XIII CONGRESO DEL INSTITUTO - RUA: Principalrua.ua.es/dspace/bitstream/10045/24376/1/Actas Derecho...

XIII CONGRESO DEL INSTITUTOINTERNACIONAL DE HISTORIA

DEL DERECHO INDIANO

San Juan, 21 al 25 de mayo de 2000

ESTUDIOS

II

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE PUERTO RICO

San Juan2003

CoordinadorLuis E. González Vale

Estudios del XIII Congreso delInstituto Internacional de Historia del Derecho IndianoTomo II

Library of CongressISBN 0-97.02023-1-8

© Derechos Reservados 2003Instituto Internacional de Historia del Derecho IndianoOficina del Historiador Nacional de Puerto Rico

Edición:Tipografía y diseño: Héctor R. PérezDiseño de Portada: Alba HernándezImpreso en Colombia

LA PROYECCIÓN HISPANOAMERICANA DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL... • 493

493

LA PROYECCIÓN HISPANOAMERICANADEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1848

EMILIA IÑESTA PASTOR*

1. La Codificación penal hispanoamericana a partir de laindependencia

Como es bien sabido, a lo largo del siglo XIX las distintas posesio-nes españolas en América acceden a la independencia. Ese cambiopolítico no significó la simultánea aparición de un Derecho propio yoriginal de esos países, por el contrario, en la mayoría de ellos conti-nuó vigente la legislación española anterior al movimiento indepen-dentista.1 No podemos hablar, por lo tanto, del inmediato surgimiento“de un nuevo orden jurídico, ni siquiera de la instauración revolucio-naria de una nueva conciencia jurídico-penal”.2

Hasta el momento de la independencia, el Derecho Penal vigenteen América estaba integrado: por un lado, por la Recopilación de lasLeyes de Indias de 1680, que dedica el Libro VII —compuesto deocho títulos— a los delitos y las penas, coexistiendo como supletoriotodo el Derecho de Castilla, así se aplicaron el Fuero Real, las Parti-das, el Ordenamiento de Alcalá, las Ordenanzas Reales de Castilla,las Leyes de Toro, y, por otro, por la Nueva Recopilación y la NovísimaRecopilación. Ese Derecho hispano continuó en vigor en la mayoría

* Universidad de Alicante (España).1 Quintano Ripollés, Antonio, La influencia del Derecho español en las legislacio-

nes hispanoamericanas. Madrid, 1953, pp. 21-22. Jiménez de Asúa, Luis, y CarsiZacarés, Francisco, Códigos penales iberoamericanos: estudio de legislación compa-rada, 2 vols., Caracas, Editorial Andrés Bello, 1946, I, p. 9.

2 Observaciones realizadas por Luis Jiménez de Asúa a propósito de la codifica-ción en Argentina que consideramos pueden ser generalizadas para todos los paíseshispanoamericanos. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, I, BuenosAires, 1964, p. 1001.

494 • EMILIA IÑESTA PASTOR

de las naciones americanas incluso bastante tiempo después de acce-der a la independencia, si bien se introdujeron los cambios necesariospara hacerlas compatibles con las nuevas necesidades surgidas en cadapaís. Y es necesario destacar que esa pervivencia tuvo lugar en cir-cunstancias políticas nada favorables por el explicable rechazo de lametrópoli.

No menos clara, fue la supervivencia de la filosofía-jurídico penalespañola. Hasta fines del siglo XVIII predominó el tradicionalismopenal español, trasmitido a partir de figuras como Alfonso de Castro yDiego Covarrubias, en donde se sientan principios tan fundamentalescomo el legalismo, la personalización de las penas, y su proporcióncon los delitos.3 A partir de ese momento la doctrina penal españolatendrá que compartir su influencia con otras doctrinas penales euro-peas predominantes en el momento de la independencia, especial-mente el Iluminismo francés y el Utilitarismo inglés de Bentham,decisivas en la creación del Derecho penal liberal que cristalizó en laCodificación. Y se da la paradoja de que España servirá como vehícu-lo indirecto de penetración de tales ideas; un ejemplo clarísimo deello lo encontramos, por un lado, en la influencia ejercida por la obrade Don Manuel de Lardizábal y Uribe, cuyo Discurso sobre las penasdio paso a los principios del Derecho penal liberal en España,4 y, porotro, en el hecho de que el liberalismo jurídico-penal ya había sidoadoptado en España, con antelación a la independencia americana,en la obra legislativa que en el ámbito penal fue adoptada por las Cor-tes de Cádiz (abolición del tormento y de la tortura) y en el primerCódigo Penal español de 1822.

Posteriormente, los nuevos avances penales en el ámbito doctrinalcomo el clasicismo de Pellegrino Rossi, con un matiz ecléctico, yde Francesco Carrara penetraran en América a través de Joaquín

3 Quintano Ripollés, Antonio, La influencia del Derecho español, ob. cit., pp.47-48.

4 Lardizábal, Manuel de, Discurso sobre las penas contraído a las leyes crimina-les de España para procurar su reforma, Madrid, 1782, pp.,86-87. Dorado Montero,Pedro, El Derecho protector de los criminales; I, Madrid, 1926, p. 485. Rivacoba yRivacoba, Manuel de, “Lardizábal, un penalista ilustrado”, en Anuario del Institutode investigaciones históricas de la Universidad Nacional del Litoral, 7 (1964), pp. 210y 248.


Francisco Pacheco,5 que supondrá un avance extraordinario en el De-recho Penal en España con su Lecciones de Derecho Penal pronuncia-das en el Ateneo de Madrid entre 1839 y 1840 (publicadas comoEstudios de Derecho Penal, Madrid, 1842-43), y sobre todo, por susComentarios al Código Penal de 1848. La influencia directa de Pachecoen los penalistas hispanoamericanos se observa en el argentino CarlosTejedor, denominado el Pacheco hispanoamericano,6 que publica en1860 su Curso de Derecho criminal; en Perú, José Silva Santisteban,que con su Código Penal de 1863 seguiría el español de 1848; y enMéjico, Martínez de Castro, José María Lafragua y Ortiz de Monte-llano y Zamacona, autores del Código Penal mejicano de 1871. A par-tir de la segunda mitad del siglo XIX, la doctrina alemana predominaráen el ámbito penal y también será España su vehículo de expansiónen Hispanoamérica a través del Krausismo español, y de figuras comoPedro Dorado Montero. Como el desarrollo de estas teorías penalesexcedería con mucho los límites de este trabajo, cabe concluir, en sín-tesis, que el Derecho Penal vigente en América fue el español, queperduró incluso en los años posteriores a la independencia al igualque la teoría penal vigente en esos momentos.

Las nuevas naciones independientes, una vez consolidados sus re-gímenes políticos, sintieron la necesidad de superar una legislaciónatrasada, cruel, contradictoria, y sobre todo tan apartada de las nuevassituaciones como era la legislación hispana,7 a pesar de que, comodijimos anteriormente, se realizaron esfuerzos para adaptarla a lasnuevas situaciones políticas, y surgen así los primeros intentos de co-dificación legislativa. Codificación que, en general, presenta los si-guientes caracteres: en primer lugar, se trata de una codificación de

5 Antón Oneca, José, “El Código penal de 1848 y Don Joaquín FranciscoPacheco”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 18, (1965), pp. 477 y 480-481. Cuello Calón, Eugenio, “Centenario del Código de 1848; Pacheco, penalista ylegislador”, en Información Jurídica, Madrid, 1948, pp. 5-8. Jiménez de Asúa, Luis,“Pacheco, en el centenario del Código penal español”, en El Criminalista, 9, BuenosAires, 1951, pp. 20-22.

