Índice

Indice CAPITULO I

Principios que rigen la materia

1.0 Definición del aiktocontrato.-2.0 Su posfbilidad jddica.-3.0 SZC utilidad.-4.0 ,924 nallcra- leza jerridica: diersas teorlas sobre el p a r t h - lar.-5.0 El acto juridico consigo mismo es un acto esnilateral que prod~ce efectos contraclua- Zes.4.0 Sus diferencias con el acto juridico zmi- lateral ordinario.-7.0 E l acto jurídico consigo mismo es uálido, por regla generaE.4.0 N o lo es czcando un tedo formal lo Brohibe y cuando hay confIo'cto de intereses entrambos patrimo- ni0s--9.~ El acto jttrid2co consigo mismo, fuera de los casos en que es admisibk, es nulo reZativamenie.-10. Requisitos para qtre surta efectos.-11. Requisitos para que surta efectos Ea autotradici6n.-12. EL auto- contrato también tiene cabida czcando ecna Ber- sona quiere determinar la situación rektiva de dos patr imnws que le pertenecen o de dos frac- chnes de su patr&nonM que están sometidas a regi?nenes distintos.-13. Casos de aplicación del autocontrado de que se trata en el N.O prece- dente, según la doctrina francesa: régimen do- tal, susiitución jideicomisaria, etc.. . . .. . . . . . . 4

CAPITULO II

El acto jurídico consigo mismo ante la Iegislación extranjera

14. Derecho Romano.-15 Derecho Jrancés.-16 De- recho italiano.--17 Derecho español.-18 De- recho alemá?z.-19. Derecko suizo.. . . . .... . . . . . 43

CAPITULO* 111

El acto jurídico consigo mismo en la legislación chilena

20. Los textos legales.-21. E n Chile el acto consigo mismo es jurfdicamente posible.-22. La regla general es su admisibi1idad.- 23. Por excep- ción es inadmisible cuando la ley lo prohibo o cuando suscita un conflicto de intereses, aun cuando no exista un texto prohibitivo.-24. Re- quisitos para que surta efectos.-25 El acto consigo mismo es inadmisible en mteria judi- cial.- 26. Cúmulo de mandatos m materia judicial.- 27. Indicación de los diversos casos que se estudiarán.. . . . . .. . . . . ., . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

1.0 EL ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO DEL REPRESENTANTE LEGAL DE UNA PERSONA NATURAL.

A) Tutores y curadores

28. Preceptos legales sobre la materia.-29. Conclzc- siones que de ellos fluyen.-30. La ley prohibe el acto consigo mismo entre guardador y pupi- lo; requisitos para que puedan contratar ambos según el art. 412 del Código Cwi1.-31. La re- gla del art. 412 también tiene aplicación en materia judicial.-32. Intervencrón de otro guardador general o de un curador especial.- 33. Nuestro Código no admite el sibi solvere h l guardador: art. 310.-34. El guardador, que es acreedor del pupilo, no puede pagarse a sí mamo lo que &te le adeude; cómo debe ha- cerlo.-35. El guardador, que es deudor del pu- pilo, tampoco puede pagarse a si mismo, en cuanto representante suyo, lo que adeude a aquél; cómo debe hacerlo.-36. Sanción de la contravención a los arts. 410 y 412 inc. 1.O-

37. Actosprohibldos enfre pupilo y gtrardador aun sin Ea forma de autocontrato.-38. San- ción que 1leuan consigo estos actos.-39. guardador puede adquirir p o ~ adjudicacfon los bimes raices que posee pro Indiviso con SU ptt@ilo.-#. Caso del ctimirlo de gz4ardas.- 41. Excepción respdcto de la transacci6n.-42. Caso del guardador quc actúa, a la vez, como tal y como mandatario de u n tercero.-43. LO dicho en los párrafos anreriores se aplica a tudo futor o curador.. . ., . . . . . ... . . ... .... . , . . . . . . . . . 81

B) Padre y vzadre de Jal~rilin

44, Por regla gencral, cl acto consigo inism6 entre el Padre y el hijo de familia es admisih1e.-45. Cecúndu es ad?tiisibEe.-46. Cótno pztedeta con- fraiar el padre y el hrjk de Jailrilia citando no es posible Iiacerlo en forina de a~~tocontrato.-47 Sancióii del aitloconlrafo del Padre de fainifia cuando es irradmzSible.-48. El conlrato dt cotnprarjrn!a eenfra>?zbos está prokibido aún sin la for??zc de at~loconlrnio.-49, Sanción de la rompravcil&a e~i fre c[ padre y el hijo de fami- lia.-50. El padre y cl klfo dc familia piredar adquirir por adjtldicación Los bienes etr que ambas son copropielnríos.-.51. Caso del azi- focmrirato del padre de faniiila que iiene varios hGos bajo palria poicsfad.-52. Caso del au- foconirato del Padre de familia qzte contrata consigo mis?t~o corno represe>ilan¿e de su hijo y colno ~nandatnrio o guardador de olra persona. -53. Excepciones a los dos nlrmeros precedeti- tes.-54. Lo dicho anteriormente es apiicable a la madre que ejerce la patria potestad.. . . . 99

. Aplicación al marido de los principios exptmlos en los núms. 4.1 a 53.-56. Autoconhatos pzle son posibles m f r e mqrido y mujer.-57. Ei marido que contrata con sic mujer pzrede darle

la autorización que prescribe el art. 197 del Có- digo Civil.-58. Contratos prohibidos entre ma- rido y mujer; su sancwn.-59. El marido pue- de celebrar u n autocontrato como representante de su mujer y como representante legal o volun- tario de un tercero.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l o7

2.0 EL ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO DEL MANDATARIO DE UNA PERSONA NATURAL.

60. La eficacia o ineficacia del acto consigo mismo de- pende, en este caso, de la voluntad del mandante. -61. Po7 regla general, y en su silencio, el man- datario Puede contratar consigo mismo.-&. Cuándo no puede hacerlo.-63. Caso en que el mandante le ha prohibido el autocontrato.-64 Caso en que el autocontrato envuelve un peligro para el mandante; la determinación de esta cir- cunstancia es una cuestión de hecho.45 . Cuan- do así ocztrre, el autocontrato no es posible aun- que, en el hecho, no resulte perjudicial para el mandante.-%. Sanción del autocontrato del mandatario czcartdo el mandante se lo ha Srohi- bido o cuando eízvuelve un peligro para éste.- 67. El mandatario podrá contratar consigo mis- mo aunque el autocontrato envuelva un peligro para el mandante, s i éste lo autorizó para ello- -68. Casos en que la ley prohibe el aulocon. trato del mandatario.-69. Prohibición im- puesta al mandatarw para comprar o tender; su extensión.-70. Reqzcisitos para que el manda- tario no pueda celebrar el autocontrato decom- praventa.-71. La prohibición rige sea la.venta pública o privada.-72. N o rige s i la venta es forzada.-73. El mandatario Puede adqui- rir los bienes que se le han encargado vender por sucesión por causa de muerte y por adjudica- ción en t4na partición.-74. Cuándo cesa la prohibición.-75. Sanción de la contravención: la nulidad relativa de la compraventa.-76. Pro- hibición impuesta al mandatario jacultado de

cojllraiar ~r t ; firkstatizo; casos qtbr dchcr~ dfsliri- glrirse. -77. Ef fnandat~rio rt~cargado de lo- mar dinero en présfarno ptcedc prestarlo é l inis- mo.-78. El arf. 2145 sólo se refire al présfa- tno de di?zei.o.-79. El mandanfe puede prohi- bir el aztfoconfrato en el caso del E.O 77.-80. Atltocontralo de préstamo celebrado por el man- datario a 1111 interés distinto &E que le señalb el tnandante, o del corriente; sanción.-81. El tnundatario facziltado para colocar dinero a inferés no pfrede iomarlo prestado para sí.- -82. Requisifos para que el mandatario no Pueda domar ed dinero en préstamo.-83. Cuán- do cesa Ea prohibfciÓn.-84. Sanción de la con- traztencián: la ízr4lidad relafir~n del présfam.- 85. El autocontrab del mandatario fuera de los casos de los arts. 2144 y 2145 del Chdigo Cioil: hipoieca, arrendamiento, donación, transacción, alc.-86. Cómo proc~derá el mandatario qzre qite conirata consigo mismo.-87. Efectos del azctocontrato del mandatario respecto del ínan- daio y del contrato materia de aquel; pago de la comisión.-88. La responsabilidad dcl man- dafario en caso de attfocontrato es la nzisma que en lodo mandato.-89. CUmetlo de mandalos.- 90. El mandafario que conirafa consigo mismo como representante legal de otra persong; ex- cepciones.-91. En los casos de los neims. 89 y 90 el mandatario no pzdede cekbrar pm si solo una fransacc Mn.-92. Aplicación de las re- glas precedmtes a todo ni+andalario.-93. EL autocontralo del sindico.-94. Et autocontrato del comisiomista.-95. Por regla general, el co- ~nkionis ia no puede confmtar consigo mismo si ha de reprrsentar infereses inco?npadi~les.- 96. Tampoco pzaede contratar por ctlenta de dos camitentes cuyos intereses son incompatibles.- 97. El conzkionisia podrá confrafar consigo mismo, sea por cuenta ProPia y ajena o por cuenla de dos comitentcs, s i lut~iere auloriza- ción formal para ello; efectos del arrtocontrato. -98. Sanción del autocontrafo del comisionis- in cuando no le es Eáciio celebrarlo.-99. E l co- nrisionista puede hacer confrsios pw czsenta de

dns roniitcrilcs o por cirerila Propia y ajena. aun- que no estk autorizado, s i los intereses que ha de represenfar no son incompafib1es.-100. El autocontrato está prohibido a los corredores.- 101. A los martilleros públicos les está prohi- bido el autoconlrato de compraventa de las cosas oue vendan.-102. Al empleado público, a los jueces y partidores eslá prohibido el autocontra- to de compraventa de los bieties que vendan por su ministerio.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,115

3.0 EL ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO DEI. REPRESENTANTE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

103. Aplicación de los principios que rigen el acto con- sigo mismo del mandatarro.-104. Los repre- sentantes de una persona jurfdica pueden, por regla general, contratar consigo mismo.-105. N o pueden hacerlo cuando la Icy o los estatutos se los prohiban. -106. Tampoco lo pueden ha- cer cuando el autocontrato pueda significar un peligro Para la persona jurfdica.-107. ~ e c t o s del autocontrato del representante de uno per- sona juridica.-108. Personas jurídicas a cu- yos representantes se aplican las soluciones in- dicadas en los números anteriores.-109. Tam- bién se aplican a los administradores y geren- tes de las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, sean civiks o co- merciales.-110. Los gerentes y administra- dores de las sociedades anónimas no pueden ce- lebrar actos jurídicos consigo mismos, a me- nos que 9an autorizados en la forma que indica el n.O 2.0 del art. 3.0 del Reglamento sobre sacie- dades anónimas.-111. Aplicación de lo dicho en el número anterior a los conseieros o direc- tores de la Caja de Crédito Agrario, del Insli- lztlo de Crédito Industrial y de las sociedades cooperativas.-112. Los directores y el geren- te del Banco Central no pueden contratar con- sigo mismo en representación del Banco.-113. El liqtiidador de toda sociedad pt4ede contratar

consigo ntis~?zo eu los misrnos lérrninos eir qz<c pirrde f'tacerlo xn mandatario ordinario. - 114. Los akaldes, regidores y empleados de una 1?4tcnicipalidad no pueden contratar consigo inisnzos en represenlación de 6sta.-115. El cm- fruto consigo mismo de la persona que es, a la crz, gerenle, administrador o representanfe de dos persmas jurídicai o de dos sociedades.- 116. A quienes se aplican las soluciones dadas en e2 número precedente.-117. N o se aplican a los gerentes y administradores de sociedudes anónimas, de la Caja de Crédifo Agrario. de2 Insfifulo de Crédiio Indz&slrial y de las coo8e- ratfvas. . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159

EL ACTO JUR~DICO CONSIGO MISMO DE UNA PERSONA QUE QUIERE FIJAR LA SITUACION RELATIVA DE DOS FRAC - CIONES DE SU PATRIMONIO SOMETI- DAS A REG~MENES DISTINTOS.

118. Este acto juridico consigo mismo es de escasa apli- cación entre nosotros.-119. La división de la propiedad fiduciaria en la que una misma per- sona es, a Ea vez,fiduciario de 2rna cuota y dueño absolf4to de ol7a, a que se refiere el art. 753 del Código Civil, no puede hacerse bajo la' jorno de ?m acto jlaridico consigo mismo.-120. E acto jz~ridico consigo mismo del heredero de desaparecido a quien se le ha concedido la po- sesión prouGwia de sus bienes.-121. El acto jurídico consigo mismo de la mujer casada bajo el régimen de separ~cibn parcial de bienes o que ha adquirtüo bienes con sic pectslio profesional o industrial.-122. El acto juridico consigo misino de la uiuda instituida heredera zrnitlersal de su marido, czdya herencia aceptó con benefi- cio de inoenfario y que es insuficiente Para pa- garle sus aportes rnat7imoniaZes.-123. Otros casos en qtle pzrede presentarse este acto jttridico cowigo mismo.-124. Como debe hacerse la partición en todos estos casos,. . . . . . . . . . . .175

6.° CONCLUSION.....................................195

acto juridico consigo mismo

CAPITULO 1

Principios que rigen la materia

1.0 Dejiniciólr del autocont rato.72 : Szc posibilidad jzarfdiea:--3: Su utQidad.-4.n Su natxra- leza juridica: dit!ersas teorías sobre el parficzc- lar.-5.0 El acto jrrridico consigo mismo es un aclo unilateral que prodtace cfzcios co?ifracizcu.- les,-6.oSzis d$~rencias con el acto jzrridico un$- Eaferal ordinario.-7 .o El acfo jiiridico corzsigo ntismo es válido, por ra la ge~ieral.-8.u N o lo es cttando un texto forirml lo prohibe y ciiando hay conflici o de itzfereses entrambos Dair imo- nios.-9.0 E l acto jziridico consigo irt ásmo, fuera de los casos en qzic es admisible, es nzilo relafivanzrnfe.-10 Reqzlisitos para que szlrfa efectos.-11. Reqiiisitos para qi4e siirta ~jectos Ea autoiradición.-12. El auto- contrato tambiin tiene cabida czrando una per- sona qz~lere determinar la sitzrución relafit~u d e dos patrimonios que le pertenecen o de dosjrac- cdones de. s7r pafrijmnio que están sornctidas a regirnenes distintos.-13. Casos de ai>lEclacián de2 azrlocontrato de pxe se traia en ei N . O prece- denie, segzín la docirina francesa: réginzen do- tnl, susiitzcción fideicornisaria, elc.

1: El contrato, por d.efinicion, supo- ne necesariamente el actlerd.0 de las vo- 1untad.e~ de d.os o más personas sobre un objeto lícito. Es el resu1ta.d.o del choque de intereses opuestos que terminan por armonizarse en vista de una determina- da finalid.acl económica perseguid.a por cada parte. Pued,e ocunlr, sin embargo, que una misma pecrwna tenga a su d,is- posición varios patrimonios y pued.a dis- poner, por lo tanto, de intereses opues- tos. Así sucede con el representante legal o voluntario, que puede disponer de su propio patrimonio y del d.e su represen- tado, y con el representante que acumula en sí la representación de dos o más per- sonas. Surge entonces el problema d.e si tal representante pude o no celebrar contratos consigo mismo en ese doble ca- rácter, es decir, si pude celebrar por si solo una convención en que actúe, a la vez, en su propio nombre y como repre- sentante o como representante de sus di- versos representados: un mandatario que compre para sí lo que su mandante le en- cargó vender, un comisionista que com- pre por cuenta de un comitente las mer- caderías que otro le ord.enó vend.er. Esta posibilidad jurídica es la que se denomi-

na autocontrato o acto jurfdico consigo w,isffzo (1). Según esto, puede d.efinirse el azdo-

conlrato como el acto jzirádico que z r ~ a per- sona celebra coitsigo misnza y en el nlaI actzía, a Ea t vz , corno parte directa y cotito refiresentanfe de la oirc, o corrro represen- tan f e de ambas pnrfes (2).

2.0 La primera cuestión que suscita e1 acto jurídico consigo mismo es la re- ferente a sil pusibiIid,ad., a si es o no po- sible en Depecho que una sola persona pueda contratar consigo misma, dad.0 que el contrato supone la concurrencia de las voIuntades de tantas persunas distintas cuántos mn los intereses que en él inter- vienen.

Fundad.os en esta consideración, nu- merosos autores alemanes, entre bs cua- les pueden citarse hnhard. , Lepa y Bechmann, consideran. imposible el au- tucontrato. Según ellos, el contrato, en cuanto acuerdo de vokmtades entre va- rias personas, es un hecho d.el mundo ex- terior, es el acuerd.0 «de dos ~.~oluntades . autónomas que, arrancand.0 d.e puntos

(1) El problema del acto jwidico consigo misma se planteó por primera vez en -4iemania con motivo de un artículo de Romer sobre El negocio jzrrídico del representa~fe consigo 7nismo.

( 2 ) En eI Derecho Alemáii el azttoconlrato se de- nomina selbstkontrahieren, término que también em- plean algunos autores franceses.

opuestos, se aproximan una a otra pa- ra coincid.ir en m punto, de m d o que

» el acuerdo a que se llega al concluir un » contrato no se funda en una concilia-

ción interna de las aspiraciones en. pug- na sino que es un acuerd.0 puramente

.) externo.,, y tal proceso de conciliación no puede realizcirse en el alma. d.e un in- dividuo. «Nad,ie, y por 10 tanto tam- ) poco el representante, puede partir su

alma en d.os mitad.es y hacer que tra- ten y contraten una con otra» (1). Pero la inmensa mayoría de la cioctri-

na, tanto alemana (2), como francesa (3) e italiana (4), apoyada por una. reiterad.a

( 1 ) JOSEF HUPKA, La representació?~ voluntaria en los negocios jurídicos, traducida del alemán por Luis Sancho Seral, 1: edición, 1930: véanse p á g . 251 y 252 en donde se expone la teoría d e estos autores.

