales que mencionamos anteriormente. Los

servicios digitales estarán inafectos del impuesto si el usuario de estos es una

persona que no realiza actividades comerciales en Perú.

V. LA POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES TRIBUTARIAS PERUANAS RESPECTO A LOS MODELOS DE NEGOCIO ALTAMENTE DIGITALIZADOS

11 El tratamiento de datos personales ha sido definido como “cualquier operación o procedimiento técnico,

automatizado o no, que permite la recopilación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración, modificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo, supresión, comunicación por transferencia o por difusión o cualquier otra forma de procesamiento que facilite el acceso, correlación o interconexión de los datos personales”.

5.1 Criterio adoptado por el Tribunal Fiscal: Dado que, a la fecha, en el Perú únicamente existe regulación tributaria específica

sobre los servicios digitales, la jurisprudencia se ha limitado a pronunciarse sobre

estos. Específicamente, el Tribunal Fiscal se ha concentrado principalmente en

determinar si las rentas obtenidas por los servicios digitales prestados a través de

redes privadas (Intranet y Extranet) pueden ser consideradas rentas de fuente

peruana, concluyendo que ello dependerá la normativa aplicable al caso concreto.

De acuerdo al inciso i) del artículo 9 de la Ley del IR, vigente hasta el 2006, se

considera rentas de fuente peruana “las obtenidas por servicios digitales prestados

a través de Internet, cuando el servicio se utilice económicamente, use o consuma

en el país”.

Sin embargo, a inicios del 2007 se modificó esta norma, estableciendo que se

considera rentas de fuente peruana “las obtenidas por servicios digitales prestados

a través de Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos,

plataformas o de la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red a través de

la que se presten servicios equivalentes, cuando el servicio se utilice

económicamente, use o consuma en el país”.

En consideración a dicha modificación, el Tribunal Fiscal concluyó, mediante

Resoluciones No. 07468-9-2011, 10259-5-2016 y 03685-1-2017, que, hasta el

2006, solamente se considerarían rentas de fuente peruana a aquellas generadas

por la prestación de servicios digitales a través de Internet y que, a partir del 2007

en adelante, el concepto de territorialidad también abarcaría a los servicios

prestados a través de redes privadas como la Intranet o Extranet.

Asimismo, como comentamos anteriormente, mediante la Resolución No. 15816-

2012, el Tribunal Fiscal enfatizó que los servicios digitales se caracterizan “por ser

esencialmente automáticos y no ser viables en ausencia de la tecnología de la

información”.

5.2 Criterio adoptado por la Administración Tributaria (SUNAT):

Por su parte, SUNAT ha emitido los Informes No. 018-2008-SUNAT/2B0000 y 044-

2014-SUNAT/4B0000 a través de los cuales ha establecido cuáles son las

características de un servicio digital y cuándo se entiende que este se utiliza

económicamente en el país.

Sobre el primer punto, SUNAT ha desarrollado la siguiente lista, que contiene las

características que se deben de cumplir para que se configure un servicio digital:

• Se debe tratar de un servicio; esto es, la realización de una prestación de una

persona para otra.

• El servicio debe prestarse a través del Internet o de cualquier adaptación o

aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet

o cualquier otra red (tales como Intranet o Extranet).

• El servicio debe prestarse mediante accesos en línea. El término "acceso"

significa conexión a Internet u otra red o sistema.

• El servicio debe ser esencialmente automático; esto es, debe requerir una

mínima intervención humana.

• Finalmente, el servicio debe depender de la tecnología de la información, lo que

implica que solo es viable si existe desarrollo básico de herramientas

informáticas.

Respecto a la utilización económica del servicio digital en el país, ha señalado que

ésta se produce cuando ocurre cualquiera de los siguientes supuestos:

• Sirve para el desarrollo de las actividades económicas de un contribuyente

perceptor de rentas de tercera categoría.

• Se presume que hay utilización económica en el país cuando el contribuyente

considera como gasto o costo la contraprestación por el servicio digital.

• Sirve para el desarrollo de las actividades económicas de los sujetos

intermediarios de empresas extranjeras (corredores, comisionistas generales o

cualquier otro representante independiente) con el propósito de generar ingresos

gravados o no con el IR.

5.3 Criterio adoptado por la doctrina tributaria:

De acuerdo a Silvia León12, el principal problema que tienen los Estados para gravar

las rentas de la economía digital es la ausencia física de los responsables en sus

respectivos territorios.

Añade que los desafíos que la economía digital plantea a los sistemas tributarios se

pueden agrupar en tres grupos: (i) los negocios tienen mayor facilidad para obtener

ingresos sin necesidad de presencia física relevante, lo que pone en jaque a las

normas tributarias que han sido estructuradas considerando tradicionalmente la

presencia física; (ii) la mayor facilidad de los negocios para utilizar los aportes de

sus usuarios; y, (iii) la dificultad para recaudar los tributos.

La autora explica que, a nivel internacional, se han planteado diversas propuestas,

siendo las más importantes las recogidas por el Plan BEPS. Concretamente, la

Acción 1 plantea 3 mecanismos para enfrentar los desafíos fiscales de la economía

digital:

• La adopción de un nuevo concepto de EP basado en el criterio de “presencia

económica significativa”. Ello originará la existencia de un EP virtual.

• Retención fiscal para los pagos efectuados por residentes de un país extranjero

por la provisión de bienes y servicios digitales.