6 Quintano Ripollés, Antonio, La influencia del Derecho español, ob. cit., p. 63.7 La situación de la legislación penal en España es descrita con gran claridad por

Martínez Alcubilla, Códigos Antiguos de España, Madrid, 1885, II, pp. 1852-1895.Pacheco, Francisco, El Código penal concordado y comentado, I, Madrid, 1848,p. XLVIII.


carácter liberal, al estar basada en la filosofía jurídico-política de laIlustración, y por las fuentes utilizadas, ya que los principales Códi-gos europeos sirvieron de base para la elaboración de los primerosCódigos del centro y sur de América; pero cabe destacar el hecho deque la mayoría de los Códigos hispanoamericanos utilizaran los mo-delos hispánicos, prefiriéndolos a otros extranjeros más avanzados eincluso, acudieron a los Códigos españoles en lugar de acudir directa-mente a los Códigos originales en los que aquellos se habían inspira-do.8 En segundo lugar, se trata de una codificación de carácterdemocrático, ya que los Códigos fueron aprobados o discutidos parla-mentariamente de acuerdo con las exigencias constitucionales. Porúltimo cabe constatar una influencia mutua, ya que, como trataremosmás adelante, algunos de los primeros Códigos hispanoamericanosrecibirán la influencia de los primeros Códigos penales españoles ylos textos americanos la devolverán de nuevo a los posteriores Códi-gos españoles, quienes a su vez influirán de manera decisiva en lostextos hispanoamericanos.9

2. Interrelaciones entre los textos penales españoles y algunostextos penales hispanoamericanos. El caso específico delcódigo penal de 1848

2.1 Los inicios de la Codificación Hispanoamericana bajo lainfluencia española

El inicio de la codificación penal en América podemos situarlo enEl Salvador, con el Código penal promulgado el 13 de abril de 1826 ysancionado el 18 de julio del mismo año. Tenemos noticias de él através de la Recopilación de Leyes del presbítero y doctor IsidroMenéndez, publicada en 1845, en donde aparece el texto del CódigoPenal salvadoreño como Ley I del Título 16 del Tomo Primero. Parasu elaboración se utilizó como modelo el Código español de 1822,

8 Bustos Ramírez, Juan y Valenzuela Bejas, Manuel, Le système penal des paysde l’ Amerique latine, París, 1983, pp. 13-17. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado, ob. cit.,I, p. 1370. Quintano Ripollés, La influencia del Derecho español, ob. cit., pp. 94-96.

9 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, BuenosAires, Ediar, 1995, p. 379.


que era ya conocido en América donde circulaban varios ejemplares.10

El Código Salvadoreño de 1826, mantiene una estructura muy si-milar al Código de 1822, consta de un Título Preliminar, que corres-pondería a la Parte General; y dos partes dedicadas a los delitos enparticular: la primera sobre los delitos contra la sociedad, y la segun-da sobre los delitos contra los particulares. Contiene un amplísimocatálogo de penas, dividiéndolas en corporales, no corporales y pecu-niarias y mantiene el famoso ritual de la pena de muerte consagradoen el Código Penal de 1822, que se mantendría en los sucesivos Códi-gos penales salvadoreños hasta el Código Penal de 1973.

Manuel de Rivacoba afirma tener noticias de la sanción del Códi-go español de 1822 en El Salvador, pero pone en duda su efectivavigencia, por las rivalidades entre conservadores y liberales al crearsela Federación de Centroamérica, con la Constitución de 1824, añadeademás el hecho de su escasa pervivencia en la legislación penal pos-terior. No ocurre lo mismo con Jiménez de Asúa y Quintano Ripollésque aluden a él sin ningún reparo.11 El Código salvadoreño de 1826se modificaría en 1840 y 1852, siempre manteniendo el modelo espa-ñol del 22 e incluso mantendrá algunas de sus regulaciones en el Có-digo de 1904.

Posteriormente será Bolivia quien se sume al proceso codificador.Lograda la independencia en 1825, con extraordinaria rapidez pro-mulga su Código penal el 2 de abril de 1831. Código que adoptaba elmodelo español de 1822 con algunas modificaciones, convirtiéndoseen el decano de los Códigos penales de América.12 La necesidad de lacodificación penal quedaba claramente expresada por el Mariscal San-ta Cruz en el preámbulo del Decreto de 28 de octubre de 1830 endonde ordena la promulgación del Código. Para Santa Cruz el Código

10 Silva, José Enrique, “El sesquicentenario del primer Código penal salvadore-ño”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 30, (1977), pp. 441-443.

11 Rivacoba y Rivacoba, Manuel de y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Siglo y medio deCodificación penal, ob. cit., p. 13. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado, ob. cit., I, p. 1189.Quintano Ripollés, Antonio, La influencia del Derecho español, ob. cit., pp. 93 y 118.

12 Levene, Ricardo y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Códigos penales latinoamericanos,4 vols, Buenos Aires, La ley, 1978, T. I, p. 12, sitúa el inicio de la Codificación penalamericana en 1830 con la sanción de este Código y el Código del Brasil, que soncontemporáneos.


respondía a la exigencia popular de nuevas leyes, que garanticen lalibertad y respondan al espíritu del momento.13

Llama la atención que Bolivia adoptara como modelo el Códigoespañol de 1822 en circunstancias especialmente desfavorables paraEspaña, ya que en primer lugar, todavía reinaba Fernando VII, para-digma de todos los principios contrarios a los ideales independentis-tas, y además el monarca absoluto había derogado el Código de 1822;en segundo lugar, la población española era minoritaria en el conjun-to del país, y, por último, había sido Bolivia la cuna del movimientoindependentista con figuras tan señaladas como Simón Bolívar y An-tonio Sucre.

En esas circunstancias nada favorables a la metrópoli, el MariscalAntonio Sucre y su Ministro Facundo Infante presentan en 1826 alCongreso Constituyente (que había sido creado por Bolívar en 1824)como Proyecto de ley, el Código penal que dictaron las Cortes espa-ñolas en 1822. Se sometió después a la Comisión parlamentaria delegislación en donde se introdujeron algunas modificaciones que sua-vizaban el rigor del texto hispano y acentuaban su carácter progresis-ta, como la limitación de los supuestos de pena de muerte, la reducciónde las penas de prisión, supresión de los trabajos perpetuos por traba-jos durante catorce años, supresión de todo derecho de asilo y de losindultos, abolición de los delitos de religión, de los abusos de impren-ta y de los delitos de lesa majestad, suprimiendo todos aquellos artí-culos que fueran contradictorios con la Constitución.14 Posteriormenteel Proyecto fue examinado en la Asamblea Constituyente, en dondeexiste unanimidad entre los diputados respecto a la necesidad de su-perar la legislación hispana anterior aunque discrepan en cuanto acuál sea la legislación que la reemplace. Termina por triunfar la op-ción favorable al Código español de 1822 al estimar que había sidoelaborado en tiempos de libertad y “era el fruto de la filosofía y de lasluces del siglo tomadas de los mejores criminalistas y conforme a los

13 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, ob. cit., I, p. 382. Jiménezde Asúa, Luis, Tratado, ob. cit., I, p. 1156.

14 Hay que tener en cuenta que el Código de 1822 era un texto monárquico y queserá adoptado en Bolivia por un contexto republicano. Jiménez de Asúa, consideraque esas reformas empeoraban la estructura del modelo.


principios de Bentham, Beccaria y otros autores”.15 El Proyecto fueaprobado, se discutió el 25 de diciembre y el 27 se acordó por el Con-greso que el “Código penal de las Cortes Españolas se observeprovisoriamente en la República”. Con las modificaciones realizadasse sometió a la revisión de una junta presidida por el Gobierno y “com-puesta de magistrados respetables” que dio fin a su tarea el 30 deoctubre de 1829.

El Código de Bolivia de 1831 era, por lo tanto, el Código españolde 1822 con reformas que lo hacían más progresista y sobre todo me-nos riguroso. En 1833 se ordena su revisión, fundamentalmente parasuavizar las penas y surge así un nuevo Código penal que fue promul-gado el 3 de noviembre de 1834; a partir de ese momento son nume-rosas las leyes destinadas a reformar distintos aspectos del Código,reformas que no cambian ni su esencia ni su fisonomía, perviviendohasta 1973.16

El Código penal boliviano de Santa Cruz sería adoptado comoCódigo penal en Perú como consecuencia de la formación de la Confe-deración Perú-Bolivia en 1836. El Mariscal Santa Cruz ordena porDecreto de 22 de junio de 1836 que rigiesen en territorio peruano losCódigos civil y penal de Bolivia, en donde se “hallaban compiladas lasleyes más sabias de las naciones cultas y acomodadas al genio, carác-ter y necesidades de los americanos”. Como consecuencia el Códigoespañol de 1822 también regiría en Perú.

Pero el Código penal de 1822 no sólo fue adoptado como modelopor el Salvador en 1826, Bolivia en 1831 y Perú en 1836, también lohicieron Colombia y Costa Rica. En Colombia, la primera Constitu-ción de 1821 mantuvo el Derecho castellano-indiano en todas aque-llas materias que no se opusieran a ella ni a las leyes promulgadas por

15 Sesión de la Asamblea Constituyente de 8 de noviembre de 1826 en donde sedebatió el dictamen de la Comisión legislativa que aconsejaba la sanción del códigoespañol de 1822. “Que siendo preciso adoptar un Código penal, ninguno sería más apropósito que éste, cuyo nacimiento data de la época en que la libertad era el ecouniforme de España, y no el antiguo diseminado en cien volúmenes y lleno de horro-res consiguientes a los tiempos de oscuridad y barbarie a que debe su origen”.Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Siglo y medio de Codi-ficación penal, ob. cit., p. 19.