(2) HUPKA. obra citada, págs. 259 y los autores que él cita: Romer, Windscheid, Dernburg, Mi t teis, Behrend y Rümelin (véanse págs. 246 a 258).

(3) DEMOGUE, Traité des Obligations en Générale, to- mo 1. pág. 41 ; PLANIOL ET RIPERT, Traité Pratique de Droit Civil Fra ais, tomoVI,Obligations, n . O 68, pág. 86; R. P O P E ~ % M N I C E A N O , ~e la réprésentation dam les actes jurkiiques en Droit comparé, 1927, pSig. 286; VALLIIL~ARESCO, Des actes juridiques avec soi meme, etc., artículo publicado e n la Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 25, año 1926, págs. 977 y siguientes; GOUGET, Théorie Générale du Contrat avec soi meme, tilese, Caen, 1903; PILON Essai d'une théorie de la réprésentation dans les obligations, these, Caen, 1898.

(4) ARNO, 11 contratto con se medesimo, Archivio Giuridico, 1896; S R A F F A , ~ ~ cmtratto del commissiona- rio con se medesimo, Archivio Giuridico, 1898, tomo 11; TARTUFARI, Della rappresentanza nella conclusio- ne dei contratti. Archivio Giuridico, tomo 43, 1889.

jurisprudencia (1) , rechaza esa opinión y se pronuncia francamente en favor de la posibilidad jurídica del. autacontrato en atención a que ningún texto legal lo prohibe. A esto se agrega que si algunas disposiciones del derecho positivo lo pro- hiben en ciertos y d.eteminados casos, es porque se permite en los demhs; de lo contrario, mía inexplicable que se hu- biesen dictado tales prohibiciones ya que, con o sin ellas, el autocontrato no podrí presentarse en ningún caso.

Demogue cree que es erróneo plantear este problema desde un punto de vista

(1) La Corte de Casación de Rumania, llamada a pronunciarse por primera vez sobre ia eficacia del ac- to consi o mismo, también Ia ha admitido. En sea- tencia ;k e 16 de Octubre de 1928 declaró válida h permuta que una mujer casada hizo por sí sola de un bien dotal suyo por otro parafernal que también le pertenecía. La mujer vendió el bien dotal que convir- tió en parafernaf y más tarde, a causa del aumento de vaior que experimentó, pidió la nulidad de ia ven- ta a pretexto de que el inmueble vendido era dotal. porque la permuta que hizo de ambos bienes me- diante un acto unilateral careda de valor ya que la pennuta de que trata el art. 1254 del Código Civil nirnano es un acto que debe celebrarse entre dos voluntades distintas, de modo que el bien dotal no había perdido nunca este carricter. La Corte de Ca- sación declaró que Ia permuta que define ese artícu- lo no implica necesariamente un acto bilateral; que aquella debe. tomarse en su sentido general de qreem- plazo. de un bien por otro y que desde el momento que se obtiene el fin práctico de la ley, nada se opone a que Ia mujer haga esta operación consigo misma. (Bulletin Mensvel de la Soci.4il de Législaiion Conzpa- rée, tamo 59, año 1930, pgg. 345).

netamente jurídico y que dentro de los modernos métodos de interpretación del Derecho no d.ebe preguntarse si el acto. jurídico consigo mismo es compatible con la teoría de las obligaciones, sino si es o no útil. Y como la afirmativa es eviden- te, pues el Codigo es mudo al respecto, la única teoría aceptable, en materia de obligaciones, es la que permite reconocer su licitud. .Es la construcción técnica la » que debe plegarse a la utilid.ad prác- » tica, y no ésta a aquélla» (1).

En nuestra obra De la comnpraventa y de la promesa de venta sostuvimos la im- posibilid.ad juríd.ica d.el autocontrato al :íesolver que un mandatario para vender 60 puede comprar para un tercero, de quien también es mandatario, los bienes que vende por encargo de otra persona. << Es material y jurídicamente imposible, » decíamos, que una persona pueda ser, » a la vez, vendedsor y comprador, ya que » todo contrato supone la coexistencia » de dos o más individuos y aun cuando 7, legaimente el mandatario represente a » dos personas, en el hecho es una; de ,, manera que no puede prestar su volun- » tad en representación de ambas, (2).

( 1 ) DEMOGUE. obra citada, tomo 1, n.O 41, págs. 106 y 107.

(2) Tomo 1, n.O 546, pág. 567.

Un estudio más detenido y profundo del problema, que allí sólo m-OS incidentalmente, sin abarcarlo en todos sus aspectos, nos ha hecho abandonar esa opinión, que hoy estimamos erradda, y d,ecidirncrs en favor de la posibilidad jurídica d.el acto consigo mismo, tanto por las razones expuestas cuanto por- que, se& veremos, el autocontrato es, m realidad., un acto unilateral cread.or de obligaciones y les actm d,e esta espe- cie están expJ.ícitamente reconocid.0~ por nuestro Código Civil, como ocurre cm la aceptación d.e una herencia o 1egad.o y con la gestión d.e negocios ajenos (art. 1437). Siendo así, no se ve ningún incon- veniente para admitirlo allí d.onde la ley no lo ha prohibid.0. 3.0 El acto jurid,ico consigo mismo es,

evid.entemente, Útil y práctico. A veces, será el único medio de realizar ciertas y determinadas operaciones, como en el caso de asignatark modales a quienes se les impm el mdo de fundar una obra de beneficencia, de la cual deberán ser susímicos directores durante toda su vida. Lus bienes asignados serán entregados por ellos a la fundación y, a Ia vez, serán recibid'os por ellos en cuanto represen- tantes de ésta, por lo que en esa trasfe- rencia actuarán en un doble carácter que los obligará a celebrar un acto jurídico

consigo mismo, acto que no podrán elu- dir prque, de lo contrario, y a menos de recurrir a la intervención de interpósitas personas o de valerse de rodeos innece- sarios, los bienes no podrían pasar de su poder al de la fundación (1).

En otras, permitirá que un acto se ce- lebre más rápidamente de lo que sucede- ría si hubiese que d.esignar un repre- sentante ad-hoc; y, como dice Demogue,

(1) Este caco se presentó mn motivo del testa- mento de don Federico Santa María. quien institu- yó asignatarios modales a sus cuatro albaceas con la obiigación de apiicvr sus bienes o sus productos a la creación y estabiecimiento en Valparaíso de las obras educncionales que señaló. Según el testamen- to, éstas serían dirigidas por un Consejo formado por el cuerpo de profares de la Escuela y del Co- legio que ordenaba establecer y por los albaceas, mientras vivieren. y por las personas que éstos de- signaren como sus reemplazantes cuando fallecieren. En el artícuio transitorio de los estatutos de la ~ F u n - dación Federico Santa María* se &puso que mien- tras ésta obtuviere personalidad jurídica^ y se orga- nizara y entrara en funciones el Consejo Directivo creado por el fundador. los albaceas tendrían a su cargo exclusivo la fundación de los establecimientos ordenados por el testador y la administración gene- ral de los bienes que formarían el patrimonio de la Fundación: de suerte que la transferencia de estos bienes de poder de los albaceas y asignatarios mo- dales al de la Fundación debía necesariamente ha- cerse mediante un acto consigo mismo en que aque- llos actuarían por sí y como representantes de la Fundación. Pero esta situacjón no se produjo, por- que se recmurrió al arbitrio de hacer una partiqión en- tre los albaceas y herederos modales y la Fundación la cual recibió los bienes que le correspondían me- diante la adjudicación que de ellos le hizo el partidor.

en nuestra vida mod.ertza toda economía de tiempo es preciosa (1).

4.0 CCuál es la naturaleza jurídica del acto consigo mismo? ¿Es un contrato o un acto unilateral?

Por eso. en el art, 16 de los Estatutos se dijo que constituyen el patrimonio de la Fundación Santa

r María y quecian afectos a la conse~ición de ,sus fines los bimcs q t ~ le sean desfi~iados en la lfquida-

:, cwn y particibn de la herencia de don Federiro Santa María, de acuerdo con sus disposiciones testamen- tarias y en uso de la facultad dada en etIos a sus albaceas:. El mismo caso se ha presentado con motivo del

testamento de doíia Vitalia Heen v. de Valledor, quien instituyó herederas modales a tres amigas su- yas con la obligación de aplicar los bienes asi nados a Ia obra de asistencia social femenina que el 7 as eli- gieren y de la cuaI serían s;is únicas directoras mien- tras vivieren. En cumplimieiito de este testamento se creó la FundaciGn denominada #Hogar Gustavo \ra'aílerlor Sánchez- por escritura de 17 de Julio de 1930, otorgada ante el notario de Santiago don J. Vicente Fabres. En el art. 12 de sus estatutos se dis- puso que el patrimonio de esta Fuiidación lo cons- tituyen todos los bienes que correspondan a las he rederas modales en la herencia de la testadora sin exceptuar siquiera el beneficio a que tienen derecho, s e g b el art. 1094 del Código Civil, pues lo renun- ciaron; y se obligaron a entregar estos bienes tan pronto corno se terminaran los trimites legares ne- cemios oara wder disooner de ellos. Por escritura de 20 dehoviernbre de i930,oiorgada ante el mismo notario, hicieron su entrega mediante un acto j - dico consi o mismo, porque en esa escritura las di- chas her N? eras actuaron por sí solas en un doble ca- rácter: en cuantoherederas, para transferir los bienes hereditarios a la Fundación, y como representantes de ésta, para aceptar la trasferencia y dar por cum- plida la obliga+n que se impusieron en e1 citado artículo 12 de Ios Sitatutos.

(1) Obra citada, torno 1, neo 41, pág. 107.

Romer y Meissels, entre los alemanes, Amo, entre los italianos, y Pilon, entre los franceses, creen que es un verd.ad.ero contrato.

Según Romer, en el acto jurídico con- sigo mismo concurren las ctos voluntades necesarias para t0Ci.o contrato : la propia del representante y la d.el representa.d,o, porque dentro d.e la noción d.e la. reprmn- tación directa. o perfecta que a.dmite hoy el Derecho, 1a.s cosas pasan como si fuera el representad.0 quien obrara y consintiera, de md.0 que el represen- tante, en cuanto a.ctÚa como tal, no está expresan d.^ szc voluntad sino la del repre- sentado (1).

Meissels va más lejos, porque wtiene que hay contrato aun cuando sea una sola persona la que lo celebre. A su jui- cio, la concurrencia d.e 1a.s voluntad.es d.e dos o más personas es necesaria m los casos normales, cuan d.^ las dos esferas juridicas, requerid.as para el con.trato, es- tán representad.as por dos personas dis- tintas. «Pero donde, por excepción., la » voluntad de un hom.bre es la que deci- » d,e sobre esas dos esferas de desecho, » tiene que ser también suficiente la vu- » luntad d.e este ind.ividuo para dar lu- » gar a los efectos contractuales entre ), ambas. Y d.e la misma manera, el con-

(1) HUPKA, Obra citada, págs. 247 y 248.

> sefisrrs necesario para que haya con- % trato tampoco exige el ejercicio d,e dos ), deterinhmio~~es de voluntades zizdepen- \ dientes, sino solamente que los efectos

contractuales sean decididos por la vo- luntad competente para actuar por ambas partes y que esta resolución sea d.eclararja: Io importante no es el nú- mero de las voliciones, sino qué se quie-

j> re y por quiétz» (1). Según Amo, a quien sigue Pilon, en d

acto juridico consigo mismo hay un con- trato, porque hoy día la noción de la obli- gación ha cambiado en términos que ésta no es, como en el Derecho Romano, un ~-hculo entre (?.OS personas sino entre dos pat~imonios, de suerte que e1 contrato no se caracteriza tanto por la presencia d.e dos voluntades como por la relación entre dos patrimonios de los cuales el acreedor y el deudo1 no son sino sus res- pectis70s representantes. Luego, si una misma persona puede disponer de dos patrimonios, de uno como propietario y del otro como representante, puede ce- lebra~ un contrato por su sala voluntad, ya que mediante ella puede establecer m vhculo entre ambos que es 10 que, se& estos autores, constituye hoy día el con- trato (2).

(1) ~ I U P I ~ A , Obrd irtada, $g. 258. (2) POPE~CO-R~MNICEANO, obra citada, pág. 284.

Para Rümeliti, cuya opinión han a,d.op- tad.0, con ciertas mod.ificaciones, Demo- gue (1 ) , Barassi, Popesco-Ramniceano (2), Vallimaresco (3) y Hupka (4), en el autocontrato no existe, como en el con- trato, el acuerd,o d.e voluntad.es d,e d.os persona.s, sino solamente la d.ecisión d.e voluntad d.e una persona.. El autocon- trato importa una d.eclaración unila.tera1 de voluntad que, a lo sumo, producirá los mismos efectos d.el contrato; pero es- to no quiere d.ecir que haya un contra- to sino un acto juríd.ico milateral que produce efectos contractuales y ello es perfectamente posible porque no hay ningún inconveniente para. que la ley atribuya semejantes efectus a un acto d.e esa naturaleza (5).

Planiol y Ripert, en su reciente Tra- fado Prdctico de Derecho Ciuil Francés, no aceptan ni la teoría. que hace d.e la obligación una. simple relación entre d.cLs patrimonios n.i la d,el acto uniIa.tera.1 con efectos contra.ctua1es. Paxa ellos, la idea d.el acto jurídico consigo mismo es una prolongación extrema., pero lógica., c?e la. idaea de repre~enta~ción.. «Es esta. la que

(1) Obra citada, tomo 1, n.O 42, pág. 109. (2) Obra citada, págs. 285 y 286. (3) Obra citada, pag. 980. (4) Obra citada, págs. 261 y 262. (5) Véase el resumen que de esta doctrina hace

HUPKA, obra citada, págs. 253 a 255.

B d,e.roga el principio de Ia personalidad 2 de los compromicos contractuales, sus- > tituyend,~, en su formación, la voluntad . del representante a la del representado. » En el acto consigo mismo pued.en ha- » llarse juríd..icamente separa.d,m, a pesar » d.e su entrelazamiento, los dos elemen- » tos cuya reun.ión forman el acto bila- » teral : la oferta y la aceptación. Una B particularidad. técnica se presenta, sin >> embargo: como la transacción entre b s

intereses opuestcs se hace por una sola B person~, el contrato consigo misma no . se reputará fsrmad.0 ni adquirirá fecha h cierta aun entre las partes sino a partir » del mctrnento en que un acto positivo B b haya materia1izad.o. El silencio no . importa aquí aceptación» (1).

5.0 En nuestro concepto, la única teoría aceptable es la de Rümelin, o sea, la que ve en el autocontrato un acto ju- Ad,ico unilateral que produce efectos contractuales.

El c~ntrato es, por su esencia, un acuere.0 de voluntades; es, como dice De- mogue, el choque de ~oluntades opues- tas que terminan por ponersv de acuerdo. En el acto juríd.ico consigo m.ismo falta este elemento, que es el que le da su fiso- nomía técnica al contra-to, pues es la (1) Tomo VI, ObEi,anfíi)as, l.& Parte, 1930, n:

6ü, pág. 88.

obra de una sola voluntad.; d.e modo que es imposible pretender encuadrar el au- tocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesaria- mente un concurso de voluntad.es. En el autocontrato este concurso no puede ni podrá encontrarse jamás. Precisamen- te se le llama así porque excluye la con- currencia de d.os voluntad.es y requiere la de una sola.

En esto estriba el error de la doctrina de Romer. La ficción jurídica, según lo hace notar Hvipka, no pued.e llegar hasta el extremo de encerrar el autocontrato en el concepto de contrato, con el objeto d.e ver ficticiamente un contrato donde en realid.ad no lo hay ni puede haberlo, t0d.a vez que éste no sólo está constitui- do por su contenido sino también por de- terminad.os requisitos internos y exter- nos que consisten, en primer lugar, en la concurrencia de d.os voluntades sobre ese contenido (1). La doctrina de Romer es- tá en d.esacuerdo, además, con la teoría moderna de la representación, según la cual el representante, lejos de ser un sim- ple portador de la voluntad del represen- tado, expresa la suya propia de modo que es su voluntad y no la de aquél la que domina en el acto,

Por último, como dice Demogue, sólo (1) Obra citada. págs. 250 a 261.

explicaría el acto consigo mismo en la re- presentación voluntaria, pero no en la le- gal, ya que mlamente en aquélIa podría decirse que el representante está mani- festand,o la voluntad del representado, lo que no oamiríí en la representación le- gal, dad,a la incapacid.ad del segundo. La teoría de Rümelin, en cambio, como con- sidera únicamente la voluntad del repre- sentante y nada más, explica ese acto en toda especie de representación (1).

Más errónea es todavfa Ia tesis d e Meissels, que es Ia que, en cierb modo, han seguido Arno y Pilon, pues ella des- truye por su base el concepto del contra- to y confunde éste con el acto jurídicc. <Todo acto jurídico que crea, modifica » o extingue una obligación, pone en re- >) lación diversos patrimonios, d.ice De- » mogue, pero no es por eso m contrato; w para este íiltirno se requiere algo más; D lo que la doctrina clásica denomina el » concurso de voluntades. El contrato » no se caracteriza por sus efectos, que >> son idénticos a los de los demás actos a jurídicos, sino por su formación~ (2).

Aunque se admita que la obligación tienda a ser cada vez más una relación entre dos patrimonios, antes que entre

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 41, pág. 108.

(2) Obra citada, torno 1, n.O 41, pág. 109. Autocontraiación.-2

dos personas, la verdad es que no puede desconocerse que el contrato es y será siempre un acuerdo de voluntades sin el cualno pued.e existir, de suerte que todo cuanto tiend.a a destruir este concepto y a ver en el contrato una cosa distinta de la indicada se aparta d.e la realidad (1).

El autocontrato es, realmente, un acto juríd.ico unilateral porque en él actúa una sola voluntad. Por eso la expresión de autocontrato, dice Hupka, .no es muy » correcta, pues no se trata, precisamente, » de un contrato del representante con- » sigo mismo, sino de una decIaración

unilateral de voluntad con efectos con- tractuales)). Si se la emplea por la doc-

trina, es en obsequio de la brevedad (2). Este acto jurídico unilateral produci-

rá, muchas veces, los efectos de un con- trato; de ahí que se le asimile a él. Pero esto ni desvirtúa su naturaleza por las razones antes expuestas ni impcrta una anomalía jurídica, puesto ue hay en el Derecho muchos actos uni 9, terales que, al igual que el contrato, crean obligacio- nes sin que por eso se conviertan en con- tratos. Así ocurre, según el art. 1437 del Código Civil chileno, con la aceptación

(1) VALLIMARESCO, obra citada, pág. 980; PO- PESCO-RAMNICEANO, obra citada, págs. 284 y 285; HUPKA, obra citada, págs. 260 y 261.