Sin embargo, precisa que este mecanismo tiene dificultades prácticas para

identificar si el pago tiene relación con un hecho imponible de la economía digital

12 LEON PINEDO, Silvia. “Tributación de la economía digital, ¿hacia un nuevo paradigma de establecimiento

permanente (EP)?”. En: XIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario. Instituto peruano de derecho tributario.

y, además, advierte que puede generar problemas de múltiple imposición

internacional si todos los países en donde las compañías digitales tienen

presencia efectuaran la retención.

• Finalmente, un tercer mecanismo se basa en la precisión del concepto de

actividades auxiliares y preparatorias de los CDI.

En la misma línea, Carlos Chirinos13 recomienda explorar la posibilidad de

incorporar en nuestra legislación el concepto de EP basado en “presencia

económica significativa”, pero tomando en cuenta ciertas condiciones, como por

ejemplo (i) la existencia de mecanismos multilaterales de intercambio de

información automática; (ii) la implementación coordinada con otros países a fin de

evitar distorsiones y/o perjudicar la neutralidad del mercado digital; (iii) una voluntad

política clara y definida a fin de abordar el gravamen de esta presencia económica

significativa; (iv) la delineación de un factor de valor coherente con el valor del

negocio que se pretende alcanzar con el gravamen; y, (v) el establecimiento de un

umbral mínimo a partir del cual las empresas en el mercado digital se encuentren

alcanzadas con esta figura (EP virtual).

VI. CONCLUSIÓN: ¿CUÁL ES EL CRITERIO QUE DEBERÍA SEGUIRSE EN EL PERÚ RESPECTO DE LA TRIBUTACIÓN DE NEGOCIOS DE ECONOMÍA DIGITALIZADA?

La legislación tributaria debe estar en armonía con el desarrollo tecnológico que

está revolucionando nuestra sociedad. Hoy en día, gran parte de los negocios se

llevan a cabo virtualmente, sin necesidad de contar con un lugar físico en un

determinado país. En ese contexto, resulta necesario que las normas que regulan

la configuración de un EP contemplen los supuestos de la economía digitalizada.

Como consecuencia, el lugar donde es gravado el beneficio de determinadas

actividades digitales no es necesariamente el lugar donde su valor es creado.

13 CHIRINOS SOTA, Carlos. “Comercio electrónico y economía digital, ¿hacia un nuevo concepto de

establecimiento permanente?”. En: XIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario. Instituto peruano de derecho tributario.

Otro problema que resulta de la falta de actualización del concepto de EP vigente

es que la ausencia física de las empresas extranjeras impide que se retengan todas

las rentas de fuente peruana generadas por estas. En efecto, la retención solo

permite alcanzar con el IR a las operaciones de empresa a empresa, mas no capta

las transacciones realizadas con consumidores finales que no presentan

declaraciones ni están sujetas a la fiscalización de las autoridades tributarias. En tal

sentido, la prestación de servicios digitales a estos consumidores finales queda

fuera de imposición.

Al respecto, existen varias propuestas a nivel legislativo y doctrinario que buscan

superar estas limitaciones, dentro de las cuales se encuentra el crear un concepto

de EP virtual, solución bastante acertada, pero también de difícil implementación.

Para ello, se deberá incorporar al concepto actual de EP el criterio de “presencia

económica significativa”.

Por otro lado, la Acción 7 del Plan BEPS establece que se deberían modificar las

excepciones para la configuración de un EP cuando una empresa realice comercio

electrónico, para lo cual propone reformular el párrafo 4 del artículo 5 del modelo de

la OCDE referido a actividades preparatorias y auxiliares.

En tal sentido, debería modificarse el concepto de EP para asegurar que este

comprenda todas las actividades que sean parte esencial y significativa del

desarrollo del negocio de la entidad extranjera y, así, evitar que estas sean

calificadas como actividades auxiliares o preparatorias.

VII. CONSIDERACIONES ADICIONALES

Desde la perspectiva peruana – y quizás la que también debería ser la perspectiva

latinoamericana – no es conveniente que los países de América Latina avancen más

rápido que los países más desarrollados en establecer normativas específicas que

regulen los negocios de economía digitalizada. Por el contrario, considero que

resultaría más conveniente esperar a las iniciativas y medidas que estos países

tomen para adaptarse a las nuevas tecnologías y tendencias del mercado para

aprender de ellas y seguir su ejemplo.

Como la implementación de un EP virtual es aún lejana, se debería evaluar la

alternativa de implementar, de forma transitoria, un tributo que grave los servicios o

productos digitales prestados a través de Internet. Dado que el pago de estos

servicios usualmente se realiza con tarjetas de crédito (Netflix, Spotify), el impuesto

podría ser retenido por las entidades bancarias que canalizan el pago o, en caso se

trate de un servicio no sujeto al pago con tarjeta de crédito, podría ser el mismo

usuario quien sea responsable de efectuar dicha retención.

La tasa que grave la prestación de estos productos o servicios digitales deberá ser

una tasa única y reducida, para no desalentar el uso de la tecnología. Esto es

importante sobre todo en Perú, ya que la tecnología ha acercado a las personas y

ha contribuido considerablemente a reducir las brechas de desigualdad existentes

en la población. Gracias a la tecnología, hoy en día tenemos un país más inclusivo

y demócrata, un país con gran crecimiento económico y cada vez con menores

niveles de pobreza. Gracias a la tecnología, existe el Perú que tenemos hoy.