16 Jiménez de Asúa, Luis, y Carsi Zacarés, Francisco, Códigos penales iberoame-ricanos, ob. cit., I, pp. 11-15.


el Gobierno, si bien de manera inmediata el general Francisco de PaulaSantander ordena la formación de una Comisión para la elaboraciónde un Código Civil y otro Criminal.17 En Nueva Granada fue promul-gado un Código penal en 1837 inspirado en el Código español de 1822,que se adoptó posteriormente por Cundinamarca en 185818 y por laUnión Colombiana o Gran Colombia (integrada por la actual Vene-zuela, Ecuador y Panamá). Como consecuencia de las revolucionesfederalistas de 1863 surge Colombia como nación independiente, yobedeciendo al mandato de la Constitución de 1886, por Ley 57 de 15de abril de 1887 se promulga un Código penal, que reproduce casitextualmente el de Nueva Granada y que perdurará en Colombia has-ta 1936. Se mantiene el modelo del español de 1822, y sobre él seelaborará una importante doctrina jurisprudencial de marcado signohispano. La reforma de 1936, se realizará bajo la influencia del positi-vismo italiano, pero sin embargo en la Parte Especial continúa fiel alas tradiciones hispánicas.19

Costa Rica logra su independencia de la República de los EstadosUnidos Centroamericanos en 1840, y el 30 de julio de 1841 promulgaun Código General para ordenar la dispersa legislación existente. Estádividido en tres partes: civil, penal y procesal. La segunda parte con-tiene el Código penal que reproduce el español de 1822 con peque-ñas modificaciones para atenuar las penas y facilitar su aplicaciónpenitenciaria. Posteriormente fue refundido en 1858, permaneciendofiel al modelo de 1822, aunque en España ya había visto la luz unnuevo Código, el de 1848.

Podemos concluir, de todo lo expuesto anteriormente, que la Co-dificación hispanoamericana se inicia en los años siguientes a la inde-pendencia política bajo el signo hispano, al utilizarse como modelo el

17 Mayorga García, Fernando, “Pervivencia del Derecho español durante el sigloXIX y proceso de codificación civil en Colombia”, en Revista Chilena de Historia delDerecho, 14, (Santiago de Chile, 1991), pp. 291-313. Describe la supervivencia delDerecho castellano-indiano y su sustitución por la legislación nacional; en concretoreferencias al Derecho penal en pp. 297-300-301.

18 Por Ley de 26 de octubre de 1857, la Asamblea Constituyente del Estado deCundinamarca, ordenó la elaboración de diez Códigos que recogieran todas las ma-terias susceptibles de legislación por el Estado.

19 Vélez, Fernando, Datos para la Historia del Derecho Nacional, Medellín, 1891,pp. 196, 201-207.


Código penal español de 1822, elaborado por las Cortes españolas delTrienio liberal. En cuanto a las fuentes en que se inspiró, la legisla-ción extranjera más citada en los debates fue el Código penal deNapoleón de 1810,20 y entre las fuentes doctrinales los autores máscitados fueron Bentham, Beccaria, Filanguieri, Montesquieu y Lardi-zábal, aunque por razones políticas se silencia su nombre en los deba-tes.21 Pero el Código penal de 1822 tuvo una vida efímera. Con lacaída del Trienio Liberal en 1823 y la restauración de Fernando VIIcomo rey absoluto se derogan todos los actos del anterior Gobiernoconstitucional, lo que ha dado lugar a que se dude de la efectiva vi-gencia en España de ese texto penal.22 Y es necesario destacar quesería en tierras americanas donde el Código penal de 1822 obtendríauna vigencia perdurable, y, como afirma Manuel de Rivacoba yRivacoba, “se dio el curioso fenómeno de que el Código de 1822 na-ciera muerto en España, pero renaciera en Bolivia, donde con el Có-digo penal de Santa Cruz vivió por espacio de ciento cuarenta y tresaños, ya que pervivirá a través de las sucesivas reformas hasta 1973”,23

lo mismo ocurrirá en el caso de El Salvador, Colombia, Costa Rica yPerú.

20 Manuel de Calatrava, considerado por Antón Oneca como el autor principaldel Código, afirma “haber tomado muchas cosas del código francés, pero no haberlotomado como modelo”. Diario de Sesiones de Cortes. Legislatura de 1821, I, Madrid,Imprenta de J.A. García, 1873, p. 211.

21 Hay que tener en cuenta la posición de Lardizábal como ilustrado frente a laposición liberal de las Cortes del Trienio. Antón Oneca, José, Estudio preliminar alDiscurso sobre las penas de Manuel de Lardizábal, Madrid, 1967, p. 35 y Rivacoba yRivacoba, Manuel de, “Lardizábal, un penalista ilustrado”, p. 97.

22 La vigencia del Código penal de 1822 ha sido estudiada por Alonso Alonso,José Manuel, “De la vigencia y aplicación del Código penal de 1822", en Revista de laEscuela de Estudios Penitenciarios, febrero, 1946, p. 15. Antón Oneca, José, “Histo-ria del Código Penal de 1822", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 18,(1965), p. 275. Fiestas Loza, Alicia, “Algo más sobre la vigencia del Código penal de1822", en Revista de Historia del Derecho, II-1, (1977-78), pp. 66-69.

23 Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Siglo y medio deCodificación penal, ob. cit., pp. 19 y 25-26. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Dere-cho Penal, ob. cit., I, p. 379.


2.2 La influencia de textos penales Hispanoamericanos en elCódigo penal español de 1848

Resulta innegable, tal y como hemos puesto de relieve, la influen-cia de la legislación hispana en los primeros Códigos penales ameri-canos, pero al mismo tiempo, la legislación americana también influyóen los Códigos españoles, podemos hablar, por lo tanto, de una in-fluencia legislativa mutua en donde destaca como muy bien ha puestode relieve Quintano Ripollés “el caso del Brasil, cuyo Código penalde 1830, recibió la influencia del español de 1822, influencia que de-volvió duplicada al nuevo Código penal español de 1848”.24

La influencia del Código del Brasil de 1830 en el texto español esreconocida por Manuel Seijas Lozano, considerado como autor delCódigo penal del 48.25 También la reconoce Antón de Luzuriaga,miembro de la comisión redactora del Proyecto y los distintos comen-taristas de Código como Joaquín Francisco Pacheco en sus Comenta-rios al Código penal de 1848 y Tomás Álvarez de Vizmanos, quieneshacen constar la utilización del Código del Brasil por la Comisiónredactora de aquél.

El Derecho vigente en Brasil, antes de la independencia, estabacontenido en las Ordenaçoes Filipinas de 1603 sancionadas por Feli-pe II (entonces Felipe I de Portugal); se trataba de una legislación

24 Quintano Ripollés, Antonio, La influencia del Derecho español, ob. cit., p. 96.Jiménez de Asúa; Luis, y Carsi Zacarés, Francisco, Códigos penales iberoamericanos,ob. cit., I, pp. 11-15.

25 Diario de Sesiones de Cortes. Congreso de los Diputados. Legislatura de 1847 a1848, II, Madrid, 1848, p. 305, donde Seijas afirma “Yo tuve la desgracia……de quese me encargara de la redacción del Código penal….. lo primero que hice fue estu-diar ad hoc la legislación penal de todos los países europeos y de otros pueblos enque también se ha adelantado. ….En Brasil se dio un Código penal que, consideradasu parte artística, es una cosa perfecta; considerada su redacción, es el colmo y, con-siderada su penalidad, su exactitud es gradual, es geométrica”. Pacheco, El Códigopenal concordado y comentado, ob. cit., I, pp. LXVII y LXXIII. Cita entre los Códi-gos utilizados por la Comisión redactora del Código del 48: “ el del Brasil, cuyométodo ha servido de norma”. También se refiere a esa influencia el presidente delTribunal Supremo Lorenzo Arrazola García en su Enciclopedia Española de Derechoy Administración o Nuevo Teatro Universal de la Legislación de España en Indias,Madrid, 1856, T. 9, págs. 320, 330-331 “tiene bastante semejanza con el del Brasil, elcual,……puede decirse que sirvió de norma a los que le redactaron”. Vizmanos, T.M.y Álvarez Martínez, C., Comentarios al Nuevo Código penal, Madrid, 1848.


caduca que debía ser superada ya que no respondía a las necesidadesdel país. Con la formación del Imperio Brasileño, la Constitución de1824 disponía la formación de un Código criminal, en función de ellose formó una Comisión bicameral, en la Asamblea General, que adop-tó como base de la discusión un proyecto elaborado por el diputadoBernardo Pereira de Vasconcelos en 1827 pero teniendo en cuenta lasideas de un proyecto anterior del también diputado José ClementePereira.26 El proyecto fue presentado el 19 de octubre de 1830, apro-bado el 21 del mismo mes y promulgado por el Emperador el 16 dediciembre del mismo año.