(2) Obra citada, pág. 261. nota 2.

d.e una herencia o legado y con la gestión de negocios ajenos (a. 2286).

6." Pero entre el acto jurídico consi- go mismo, en cuanto acto unilateral, y el acto unilateral ordinario hay una di- ferencia que conviene precisar para fijar mejor su verdad.era fisonomía, Mientras en el acto unilateral ordinario su autor sólo dispone de un patrimonio en térmi- nos que sus efectos no repercutirán sino en él, en el acto jurídico consigo mismo, la voluntad del autor dispone directmnen- ie de dos patrimonios, es decir, con su decisión afectará a dos patrimonios dis- tintos. Es cierto que en el acto jurídico ordinario otros patrimonios pueden su- frir repercusiones a consecuencia suya, pero se prduciriin indirectumenie, en tanto que en aquél lo serán directa e k- mediatamente.

Así, el testamento, ejemplo típico de acto unilateral, sólo produce efectos di- rectos en e1 patrimonio del testador, pues su objeto no es otro que d.isponer de él. Es cierto que ind.irectamente puede afec- tar al de los asignatarios favorecidos con el testamento, que ~7erh.n aumentad.os sus patrimonios a consecuencia de la libera- lidad d.e1 testaclor; pero este efecto no tiene tanto por causa o antecedente el testamento o la voluntad del testador si- no la de1 asignatario, ya que sin su acep-

tación no se beneficia con ella. En cam- bio, en el acto jurídico consigo mismo- el mandatario que, debidamente auto- rizado, compra para sí lo que su manda- dante le ha encargado vender-la sola voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, del suyo y del del mandante, y par el solo efecto de ella se producirán en ambos las consecuencias propias de la compraventa: el mandante quedará obligado a entregar la cosa y el mandatario a pagar el precio.

En rigor, el acto jurídico consigo mis- mo es, según dice Vallimaresw, aun acto

híbrido, que se m e j a al acto unila- teral por el hecho de que requiere una

» sola voluntad, y al contrato, por el he- » cho de que pone dos patrimonios en re- * lación. La expresión acto jurúiico con- * sigo mimo es, pues, una imagen des-

tinada a expresar la idea de que una sola voluntad puede producir los mis- mos efectos de un contrato, (1). De ahí que cuando se habla de acto

jurídico consigo mismo o de autocontra- to no se aluda al acto jurídico unilateral propiamente dicho, wmo el testamento, la aceptación de una herencia, etc., sino al acto que celebra una sola persona y que repercute directa e inmediatamente en dos Patrimonws distintos, que produce efec-

(1) Obra citada, pág. 987.

tos directos en dos como consecuencia de la facultad de su autor de poder dis- poner de ambos, sea como propietario o como representante de su titular. En otros términos, el acto juridico consigo mismo sólo puede tener cabida cuando una mz'sma vofuntud está al servicio de dos patrimonz'os.

7 . Admitida la posibilidad jurídica de1 acto consigo mismo, la generalidad de la d u c h admite, consecuencialmen- te, su validez como regla general.

Hupka, disintiendo en este punto de Rümdin para quien el autocontrato sólo produce efectos a condición de que la le- gislación positiva lo reconozca de un mo- do expreso, cree <que no es necesario que 2 el derecho positivo sancione ese acto de 3 un modo especial, porque su validez se * deduce, en principio, de que el ordena- > miento jurídico admita como posible 3 la concurrencia de las poderes de dis-

posición sobre diversos patrimonios en una persona. (1). La jurisprudencia francesa, ante el si-

lencio de1 COdigo al respecto, acepta también, como regla general, la validez del acto jurídico consigo mismo en razón de que ninguna ley b ha prohibido y, en materia de obligaciones, el principio fun- damental es la libertad de contratar, Es-

(1) Obra citada, pág. 262.

ta jurisprudencia es aprobada por la ma- yoría d.e los autores (1).

Si en Derecho privad.o puede hacerse todo cuanto la ley no prohibe, es obvio que en presencia d.e una legislación que no prohiba expresarnen.te y en términos generales el acto juríd,ico consigo mis- mo, la solución no puede ser otra que la indicada, esto es, reconocer su validez (2).

8. Pero la admisibilid.ad del acto ju- rídico consigo mismo tiene d.os limites: l. la existencia de un texto formal que lo prohiba; y 2.0 el conflicto u oposición d,e intereses entre el representante y el represenhdo, es decir, el caso en que su realización pueda acarrear un perjuicio para el segund.0.

Si la ley prohibe expresamente el au- tocontrato en un caso determinad.0 y concreto, es evidente que no pued.e ce- lebrarse. Así ocurre, generalmente, en

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n: 45, pág. 112: PLANIOL ET RIPERT. obra citada. tomo VI. n.O 69, págs. 88 a 90; POPE~O-RAMNICE~NO, obra cita- da, pág. 289; VALLIMA#ZESCO, obra citada, págs: 980 a 982.

(2) Esta solución no es exacta en Alemania, pues el art. 181 del Código Civil prohibe, por lo general, el acto jurídico consigo mismo y sólo lo autoriza en casos excepcionales. El mismo criterio observa el art. 37 del Proyecto franco-italiano de Código de las Obligaciones y de los Contratos. Sus redactores lo justitican diciendo que se ha querido impedir la po- sibilidad de comprometer los intereses del represen- tado y los abusos demasiado fáciles a que daría lu- gar la regla opuesta.

materia de guardas: la ley prohibe, en principio, el acto jurídico del tutor o cu- ra.dor consigo mismo. Como dijo el tn- buno Faure en la discusión del Cód,igo Napoleón, ano se ha querido poner e.1 interés personal en pugna con el deber.. La jurisprudencia francesa interpreta estas prohibiciones con cierta amplitud y las extiende, por analogía, a tod.0~ Im casos que, aunque no están expresamen- te cuntemp1ad.m en ellas, presentan los mismos temores d.e abusos que los que las inspiraron (1).

Igualmente, si el autocontrato suscita un conflicto u oposición de intereses, si su realización puede acarreax un perjui- cio para el representado, si, por su natu- raleza o importancia, hace posible el te- mor d,e que el representante sacrifique su deber a su propio interés, la jurispru- dencia, apoyada por la d.octrina, no va- cila en d.eclarar10 inadmisible, aun a fal- ta de un texto expreso. En tal caso las jueces tienen un gran poder d,e aprecia- ción. Serán ellos quienes, según las cir- cunstancias, d.ecidirán si existe 0 no ese conflicto; y en caso afirmativo, se pro- nunciarán por su inadsni~ibili~ad (2). Asi ' (1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 45, pág. 112; PLANIOL ET RIPERT, obra cjtada, n.069, pág.90.

(2) POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 290; VALLIMARESCO, obra citada, págs. 980 a 982; HUP- ICA, obra citada, p5gs. 271 a 273. Resista de Derecho

sucederá, dice Hupka, <cuando el conte- nido objetivo del negocio-prestación

,) y contraprestación o solamente los )> puntos accesorios de importancia rna- ?> terial, como el tiempo, el lugar y las » rnoda1id.ad.e~ de las prestaciones-se * haya dejado a la d.ecisión d.el represen-

tante. Y, en ciertas circunstancias, :> puede haber también peligro para el » representado cuando el representante :) ha c?e resolver acerca de si el negocio

ha de realizarse o no, o sobre el momento - en que haya d.e celebrarse. Esto último y) sucede, principalmente, cuand.0 se. trata j; de ventas que hayan d.e hacerse a los .) precios d.el merca60 o de la Eblsa, o de ?> pagos en moneda d.e curso variable, )) como son los que han d.e hacerse en P moneda extranjera al curso del .día» (1).

Pero en d.efecto de un texto prohibiti- vo, o si no existe el temor o la posibilid,ad d.e una oposición o conflicto de intereses, el acto jurídico consigo mismo es admi- sible y válido. Por esto es que la juris- prudencia francesa admite que el padre de familia contrate un seguro de vida en favor de su hijo no emancipad.0 y lo acepte en su nombre.; que acepte para és- te una donación que le haga é1 mismo; Privado de Madrid, año XVII, pág. 346. (Conside- rando 6.0 de la resolución de la Dirección de los Re- gistros de 30 de mayo de 1930).

(1) Obra citada, pág. 268.

que el tutor o curador adquiera los bie- nes d.el pupilo, de que ambos sun comu- neros. En t d m estos casos na hay opo- sición de intereses y ninguna ley pro- hibe tales actos (1).

Fuera, pues, d.e las casos en que la ley prohiba expresamente e1 autocontrato, creemos que puede sentarse como exacta la conclusión que enuncia Vallharesco en estos términos: «Luego, cuando dos 9 patnmalliOs se encuentran frente a B frente, si se quiere establecer vhculos

jurídicos entre ellos, será necesario em- » filecar el instrumento técnico del contrato, » cuaizdu los htereses sea12 ofiuestos; en 3 taI caso, e1 acuerdo de voluntades, que » es lo esencial d.e1 contrato, constituye ), la garantía social necesaria para pro- U d.ucir Im efectos jurídica deseados. Al U contrano, cuando los intereses no son B opuestos, una sola voluntad basta para » establecer el o i ~ c u b de derecho. (2).

9. Puesto que la inadmisibilidad del aubcuntratu, sea que provenga de un texto legal o del conflicto de intereses en- trambos patrimonim, tiene por objeto proteger al representado, evitar que pue- da ses víctima del representante que pos- pone su d,eber a su interés, Ia doctrina y

(1) VALLI~L~RECCO, obra citada, pág. 981. (2) Obra citada, pág. 981.

la jurisprudencia, tanto en Francia (1) como en Alemania (2), d.ecid.en que la sanción que Ueva consigo el acto jurídico consigo mismo, cuando su celebración es inadmisible, par alguna de las dos razcnes antes mencionad.as, es la nulid.ad, relati- va d.el acto. Sólo pued.e &.irla el repre- sentad.~, mas no el representante.

10. Paki que el acto jurídico consigo mismo surta efectos en las casa en que es admisible, es menester que la manifes- tación d+e voluntad d.e su autor se exte- riorice en forma que no ofrezca dud.a que su intención es crearlo y que excluya to- da revocación secreta. En otras palabras, que no quede solamente en el campo d.e su fuero interno sino que salga al mund.0 exterior en términos que la existencia d.el acto consigo mismo se vea y con.azca (3).

<Las d.eclaracicnes de voluntad., d.ice » Demogue, son obligatorias porque res- » ponden a un interés general y porque » otras personas, tomando constancia d.e

(1) DEMOGUE. obra citada, tomo 1, ti.° 59, pág. 133; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 290 ; PLANIOL ET RIPERT. obra citada, tomo Vi, n.O 70, pág. 90 y n.O 71, pág. 92.

(2) HUPKA, obra citada, págs. 321 a 323; Po- PESCO-RAMNICEANO, obra citada, págs. 462 y 463.

(3) PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n.O

68, pág. 88; VALLIMARESCO, obra citada, pág. 980; HUPKA, obra cit3da. págs; 255 y 263; DEMOGUE, obra citada, t3mo 1, n." 42, pág. 110 y n.O 81, pág. 155.

3 ellas o actuando a consecuencia de las mismas, han dado una razón para atri-

B buirles fuerza jurídica* (1). En el contrato esta fuerza proviene d.el

hecho de ser una transacción entre di- versas personas que tienen intereses opuestos; por eso, como dice el mismo au- tor, ofrece más prcrbabilid.adties de ccrncor- dar con el interés mial que un acto emana d.^ de una persona, que no encuen- tra n i n m obstáculo a sus propósitos. En el contrato hay dos o más personas que actúan, d.e m e r a que de la decla- ración de voluntad de cada contratante toma nota el otro, b que- obsta a su re- tractación o revocau6n.

En el acto consigo mismo esto no crcu- rre. Hay una sola voluntad que no apa- rece contraIoread.a en modo alguno. De allí que deba exteri&se o manifes- tarse en f u m tal que permita al medio social ce rc iom de su existencia.

Y así, esta voluntad no se exterioriza, si el representante que cuntrata consigo mismo se limita a exprecarla en forma de monólogo emitido ante él sólo O median- te una carta o documento dirigido a si mismo o un instrumento privado suscri- to por él en SU doble carácter y que d,es- pués guarda en su poder. En td.os estos caca, esa voluntad no ha trascend,ic!o al ---- (1) Obra citada, tomo 1, n.O 42, pág. 110.

medio social y queda a su exclusivo ar- bitrio revocarla cuando se le antoje (1). .Una declaración que en cualquier mo- > mento puede ser anulada, dice Hupka,

sin que el representado o los dos repre- sentados hayan tenido siquiera noticia de su existencia, no puede considerarse

» como obligatmia en derecho, (2). En cambio, sirve para dar fuerza obli-

gatoria al acto consigo mismo cualquier hecho que importe la exteriorización de la voluntad de su autor en términos que hagan imposible su revocación, sea que consista en la ejecución de las prestaciones que engendra el acío celebrado, como si el dinero prestado mediante un autocon- trato se invierte en el patximonio d.el mu- tuario, si el representante se ha instalado en el inmueble que se ha arrendado a sí mismo, si el mand-atario común ha en- viado los titulos vendidos a su cliente comprador (3), sea que consista m el mero tesliwwnw de su realización, como si el mandatario rinde cuenta de su mandato y en eUa alude al autocontrato, envía a su mandante o a cada uno de sus comi- tentes, seglui el caso, un aviso o carta en que les comunica su celebración, la ano-

(1) HUPKA, obra citada, pág. 263; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n . O 81, pág. 155.

(2) Obra citada, págs. 263 y 264. (3) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 81, pág.

155.

ta en los libros de su o sus representados, reduce el contrato a instnunento públi- co, hace que tome razón de él un funcio- nario público, o si, otorgado por instni- mento privad.^, muere el representante que lo suscribió, se protomliza, se pre- senta en juicio, lo inventan's un funcio- nario cumpetente en el carácter d.e tal o se copia en un registro público (1).

El mismo efecto producirá la d,eclara- ción verbal que el representante haga al representado acerca de su celebración, si bien en este caso se dificultará la prue- ba (2).

P m no ocurre lo mismo con la decla- ración verbal hecha a terceras personas no interesadas en el acto, pues ella no constituye ninguna garantía d.e que real- mente exista la voluntad & adquirir obligaciones hediatas (3). La declara- ción hecha a terceros debe ses escrita para que s u t a efecto.

Tiene, pues, razón Demogue cuanclo dice que el autocontrato no existe prác- ticamente sino a contar o'ei día en que sea conocido d,e un tercero en alguna de las formas indicadas (4).

11. b s mismos principios deben apli- (1) DEMOGUE, obra citda, tomo I, nao 81, pág.

155; HUPKA, o?xa atada, pág. 264. (2) HUPKA, obra citada, pág. 264. (3) HUPKA, obra citada, phg. 264. (4) Obra citada, tomo 1, n.O 42, pág. 110.

carse a la autotradición hecha por el re- presentante mediante un acto consigo mismo.

Por consiguiente, no sirven para d.arla por rea1izad.a ni la mera variación inter- na de la voluntad de poseer ni la sepa- ración que haga el representante de la cosa que se va a tradir, aunque la cosa separada la ponga a nombre del repre- sentad.~. Este procedimiento no exterio- riza la trad.ición y queda, ad.emás, sub- ordinado por entero a la voluntad d.el representante que pude hacerlo desapa- recer en cualquier momento sin dejar huellas.

Por eso Hupka critica, y con razón, las sentencias de los tribunales alemanes que han dec1arad.o que «para la transfe- )) rencia d.el producto de la venta al co- » mitente basta que el comisionista o su

heredero, empaquete el dinero, selle el i> paquete y haga constar en éste el nom- » bre del comitente y la procedencia del » dinero)) ; y que aunos títulos de crédito j> comprad,os en comisión se hacen pro-

piedad del comitente por su mera en- » voltura en un sobre con el nombre de >> aquél. (1).

Para la eficacia de la autotradición -es indispensable, de acuerdo con las ideas expuestas, una declaración que obligue

(1) HUPKA, obra citada, pág. 265.

al tradente, exteriormente, como el aviso de su realización al o a los representados o la inscripción del contrato en el Regis- tro Conservatorio, si se trata de un in- mueble, o la ejecución d.e un hecho que haga ímposible la revocación, como el envío al representante de la cosa misma m?teria de la autotradición (1).

12. El acto jurídico consigo mismo no sóto tiene cabida en materia d,e repre- sentación cuan30 el representante can- trata en un doble carácter, como tal re- presentante y en su propio nombre o en en el de dos representados, que es el caso más frecuente, sino también cuando una misma persona, que tiene dos patrimo- nios o dos fracciones de su patrimonio sometid,as a distintos regúnenes jurídi- cos, quiere determinar la situación que a cad,a uno corresponde en definítiva (2).

Es sabido que la ciencia jurídica ad- mite actualmente la pIuralid.ad de pa- trimonios pertenecientes a una misma persona. La antigua concepción del patri- monio único e indivisible, fomulad.a por Aubry y Rau (31, ha cecl.i$.o hoy su lugar

(1) HUPKA, obra citada, pág. 266. (2) En el desarrollo de las ideas contenidas en este

n.O y en el n.O 13 hemos seguido muy de cerca el in- teresante studio publicado por M, lalErnaresco en la Reo :e Trim~sfriclle de Droit Citfil, tomo 25, año 1926, págs. 973 a 1011.