El Código del Brasil de 1830 utilizó como fuentes el Códigonapolitano de 1819, el francés de 1810, y el Proyecto de Pacoal Joséde Mello Freire de 1786 elaborado para Portugal, influenciado porBeccaria y por el Iluminismo francés. También se basó en el Proyectode Eduard Livingston para la Louisiana de 1825. Livingston elaborótodo un sistema de legislación penal influido notablemente porBentham matizándola con un claro pragmatismo de signo idealista yiusnaturalista. También hay que destacar la influencia del Código deBaviera elaborado por Feuerbach, influencia que pudo llegar a travésde Livingston.

El Código Brasileño estaba dividido en cuatro partes:27 “Dos crimese das penas”, “Dos crimes públicos”, “Dos crimes particulares” y “Doscrimes policiaes”.28 Destaca la definición de delito contenida en elAº 1º como “toda acción u omisión voluntaria contraria a las leyespenales”, y sobre todo su Aº 3 en que se exige expresamente “malafe”, esto es, “el conocimiento del mal o intención de realizarlo”, en

26 La Comisión estaba integrada por Nicolau Pereira de Campos Vergueiros, JoseAntônio de Silva Maia, Manoel Gaetano de Almeida Alburquerque, José da CostaCarvalho y Joao Cândido de Deus e Silva.

27 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, ob. cit., I, pp. 375-376.28 Esa estructura influirá en el Código penal español del 48, hasta el punto de que

la división en cuatro partes o libros será copiada en el primer anteproyecto del Códi-go penal que examina la Comisión General de Codificación. Influencia que tambiénes patente en el Libro I del Código del 48 que trata de “Disposiciones generalessobre los delitos y faltas, las personas responsables y las penas”, a ello se refiereGómez de La Serna en el Senado, en 1865, afirmando “Yo convengo en que el LibroI del Código penal vigente, a pesar de las reminiscencias que tiene del Código delBrasil….es un Código de primer orden”.


donde queda claro que no hay delito sin dolo y sin conciencia de laantijuricidad. En cuanto a las penas el Código del Brasil eliminó lapena de muerte en los delitos políticos y creó el sistema de días mul-ta,29 establecía un sistema de penas fijas (Aº 63) y disponía que laspenas no prescribían (Aº 65). Al tratar los Crímenes particulares des-taca el hecho de que estén encabezados por los delitos contra la li-bertad.

El Código del Brasil de 1830 contenía grandes progresos para suépoca, entre los más destacados: la ya mencionada abolición de la penade muerte para los delitos políticos, y el distinguir entre moral y dere-cho, al no tipificar toda una serie de conductas que no afectaban bie-nes jurídicos ajenos. Sin embargo es criticable la regulación de lalibertad religiosa y las disposiciones relativas a la esclavitud, que sonexcusables para su tiempo.30 Su influencia en el Código español de1848 es reconocida, como ya hemos dicho, por los propios comenta-ristas del Código, especialmente por Francisco Pacheco y Vizmanos yÁlvarez, quienes recogen las concordancias del Código penal de 1848con otros textos penales,31 y queda claramente reflejada en las Actasde la Sección Penal de la Comisión General de Codificación en dondese recogen los debates de la discusión del Código de 1848 (1844-1845).32

Las influencias concretas del Código del Brasil en el Código penalespañol de 1848 son apreciables: En la Parte General: En la divisiónde los hechos punibles en delitos y faltas, apartándose de la clasifica-ción tripartita del Código penal francés. En la definición del delito,en la definición de tentativa, en la distinción entre delito consumado,tentativa y delito frustrado; en las eximentes de responsabilidad penal,

29 Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Siglo y medio deCodificación penal, ob. cit., p. 41, hacen constar que el sistema del día multa se cono-ce hoy como “sistema nórdico”, cuando en realidad es el “sistema brasileño”.

30 .Jiménez de Asúa, Luis, Tratado, ob. cit., I, p. 1330, las reminiscencias esclavistasse justifican porque la esclavitud en Brasil no sería abolida hasta 1888.

31 Pacheco, Joaquín Francisco, Código penal concordado y comentado, Madrid,1843, 3 tomos y un apéndice. Vizmanos, T.M. y Álvarez Martínez, C., Comentarios alnuevo Código penal, Madrid, 1848, 2 tomos.

32 Dichas actas han sido transcritas por Lasso Gaite, Juan Francisco, CodificaciónPenal, III, vol. II, en Crónica de la Codificación española, 5 vols., Madrid, Ministeriode Justicia, 1970.


como la demencia, defensa de la propia persona, miedo insuperable ofuerza irresistible, en las circunstancias atenuantes de la responsabili-dad criminal, como la minoría de edad, embriaguez, venganza u ofen-sa grave al autor o familiares del mismo; en las circunstanciasagravantes de la responsabilidad, especialmente en la premeditacióny la reincidencia. En el ámbito de los responsables de los delitos yfaltas se aprecia su influencia en el tratamiento de autores, cómplicesy encubridores. También en materia de la graduación de las penas, enla prisión por deudas y en la suspensión provisional de sentencia enlos supuestos de demencia o locura.

También es notoria la huella del Código brasileño en la Parte Es-pecial del Código penal de 1848: En los Delitos contra las personas:en la regulación del homicidio e infanticidio, aborto, lesiones corpo-rales. Así mismo es apreciable en la regulación de las calumnias einjurias, suposición de partos y usurpación de estado civil; poligamia;descubrimiento y revelación de secretos, quebrantamiento de mora-da, atentados contra la libertad y seguridad. En los delitos contra lapropiedad, fundamentalmente en el casuismo. En la estafa. En losdelitos de traición y que comprometen la paz. En los delitos contra laseguridad interior del Estado y orden público. Delitos de los emplea-dos públicos: prevaricación, abusos contra los particulares, cohecho.En los delitos contra el Derecho de gentes y en la Falsificación demoneda (Aº 456 y 212-215 Código español y Aº 82 y Aº 173 Códigobrasileño).33 Podemos concluir, por lo tanto, que la influencia del Có-digo penal brasileño de 1830 en el español de 1848 es indudable, in-fluencia que posteriormente éste devolvería de nuevo a los posteriorestextos hispanoamericanos.

33 La influencia del Código penal del Brasil de 1830 en el español de 1848 ha sidoestudiada de manera pormenorizada por Alvarado Planas, Javier, “La Codificaciónpenal en la España isabelina: la influencia del Código penal del Brasil en el Códigopenal español de 1848", pp. 43-82 en España en la época de la Fundación de la Guar-dia civil, V. Seminario Duque de Ahumada, Madrid, 1994. En donde hace constarque mucha de las influencias del Código del Brasil las recibe a su vez éste del Códigopenal español de 1822.


2.3 Influencias del Código penal español de 1848 en losCódigos penales hispanoamericanos

La restauración de Fernando VII como rey absoluto en 1823 pusofin al Trienio liberal, y, una de las primeras medidas adoptadas fue laderogación del Código penal de 1822.34 Pese a que fueron años deinestabilidad política que no favorecieron la codificación penal, sinembargo la idea codificadora no se abandonó.35 Impulso decisivo enla Codificación penal española fue la creación, durante el reinado deIsabel II, de la Comisión General de Codificación, el 10 de agosto de1843. Esa Comisión se dividió en cuatro secciones para la elaboraciónde los Códigos civil, penal, y de procedimientos. La Sección del Có-digo penal estaba presidida por Manuel Cortina, quien encarga aManuel Seijas Lozano la redacción del Código penal.36 Éste fue apro-bado por las Cortes el 19 de marzo de 1848 y empezó a regir el 1 dejulio del mismo año.

Hay que tener en cuenta que las circunstancias políticas favore-cieron la elaboración del Código penal de 1848. Los acontecimientosrevolucionarios surgidos en Europa en 1847 deciden a Isabel II aimpugnar los logros liberales, y acude a Narváez para formar Gobier-no. Narváez fue capaz de aglutinar todas las fracciones del partidomoderado, con lo cual, la situación era favorable para legislar y

34 Véase nota 2535 En esos años se elaboraron varios proyectos de Códigos, destacan entre ellos

un proyecto de Código criminal terminado en 1830, revisado y presentado en 1834,que no llegó a discutirse por la muerte de Fernando VII, y el proyecto presentado porSáinz de Andino el 31 de mayo de 1831. Véase Antequera; José María, La Codifica-ción moderna en España, Madrid, 1887, p. 40. Casabo Ruiz, José, “Estudio y ediciónde los Proyectos de Código Penal de 1830, 1831, 1834, 1839 y 1939", Murcia, 1978.

36 Durante mucho tiempo se consideró a Pacheco el autor del Código penal, sinembargo Manuel López Rey demostró que su autor fue Seijas Lozano y no Pacheco,López-Rey, Manuel, Derecho penal, Parte Especial, Madrid, 1935, p. 311. Esa tesisfue confirmada posteriormente por Antón Oneca, José, “El Código penal de 1848 yD. Joaquín.”, ob. cit., pp. 491 y ss. Y más recientemente por Candil Jiménez, Francis-co, “Observaciones sobre la intervención de D. Joaquín Francisco Pacheco en la ela-boración del Código penal de 1848", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,(1975), pp. 405 y ss. El Diario de Sesiones de Cortes. Congreso de los Diputados.Legislatura de 1847 a 1848, II, ob. cit., p. 305, recoge la siguiente afirmación deSeijas “Yo tuve la desgracia…..de que se me encargara la redacción del Códigopenal…”.


conseguir un Código penal para defender el orden público y limitar elarbitrio judicial.37

Políticamente, por lo tanto, el Código de 1848 fue obra del Gobier-no moderado, consolidador como dice Jiménez de Asúa, de ciertas ytímidas conquistas liberales. Ese liberalismo se aprecia claramenteen el sistema de reglas para la aplicación de las penas con el fin desalvaguardar los derechos del individuo y limitar el arbitrio judicial.También en la división de la pena en grados y su ordenación en esca-las graduales. Igualmente se evidencia en la impunidad de la proposi-ción y conspiración para delinquir (salvo casos excepcionalmenteprevistos en la ley). Por otro lado, el moderantismo queda patente enla dura represión de los delitos religiosos y en los delitos contra elEstado.38 En conclusión, como muy bien dice Antón Oneca, estamosante un Código “liberal autoritario”.

En cuanto a su orientación científica el Código penal de 1848 sebasa en sus orientaciones fundamentales en el eclecticismo dePellegrino Rossi, que aplicó el eclecticismo filosófico de Cousin alDerecho penal y que posteriormente fue transmitido al Código porFrancisco Pacheco. Rossi39 defendía un sistema ecléctico en el que lajusticia prevalecía sobre la utilidad. El eclecticismo de Rossi informa-ría el Código penal de 1848 a través de la obra de Joaquín FranciscoPacheco.40 Las ideas de Rossi se aprecian claramente en las Leccio-nes de Derecho penal pronunciadas por Pacheco en el Ateneo deMadrid entre 1839 y 1840. Para Pacheco el principio fundamental delDerecho penal es la “justicia absoluta, que nos da el límite hasta don-de la justicia puede llegar”, principio que se exterioriza en la expia-ción. Pero existe otro principio importante a tener en cuenta: “lautilidad pública, la conveniencia, el bien general de la nación”.

37 Antón Oneca, “El Código penal de 1848 y D. Joaquín”, ob. cit., p. 485.38 Jiménez de Asúa, Luis, “Don Joaquín Francisco Pacheco en el centenario.”, ob.

cit., pp. 16-19 y p. 31. Antón Oneca, José, Derecho penal, Madrid, 1986, pp. 75-76.39 Su principal obra penal fue Traité de droit penal, París, 1829, traducida al espa-

ñol por Matías Cortés, Tratado de Derecho penal , primera edición, Madrid 1839.40 Como muy bien afirma Antón Oneca, “Pacheco debió sentirse alma gemela de

Rossi por su afición al eclecticismo y por su cultivo a la vez del Derecho penal y delconstitucional”. Confr. Antón Oneca, José, “El Código penal de 1848 y D. Joaquín”,ob. cit., p. 477.


Además trata Pacheco en sus Lecciones de los fines de la pena, quehan evolucionado a lo largo de la historia, y enumera los siguientes:“primero, la expiación; segundo, la intimidación; tercero la imposibi-lidad de dañar; y cuarto, la reforma de los criminales”.41 De todosellos, el primero, la expiación, es el más importante ya que fundamen-ta la legitimidad del castigo, y alrededor de él se agrupan los demásfines con carácter accesorio.

En cuanto a las fuentes legislativas utilizadas en la elaboración delCódigo, los modelos en los que se inspiraron los redactores fueron elCódigo penal francés de 1810, el del Brasil de 1830 y el de Nápoles de1819. A esos Códigos se refiere el propio Seijas Lozano.42

En la misma ley de 19 de marzo de 1848 que puso en vigencia elCódigo, se autorizó al Gobierno (Aº 3) para que hiciera “por sí cual-quier reforma, si fuera urgente, dando cuenta a las Cortes tan prontocomo sea posible”. El Gobierno introdujo una serie de reformas me-diante Decretos en 1848 y 1849, lo que dio lugar a la “Edición refor-mada de 1850”, promulgada el 30 de junio. En realidad no se trata deun nuevo Código, ya que es el mismo de 1848 con reformas importan-tes que alcanzan a cien artículos.43 Por ella se acentúa el carácter au-toritario del Código, que se explica por la posición tomada por Narváezfrente a los acontecimientos revolucionarios ocurridos en Europa en1848.

En conclusión, el Código penal de 1848, según Jiménez de Asúa,no sólo puso fin al caos legislativo que imperaba antes de su existen-cia, sino que además, era muy superior a las leyes codificadas que porentonces se dictaron en Europa.44 Desde el punto de vista sistemáti-co, para el profesor Juan del Rosal, significa “una honda renovación,

41 Pacheco, J. Francisco, Estudios de Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en elAteneo de Madrid en 1839 y 1840, Madrid, 1868, (3ª ed.), pp. 198-200.

42 n el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, el propio Seijas cita aestos Códigos como modelos utilizados para la elaboración del Código del 48, Diariode Sesiones de Cortes. Congreso de los Diputados. Legislatura de 1847 a 1848, II, Ob.cit., p. 305. Véase nota nº 26.

43 Rodríguez Devesa, José María, Derecho penal español, Parte General, Madrid,1973 (3ª ed.) p. 93.

44 Jiménez de Asúa, Luis, “Don Joaquín Francisco Pacheco en el centenario”, ob.cit., p. 32.


tanto por las nuevas regulaciones que hace como por su estructura”.45

Por otra parte, se reconoce al Código del 48 como modelo de los Có-digos penales posteriores, lo que ha dado lugar a que algunos autoreshayan mantenido que en España sólo han existido dos Códigos pena-les, el de 1822 y el de 1848, en sus distintas redacciones.46

Pero el Código del 48, no solo influyó en los Códigos españolessino que su influencia llegó a Hispanoamérica, bien directamente o através de las redacciones posteriores de 1850, 1870, 1932 y 1944. Elmodelo español pervivirá en los Códigos de Chile (1874), Nicaragua(1891), El Salvador (1859) y Honduras (1906), Colombia, Venezuela yPerú. Y aunque se apartan algo de él, también hay reminiscencias enel Código penal de Guatemala (1936) y en algunos artículos de otrosCódigos como es el caso de la regulación de la legítima defensa enArgentina y Cuba.47

Chile

En el caso de Chile, el proceso codificador llegó con retraso, debi-do a que la independencia tuvo lugar en 1817 sin la virulencia revolu-cionaria que tuvo en otros países,48 ello justificó que siguiera vigentela legislación española por Ley de 11 de octubre de 1823. Es a partirde la segunda mitad del siglo XIX cuando surge la necesidad de re-emplazar la anticuada legislación penal hispana y adaptarla a las nue-vas necesidades de la sociedad recogiendo los nuevos avances quehabían aparecido en la doctrina penal. A tal efecto, por Decreto de 18de diciembre de 1846, se nombra una Comisión con el fin de elaborar

45 Del Rosal, Juan, Principios de Derecho penal español, Valladolid, 1945, pp. 388y 396.

46 Unánimemente se reconoce al Código del 48 como modelo de los Códigos pe-nales posteriores, incluso algunos autores han mantenido que en España sólo hanexistido dos Códigos penales, el de 1822 y el de 1848, en sus distintas redacciones.Gimbernat Ordeig, Enrique, “Introducción a la parte general del Derecho penal es-pañol”, Madrid, 1979, p. 19. Tellez Aguilera, Abel, Estudio preliminar a Pacheco, J.Francisco, El Código penal concordado y comentado, Madrid, 1999, p. 49.