(3) Cours de Droa't CLUf'E Franrais, tonio fX, edición, párrafo 574, pág. 336.

a la más moderna y conforme con la realid,ad de las cosas y según la cual una persona puede tener varios patrimonios, según sea la afectación o d.estino especial de sus componentes. Lus propios autores citados, d.espués d.e sentar el principio de que una persona no pued.e tener sino un solo patrimonio, tuvieron que recc- nocer, sin embargcl, que el Derecho fran- cés admite la existencia d.e masas de bienes que, aunque pertenecientes a un mismo individuo, están sometid.as a un régimen d.istinto. Señalan c ~ m o ejemplos al respecto los bienes hered.itarios que son ~bje to del beneficio d.e inventario o de separación, los bienes d.e un ausente cuya posesión definitiva se ha conced.id.o a sus herederos y que constituyen una univessalid,ad. d,istinta d.el patrimonio c1.e éstos, los ccmprend,id,os en un fideicomi- so a título universal que también forman una universalid,ad jurídica d-istinta d.el patrimonio del fiduciario, etc. (1).

El Derecho mcc'erno no ve en estas masas de bienes una excepción a la re- gla d.el patrimonio uno e indivisible, sino que las considera como patrimonios in- dependientes y distintos en razón de que, al igual que el patrimonio principal, es- tán sujetos a un régimen juríd.ico propio que hace que los bienes que las forman

(1) Obra citada, págs. 338 y 339

se trasmitan separad.amente de aquél y sirvan de garantía a determinad.os acree- dcres con absoluta prescindencia de lo que pueda ocwrir con e1 patrimonio prin- cipal. Y para considerarlos patrimonios sólo atienden al d,estino o afectación es- pecial c!e 10s bienes aue las formn., es ckcir, a la circunstanc'ia de que la ma-sa d.e bienes corresponda a un interés nue- vo, distinto d.el que corresp~ncle a los otras elementos del patrimonio.

Ad.rnitid.a la pluralidad. d.e pat rim~nics en manos de un mismo srijeto, se presnta la posibilid.ad. d.e que una sola y hita voluntad necesite establecer relaciones juríd.icas entre ellos. Esto no puede h2- cerse sino mediante un acto jurí6.ico con- sigo mismo, ya que si ambos patrimcnios pertenecen a una misma perscm es su wla voluntad. la, que pod.rá úisp~ner d,e ellcs y no cabría la interve~rión de un extraño que ninguna facultad. ten6ria sobre los mismos (1).

(1) El autocontrato es admisible en este caso zun- que se sostenga con Aubry y Rau que el patrimonio es uno e indivisible y que un mismo individuo no puede tener va.rios patrimonios, porque aun así debe reconocerse que hay casos, como los mencionados en ei texto, en que un mismo sujeto tiene, fuera de su patrimonio. ciertas masas de bienes afectas a un fin especial. Quiere decir entonces que hay un solo pa- trimonia, pero repartido en diversa fracciones que están sometidas a regímenes jurídicos distintos. Si sil titular establece rdacciones jurídicas entre ellas destinadas a fijar la situaciún que a cada una corres- Autoconrrataci6n.-3

El Derecho admite también el acto jurídico consigo mismo, m estos casos, como el único medio posible para que el titular de ecos patrimonios o de las frac- ciones de su patrimonio que se hallan sometidas a regímenes distintos, pueda establecer relaciones jurídicas entre ellos destinadas a fijar, de un modo definiti- vo, la situación que a cada uno corres- ponde.

El acto jurídico consigo mismo queda sometido, en este caso, a los mismos prin- cipios que ya hemos expuesto al ocupar- nos de él a propósito de la representación. Por consiguiente, no surtirá efectos sino a condición de que se exteriorice en fonna tal que no sea posible su revo- cación, como si se le otorga por instru- mento público (1) ; y será válido siempre que no esté expresamente prohibido por la ley o no haya oposición de intereses, la que será menos frecuente que en ma- teria de representación puesto que aquí - ponde. se dará el caso de una sola voluntad al ser- vicio de dos fracciones de SJ patrimonio y, en coii- secuencia, de un acto jurídico consigo mismo. Por eso, y a fin de evitar repeticiones inútiles. hablare- mos del acto consigo mismo del .titular de dos pa-

trimonios o de las fracciones de su patrimonio que se hallan sometidas a regímenes distintos.. En la

frase que comienza con las palabras .fracciones de . su patrimonioa se considera el problema sobre la base de que sea inadmisible la tesis de la pluralidad de patrimonios.

(1) Véase el n: 10 de este Capítulo.

los patrimonios pertenecen al mismo titular (1).

13. El problema del acto jurídico consigo mismo celebrado por una pereo- na que quiere fijar la situación relativa de dos patrimonios que le pertenecen o de d.os fracciorzes d.e su patrimonio que están sometidas a regirnenes distintos, se ha presentado, principahente, en Francia en materia bienes dotales y parafemales (2) y c'e fideicomiso (3) a fin d.e establecer si es posible que la mu- jer, en el primer caso, y e1 fiduciario, en el segundo, practiquen por sí solos una partición entre los bienes dobles y para- females y entre los bienes gravados con un fideicomiso y los no gravados, respec- tivamente, que les permita d.etemtinar cuáles cerán dotales y cuáles paraferna- les, en aquél, y cuáles quedarán afectos al fideicomiso y cuáles no, en el otro.

En el Derecho francés existe %el ré- 3 gimen dotal que es una seprcracih de '

2 bimes: entre los cónyuges, no existe ninguna sociedad; sus patrimonios son

2 ind.ependientes, sus deudas no se con-

(1) Véase el n.O 8.0 de este Capítulo. (2) Este caso no puede presentarse en Chile por-

que nuestra legislación no reconoce el régimen dota1 francés.

(3) Respecto de si en materia de fideicomiso pue- de tener lugar en Chile el acto consigo mismo véa- se el nao 119 del Capítulo 111.

» funden, la mujer tiene capacidad de » administrar. Pero, a diferencia de la » separación de bienes pura y simple, es- » te régimen comporta la existencia de j, una dote, que la mujer aporta en USU- » h c t o al marido, y a veces en propie- » d.ad., pero con cargo de restitución, para

permitirle subvenir a las cargas del rna- » trirnonio (art. 1540),.

«En el patrimonio de la mujer hay, » pues, ci& porción de bienes que tie- » nen una afectación especial, la satis- » facción de los intereses de la familia: » son los bienes dotaks, al lado de los » cuales, si la constitución de la dote no

es universal, hay otra masa de j) los parafernales, que quedan sometidos : , a la administración y goce de la mu- > jer> (1).

Los bienes dotales son inalienables e inembargables. No ocurre 10 mismo con 13s paraf,males, que la mujer puede ena- jenar libremente y que sus acreedores pued.en embargar. La dote puede cons- tituirse sobre una parte alícuota, la mi- tad o el tercio, de los bienes que la mujer aporta al matrimonio o de los que adquie- ra por herencia (2). En tal caso, unos mismos bienes son dotales en una parte

(1) PLANIOLET RIPERT, obra citada, tomo IX, Ré- gimes Mairimoniaux, 2.8 parte, n.O 1048, pá . 481.

(2) AUBRY ET RAU, obra citada, tomo 111, 5.. edición, pág. 424.

k

y parafernales en otra; y, por lo tanto, serán inalienable e inembargables en aquélla y enajenables y embargabhs en ésta. La mujer y el marid.0 tienen, enton- ces, un evid,ente interés en proceder a de- terminar cuáles bienes son dotaies y cuá- les parafernales, ya que mientras esta d,eterminación no se. haga, el &do no sabe sobre cuáles bienes se ejerce su de- recho d,e goce y toda enajenación reali- zada por aquélla está expuesta a ser in-ra1idad.a en la parte en que el bien ,enajenado sea dotal. Los acreedores tam- bién tienen interés en esa determinación, puesto que, estand.0 confund.idos los bie- nes, no pueden hacer valer sus derechos sobre los parafernales.

Tododos estos inconvenientes, dice Va- ilimaresco, hacen necesaria una parti- ción. Pero ¿cómo proceder a ella-pre- guntan algun-cuand.0 no puede haber partición de bienes pertenecientes a una sola persona ya que la división supone, por su naturaleza, la copropiedad o co- munid.ad? S i indivisión, no cabe parti- ción. Donde sólo hay un propietarie-la mujer-no puede existir indivisión, des- de que la copropiedad o indivisión es el derecho de propiedad que compete a varias personas sobre una misma cosa que no pertenece a cada una sino por una cuota ideal o abstracta.

Sin embargo, la jurisprud.encia, aten- dida la circunstancia de que aquí se pre- sentan todos los inconvenientes de la indivisión y que la partición pued.e intervenir independientemente d.e ella, cuando es el medio d.e poner término a una situación de hecho, cuya complica- ción obsta al ejercicio d.el derecho pri- vativo de cada parte, admite que en semejante evento se proceda a una parti- ción o, en todo caso, a una operación destinada a establecer cuáles bienes son dotales y cuáles parafernales (1).

Vallimaresco aprueba esta jurispru- dencia y dice. (Si tod.0~ los inconvenien- » tes d.e la indivisión existen, no hay ra- » zón para rehusar la partición. Si la » situación no reune los caracteres nece- » sarios para respond.er a la definición clá- » sica de la indivisión, esto no m i d e » que la partición no sea indispensable

para salir de esta situación. La parti- » tición es un medio técnico creado pa-

ra realizar un objetivo social: poner »fin a la sz'tuación incómoda que resulta » de la indivisión. Se le deberá emplear,

por lo tanto, cada vez que existan en el » hecho las razones que la hicieron insti- )) tuir, (2).

Esta partición se hace mediante un (1) VALLIMARESCO. obra citada, págs. 990 a 994. (2) Obra citada, pág. 989.

acto jurídico consigo mismo en el cual la mujer procede a determinar cuáles de sus bienes son dotaIes y cuáles parafa- nales (1). Este acto es perfectamente procedente dado que d.os patrimonios o dos fracciones de un mismo patrimonio se hallan al servicio de una sola voluntad. y no hay entrambos oposición de inte- reses desde que pertenecen a1 mismo ti- tular. Pero m o hay terceros intere- sados-acreedores o adquirentes-que tienen interés en conocer la situación d.e los bienes, ese acto deberá exteriorizarse, corno todos los actos uiiilaterales. Por consiguiente, esta autopartición se hará por instrumento público, mediante una declaración ante la justicia o en otra for- ma similar (2).

Análoga situación se presenta con los bienes constituidos en fideicomiso, que si bien pertenecen al fiduciario, su do- minio está expuesto a extinguirse por el evento de una condición. El fideicomiso es inembargable y aunque puede ena- jenarse entre vivos, es siempre sujeto al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes, de modo que cum- plida la condición, la coca pasa al fidei- comisario.

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 46, pág. 113.

(2) VALLIMARESCO, obra citada, págs. 1003 a 1006,

El fideicomiso puede constituirse so- bre la totalidad de una herencia o sobre una parte alícuota de la misma, en cuyo caso se puede ser fiduciario de una cuota y d.ueño absoluto de otra. Se presentan entonces los mismos inconvenientes que en el caso anterior, ya que toda enajena- ción hecha por el fiduciario se resolverá una vez cumplida la condición de resti- tución. Esto dificultará al fiduciario la venta y gravamen de sus bienes, puesto que no se sabe cuáles estarán afectos al fid.eicomi~~ y cuáles no. Hay, pues, una imperiosa necesidad, de proceder a una particibn para unos y otros: mediante ella, el fiduciario sabrá cuáles son los bienes de que puede disponer w- mo propietario absoluto (1).

La doctxina y la jurisprudencia fran- cesa se resisten a ves aquí una indivi- sión entre el fiduciario y los fideicomisa- rios, porque el propietafio de todos los bienes es aquél y éstos sólo tienen un de- recho eventual. Por este motivo recha- zan la posibilidad de una partición con ese objeto. S h embargo, rewnocen la procedencia d.e una operación que de- nominan cantonnement y que consiste en determinar cuáles bienes qued.an afec- tos al fideicomiso y cuáles son propiedad absoluta del fiduciario. Esta operación

(1) VALLIMARESCO. obra citada, pág. 995.

la hace el fiduciario, pero si entre los fi- d.eicomisarios hay menores interesad.as, concurrirá a ella su tutor y se observa- rán, ad.emás, las forma1id.art.e~ prescritas para el caso d.e que en la particiún ten- gan interés perwnas menores d,e edad. De mado que mientras la juricpmd.en- cia niega, por una parte, a esta opera- ción el carácter d.e partición, pcr la otra, le impone la observancia d.e las reglas propias de ese acto (1). Según t'allimaresco este can ton~zement

es una verd,ad.era partición que se- hace med.iante un acto jurídico consigo mis- mo. La presencia d.el tutor, necesaria pa- ra proteger los intereses d.e los menores, no tiene otro objeto que exteriorizar el acto y darle eficacia respecto de terceros, pues para é1 1% fideicamisarios tienen este carácter mientras pend.e la condi- ción ; d.e manera que el tutor no intervie- ne como contraparte sino para contralo- rear y vigilar la operación (2).

Casos análogos pued.en presentarse con motivo de la aplicación de la ley fiance- sa de 13 de juIio de 1907 referente a los bienes que la mujer adquiera can el pra- ducto de su trabajo. Si es comunera con un tercero en un.0 d.e sus bienes propios

.--

(1) DEIIIOGLIE, obrz citada, tomo 1, n.? 47, pág. 114; V.%LLI~I.~RESC<S, obra citada, pftgtgs. 9% a 998 y 1006 a 1007.

(2) Obra citada, p:igig. 1007.

índice

CAPITULO I I

E1 acto jurídico cons'igo mismo ante la legislación extranjera

14. Derecho Rotnatzo,-15 Derecho francés.-16 Dc- recho italiano.-17 D~recho español.-18 Dc- recho alePnán.-19. Derecho suizo.

14. El Derecho Romano no admitió, par regla general, el autocontrato, pero tampoco 10 consid.& como algo absolu- tamente imposible. Lo admitió en cier- tos casos en que la utilidad práctica lo exigía, como en el del sibi solvere del re- presentante, en el préstamo que el repre- sentante se hace a sí mismo y en el cons- tituto pwcorio (1).

El s ib i soletere del representante, o sea, el pago que &te se hace a si mismo, lo ad- mitió el Derecho Romano: el adminis-

(1) POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, págs. 822 y 283; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 44, pág. 111; H m , obra citada, págs. 2T3 a 282.

trador de un patrimonio ajeno-tutor, curador o mandatario-pdí pagarse a si mismo, como representante, lo que él personalmente ad.eudaba a su repre- sentado, y, a la inversa, podía pagarse a sí mismo, en cuanto acreed.or, lo que el representado le ad.eudaba a él. Para que semejante pago fuera eficaz y liberatono, se requería una manifestación externa de voluntad que lo hiciere irrevocable. Tratándose de pagos en d-inero, servía, al efecto, la anotación del pago en los li- bros del representado (1).

El Derecho Romano permitió, también, a los tutores que, mediante un acto uni- lateral, tomaren en préstamo para sí di- neros del pupilo; pero les prohibió el caso inverso, o sea, que, mediante un auto- contrato, tomaran en préstamo para sus pupilos los dineros pertenecientes a ellas. El tutor podía hacer acreedor al pupilo pero no podía hacerlo deudor del présta- mo, porque si no podía darle esta cali- dad respecto de terceros, menos podía dársela para consigo mismo.

La dificultad estaba en precisar cuán- do existía un autocontrato de préstamo del pupilo para con el tutor y cuándo ha- bía, por parte de éste, un acto abusivo al tomar, en beneficio propio, el dinero de su representado. Como en el caso anterior, ----

(1) HUPKA, obra citada, págs. 282 a 290.

sólo había auto~réstamo cuando el tutor manifestaba su voluntad contractual en forma pública y susceptible de ser contra- lorada. Así ocurría cuando entregaba a su cotutor un recibo referente a la canti- d.ad t0mad.a o cuand,o anotaba el prés- tamo en los libros del representado. Además de esta exteriorización de la vo- luntad, para la validez del préstamo era necesario que el tutcr se obligara a pagar intereses al pupilo.

Si el tutor se lúnitaba a tomar e1 di- nero d.el pupilo sui dejar constancia es- d a y sin obligarse a abonar intereses, no existía autocontrato de préstamo sino un acto abusivo de su parte que se san- cionaba con la restitución inmediata de la cantid.ad tornada y el pago d.e los in- tereses más subidos (1).

En cambio, e1 Derecho Romano, en razón del peligro que envolvía, prohibió, por regla general, fa compra por el re- presentante de cosas pertenecientes al representado. Primeramente se la pro- hibió d tutor, pero más tarde extendió lo prohibición a otros administradores de bienes ajenos (2).

15. El Código Civil francés no regla- menta, de un modo general, e1 acto con- sigo mismo: ni lo autoriza ni lo prohibe.

(1) HUPM, obra citada, págs. 291 ñ 301. (2) HUPKA, obra oitada, págs. 301 a 312.

Colo contiene algunas disposiciones sia- ladas que, en atención al confiicto de intereses que puede suscitar, lo pro- hiben en ciertos casos o lo subordinan a cleterrninadas precauciones en otros (1).

Tales son el art. 389 que establece que si hay oposición de intereses entre el pa- dre administrador legal de los bienes del hijo menor y éste, se nombrará al hijo un administrador ad hoc para que lo re- presente; el art. 420 que dispone que en toda tutela habrá un subrogado tutor, cuyas funciones consistirán en represen- tar al menor cuando sus 'intereses estén en pugna con los de su tutor (2); el art. 450 que prohibe al tutor comprar los bienes del menor, aceptar la cesión de al- gún derecho o crédito contra su pupilo, y tomar en arrendamiento sus inmuebles, a menos que el consejo de familia haya autorizado al subrogad.0 tutor para dár- selos en arrendamiento; y el art. 1596 que dispone que no pueden ser compra- dores, bajo pena de nulidad, ni por sí mismo, ni por interpósitas personas: los tutores, de los bienes de sus pupilos; los

(1) PL~NIOL F.T RIPERT, obra citada, tomo VI, n.O 63. páq. 88; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 45, pág. 112; HUPKA, obra citada, pág. 316.

(2) COJE CIVIL. PETITE COLLECTION DALLOZ, pág. 172. Véase la nota al art. 420 y la jurispruden- cia citada en el n.O 1.0 referente al texto actual de ese precepto después de la reforma introducida por la ley de 20 de marzo de 1917.

mandatarios, de los bienes que se les ha encargado vender; los administradores, de los de las comunas o establecimientos públicos confiados a su cuidado; y los oficiales públicos, de los bienes naciona- les cuya venta se hace por su rninis- tesi0 (1).