47 Jiménez de Asúa, Luis, “Don Joaquín Francisco Pacheco en el centenario”, ob.cit., p. 32.

48 A ello contribuyeron circunstancias políticas, como la dictadura del generalO’Higgins, a la que siguieron una serie de gobiernos conservadores, Prieto(1831-41), Bulnes (1851) y Manuel Monti (1851-61).


un Código penal y otro de procedimiento procesal, disponiendo quepara sus trabajos, se inspiraría en “el nuevo Código penal de España ylas reformas que se hizo en el de la Nueva Granada (Colombia)”, serefería, evidentemente, al Código penal de 1822.49 Pero la Comisiónno desarrolló ninguna labor. Sigue un período en donde se realizanvarios intentos de codificación, entre los que destacan el proyecto ela-borado por Manuel de Carvallo entre 1856 y 1859 que no llegó aculminarse. Sin embargo en ese tiempo el propio Carvallo tradujo alespañol, por encargo del Gobierno, el Código penal belga de 1873,hecho que tendrá una especial relevancia en el Código penal chilenocomo veremos a continuación. Se vuelve a nombrar una nueva Comi-sión de Códigos el 17 de enero de 1870 que inicia sus trabajos el 8 demarzo de 1870 y los terminó el 22 de octubre de 1873.50 Durante todoese tiempo hay que poner de relieve que en España habían surgidodos nuevos Códigos penales en 1848 y 1870.

La Comisión de 1876 tenía instrucciones del Gobierno de tomarcomo modelo el Código belga de 1876, pero en la comisión triunfó laopinión de Alejandro Reyes de utilizar como base el Código españolde 1848, en su reforma de 1850, por ser más completo y adaptarsemejor a las costumbres del pueblo chileno; todo ello sin perjuicio detener en cuenta las disposiciones de los otros Códigos europeos, a loque hay que añadir el hecho de que el Código de 1848 había sidocomentado por Pacheco, concordándolo con las disposiciones de otrosseis Códigos distintos, lo que favorecía el conocimiento de la materia.51

49 El Decreto estaba firmado por Bulnes y refrendado por Manuel Camilo Vial.La Comisión estaba compuesta por los principales penalistas del país: D. AntonioVaras, Jose Victorino Lastarría, Antonio García Reyes y Manuel A. Tocornal. Grisolia,Francisco, “La reforma penal en Chile”, en Anuario de Derecho Penal y CienciasPenales, 20, (1967), 291-332

50 Formaban la Comisión: Alejandro Reyes, Eulogio Altamirano, José ClementeFabrés, José Antonio Gandarilla, José Vicente Abalos, Diego Amstrong y ManuelRengifo. En Código penal de la República de Chile y Actas de las Sesiones de laComisión redactora del Código penal Chileno, Valparaíso, Edeval, 1978. “EstudioPreliminar” por Manuel de Rivacoba y Rivacoba, pp. XIV-XV.

51 Jiménez de Asúa Tratado, ob. cit., I, p. 1166, alaba la decisión de la Comisión deacoger el Código penal español de 1848 como modelo, por considerarlo superior albelga y más moderno, por su contenido y estructura. Y como ejemplo hace constarque el Código belga todavía recogía la legítima defensa, como homicidio justificado,al tratar de los delitos contra las personas, como hacían los antiguos Códigos como las


El Proyecto fue sometido a discusión, primero, en el Senado, el 29de octubre de 1873, pasando luego a la Cámara de los Diputados. Seaprueba con fecha de 12 de noviembre de 1874 y entraría en vigor el1 de marzo de 1875. En realidad el Código penal chileno de 1874 esmuy semejante, y en algunas partes idéntico al español de 1848, aun-que contiene algunas modificaciones, bien inspiradas en los comenta-rios de Pacheco, bien resultado de la elaboración de los propiosredactores, bien emanadas del Código penal belga o de la propia le-gislación del país.52

En cuanto a su estructura, el Código chileno de 1874 está consti-tuido por 501 artículos, divididos en tres libros. El Libro I, sin rúbri-ca, con cinco títulos, comprende la Parte General; el Libro II con dieztítulos, Los crímenes y simples delitos y sus penas y el Libro III, tam-bién sin rúbrica, está dedicado a las faltas o contravenciones. Adoptapor lo tanto la tripartición francesa de infracciones en lugar de seguirla tradicional española de delitos graves, menos graves y faltas. Y si-gue la peculiar tradición de los Códigos chilenos de dividir los títulosen parágrafos o párrafos.53

En la parte General destaca, en el Aº 1, el mismo concepto dedelito que el Código penal de 1848, pero para la construcción de suselementos se deberán tener en cuenta los aspectos negativos de laseximentes reunidas en el Aº 10 ya que no tienen una clasificaciónsistemática. La culpa o imprudencia, no aparecen en la Parte General

Partidas, o el Código francés de 1810. Código penal de la República de Chile y Actasde las Sesiones de la Comisión redactora del Código penal Chileno, Sesión preparato-ria de 8 de Marzo y sesión de 26 abril de 1870, págs. 247-248. Novoa Monreal, Eduar-do, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General 2 vols., Santiago de Chile, EditorialJurídica de Chile, 1960-1966, T. I, p. 104: “la enorme mayoría de las disposicionesfueron tomadas del Código penal español”.

52 Se ha discutido si el texto español utilizado fue el de 1848 o su versión reforma-da en 1850. Del análisis de las actas de la comisión redactora se desprende que loscomisionados trabajaron sobre el Código de 1850, pero teniendo siempre en consi-deración la versión original de 1848. Manuel de Rivacoba, en su Estudio preliminara dichas Actas pone como ejemplo de ello que no se adopta la reforma más importan-te del Código del 48 realizada en 1850 que castigaba la conspiración y proposiciónpara delinquir.

53 Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, “Estudio Preliminar” pp. XXVIII-XIX, enCódigo penal de la República de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisión redacto-ra del Código penal Chileno. Valparaíso, Edeval, 1978.


sino en la Parte Especial con la denominación de “cuasidelitos”, deorigen civilista, pero prácticamente se regula igual que la española.Aunque sí es una aportación chilena la limitación de la culpa ocuasidelito a los delitos contra las personas, distinguiéndose entreimprudencia temeraria, mera imprudencia o negligencia, que, en al-gunos tipos, debe ser inexcusable.54

Contiene un amplio catálogo de circunstancias modificativas de laresponsabilidad, distinguiendo entre atenuantes (Aº 11) y agravantes(Aº 12), que siguen prácticamente el modelo español con algunas ex-cepciones. Así abandona la técnica española de un catálogo cerradode circunstancias, al añadir a las eximentes del Aº 10, la número 13:“el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamentepenados por la ley”, y el número 11 del Aº 10: el uxoricidio por razónde la honra del marido que da muerte, hiere o maltrata a su mujer y asu cómplice. Entre las excepciones al modelo español cabe citar: laatenuante de conducta anterior irreprochable del delincuente (Aº 11,6ª), la espontánea confesión como único antecedente en el proceso(Aº 10, 9ª) y la agravante de realizar el hecho durante el cumplimientode la condena o de su quebrantamiento (Aº 12, 14ª). El parentesco setrata como circunstancia mixta, en el artículo 13, según la naturaleza yaccidentes del delito.55

El sistema de penas sigue claramente el modelo español, inspira-do en el criterio retribucionista. También se mantiene el complicadosistema del Código del 48 en la aplicación de las penas, con escalasgraduales que limitan el arbitrio judicial, teniéndose en cuenta parasu cálculo: el grado de participación, el grado de desarrollo del delito,

54 Rodríguez Devesa, José María, “Cuasidelitos y delitos culposos en el Códigopenal Chileno”, en Actas de las Jornadas internacionales de Derecho Penal en cele-bración del Centenario del Código penal Chileno, ob, cit., pp. 132-133 y Rivacoba yRivacoba, Manuel, “El principio de culpabilidad en el Código penal Chileno”, en,Actas de las Jornadas internacionales de Derecho Penal en celebración del Centenariodel Código penal Chileno, ob. cit., p. 61.