A estos preceptos deben agregarse el art. 7 de la ley de 18 de julio de 1866 que prohibe a los corredores de merca- desias gestionar operaciones en que ten- gan un interés personal, sin prevenir de ello a1 cliente; el art. 85 del Cúdigo de Comercio que prohibe a los agentes de cambio hacer operaciones de banco o de comercio por su cuenta; el art. 3.0 de la ley de 11 de Junio de 1896 que prohibe a los mandatarios para ante los mercados comprar por su cuenta 10s articulas ali- menticios que están encargados de ven- der; y el &. 40 de la ley de 24 de julio de 1867 sobre sociedades, que prohibe a los administradores de una sociedad anónima interesarse directa o indirecta- mente en los negocios o contratos hechos por cuenta de la sociedad, a menos que

(1) Esta prohibición ha sido extendida a los aoozrts por el art. 711 del Código de Procedimiento Civil que prohibe al avoul de1 ejecutante adquirir para sí los bienes que se subasten a consecuencia de la ejecu- ción iniciada por s u mandante. Los arts. 964 y Y88 del mismo Código hacen extensiva la regh del art. 711 a las venias de los bienes de los menores y de su- cesiones beneficiarias.,

tengan para ello una autorización espe- cial d.e la asamblea general, seguida d.c una rendición de cuentas especial acerca del negocio ceiebrac'o.

Ante el silencio del CMigo Civil sobre la eficacia del acto jurídico consigc mismo y en presencia d.e las antedichas disposiciones, la jurisprudencia, apoya- da por la mayoría de la doctrina, decide que en Francia el acto consigo mismo es posible y válido, pues la ley no lo prohibe; y que sólo es nulo cuando un texto formal lo .declara prohibido o cuan- do, por existir un manifiesto conflicto de intereses, es inconveniente autori- zarlo, para cuyo efecto extiende, por ana- logía, los textos prohibitivos, como los arts. 450 y 1596, a todos los casos concretos en que existan los mismos moti- vos de peligro que con elbs se quiso evi- tar (1). La nulidad es relativa : sólo pue- d.e pedirla el representado cuyo inter6s ha querido proteger la ley; y en el caso de representación volunta.ria, puede evi- tarse mediante la autorización anticipa- da d.el rnandante, y puede sanearse por la ratificación posterior (2).

(1) PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n.O 69, págs. 88 a 90; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n." 45, pág. 112; VALLIMARESC~, obra citada, pág. 981 ; POPECCO-RAMNICEANO, obra citada, phg. 289.

(2) PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo 1, n.O 70, pág. 90; y n . O 71, pág. 92; CODE CIVIL, PETITE COLLECTION DALLOZ, art. 1596, n.O 11, pág. 589; POPECCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 290.

16. El Código C i d italiano tampoco ha reglamentado de un rnod.0 general el acto consigc mism: ni b prohibe ni lo autoriza. Al igual que el Cód.igo; francés, establece en el art, 224 que, en caco d,e conflicto d*e intereses entre 1% hijos y el padre de: familia, o en.tre vasios hijos so- metid.as a una misma patria potestad., se nombrará a 1% hijos un cura.d.or especial, y e1 art. 227 sanciona con la nulidad el acto ejecutaddo en con.tsavención a ese artículo, nulid.ad. que sólo puededeen km- car el pacise, el hijo, sus herederos o su- cesores; en ef art. 246 dispone que si hay conflicto de intereses entre varios menc- res wmetid.os a la misma tutela, se les nombrará un cura.d,or especial; en el art. 300 prohibe al tutor y protutor comprar los bienes d.el menor y aceptar la cesión de alguna cuenta o crédito en su contra, y también le prohibe tomar en aríend.a- miento sus bueb fe s sin autorización del consejo de famifia; y, por último, en el art, 1457 reprocf.uce casi a la letra las prohibiciones que contiene el art. 1596 del CÓd,igo francés agregand,~ a ellas al padre o madre d.e famisi a quienes pro- hibe comprar los bienes de sus hijos que estén bajo su patria potestad. y al pra- tutor y al curadsor, a quienes prohibe comprx los bienes de las perwnas some- tidas a protutela y curatela. Autocontrataci6n.-4

El art. 386 del GYgo de Comercio autoriza el acto consigo mismo del co- misionista, y aun lo presume si éste no indica el nombre del tercero; y el art. 150 considera lícito el contrato del adminis- trad.or de una sociedad con ésta, pero obliga a d.eclarar su celebración y a ob- tenes su aprobación por los síndicos.

De este silencio de la legislación ita- liana sobre la eficacia d.el autowntrato, en general, y del hecho d.e existir ciertas prohibiciones a su respecto y d.e auto- rizarse su celebración, en algunos casos, la mayoría d.e la doctrina deduce que en Italia el autocontrato es válido y posible y que sólo es nulo m los casos expresa- mente prohibidos, como ocurre con los representantes legales (padre y madre d.e familia, tutores, protutores y cura- d.ores1 y con el mandatario que quiere comprar para sí lo que su mandante le ha encargado vender (1).

17. El Código Civil español no ha reglamentado tampoco el acto jurídico consigo mismo: sólo contiene disposicio- nes ais1ad.a~ para prohibirlo en los casos en que le ha parecido que el conflicto de intereses lo puede hacer peligroso.

En el art. 275 prohibe a los tutores hacerse pago, sin intervención del pro-

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 85, pág. 165; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 291.

tutor, de los créditos qrie tengan contra el pupilo y comprar por sí o por medio de otra persona los bienes del menor o k- capacitado, a menos que expresamente hubiesen sido autorizad.0 para ello por el consejo de familia; y e1 art. 236 dis- pone 'que el protutor representará al me- nor, 'en juicio y fuera de él, siempre que sus btereses estén en oposición con los del tutor. Análoga dispaición contiene el $t. 165 respecto del hijo de familia, pues ordena que siempre que el padre o 18 madre tengan en algún asunto un in- te16 opuesto al de sus hijos no emanci- pados, se nombrará a éstos m defensor que los represente en juicio y fuera de él.

El art. 1459 prohibe adquirir por com- pra, aunque sea en subasta pública o ju- dicial, por sí ni por persona alguna uiter- media: al tutor o protutor, los bienes d.e la persona o personas que estén bajo su tutela; a los man&t&, los bienes de cuya administración o enajenación es- tuviesen encargados; a los albaceas, los bienes confiada a su cargo; a los emplea- dos públicos, los bienes del Estado, de 10s municipios, de 1% pueblos y de los es- tablecimientos también públicos, de cu- ya administración estuviesen encarga- dos; etc.

El art. 267 de1 Código de Comercio dispone que ningún emmHBkta corn-

prará para sí ni para otro 10 que se le ha- ya mandado vender, ni vendexá lo que se ie haya encargado comprar, sin licencia del comitente.

La jurisprudencia se pronuncia en contra del autocontrato porque estima que implica la negación de la circunstan- cia esencial de tudo contrato cual es la concurrencia d.e dos o más voluntades distintas y autónomas. Sin embargo, una r ~ l u c i ó n de la Dirección de los Re- gistros, a prop6sito de una donación he- cha por un padre a sus hijos menores no emancipados y aceptada, a nombre de ellos, por el mismo donante, declara po- sible, en principio, el acto jurídico consi- go miLmo siempre que no exista oposi- ción de intereses ni haya peligro de lesión presente o futura para los intereses de una de las partes. Varios autores se pro- nuncian también en el mismo sentid.0 (1).

Consecuente con este criterio, esa mis- ma Dirección, en resolución de 30 de mayo de 1930, rehusó la inscripción de una partici6n realizada por un solo coheredero con mandato de todos los demás, mtre otras razones, porque se- mejante acto entraña un manifiesto con- flicto de intereses y, además, el autocon- tratoes inadmisible en negocios de ca- &) V&me estas r e f e r u s en HUPKA, obra ci-

ta , p&. 324, nota (a).

rácter transaccional, como compromisos, particiones hereditarias, divisiones pa- trimoniales, etc. (1)

18. El primer h g o que ha regla- mentado en f o m expresa y genérica el acto jurídico consigo mismo ha sido el Codigo C i d alemán que empezó a regir el 1.0 de Enero de 1900.

Su art. 181 dice: gSdvo autorización B en contrario, el representante no po-

drá ceIebrar, en nombre del representa- * do, ningún acto jurídico consigo mismo, B sea que obre en su propio nombre o B como representante de un tercero, a 2 menos que ese acto consista exclu- B sivamente en el cumplimiento de una

obligación>. De este precepto se desprende que ese

Cóúigo se pronuncia, en principio, m contra del acto jurídico consigo mismo, pues proclama como regla general la im- posibilidad para el representante de ce- lebrar un autocontrato. El Código bo- vó sobre d primer proyecto porque éste daba por sentada la posibilidad de que el representante pudiera contratar con- sigo mismo y sólo prohibía el Selbst- kontrahz'eren mando habíí colisi6n de intereses. Los témiinos absolutos del art. 181

- -- (1) Véase esta resolución en la Reuisla de Derecho

Privado de Madrid, año 17, pág. 346.

hacen que el acto jurídico consigo mis- mo se prohiba a todo representante, sea legal o convencional, respecto d.e toda clase de negocios, sean contratos o ac- tos unilaterales, y tanto cuando el re- presentante contrata en su favor como cuando lo hace a nombre de dos personas de quienes inviste esa calidad a un mis- mo tiempo (1).

El autocontrato sólo es lícito en dos Casos :

1.0 Cuando el representante ha sido especialmente autorizad.0 para ello por el representado. La autorizaci6n puede ser expresa o tácita; se estima como tal el hecho de que el representante pueda

delegar su mandato, pues esta delega- ción significa para él la posibilidad de tratar con el delegado (2); y

2.0 Cuando el autocontrato consista exclusivamente en el cumplimiento de una obligación. Según esto, el represen- tante puede pagarse a sí mismo lo que le adeude el representado. Esta excep- ción comprende el pago y la compensa- ción, pero no la daci6n en pago (3).

(1) HUPKA, obra citada, pág. 319; POPESCO-RAM- NICEANO, obra citada, p . 461; DEMOGUE, obra ai- tada, tomo 1, n . ~ 84 bis, p 9 g. 162.

(2) HUPKA, obra citada, págc. 319 y 320; POPES CO-RAMNICEANO, obra citada, pá . 461 ; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n . ~ 84 bis, p f g. 163.

(3) HUPKA, obra citada, pág. 319; POPESCO RAM- NICEANO, obra citada, págs. 461 y 462; DE-

La jurisprudencia y gran parte d.e la doctrina estiman que la sanción de la contravención del art. 181 no es la nu- lidad absoluta porque en el Código ale- mán el autocontrato no es una imposi- bilidad jwndica y si se le prohibe es para evitar el conflicto d.e intereses; de md.0 que el autocontrato ejecutado por el re- presentante fuera de los casos en que es permitido, constituye solamente una ex- tralimitación d.el poder d.e representa- ción. Su wción es, por lo tanto, la que estabIece el art. 177 para el caso d.e cele- brarse un acto jwridico a nombre d,e otro sin poder suficiente, por cuyo motivo, y en caso de representación voluntaria, el acto puede sanearse por la ratifica- ción pasterior d.el mandante (1).

En materia de representantes legales, el Código Civil alemán va aún más lejos, Según Im arts. 1630, 1795 y 1915, el pa- dre de familia, el tutor y el curador no pueden representar al hijo o ai pupilo en un acta jurídico en que tenga interés el representante legal o alguno de sus parientes, a menos que el acto consista exclusivamente en el cumplimiento de una obligación. MOGUE, obra citada, tomo 1, nrO 84 bis, pág. 163; C~DIGO CIVIL ALEMAN, traducido y anotado por MEULENAERE, 1907, art. 181, nota 2. pág. 48.

(1) HUPKA, obra citada, págs. 321 a 323 ; POPESCO- ~AmICE.4N0, obra citada, págs. 462 y 463.

El art. 456 dispone que en una venta judicial forzad.a, los encargados de per- seguirla o d.e proceder a ella y los auxi- liares de que éstos se valgan, incluso el que levante el acta d.e remate, no podrán comprar el objeto que se vende, perso- nalmente o por un tercero, ni como re- presentantes d.e un tercero. El art. 457 d.ec1a.t-a aplicable la antedicha prohibi- ción a la venta voluntaria cuando el man- d.ato para vender se haya d.ado en virtud d.e una ley que autoriza al rnand.ante para hacer vender el objeto por cuenta de otro, como en el caso d.el art. 966; y esta disposición se aplica, especialmen- te, a la venta de la prenda, a la autori- zada por los arts. 383 y 385 y a la que haga el sínd.ico de la quiebra. El art. 458 dispone que la va1id.e~ d.e la venta hecha en contravención a l a a-rts. 456 y 457 y la transferencia d.el objeto vendido de- penden del consentimiento d.e los que tie- nen interés en la venta como deudores, propietarios o acredores. Si 10 dan, la venta es válida. Si lo niegan, qued,a sin efecto y si debe procederse a una nueva venta, el primer comprad.or responde de los gastos que origine y de la diferencia de precio, si fuese menor que el obtenido en la anterior.

Los arts. 400 y siguientes del Código de Comercio alemán se ocupan del selbs-

tei~ztritt, o sea, el autocontrato d.el comi- sionista encargad.0 de vender o comprar. Esos preceptos autorizan al comisionis- ta para celebrar consigo mismo el nego- cio que le ha encomendado el comitente, siempre que la comisión verse sobre com- pra o venta d.e mercaderias que se coti- cen en el mercad.0 o en Ia Bolsa o de va- lores mobiliarios para los cuales exista una cotización oficial en el mercado o en la Bolsa y a condición de que el co- mitente no le haya prohibido al comi- sionista figurar como contraparte en la operación.

El precio que debe servir d.e base a la operación es el que esté en vigor en el mercado o en la Bolsa al momento d.e la ejecución del acto, y se consid.era como ese momento aquél en que el comisio- nista envía al comitente el aazSo de eje- cucGiz o, más exactamente, aquél en que entrega este aviso para remitirlo al m- mitente.

La prohibición puede ser expresa o tácita. Es tácita cuand.0 el comitente deja al comisionista en libertad de elegir la naturaleza y la cantidad de los valores que le encarga. vender, cuando, por lo mismo, espera de él una absoluta im- parcialidad, o cuando d.esea una venta al aprecio del mercado». Pero, por lo

general, se supone que el comitente no le ha prohibido el autocontrato.

El comisionista, a su vez, declarará que ha actuado como contraparte en el .aviso de ejecución.. Si así no lo hace, pierd.e su derecho de actuar como tal; pero se permite una declaración poste- rior si el comitente la ad.m.ite en casos particulares. La d.eclaración pued.e ha- cerse también antes de celebrarse el ne- gocio: el comisionista, por ejemplo, pued.e informar; de antemano, a sus clientes que él intervendrá como contraparte en todas las comisiones que se le confíen.

Cuando el comisionista para vender actúa como contraparte en el negocio que le ha encomend.ado el comitente,' ad- quiere para sí, en calidad de comprad.or, y al precio de plaza, la mercadería o los valores; y si es comisionista para com- prar, se obliga a entregárselos a sí mis- mo, en calidad d.e vendedor; de suerte que tiene todos los derechos y está some- tido a todas las obligaciones de un ven- dedor o de un comprador. Por consi- guiente, el comisionista que celebra una compraventa consigo mismo debe exa- minar metódicamente la mercadería des- de que le es entregada y señalar en el acto los vicios aparentes al comitente, si éste es comerciante, sin lo cual pierde su derecho de reclamar por dos.

Sólo respecto de tres puntos el comi- sionista conserva, aún después de su declaración d.e haber actuad.0 como con- trapa.de, una situación particular, d-ife- rente d.e la del comprad.or o vend&.er ordinario, a saber: a) d.eb calcular de m modo especial el precio de la mercadería. o del valor, o sea, en la forma que M i - m o s ; b) conserva el d.erecho de pren- da d,ef comisionista; y c) si es cumisia- nista para comprar debe enviar a su comitente, en los tres &as siguientes a aquél en que se han entregado los valo- res, una lista d,e éstos, con indicación de su naturaleza, de su valor nominal y de sus signos distintivos (1).

19. El CMigo Civil suizo no regla- menta en genera1 el acto jurídico consi- go mismo.

Según el art. 392 se nombrará curad.or mando los intereses d.el menor o del in- terd,icto estén en oposición con los del representante legal. De acudo con este precepto, el art. 282 dispone que todos lcs actos jurídicos entre el padre o Ia madre y el hijo, o entre éste y un ter- cero en provecho d.el padre o madre, se- rán celebra-tos, si obligan al hijo, con la asistencia de un curador y aprobados por la autoridad tutelar.

(1) Véase cobre esta materia COSACK, Traité de Droid Cort~mcrcial Allemand, traducido al. francéc por Leon Mis, 1904, tomo 1, págs. 329 a 338.

Fluye de aquí que, si bien el repre- resentante legal pued.e contratar con su presentad.0, no puede hacerlo bajo la for- ma d.e un acto consigo mismo, sino me- diante un contrato en que el incapaz actúe representado por el curad.or. La intervención de este último, que es un elemento indispensable para la validez d.el acto, tendrá lugar siempre que éste importe una oposición d,e intereses entre el representante legal y el menor o el interdicto. Así sucederá si el represen- tante y el representad.0 d,eben interve- nir en una partición, si el incapaz quiere caucionarlo, hacerle liberalid.ad.es, condonarle una deud.a, anticiparle el pa- go o celebrar con él un contrato bilate- ral. Si esa oposición no existe, la inter- vención del curador no es necesaria; por eso, los actos gratuitos celebrad-os por el padre o la madre en favor del hijo son válidos, sin necesidad d.e esa interven- ción, aunque los padres tengan interés en elíos (1).

Esto demuestra que, en principio, el Código suizo permite el contrato consi- go mismo ya que hay casos en que puede

( 1 ) CURTI-FORRER, Comrnentaire du Code Civil Suisse, traducido del alemán por Max. E. Porret, 1912, art. 282, pág. 231; y art. 392, pág. 312; ROSSEL ET MENTHA, Manuel du Droif Civil Suisse, tomo 1, 2: edición, n.O fi36, pág. 438; y n.O 818, pág. 550.

tener lugar y si en otros lo rechaza, es para evitar el conflicto de intereses (1).