55 Rodríguez Devesa, califica de extraña la eximente nº 13 del Aº 10, porque endefinitiva es afirmar que la ausencia de tipicidad excluye la pena, “Cuasidelitos ydelitos culposos en el Código penal Chileno”, en Actas de las Jornadas internaciona-les de Derecho Penal en celebración del Centenario del Código penal Chileno, ob. cit.,p. 137; Grisolia, Francisco, “La reforma penal en Chile”, ob. cit., pp. 298-303.


concurrencia de circunstancias atenuantes y concurso o acumulaciónde delitos.56

La Parte Especial sigue prácticamente fiel al modelo español del48. Jiménez de Asúa aclara que hay “delitos viejos que perduran comoel incesto, homosexualismo, sodomía, bestialidad, y también hay deli-tos que han surgido de las nuevas condiciones sociales y que no tie-nen acogida en el Código, como son el homicidio por emoción violentay por piedad, contagio venéreo, proxenetismo, rufianismo, sabotaje odelitos económicos, aunque algunos de estos delitos nuevos son regu-lados por leyes especiales”.57

Recoge también muy minuciosamente Quintano Ripollés las inno-vaciones de la Parte Especial del Código penal chileno, tanto las delLibro II, de crímenes y delitos, como las del Libro III, de las faltas.“Desaparecen los delitos contra la Religión, sustituidos por crímenesy delitos relativos al ejercicio de los cultos de la República; los delitospolíticos son completados y reformados por las leyes sobre seguridadinterior del Estado, de 11 de febrero de 1937, y la de seguridad exter-na de 1942; la no consignación del delito de desobediencia, la inclu-sión de infracciones relativas a epizootias (párrafo IX del Título VI); ladel tipo de vagancia y mendicidad (párrafo XIII, Título VI); el aban-dono de personas desvalidas, junto al de niños (Aº 352); la agrupaciónde los delitos contra la honestidad dentro del título VII contra el or-den en la familia y la moralidad pública, expresando que la violaciónse considera consumada desde el principio de ejecución (Aº 362); laexigencia de cuarenta y ocho horas de edad en el infanticidio”.58

El Código chileno fue objeto de numerosas modificaciones, sien-do las más importantes las introducidas en 1943, 1947, 1950, 1952,1953, y 1954. También han existido numerosos proyectos de reforma,tanto privados como oficiales. Entre ellos, destacan los proyectos

56 Villar Brito, Waldo del, “Actualización de la Sanción en el Código penal Chile-no”, en Actas de las Jornadas internacionales de Derecho Penal en celebración delCentenario del Código penal Chileno, ob. cit., pp. 42-45.

57 Jiménez de Asúa; Luis, y Carsi Zacarés, Francisco, Códigos penales iberoameri-canos, ob. cit., I, p. 400.



realizados por Erazo-Fontecilla y de Ortiz von Bohlen de 1829 deinspiración ecléctica y el Silva Labatut, de 1938.59

El Salvador

El Salvador, como ya dijimos en el apartado 2.1 de este trabajo, seincorporó muy pronto a la codificación penal, sancionando en 1826un Código penal, el primero de los hispanoamericanos, basado en elCódigo penal español de 1822, que sería reformado en 1840 y 1852.

El segundo de los Códigos salvadoreños se promulga el 2 de sep-tiembre de 1859, inspirado en el español de 1848-1850 con una ten-dencia más humanitaria, de la que es un ejemplo la supresión de lapena de argolla y las penas infamantes. Sería objeto de enmiendas en1876 que no modificarían en nada su contenido esencial.60

Posteriormente, el Salvador conocería un tercer Código promul-gado el 19 de mayo de 1881 basado en el Código penal español de1870, y, por tanto, dentro del área de influencia del Código penal de1848.

HondurasTambién influyó el Código español de 1848 en Honduras, en don-

de existieron en fechas tempranas varios intentos codificadores.Jiménez de Asúa habla de un Código penal elaborado por InocenteBonilla, Martín Uclés, Pio Ariza y Valentín Durón, pero no se conser-va ningún ejemplar. Se conserva impreso, por el contrario, el segundoCódigo penal Hondureño del que tenemos conocimiento con fechade 8 de marzo de 1866. Fue su autor Carlos Madrid y tomó comomodelo el Código penal salvadoreño de 1859 que estaba inspirado enel español de 1848.61

59 Etcheberry Orthusteguy, Alfredo, “Centenario del Código penal Chileno ¿Per-manencia o caducidad?”, en Apéndice II de las Actas de las Jornadas internacionalesde Derecho Penal en celebración del Centenario del Código penal Chileno, ob. cit.,p. 375.

60 Jiménez de Asúa, Luis, y Carsi Zacarés, Francisco, Códigos penales iberoameri-canos, ob. cit., I, p. 29.

61 Jiménez de Asúa duda que este Código llegase a promulgarse, aunque si cono-ce su edición: Código penal de la República de Honduras, París, Librería de Rosa yBouret, 1866. Jiménez de Asúa; Luis, Tratado, ob. cit., I, p. 1196.


El 27 de agosto de 1880 aparece el que podemos considerar pro-piamente el primer Código penal Hondureño,62 inspirado en el Códi-go penal Chileno de 1874, que a su vez era una transposición casiliteral del Código penal de 1848. Posteriormente se promulgará elque podíamos llamar segundo Código penal de Honduras de fecha 29de julio de 1898, que se inspiró con gran fidelidad en el Código espa-ñol de 1870,63 con muy pocas variantes para adaptarlo a las necesida-des locales. Se copia textualmente del español la clasificación de laspenas en aflictivas y no aflictivas, a las que se añaden las correc-cionales. También mantiene la Parte Especial española. Modernamen-te Honduras tendría un nuevo Código penal en 1936 en donde siguemanteniendo la influencia española con casi una “transcripción literalde gran parte de los artículos”.64 En conclusión, Honduras es un claroejemplo de fidelidad a la legislación penal española.

Guatemala

Caso similar al de Honduras es el de Guatemala, que segúnQuintano Ripollés, es el paradigma de “la fidelidad de espíritu y téc-nica a los modelos jurídico-penales españoles”.65 Guatemala accede ala independencia en 1839, con la desaparición de la primera Repúbli-ca de América Central. Sería la Constitución liberal de 1881 la queexigiría la formación de un Código penal, que se promulga el 15 defebrero de 1889; se trata de una versión de los Códigos penales espa-ñoles de 1848 y 1870 con escasas modificaciones.66

Más recientemente, en 1936, se promulga un Código penal el 25de mayo de 1936, de cronología moderna pero de espíritu y estructu-ra tradicional. Y aparece aquí la característica fundamental de la

62 Fue elaborado por una comisión formada por Adolfo Zúñiga, Jerónimo Zelaya yCarlos Alberto Uclés, quienes publicaron el Proyecto el 9 de abril de 1879.

63 Levene, Ricardo y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Códigos penales latinoamericanos,ob. cit., p. 15 consideran que el primer Código penal de Honduras fue el de 1898.

64 Jiménez de Asúa; Luis, Tratado, ob. cit., I, p. 1197.65 Quintano Ripollés, Antonio, La influencia del Derecho español, ob. cit., p. 111.66 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal; ob. cit., I, p. 384. Pero es

necesario tener en cuenta que en Guatemala se sancionaría en 1837 el Código penalde Livingston para la Louisiana, que estuvo vigente hasta 1880. Jiménez de Asúa;Tratado, ob. cit. I, p. 1325.


codificación penal guatemalteca, que no es su fidelidad a los modelospenales españoles sino su continuidad a pesar de los avances penalesque tienen lugar en otros países europeos.

El Nuevo Código penal de Guatemala de 1936, no sólo mantienela estructuras del Código penal de 1870 sino que le añade otras de unnuevo Código español, el republicano de 1932, que conserva conteni-dos del Código penal de 1848. Con el Código de 1936, se mejora suestructura, añadiéndole un Título preliminar sobre aplicación de lasleyes penales, en donde se recogen muchas de las disposiciones dis-persas en el Código español: la declaración de que no hay delito sinley ni pena sin ella, la de que no hay delito sin tipicidad, la retro-actividad de la ley penal más favorable, y la fijación de los delitos quese persiguen a instancia de parte. Se vuelve a la bipartición de lasinfracciones en delitos y faltas. También se mejora el Título I del Li-bro I ya que se coloca junto a la definición del delito voluntario(culposo) la definición de la imprudencia, que en el Código español secoloca en la Parte Especial.67

Perú

En Perú, el primer Código penal fue el Código de Santa Cruz,promulgado para Bolivia en 1831, por Decreto de 22 de junio de 1936durante el periodo de la Confederación Perú-Bolivia. Ese texto deSanta Cruz estaba basado, como ya dijimos al hablar de los inicios dela codificación hispanoamericana, en el Código penal de 1822. El pri-mer Código penal de Perú como República independiente será elCódigo penal promulgado el 1 de mayo de 1863. El origen de esteCódigo se encuentra en el proyecto elaborado por una Comisión deCodificación nombrada en 1853 con la finalidad de redactar los Pro-yectos de un Código penal y de un Código de procedimiento crimi-nal. Se vuelve a nombrar una nueva Comisión Codificadora en 1856,para revisar el Proyecto de 1855, y el 20 de mayo de 1859 se entrega-ría el proyecto revisado al Congreso. Pero con el fin de adaptarlo a laConstitución de 1860 el proyecto aún sería revisado otra vez en 1861.Por fin, el 1 de mayo de 1863 se promulgó el Código penal del Perú.Se siguió la orientación penal española, ya que se tomó como modelo