EI art. 436 d.el miga Federal d.e las Obligaciones con.frrma esta conclusión, pues d.ispone que el comisionista. encax- gado d.e com.prar a lrend.er mercaderías, efectos d,e comercio u otros valores mo- biliarios que se coticen en la Bolsa o en el mercadso, puede, salvo ord.en en con- trario d.el comitente, entregar él mismo como vend,&.or. la c m que d.ebía com- pra~, o conservar como comprad,or la que deb í vend,er.

Según este artículo, el comisionista pa- ra vend.er o comprar esas mercaderías, efectos o vajores puede actuar, por lo general, como contraparte en el contrato que su comitente le encarga celebrar. Sólo le está vedado hacerlo cuando e1 co- miten.te se lo ha prohibid,^ exprecamen- te. Por lo tanto, en Ios cam a que se re- fiere el art. 436, Ia, ,regla general es el autocontrato y la imposibilidad de cele- brarlo es la excepción.

«El comisionista está obligado por el B contrato a d.efend.er los intereses d.el B comitente en cuanta le sea posible; d.e- » be obtener de los terceros las condicio- B nes más favorables; la ejecución inte- B gra d.e su mandato podría sufrir alguna

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, nmo 86, pfig. 168,

» merma si él mismo actuara como con- » traparte. Si no se permite al comisio- n nista que contrate consigo mismo es

a causa del conflicto de intereses que s de ello resulta y que 'ordinariamente » se resolvería en perjuicio del comitente. Pa o si el resu1tad.o efectivo del negocio no peligra por semejante procedimien-

» to, la ley lo autoriza, como si el comi- tente, a causa de la forma en que se ha

a ce1ebrad.0, puede asegurarse d.e que sus ,) intereses están suficientemente salva-

guardiad.os, lo que sucederá cuancl.0 el ,) objeto d.el contrato se cotiza en la Bolsa » o en el merccid, es decir, cuando el co- ) misionista debe tratar a un precio de- » terminado. (1).

De ahí que el autocontrato que auto- riza el art. 436 sólo tiene lugar cuan.d.0 la comisión versa sobre mercad.erías y valores que se cotizan en la Bolsa o en el mercado. Respecto de los que no se cotizan, el comisionista no puede contra- tar consigo mismo, a menos que el co- mitente lo autorice expresamente para ello (2).

(1) SCHNEIDERET FICK, Commentaire du Code fé- déral des Obligafions, traducido del alemán por Max. E. Porret, tomo 1, art. 436, n.as 2.0, 3.0 y 4.0, pág. m"" 1 1 1 .

(2) SCHNEIDER ET FICK, obra citada, art. 436, n.os 5.0 y 6.0, pfig. 777; ROSSEL, Manuel du Droit Fé- déral des Obligalions, tomo 1, n.O 787, págs. 514 y 515.

Para que e1 comisionista pueda con- tratar consigo mismo es esencia1 que exis- ta un precio de plaza en el lugar d.e su domicilio al tiempo d.e la ejecución del mandato, aunque éste deba ejecutarse en otro lugar, porque es ese el precio del cuaI debe cuenta a su comitente, Si e1 comisionista celebra el autocontrato en su domicilio y en el Iugar de ejecución del mandato el precio d.e plaza es más favorable para e1 comitente, se aplicará este ú1timo. Por lo d.más, el comisio- nista deberá proteger los intereses del comitente; de ahí que si el precio ha su- bido, no deberá aclquirir para sí las mer- caderias c valores al precio cm que se. iniciaron las cotizaciones s h al que as- cendieron d.espués. Deber6 igualmente respetar con toda escrupul~d.ad las instrucciones del comitente (1).

Cuando el comisionista contrata con- sigo mismo se celebra entre él y el comi- tente un contrato de compraventa so- rnetid.0 a las reglas ordinarias de este contrato; pero siempre subsiste el de co- misibn: el comisionista debe rendir cuenta d.e su mandato y tiene d,erecho a la re- muneración estipulada o usual y a los gastos ocasionados con su desempeño (2).

(1) SCHNEIDERET FICK, obracitada, art. 436, n.oc 14 y 16, pág. 778.

(2) SCHNEIDERET FICK, obra citada, art. 836, n.oc 17, 18 y 37 a 40, págs. 778 y 779.

índice

CAPITULO III

El acto jurídico consigo mismo en la Iegislación chilena

20. Los textos legales.-21. E n Chile el acto consigo mismo es jetridfcameilte posible.-22. La regla general es su admtsibi1idad.- 23. Por excep- ción es inadmisibk cuando La ley lo prohibe o cmndo sztscPtQ utt co?zjlicfo de i~lereses, uun cuando no exista utz texfo p7ohibitfvo.-24. Re- quz'sifos Para que surta efectos.-25. El acto consigo mismo es inadmkibte en materia judi- cial.- 26. CGmulo de mandfftos e?z materia judfcial.- 27. Indicación de los dzirersos casos que se esltddiurún.

20. Nuestro Ci#iigo Civil, a seme- janza d.e los Códigus francés, español e italiano, no contiene ninguna reglamen- tación de conjunto del acto juridico con- sigo mismo. No hay en él precepto alguno que, d.e un modo general, lo pro- hiba Q lo autorice. El legislador chileno, al igual que los nombrad.os, se ~ t 6 a consignar disposiciones aisladas para prohibirlo en abscrluto cuando lo estimó Auto~~tratac ibn.4

muy peligroso, o para autorizarlo bajo ciertas condiciones, cuando le pareció que podía envolver un peligro para el representado por el conflicto de intere- ses que ordinariamente suscita un acto de esta especie.

Estas disposiciones son: Art. 410: «El tutor o curador podrá cubrir con los di-

» neros del pupilo las anficipaciones que » haya hecho a beneficio de éste, llevando > los intereses corrientes de plaza; mas pa- » ra ello deberá ser autorizado por los otros » tutores o curadores generales del mismo

pupilo, si los hubiere, o por el juez, en subsidio. .Si el pupilo le fuere deudor de alguna

cspecie, raíz o mueble, a título de legado, . fideicomiso o cualquier otro, será pre- \\ ciso que la posesión de ella se dé al tutor

o curador por los otros tutores o curado- res generales, o por el juez, en subsidio.» Art. 412: «Por regla general, ningún acto o conlrato en que directa o indirec- tamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascen- dientes o descendientes legitimos, o de

> sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legitimos o naturales, o de sus consanguáneos o afines legátimos hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno

, de sus socios de comercio, podrá ejecu- - tarse o celebrarse sino con autorización

* de los otros tutores o curadores generales, » que IZO eslén z'nzplicados de la mz'sma ?m- » nera, o por el juez, en subsidio.

«Pero n i aun de esle r>zodopodrá el tu- K 107 O curado7 comprar bienes raices del » $u$&, o tomartos en arriendo; y se ex- >, tiende esta prohibición a su cónyuge, y » a sus ascendientes o descendientes legi- a fjwzos o natzirales. »

Art. 1796: .Es nulo el contrato de uen- » fa enlre cóñyuges no diz~orciados, y enlre

el padre y el kzjo de fumit ia .~ Art. 1799: « N o es licito a los tutores

» y curadores coilzprar parte algz~na de los bienes de sus Pupilos, sino cón arreglo

» a lo pre~jenido en el tiiulo «De la admi- a nistraci6n de los tutcres y cwadores*.

Art. 1800: <<Los mandatarios, los sin- » dices de los concursos, y los albaceas » estan sujeios en cuanto a la compra a » venta de las cosas que hayatz de pasar por P sus ?nanas en uirirtud de estos encargos, » a lo dispuesto en el art. 2144.~

Art. 2144: « N o podrá el mandatario por si ni por &terpuesta persona, c m - prar las cosas que el manda~zfe le ha or-

3 denado uender, ni vender de lo suyo al mandante lo qzJe éste le ha ordenado

3 comfirar; si no fuere con aprobación ex- presa del mandanfe.» Art. 2145: ~Etzcargado de tomar d k e - ro prestado pudra prestarlo él nzzSmo al

w interés designado por el lizandante, o B a falta de esta designación, al interés \ corriente; pero facultado para colocar » dinero a interés, no podrá tomarlo pres-

tado para si sin aprobación del man- dante., El Codigo d.e Comrc io , por su parte,

contiene también algunos preceptos re- lacionados con esta materia, a saber:

Ari. 57: &eprohibe a los corredores eje- w cutar operaciones de comercio por su » cuenta o tomar interés en ellas, bajo nom-

bre propio o ajeno, directa o indirec- i< tamente; y también desec@eñar en el n cmnercio el oficio de cajero, tenedor de » libros o dependiente, cualquina que sea » la denominación que llevaren.»

Art. 88. <Se prohibe a los martilleros: * 2.0 Tomar parte en la licitación por sí

o por el ministerio de terceros.» Art. 271 : «Se prohibe al comisionista, salvo el caso de autorización formal, ha- cer contratos por cuenta de dos comiten-

w tes o por cuenta propia y ajena, siem9re que $ara celebrarlos tenga que represen- tar intereses incomnpatibles. ((Asi, no podrá: s1.O Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vendcr o que esté encargado de comprar

w por cuenta de otro comitente; (2." Comprar para si mercaderías de

% sus cm~átentes, o adquirk para, ellos efectos que le pertenezcan.. 21. De estos preceptos se despren-

den estas dos conclusiones: la0 que en Chile el acto consigo mismo es jurídica- mente posible; y 2.0 que es admisible, por regla general. ,

La posibilidad jurídica del acto consi- go mismo fluye, en primer ténnino, de aquellos preceptos que, como 10s arts. 410, 412 y 1796 del miga Civil y 57 y 88, n. O 2. del W g o d,e Comercio, lo prohiben en absoluto. Si este acto cons- tituyese una imposibilidad jurídica, ha- bría sido absurdo que la ley lo hubiese prohibido en ciertas ocasiones, ya que, con o sin pr ohibición, en ningún casa ha- bría podido celebrarse en razón de ser juridicarnente impracticable. Se pro- hiben los actos que pueden celebrarse como un medio de prevenir los peligros que pueden acarrear en ciertas circuns- tancias; pero no se prohiben los que, por su natureleza, no pueden celebrarse ja- más. La ley prohibe e1 rnat;imcnio entre ascendientes y descendientes porque es prácticamente posible, pero no prohibe el de personas -le un mismo sexo porque ni jurídica ni materialmente cabe su po- sibilidad. Si se prohibe un acto es por- que se reconoce o admite Ia posibilidad de su celebración; de modo que a1 pro-

hibirse el acto jurídico consigo mismo en ciertos casos, es porque el legislador re- conoció que era posible en d.erecho y si no lo autorizó en ellos fué por los graves peligros que encierra.

La p0sibi1id.a~ juríclica del acto consi- go mismo se comprueba, en seguid-a, con aquellos preceptos que, como los arts. 1800,2144 y 2145 d.el Cód.igo Civil y 271 d.el Código de Comercio, lo permiten ba- jo ciertas condiciones. Si el acto consigo mismo fuese jurídicamente imposible, habría sido absurdo que el legislador hu- biese autorizado formalmente su cele- bración. Se autoriza la celebración d.e actos cuya existencia es posible en De- recho, pero no la d.e aquellos que, por su naturaleza, no pueden ejecutarse en for- ma alguna. Cuando el 1egislad.or regla- menta un acto o señala requisitos para. su eficacia es porque admite su posibili- dad; de suerte que al autorizar expre- samente el autocontrato en los casos mencionados, reconoció que en ellos el mand.atario y el comisionista pueden contratar consigo mismo y, en consecuen- cia, que un acto semejante está d.entro de las posibilidades juríd.icas.

22. De esos mismos preceptos se des- prende, igualmente, que en Chile el acto jurídico consigo mismo es admisible, por regla general. Si en nuestra legislación

no existe ningírn precepto como el art. 181 d.el Código Civil alemán, que pro- hiba el autocantrato en tkminos gené- ricos; si las disposiciones prohibitivas que contienen. nuestros Códigos son es- peciales, se refieren a ciertos y d,etermina- d.os actos consigo mismo, a aquellos que, por suscitar siempre un conflicto d.e in- tereses, se estimó más prud.ente no per- mitir; si en Derecho privado puede ha- cerse td.o cuanto fa ley no prohibe; y si nuestra legislación consagra el principio d,e la libertad' d,e contratar, es forzoso reconoces que la regla general sobre esta. materia no puede ser otra sino que el ac- to consigo mismo es ad.misible entre nosotros (1).

(1) La afirmación que hicimos en el párrafo 15 de nuestro articulo algunas observaciones sobre las últimas reformas de los Códigos Civiles de Ewopa, etc.r, publicado en la Ret,eeisla de Rerecho y Jurz*sprzi- dmcía, tomo 26, sección Derecho, pág. 67, referente a que nuestro Código adopta en materia de acto con- sigo mismo el criterio alemán, según el cual este acto es prohibido, en principio, sólo es exacta por lo que se refiere al caso del art. 2143 que allí se cita. En ese párrafo no hemos pretendido analizar el problema del acto consigo mismo en todos sus aspectos y alu- dimos solamente al caso del mandatario que compra para sí lo que su mandante le ha encargado vender, o vende de lo suyo al mandante lo que éste le ha en- cargado comprar. A su respecto. nuestro Código si- gue el criterio alemán, y es eso lo que ailí quisimos decir, pues, por regla general, no puede contratar consigo mismo: sólo puede hacerlo si el mandante lo ha autorizado en forma expresa. Fuera de allí, nues- tro Código se aparta de ese criterio y sigue el de la

No obsta a lo dicho la circunstancia de que el autocontrato sea un acto jurídico unilateral que, a veces, crea obligacio- nes, porque nuestro Código Civil reco- noce expresamente semejantes actos uni- laterales, tales como la aceptación de una herencia o legado y la agencia ofi- ciosa (art. 1437). En aquélla, la mla voluntad. del asignatario que acepta la asignación le impone las obligaciones in- herentes a toda aceptación d.e herencia o legado; y en la segund.a, es también la sola voluntad d.el gestor o agente oficio- so la que lo cbliga para con la persona cuyos negocios administra (art. 2286).

23. El acto jurídico consigo mismo es inadmisible cuando la ley lo ha pro- hibido expresamente o cuando suscita un conflicto de intereses.

Según esto, no podrá tener lugar en los casos de los arts. 410, 412 y 1796 d.el Código Civil y de los arts. 57 y 88, n.O 2.0 del Código de Comercio. En los ca- sos de los arts. 1800, 2144 y 2145 del (3% digo Civil y 271 del W i g o de Comercio podrá celebrarse si se llenan los requisi- tos prescritos al efecto; sin ellos tampoco será vá1id.o y hará incurrir a su autor en lac s.nciones con-espondientes. ~- - - -- - - doctrina f r a n h , o sea, que el acto consigo mismo es admisible, por regla general. Hacemos esta adver- tencia para evitar malas interpretaciones y a fin de que no se crea que e&amos en contradicción con lo que alií dijimos.

Como todos estos preceptos se fund,an en el conff icto de intereses que ordinaria- mente origina el acto consigo mismo, creemos que cada vez que él se presente, no será posible su celebración, .aunque no exista un texto expreso que lo prohi- ba (1).

En tales cam, serán las circunstan- cias 6.e la causa Ias que d.ecid.irás~ si er; ad- misible o no y será la. apreciación que al respecto hagan los jueces la que, m ?.e- finitiva, servirá para d.etmínar su efi- qcia o inefica.cia (2). Para ello, pdrán tener presentes los preceptos prohibitivos sobre la materia, porque si bien es cierto que éstos son excepcionales y no puedan aplicarse por analogía fuera d,e lm casos

le una que contemplan, dada la ausencia 2, reglamentación general sobre esta ma- teria, pensamos que los jueces, obligados como están a fallar los procesos sometí- dos a su conocimien.b aun a falta de ley que resuelva el punto d.ebatid,o, pu&.en d.ecidir que el autccontrato es inadmi- sible en t o d . ~ acpellcs casos que, aunque no contemplad.cs especialmente por la ley, ofrecen Ics mismas peIigrcs que el 1egisIad.u.r quiso evita.^ en los que regla- -

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 50, pág. - 1 0 I L O .

(2) Los jueces de la causa deciden soberanamente si existe o no conflicto de intereses por ser una mera cuestión de hecho: PLANIOL ET RIPERT, obra cita- da, tomo 1, n.O 509, nota (l), pág. 551.

mentó de un modo concreto. Es el crite- rio observadso por la jurisprudencia fran- cesa y apr0bad.o por gran parte de la doctrina (1)

Nadie &rá negar que la dación en pago, por ejemplo, ofrece el mismo pe- ligro que la compraventa, dede el punto de vista del autocontra.to. Aquélla, corno ésta, suscita el mismo temor que el art. 2144 quiso evitar. ¿No es lógico suponer que ha estad.0 fuera d.e la intención del mand.ante, que no autorizó a su manda.- tario para que comprara lo que le encar- gó vend.er, que éste pueda hacerse para consigo mismo una d.ación en pago con bienes de aquél? Así parecei luego, lo. prudencia aconseja no autorizar seme- jante autocontrato.

24. El acto jurídico consigo mismo, al igual que todo acto unilateral, sólo surte efectos cuando se exterioriza, cuan.- do se toma nota de su existencia en el medio social en téminos q,ue eviten o

(1) PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n.O 69, pág. 90; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 45, pág. 112; POPESCO-RAMNICEANO, obra citada, pág. 290; VALLIMARESCO, obra citada, pág. 981.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Con- cepción, que se publica en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27, Segunda Parte, Sección 1.8, pág. 656, parece inclinarse en sentido contrario, pues en sus considerandos 5.0 y 6.0 interpreta en for- ma restrictiva la regla del art. 2144 del Código Ci- vil y la limita al contrato de compraventa única- mente.

hagan imposible su revocación por la sola voluntad del autor. El autocontrato no existe prácticamente, d.ice Demogxe, si- no desde el día que un tercero conozca suexistencía.