67 Jiménez de Asúa; Tratado, ob. cit. I, pp. 1325-26.


el Código penal español de 1848 en su reforma de 1850 que era cono-cida a través de los comentarios de Pacheco, según los penalistas pe-ruanos “el más conforme a los principios generales de la ciencia”.68

Esta influencia hispánica perviviría hasta el moderno Código pe-nal promulgado el 10 de enero de 1924, elaborado por Víctor M.Maúrtua, que se apartaría de la influencia española para seguir el Pro-yecto de Código penal suizo, que había sido redactado de forma defi-nitiva en 1917.69 Sin embargo, se aprecia la influencia española en laParte Especial en la redacción de algunos tipos, como en “la riñatumultuaria (Aº 169 y 11), en el duelo (Aº 171), en la caracterizaciónde la estafa y otras defraudaciones del Título IV, y en la discrimina-ción entre rebelión y sedición dentro de la delincuencia contra lospoderes del Estado (Título I y II de la sección X del libro II)”.70

VenezuelaVenezuela es considerada el ejemplo de inestabilidad legislativa

que caracteriza a muchos países hispanoamericanos. Es el país quemás Códigos penales ha tenido, ya que desde 1863, fecha del primerCódigo penal, hasta el de 1926, se promulgaron siete Códigos.

El primer Código venezolano fue decretado por el Jefe Supremode la República José A. Páez el 19 de abril de 1863. Su estructura especuliar ya que, como dice Jiménez de Asúa, “no lleva numeraciónseguida en sus artículos, sino que recomienza en cada “ley”, que esuna división dentro de los Títulos”. Sin embargo a pesar de esta pecu-liaridad se considera una variante del Código penal español de 1848,con reminiscencias del Código de 1822, más algunas innovacionesque lo mejoran.71

El 20 de febrero de 1873 se promulga el segundo de los Códigosvenezolanos inspirado en el Código penal español de 1870, que hasido el de más larga vigencia en Venezuela. Consta de 582 artículos,

68 Levene, Ricardo y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Códigos penales latinoamericanos,ob. cit., p. 17.

69 Jiménez de Asúa, Luis, El Derecho penal en la República del Perú, Valladolid,1926; pp. 28-34 y Tratado, ob. cit., I, p. 1205.


71 Jiménez de Asúa; Tratado, ob. cit., I, p. 1219.


ya con numeración continua. Pero la esencia de este Código siguesiendo el de 1863 y, por tanto, el español de 1848. Se mantiene laenumeración y definición de circunstancias modificativas de la res-ponsabilidad criminal, eximentes, atenuantes y agravantes. Todavíaes más notoria la influencia en la Parte Especial, donde destaca lasupresión de la pena de muerte.72

Ese Código venezolano de 1873 sería reformado por cuatro leyesposteriores, que modifican los delitos contra la independencia, inte-gridad y orden público de la Nación y de los Estados (ley de 20 demayo de 1882), los delitos de piratería y agavillamiento (ley de 6 dejunio de 1884), los delitos sobre los particulares y por infracción degarantías (ley de 9 de julio de 1891), y el delito de traición a la patria,regulado en el Aº 115 del Código que se ampliaría.

A partir del Código de 1873 se sucederían los Códigos penales de1897, 1904, 1912 y 1915. Con el Código de 1897 se rompe con latradición hispana y predominará la influencia del Código italiano deZanardelli. Se reduce el catálogo de penas, y se introduce la eximentedel estado de necesidad (Aº 49.4º), aunque se mantiene el antiguoprecepto hispano del que “para evitar un mal ejecuta un hecho queproduzca daño en la propiedad de otro” (Aº 49, 5º). Vuelve la influen-cia española en el Código de 1904, aumentando de nuevo el catálogode penas y desaparece el estado de necesidad. El Código de 1912vuelve a la tradición italiana, así como el de 1915 y el de 6 de julio de1926, que sufriría reformas en 1938,1944 y 1964.73

ColombiaEn Colombia se seguiría la tradición hispana en los primeros Có-

digos Colombianos de 1837 y 1887 inspirados en el Código penal es-pañol de 1822. A partir de 1889 surge ya la necesidad de elaborar unnuevo código penal. A tales efectos se suceden varios proyectos deinspiración italiana elaborados en 1925, inspirado en el de Ferri de1921, y en 1927, obra de la llamada misión Córdoba, que estaba inte-

72 Jiménez de Asúa y Carsi Zacarés, Códigos penales iberoamericanos, ob. cit., I,pp. 73-75. Levene, Ricardo y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Códigos penales latinoameri-canos, ob. cit., p. 19.

73 Jiménez de Asúa; Luis, Tratado, ob. cit., I, pp. 1219-1220.


grada por italianos contratados por el gobierno para redactar un códi-go penal. Finalmente se aprueba un nuevo Código penal el 24 de abrilde 1936, que entraría en vigor el 1 de julio de 1938, inspirado en elproyecto italiano de Ferri y, por tanto, en el positivismo penal italiano,sobre todo, en lo relativo al concepto de responsabilidad social.74

Pese a su clara filiación italiana el Código colombiano de 1936 pre-senta caracteres hispánicos, especialmente en los catálogos deagravantes (ahora denominadas “de mayor peligrosidad”, y atenuan-tes (“de menor peligrosidad”). Pero es la Parte especial la que conser-va de una manera más clara la influencia hispana. Se sigue la estructuraespañola en los Títulos, incluso en la configuración de los tipos bási-cos. Se mantiene el sistema de cálculo de las penas. Y también apare-ce la huella española en la regulación de las falsedades, en los delitoscontra la vida y la integridad personal del Título XV, aunque se sitúaal parricidio en el asesinato (Aº 363). Lo mismo ocurre con el hurto,robo y estafa, aunque se reducen los tipos y cuantías.75

En Conclusión, la presencia del Código penal español de 1848 esclara en algunas naciones americanas, como en Chile cuyo Código de1837 es prácticamente una transposición literal del Código español.También es apreciable su huella, aunque en su versión reformada de1850, en el segundo Código penal salvadoreño promulgado el 2 deseptiembre de 1859, que suaviza el rigor español con una tendenciamás humanitaria. También en Honduras rigió el Código español de1848 en el primer Código penal Hondureño del que tenemos conoci-miento de fecha 8 de marzo de 1866 al tomar como modelo el Códigopenal salvadoreño de 1859 que estaba inspirado en el español del 48.

Lo mismo ocurre, posteriormente, en el que se podría considerarel primer Código penal Hondureño de 1880 inspirado en el Códigopenal Chileno de 1874, que a su vez era una transposición casi literaldel Código penal de 1848. Caso similar al de Honduras es el de Gua-temala, que obedeciendo al mandato de la Constitución liberal de1881, promulgaría un Código penal el 15 de febrero de 1889, que esuna versión de los Códigos penales españoles de 1848 y 1870. El pri-mer Código penal de Perú como República independiente será el

74 Jiménez de Asúa y Carsi Zacarés, Códigos penales iberoamericanos, ob. cit., I,pp. 136-144.

75 Quintano Ripollés, La influencia del Derecho español, ob. cit., pp. 155-156.


Código penal de 1863, que tomó como modelo el Código penal espa-ñol de 1848 en su reforma de 1850. El primer Código venezolano fuedecretado el 19 de abril de 1863, y a pesar de su peculiar estructura seconsidera una variante del Código penal español de 1848. En Colom-bia se seguiría la tradición hispana en los primeros Códigos, pero latendencia cambia con el Código penal de abril de 1936, aunque dán-dose la circunstancia de que este Código, pese a la clara filiación ita-liana, mantiene caracteres hispánicos, patentes en los catálogos deagravantes típicos del Código penal español del 48 y, sobre todo, en laParte especial. Por lo tanto, en todos esos textos penales, se mantieneel Código penal del 48, bien directamente, bien a través de su refor-ma de 1850 que mantiene la misma estructura y principios de aquél.

XIII CONGRESO DEL INSTITUTO - RUA: Principalrua.ua.es/dspace/bitstream/10045/24376/1/Actas Derecho...

Documents

Transcript of XIII CONGRESO DEL INSTITUTO - RUA: Principalrua.ua.es/dspace/bitstream/10045/24376/1/Actas Derecho...