Como nuestro Cód,igo no se ha pro- nuncíad.o sobre el particular, bastará al efecto cualquier hecho que, por su natu- raleza, haga imposible 13 revocación d.el autocontrato, como su otorgamiento por instrumento público, la realización de cualquiera d.e las circunstancias que, se- gún el a&. 1703 d~eI Cód.igo Civil, sirven para dar fecha cierta a un hstnxmentcl privado, si el autocontrato se fia obr- gad.0 en un instrumento de esta especie, Ia protwolización del instrumento pri- vado d.e que conste, el aviso de su cefe- bración al mandante, el envío a éste d.e la cosa sobre que lTersa; y si se trata de una autotradición o de una autoentrega, la inscripción en e1 Registro correspon- diente, si la cosa es inmueble o si aquel?a tiene por causa una prenda agraria o in- dustrial, etc (1).

25. La regla d.e que el acto jurídico consigo mismo es ad.misible, por b ge- neral, sólo tiene aplicación en materic? extrajudicial. Tratándose de actos judi-

(1) Véanse al respecto los principios expuestos en los números 10 y 11 del Capítulo 1, que son íntegra mente aplicables entre nosotros.

ciales, el acto consigo mismo no se ad- mite en ningún caso. Nuestra legislación prohibe que una sola persona pueda sostener un litigio consigo misma, como representante del otro o de ambos liti- gantes.

Es cierto que no existe ningún precep- to que lo prohiba en términos genéricos, pero las diversas disposiciones d.icta.d,a.s para cad.a uno d.e los casos que pueden presentarse permiten enunciar esta pro- hibición como regla general.

Así, el art. 154 del Cod.igo Civil dis- pone que para que la mujer menor pueda p 5 . r separación de bienes, deberá ser aut0rizad.a por un curador especial, lo que significa que el marido no la repre- senta en el juicio d.e separación; el art. 188 ordena que en el juicio de reclama- ción contra la legitimidad del hijo, se- guido por el marido, se nombrará un cu- rador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en él; el art. 257 establece que siempre que el hijo de familia tenga que litigar como actor contra su padre, le será necesario obtener la venia de1 juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis, de m d o que en los litigios entre el padre y el hijo de familia, aquél no 10 representa; y el art. 506 dispone que no pueden ser solos tutores o cura- d.ores de una persona los que litiguen con

ella, por intereses propios o ajenos; el juez, según le pareciere más convenien- te, les agregará otros tutores o curadores que ad.ministren conjuntamente, o los declarará incapaces d.el cargo. Completa este conjunto de disposiciones el art. 232 del Código Penal que castiga al abogado que, teniendo la d.efensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio.

Todos estos preceptos evidencian que el legislador chileno no admite que un juicio pueda seguir* por una sola per- sona en un d.uble carácter, como parte directa y como representante de la contrapayte, o como reprensentante de ambos contend.ores. Cada litigante que tiene intereses opuestm &be tener un representante sepxrad.o (1). Esto se debe a que, como dice Demogue, el juez en un proceso tiene un 1-01 pasivo, d.e modo que si se ccurre 2él para. que b d.irha, es ne-

(1) La Corte de Apelaciones de Santíago, funda- da ea que los intereses del marido y de la mujer no son unos mismos en un juicio de nulidad de su ma- trimonio, ya que las consecuencias de la dimlución del vínculo gravitan con marcada preferencia sobre la última, declaró que en el juicio en que un tercero p d a esa nulidad contra ambos cónyuges, el marido no puede actuar por sí y como representante de su mujer, y como la demanda fué notificada a aquél en su doble carácter de parte directa y de representante legal de su cónyuge, anuló todo lo obrado y repuso el proceso al estado de notificar a ésta la demanda (Gacela de los Tribunales, año 1914, tomo 1, senten- cia 68, pág. 140).

c d o que exista un verdadero debate y no una simple exposición del asunto por el representante común de los liti- gante (1).

Por consiguiente, el padre o madre de familia, el marido y el guardad.or no pue- den litigar consigo mismo como parte di- recta y 'como representante legal de su hijo, de su mujer o d.e su pupilo, que ac- túan como contraparte. Un juicio de nu- lidad de matrimonio o d.e divorcio, ini- ciado por el marido contra la mujer o vice versa, no puede seguirlo aquél con- sigo mismo como representante legal de ella. Un guardador que tiene un derecho que hacer valer contra su pupilo no pue- de demandarse a sí mismo como repre- sentante de éste o viceversa. En todos estos cana se nombrará al incapaz un curador ad litem de acuerdo con los an- .tedichos preceptos, si su incapacidad. lo hace necesario (2).

La Corte de Talca ha fallado que el nombramiento de este curador especial debe hacerse en cada juicio que se pro- mueva y que es ineficaz el que se haga anticipadamente antes que los juicios se inicien, ya que en estas condiciones no puede conocerse ni siquiera el rol en que

(1) Obra citada, n.O 78, pág. 152. Véase, en el mis- mo sentidb. HUPKA, obra citada, pág. 318, nota 2.

(2) Véase en este sentido Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo 1, sentencia 68 (considerando 4.0). pág. 140.

el incapaz figurará en ellos, si corno de- mandante o demandado (1).

26. La dicho no obsta a que una mis- ma persona pueda representar en juicio a varios litigantes si todos sus intereses son id6nticos. Si son varios los deman- dantes o varios los demandados y las acciones de aquéllos y las excepciones d,e éstos son unas mismas, pueden actuar por medio de un mismo procurador. Aun más, en tal caso e1 art. 20 del Código de d.e Procedimiento Civil les ordena litigar conjuntamente constituyen d.^ un sdo mandatario. Pero d.esde que aparezca haber entre elbs incompatibilidad de intereses, podrán litigar por separado (art. 21 del Código de Procdfiento Civil).

Igualmente, una misma persona pude representar a dos o más coasignatanos en una partición si sus intereses no son incompatibles. Un tutor o curadar puede actuar por sus pupilos, si son varios; el padre o madre 'de lfamilia 'pueden repre- a t a r a todos sus hijos a la vez; un mis- mo procurador puede representar a dos o más copartícipes. Pero el tutor o cu- rador, que es a la vez coasignatario con sus pupilos, el padre o la madre de fami- lia que 10 son conjuntamente con sus hi- jos, no pueden representados en la par-

(1) Gacata de los Tribunales, año 1914, tomo 11, sentencia 515, pág. 1402.

tición a virtud de los arts. 412 y 257. Es- tos actuarán representados por otro tu- tor o curad.or, si lo hay, o por un curad.or especial (1).

27. Para el mejor d.esarrollo de la ma- teria, d.ividiremos este capitulo en cinco párrafos, d.estinad.os: el 1 .O, al acto jurí- dico consigo mismo del representante legal de una persona natural; el 2.0, al acto jurídico consigo mismo d.el manda- tario de una persona natural; el 3.0, al acto jurídico consigo mismo del repre- sentante de las personas jurídicas; el 4.0, al acto jurídico consigo mismo realizado pGr una persona que quiere fijar la si- tuación relativa d.e d.os fracciones de su patrimonio sometid.as a regímenes dis- tintos, y el 5. O, a los casczs que no son de autocontrato y que aparentemente pu- dieran considerarse tales.

1.0 EL ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO DEL REPRESENTANTE LqGAL DE UNA PERSONA NATURAL. - -

A) Tutores y curadores

28. Preceptos legales sobre la materia.-29. Conclu- siones que de ellos fluyen.-30. La ley prohibe el acto consigo mismo entre guardador y pupi- lo; requisitos Para qüe puedan contratar ambos

(1) Véase en este sentido Rc2iista de Derecho y Ju- risprudencia, tomo XIX, Segunda parte, &6n 1: phg. 487 (Corte Suprema).

segú>i e1 nrl. '11.2 del Código Civil.--31. La re- qla dcZ art. 4 1 2 también tierie aplicrzci&a e n kateria jzcdicial.--32. Interwncibn de otro grtnrdador gzneral o de un crdrador especial.-- 33. Ntiesiru Código no admite el sibi solvere del guardador: art. 410.--34. El giaardador, que es acreedor dql pripilo, no prrede pagarse a sí mismo lo que &fe le nderrdr: cOmo dehe ha- cerlo.-35. El gzsnrdador, qitc es deudor del ptt- pilo, tur?ipoco pzrede pagarse a sí nzis~zo, en clrnnlo representaste suyo, lo qite adsude a crqzíél; cómo debe hacerlo.^-36. Sanción de la contra~~ención a los aris. 410 y 422 i ~ c . 1.0- 37. Actos prohibidos entre @i¿Pk?6 y guardador aun si?? la forma de au¿oco?~irato.-38. San- ción que llenan consigo estos actos.-39. El ggardadur pmde adquirir t>or adjudicación los biencs raíces que posw pro inditfiso c m srt pupIlo.4O. Cnso del cútrtjrlo de gttardas.- 41. Excepcion resfiscto da la fraitsacciÓn.--42. CUSD del yz~ardador qjte actzÉa, a la e!ez, canzo inl y como mailrfaiario de rin tercero.43. Lo dicJ~o en los pdr7njo.s anteriores se afilic~a a todo f i i t ~ r n czarndar.

28. En raz6n d.el peligro que de or- dinario entrafian para el pupilo los actos y contratos entre éste y su guardador, el axt. 412 d.el Cód.igo Civil dispone que, por regla general, ningún acto en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador o alguno de sus parientes que allí se indican,. podrá ejecutarse o cele- bwse sino con aut~hzación de 1% otros tutores O curad.ores generales, que no es- tén implicadm de la misma manera, o del juez, en subsidio; y en su inciso se- gundo prohibe, en absoluto, al tutw o Autoca~tratación:-6

curador cumprar bienes d.el pupilo o tomarlos en arriend'o, y extimd.e esta pro- hibición a su cónyuge, y a sus ascendien- tes o d.escendientes legítima y naturales. A este precepto alude el art. 1799 cuan- do dice que no es lícito a los tutores y curad.mes comprar parte alguna d.e los bienes d.e sus pupilas, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administra- ció~z de los tutores y curadores.

A su vez, el art. 410 establece que el tutor o curador pudrá cubrir con los di- nercs d.el pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio d.e éste, 1levand.o los intereses corrientes d.e plaza, siempre que sea aubí-izad.~ por los otros tutores o curadores generales d.el mismo pupilo, si los hubiere, o por el juez, en subsidio; si el pupilo le fuese deucl.01- de alguna es- pecie, raíz o mueble, a título d.e 1ega.d.0, fic!eicomiso o cualquier otro, será preci- co que la posesión de ella se dé al tutor o curador pcr les otros tutores o curado- res generales, o por el juez, en subsidio.

29. De los antedichos preceptos se desprer,dcien estas dos conclusiones : 1.0 que nuestra legislación prohibe, en ge- neral, el acto consigo mismo entre el pu- pilo y su guwd,ad« bajo la forma d,e au- taccntrato o selbstkontrahieren, porque cada vez que entrambos deba realizarse un acto o contrato es necesaria la auto-

rización d.e los d-emás tutores o c u r a d ~ r e ~ que no estén igualmente implicad.os, o d.el juez, en subsid.io; y

2.0 que no W.as Ios actos y contratos entre giiard.ad,ores y pupilos, aun sin la forma d.e actos consigo mismo, están per- m i t i d ,~~ (1).

30. La ley no prohibe que el tutor o curada contrate con su pupilo ni que tome interés directo o indirecto en un acto o contrato en que éste sea parte. Por el contrario;, los aritoriza para que puedan celebrar entre ellos td.a clase de actos y contratos, a excepción d,e los que menciona el bc. 2.0 del art. 412. El tutor o cmdor puede vender sus bienes raíces o muebles al pupilo (21, pued\e do- náxsebs, puede adquirir un créd.ito en contra suya (3), puede d.arfe en miendo sus bienes raíces y muebles, puede con- tratarlo como obrera o emp1ead.o. E1 pu- pilo, a su vez, puede vend.mle y darle en arrendamiento sus bienes muebles (41, pues la prohibición es sólo para los in- muebles. Ambos pueden pactar un con- --

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n: 51, pág. 118.

(2) ALESSANDRI, De la covi-pragenia y de la prome- sa de venta, tomo 1, n.- 507, phg. 540.

(3) ALESSANDRI, obra citada. tomo I, n.O 506, pág. 539; CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho CZttfZ CChmo, tomo IV, n.O 2244, pág. 409.

(4) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 489, pág. 529 y n.O 493, pág. 532.

trato d.e socied.ad., de mutuo, de prenda, de trabajo, de transporte, de arrmd.amien- to d,e Senicios, etc. Pero todos estos ac- tos o contratos, sean a título oneroso o gratuito, pues la ley no distingue, no pueden celebrarse bajo la forma d.e un autocontrato: el guardad.or no puede ac- tuar en ellos por sí solo en su d,oble ca- rácter de parte y d.e guard.ador. Deben celebrarse con la autorización d.e los d.e- más guardadores no implicad.os igual- mente, o d.el juez, en subsidio (1).

Se ha fallad.0 que corno la cesión de un crédito contra el pupilo a favor del curad,or, estableciendo la condición de acreedor del segundo con respecto al pri- mero, es un acto que por su propia na- turaleza envuelve la contraposición de intereses entre el pupilo y su represen- tante y afecta directamente a aquél, no puede ejecutarse sino con las forma1id.a- des y d,ispiciones exigidas por la ley, es d.ecir, con la autorización previa de los otros tutores o wad.ores que no estén implicados d.e la misma manera o con la d.el juez, en subsidio, sin que baste, al efecto, el hecho d.e que se solicitara por el curador el nombramiento d.e un cura- dor especia.1 para el pupilo a fin de noti-

(1) CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, n: 2244, pág. a; y n.O 2246, pág. 410; ALESSANDRI, obra citada, torno 1, n.os 490,491,493,506 y 507.

ficarle la cesión del a&,ito, pues l o que quiere la Iey es que el acto mismo d.e la cesión se haga con esa previa autoriza- ción (1)-

31. La regla del =t. 412 d,el Código Civil se aplica a los actos extrajud.iciales y a los judiciales. La ley no d,istingue; sus términos son generales y comprenden to- do acto d.el pupilo en que tenga interés directo o ind,irecto el tutor o curada-.

De acuerdo cm este precepto, se ha faIlad.0 por Ia Corte Suprema que la ma- dre guardadora d,e sus hijos menores no los puede representar eficazmente en el juicio d.e partición e? que una y otrm son interesad.os, porque la pxtición es un juicio doble en que cad.a comunero ejer- cita, como parte, derechos propia, en contrapasición a los que de la misma ma- nera y recíprocamente ejercitan los de- más comuneros, de m0d.o que hay entre t&,os éstos incompatibilidad de intere- ses, lo que obligaba a la guard.adura a pr0ced.e~ cm la autorización de 10s de- más tutores o curad,ores no implicados o d.e1 juez, en cubsid.io; y como prescindió de ella, se anuló d compromiso y la par- tici6n en que la madre intervino en su carácter propio y personal y también co- mo guardad.ora d,e sus menores hijos y

j l j Gacela de los Tribulaales, año 1890, tomo 1, sentencia 1828, pág. 931.

la ad.judicación hecha a ella de todos los bienes de la sucesión y, entre ellos, de varios inmuebles (1).

32. En los c a m del art. 412, cuando se celebre un acto o contrato entre el guardador y su pupilo o se trate de un juicio o partición en que ambos tengan intereses opuestos, la representación d.el pupilo la asumirá otro guardad.or gene- ral, que no esté irnp1icad.o d.e la misma manera, si lo hay, o un curad.or especid, en caso contrario (2).

Es cierto que nuestro C&l.igo no con- tiene un precepto que, al igual que los arts. 420 d.el Código francés y 392 d.el Codigo suizo, disponga que &.a vez que haya oposición d.e intereses entre el guard.ad,or y el pupilo se nombrará a &te un curador que actúe en su representa- ción, pero la necesidad de este nombra- miento fluye d.e numerosas disposiciones, tales como los arts. 410, 412, 416 y 494 y, muy especialmente, d.e la circunstancia de que siendo incapaz el pupilo y no pu- diendo actuar sob ni representado por

(1) Revista de' Derecho y Jurisprudencia. tomo XIX, 2.8 parte, sección l.*, pág. 487.

(2) En este sentido, CLARO SOLAR, Explicaciones de Der~cho C t i l Chileno, tomo V. n.O 2555, pág. 226; BoRjA. Esludios sobre el Código Civil Chileno, tomo V I , n.O 202, pág. 280; ALESSANDRI, De la compra- venta y de la promesa de venta, tomo 1, nS0 492, pág. 531 y n.O 506 in fine, pág. 540; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo 1. n.O 509, pág. 550.

su guardador, alguien debe asumir su representacib y ese no es otro que un curarlor especial, que es precisamente el que se d,a para un negocio particular (&. 345) (1).

33. iAdmite nuestro Código el. sibf solerere d.el Derecho Romano, es decir, pued.e el guard,ad.or, que es acreda- d.el pupilo, pagarse a+ sí mismo como tal acreedor, lo que a.quél le ad.eude, o pa- garse como representante del pupilo, de quien es deud.m, lo que él personalmente le debe?

La negativa parece evidente d,ados los términos de los arts. 410 y 412 d.el Có- digo Civil. Dde luego, no puede caber dud.a alguna respecto d.e las anticipa- ciones que el guard.ad.or haya hecho a beneficio d.el pupilo ni del pago de espe- cies, raíces o muebles, que el pupilo le adeude, porque el art. 410 las contempla expresamente.

Las anticipaciones que el tutor o curad.or haya hecho en beneficio del pupi- lo, esto es, Ias cantidades que haya su- ministrad.~ con sus propios dineros para atend.er a.1 pa.go d.e las obligaciones 4.el .

(1) Gaceia de los Trtbr*nales, año 1914, tomo 1, sentencia 68, pág. 140. En el considerando 4.0 de esta sentencia la Corte de Apelaciones de Santia o reconoce la necesidad de este nombramiento cuan 80 haya oposición de intereses entre el representante legal y el incapaz.

pupilo o los gastos que demanden la guarda o su educación, alimentación y habitación, mientras se perciban las ren- tas o bienes d.el pupilo, no podrá cubrir- las con los dineros de éste sin la autoriza- ción de los otros tutcres o curadores generales, si los hubiere, o d.el juez, en subsidio. Sólo así podrá cubrirse de ellas con esos dineros y a.bonarse los intereses corrientes d,e plaza (1).

Es verd,ac! que, una vez 0btenid.a esta autorización, el guardac?or podrá efec- tuar por sí solo el acto ma.texial6.e tomar e1,dinero de la caja d.el pupilo y llevarlo a la suya, pero no por esto pude decirse que hay aquí un acto consigo mismo, pues para llevarlo a efecto requiere el concurso d.e la volunto.d, d.e otra persona (otro guard.ad.or o el juez), lo que le quita ese carácter.

Confirma esta opinión el art. 450 del Proyecto de 1853, pues allí se d.isponía que si no había otros tutores o curaddo- res que autorizaran el zcto, el guard.ad.or lo haría por si solo, sentando la corres- pondiente partida en el libro diario de la cuenta, tal como se hacía en Rom. De haberse wtenid.0 esta dispmición, no cabe dud.a que en el pago d.e esas antici- paciones ha,bria habid.0 un acto consigo

(1) CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, n.O 2231, pág. 398.

mismo; percl fué sustituidla por el actual art. 410 en que la autorización del juez reemplaza la anotación de la particla. en el libro diario d,e b, cuenta, con que se contentaba el Proyecto cuand.0 no había otros guardad.ores.

Igualmente, si el pupilo fueie d,eudor al tutor o curad.or de alguna especie, raíz o mueble, a título de legad.o, fid,eicomiso o cualquier otro título, el guard,ad.or no pued.e pagársela a sí mismo. Debe serle entregada por los otros tutores o cura- d.ores genesdes, si los hay-, o por el juez, en subsidio, en cuyo caso éste nombrará un curad.or especial pan que proceda a hacer fa entrega (1). Tampoco cabe aquí el sibi sublere de los rom.ms.

34. Si el tutor o cuarl,or es acreed,or del pupilo por una d.eud.a diversa de las que contempla el art. 410, si lo es por un crédito que ha o.dguipid.o en contra suya,, por un alca,nce hereditario, etc., ¿podría. pagarse a sí misnio? El señor Claro So- lar sstiene la afirmativa, aunque con razones muy d,ébiles, en nuestro con- cepto (2).

(1) C L . ~ O SOLAR, obra citada, tomo IV, n.as 2235,2236 y 2237, págs. 403 y 404; BORJA, obra ci- tada, tomo VI, n.O 193, pág. 269.

(2) Obra citada, tomo IV, n.O 2134, pág. 323. Los autor= franceses se pronuncian en el mismo senti- ,do, pero ello se debe a que en el Código francés no existen preceptos análogos a nuestros artículos 410 y 412. Véanse DE~IOGUE, obra citada, tomo 1, n.o 51, pág. 118 ittfine; PLANIOL ET RIPERT, obra cjta- da, tomo VI, n: 70, pág. 90 y tonlo 1, n.o 261, pág. 312.

Creemos, sin embargo, que la negati- va no puede ofrecer dudas dado que el art. 412 se refiere a todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador y la solución o pago efectivo es un acto en que, en este caso, tiene interés directo el guardador; y que el art. 410, al no permitir que el tutor o curador pueda entregarse a sí mismo las especies, raíces o muebles, que le deba el pupilo, se refiere a toda cosa que éste pueda adeudarle por cual- quier titulo y el dinero es, por cierto, cosa mueble. A esto se agrega que si el inciso 1 . O del art. 410 no autoriza el sibz' solvere tratándose de anticipaciones qqe el tu- tor o curador haya hecho en beneficio del pupilo, con igual o mayor razón no lo autorizará respecto de otras obligaciones del pupilo para con aquél, toda vez que las anticipaciones se hicieron para favo- recerlos y obviar la falta de recursos que existió en un cierto momento, lo que, se- guramente, no acontecerá con esas otras obligaciones.

Por último, cabe recordar que el art. 506 no permite que un acreedor de una persona pueda ser solo su tutor o cura- dor, en cuyo caso el juez, según le pare- ciere más conveniente, le agregará otro tutor o curador que administre conjun- tamente o lo declarará incapaz del cargo.

Esto revela que, según e1 legislador, hay en tal taso oposición d.e interwci entram- bos; siendo así, no se ve c6mo p&íz pagarse a si mimo e1 tutor o turarlor ya que todos los preceptos d.e nuestro Có- digo concurren a d.emmtrar que, exis- tiendo esa oposiion, d gua~d,a.lc;r no puede actuar por sí solo.

En el caw en examen, el pago deberá h a c m con arreglo al art. 412, es d.eck, con la autorización de 10s otros tutores o curadores no implicad.os, si los hubiere, o del juez, en subsidio.

35. Por id6ntica.s consideraciones, creernos que si el tutor o m d o r es deu- dor del pupilo, par cualquiera causa, tampoco puede pagarse par sí colo a sí mismo en cuanto cepresentante suyo. Este pago es un acto y como en él tiene interés directo el guzcd,ador, quedc! com- prendido de ileno en el arZ.. 412, a 10 que se agrega que el at, 506 se refiere tam- bién al que sea deudor del pupilo. Para su eficacia deberá, pues, hacerlo con a u ~ c i ó n de Ioc demás tutaces o cu- radores no implicados, o del juez, en subsidio.

36. La contravencióri de los arts. 410 y 412, inc. 1.0 del W i g o Civil, está sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato ejecutado por el mar- d.adoc sin la autorización de los d . d s

guard.a.dores o d.el juez, en subsid.io. Se habría 0mitid.o en él un requisito o for- malidad exigido por la ley m consid.era- ción al estado o calidad. d,e las personas y no a la naturaleza del acto o contrato (a.rt. 1682) (1). En consecuencia, la nu- lidad sólo pueden invocarla el pupilo, sus hesedaos o cesionarios, prescribe en cuatro años conta.ci..os d,ed.e que cesó la incapa.cida.d. y puede sanearse por su ra- tificación (arts. 1684, 1691 y 1696).

Se ha fa1lad.o q.ue es nula la cesión de un cr&.ito contra el pupilo a favor d.el mad.or, esta,bleciend.o la cond,ición d.e acreedor d.el segund.0, con respecto al primero, si se efectuó sin previa a-utori- zación d.e b s otros tutores o cura.c'.ores no implico,d.os, o d.el juez, en subsidio, por cuyo motivo el créd.ito cedido en ta.-

(1) PLANIOLET RIPERT, obra citada, tomo 1, n." 261, pág. 313, y n.O 270, pág. 321 ; y tomo VI, n. O 70,

E ág. 90; CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, n.O 246, pág. 410. En nuestra obra De la compraventa

y de la promeSa de venta, tomo 1, n.O 517, pág. 547, sostuvimos que esta nulidad era absoluta en aten- ción a que el art. 230 del Código Penal pena al guar- dador que se interesare directa o indirectamente en algún contrato relativo a los bienes del pupilo; pero un mayor estudio de la cuestión nos ha hecho aban- donar esa opinión y pronunciarnos por la que expo- nemos en el texto. La penalidad que un acto o con- trato pueda llevar consi O, no puede influir en la c f naturaleza de la nulidad e que esté afectado que se determina exclusivamente por el Derecho Civil, con prescindencia de aquella circunstancia.

les condicion~ no es título bastante para ejecutar al pupilo (1)

Se ha fallado, iguaGente, que es nulo el descuento de un documento otorgado a favor del maclor hecho pot' éste con dinero de su pupilo sin cumplir m las requisitos del art. 412 del Código Ci- vil y, en consecuencia, el ex-curador debe des.olve~- a su ex-pupilo que lo pide, el dulero incmtido en ese d.escuento (2).

37. En atendon a los peligros que es- tcs actos en~xelven siempre, el inciso 2: d.el a*. 412 prohibe al tutor o cura- d o ~ comprar los bienes raíces del pupilo o tornarlos en arrendamiento. A virtud de1 art, 1899 d,el Codigo Civil, tampoco puede permutar esoc bienes por Ios suyos propios. Estos actos no pueden cele- bmcse ni aunque el tutor o curador fum autorizado para ello por los demás tuto- res o curadmes generales no implicados, o por e1 juez, en subsidio, pues ese pre- cepto dispone que .ni aun de este modo* podrá el tubr o wad.oi comprar o to- mar en arriendo esos bienes (3).

La prohibición para comprar los bie- (1) '~accfg de los Tribunales, año 1890, tomo 1,

sentencia 1828, pág. 951. (2) Gaceta de los Trib~inaies, año 1862-63, senten-

cia 1037, pág. 381. (3) CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, n . O 2250,

pág. 415; BOR~A, obra citada, tomo VI, n.O 203, pág. 281; ALESSANDRI, obra citada, tomo I, n." 495, pág. 532.

nes raíces d.el pupilo rige, sea que se ven- dan voluntariamente o en venta forzada a consecuencia. d.e una a.c&n judicial intentada por el guarda,d.or mismo o por un tercero (l), sea que la. venta se haga en pública subasta. (2), sea, que el guar- dad.or los compre directamente o por in- krpósita persona. (3). El artículo 412 no distingue.

38. La. contra,vención a esta. prohi- bición acmea. la nu5d.a.d. a.bsoluta. d,el contrato ck compra.venta., d.e permuta. o de arrend..amiento, celebr2.d.o por el tu- tor o cura.d.or, a virtud. d.e los arts. 10 y 1682 d,el M i g o Civil, p u s se tra.ta. de un contrato pr0hibid.o por la ley y en éste, según el art. 1466, hay objeto ilícito (4).

39. No obstante los términes e,el art. 412, el tutor o cura.d.or pueé.e a.d.quirir los bienes ra.íces del pupilo en que se.a ccrmunero o casigna.taxio con él, pero siempre que la. a.d.quisición se haga. me- d,iante ad.jud.ic2.ción de la. c m com.ún y observánd.ae 1a.s fomalid,ad.es prescritas

(1) ALECS.~NDRI. obra citada, tomo 1. n.O 497, pág. 533.

(2) A.LESSANDRI, obra citada, tomo 1, n: 496, pág. 532.

(3) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 508, pág. 540.

(4) ALECSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 517, pág. 547. En contra CLARO SOLAR, obra citada, to- mo IV, n.O 2253, pág. 419, que sostiene que la nuli- dad es relativa.

por 1% arts. 396, 1322, 1326 y 1342 del Código Civil. En tal caso, no hay, en realiddad,, compraventa, ni puede decirse que bs bienes ad.judicadcs al guard,ador hayan sido (<bienes d.el pupilo>?, dados los efectos que el art. 1344 atribuye a los actos be partición. excusad.^ creemos decir que en esa paiticiún o liquidación el pupilo a.ctuará representa6.0 pcr sus otros guard.ad.ores, si los hay, o por un curadda especial (1).

Lo dicho no sigrifica que el tutcr o cu- rado~ pcda compm.r la cuota que el pu- pilo posea en el bien raíz d.e que mbcs son cepr~piet~rios. He.y entonces com- praventa, que queda comprendid~a en la prohibición del axt. 412 inc. 2.0

40. Un rn.isrn.0 guardclabor puede te- ner bajo su guarda varios pupilas (art. 347 d.el Cg.igo Civil). ¿Podría, en tal cam, contratar consigo mismo como re- presentante d.e cad.a uno d,e elbs? 2Po- dria, par ejempIo, celebrar por sí d o y en representación de sus d.istintos pupi- los un ccntnto d.e compmventa o d.e mendamiento d.e los bienes d.e urro a favor del otm?

Demogue se pronuncia por lít afirma- (1) CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, n . ~

2254, pág. 421; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n . O

51, pág. 119 y Ios demás autores que cita en la nota 2 de esa página; PLANIOL ET RIPERT. obra citada, tomo I, n.O 593, pág. 628.

tiva (1). Planiol por la negativa (2). Por nuestra. partc, creemos que lo pue- d.e hacer, pues ninguna disposición se lo prohibe como habría d.ebid.0 hacerlo el legi&d.or si hubiese querido imped.ir es- ta clase de contratos cuya posibilid.ad ha podid.0 prever ya que en el art. 347 contempló expresamente el caso d.e que una misma persona fuese a la vez guar- d.ad,or de varios pupilos (3).

Este autocontrato es posible aunque consista en la venta. o el mend.amiento d,e bienes raíces. La prohibición d.el in- ciso 2.0 del art. 412 reza para. con el guar- d,ad.or y no respecto d.e los otros pupilos, a menos que el pupilo comprador fuere cónyuge o ascendiente o descendiente legítimo o natural del guard.ad.or, pues entonces la prohibición también lo al- canza, según ese precepto. La asitonza- ción d.e los demás tutores o curad.ores que no estén implicad.= d.e la misma manera, o del juez en subsidio, no es necesaria, a no ser que un contrato semejante pu- diera. significar para el guardad.or un in- terés directo o indirecto (art. 412).

Cuand.0 se celebre el autocontrato a .

(1) Obra citada, tomo 1, n.O 62. pág. 136 in fine. (2) Traité Elémentaire de Droit Civil, tomo 1, 11.~

edición, n.O 1717, pág. 572. (3) Con mayor razón. el guardador de dos pupi-

los podrá autorizarlos para que contraten entre sí. En este sentido: D E M ~ ~ J E , obra citada, tomo 1, n.O

76. pág. 151.

que aquí nos refez-imos, en el instrumen- to d.e que 61 conste comparecerá el guar- dador )por sí solo en su doble carácter de guard.ad.or d.e cad.a parte.

41. El guard'adrx, en su doble m- rácter & representante legal d.e ambas partes, podrá celebrar consigo mismo toda c1a.s de contratos: compraventa, arrendarnien to, sociedad, préstamo, e tc., a excepción del d,e transacción, porque si ésta es pactada. por una. sola persona., dice Demogue, deja de ser tal para cunver- tUrse en un arbitraje en que se confieren al árbitro poderes muy amplios e ilimi- tados: no solamente el d.e juzgar sino el de teminar el asunto en la mejor forma. para. cada parte. «Se comprende que un

acto tan d.elicad.0 no pu4.a hacerse sin S autoriza.ción especial de los d.os inte- 3 resados» (1).

42. Por b.s mism.3.s razones que expu- simos en el n.O 40, creemos que el tutor o m d . o r puede contratar consigo mis- mo coma representante d.el pupilo y co- mo mand,a.tario d.e un tercero y celebrar, en ese d.oble carácter, cualquier contra-

(1) Obra c i tada, tomo 1, n.O 6.1, pág. 138; HUC, Corntnentaim Th&riquc L'! Pratiqzie dn Code Civil, tomo XII, n.O 33 in fins, pág. 53 ; POPESCO-RAMNI- GEANO, obra citada, pág. SSO. En el mismo sentido véase el considerando 7.0 de la resolución de Ia Di- rección de los Registros de Madrid, que se publica en t Reaisía de Derecho Privado, año XVII, pag. 346. Autwontrataci5n. -7

to aun de aquellos a q ~ e se refiere el in- ciso 2.0 del art. 412, siempre, natwal- mente, que su mandante no sea cónyuge, ascendiente o descendiente legítimo o na- tural d.el gua.rdad.or, pues a éstos tam- bién les está prohibida su celebración. Puede, por lo tanto, comprar o tom.ar en arriend,~ para su mandante los bienes raíces (1) o muebles (2) de su pupilo, comprar o tomar en arriendo para éste los de aquél y, en general, celebrar por sí solo y como representante de ambos, toda c1a.w de contrates, exceptuado el de transacción.

No requiere para ello la autorización de los &más guard,ad.ores no implicad.os o d.el juez en subsid.io, a menos que de ese contrato reporte algún interés directo o indirecto; como si se hubiese estipu1ad.o alguna remuneración pcr el mand.ato. En tal caso, se aplicaría el art. 412. Pero si el mand.ato fuere gratuito y d.el contrato que el guard.ad.or celebre consigo mismo no reportará ninguna utilidad., ni directa ni ind,i.ecta, podrá hacerlo por sí solo sin necedad. d,e cumplir con las forma- lidades d.e ese precepto. Claro está que para la venta de los bienes d.el pupilo se

(1) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n . O 498, pág. 533.

(2) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 494, pág. 532.

observará b prevenido en los arts. 393 y 394 del Código Civil.

Cuando tenga lugar el autocontrato de que aquí tratamos en el instrumento de que conste, comparecerá el guardador por sí solo en su dable carácter de guar- dad.or d.e uno d.e los contratantes y de mand.atario del otro.

43. Todo cuanto hemos dicho en los núms. 28 a 42, inclusive, se aplica a todo guard.ador, sea testamentario, legítimo o dativo. Por consiguiente, rige con los tutores y curadores generales, con los curadsores de bienes (art. 487), con los adjuntos, con los interinos y con los es- peciales cuando haya lugar a elío (1)-

B) Padre y madre de familia

44. Por regla general, el acto consigo mismo entre el padre y el hijo de familia es admisible.-45. Cucindo es adma'sib1e.-46. Cómo pueden con- traiar el padre y el A ~ O de fa~iilia ccztando no es posible hucerlo en forma de auloconfrato.-47 Sanciiin del azclocontrato del padre de familia cuando es inudmisible.-48. El cmtrato dc compraaenta entrambos es16 prohibido aún sin la fortna de autocon¿.rato.-49. Sanción de la compraventa entre el Padre y el hijo de fami- lia.-50. El padre y el hijo de fat?ziLia pzeden adquirir por adjudtkacábn los bZenes en que ambos son copropie!arios.-51. Caso del au- tocoialrato del padre de familfa que tiene varios heos bajo Patria Dotestad.-52. Caso del au- --

(1) ALJZSSANDRI, obra citada, tomo 1, n.- 510 y 511, págs. 542 y 543.

toconfrafo del padre de familia que contrata consígo mismo como representante & su hijo y como mandatario o guardador de otra persona. -53. Excepciones a los dos númros preceden- tes.-54. Lo dicho anterwrmente es aplicable a la madre que ejerce ka patria potestad.

44. Respecto d.el paclre de familia, el Código no contiene un precepto análogo al del art. 412. Ha estimad.0 tal vez que, dadas las relaciones que en este caso me- dian entre el representante y el incapaz, hay menos peligro de abusos. No existe tampoco, como en otros Códigos, una disposición que establezca de un modo general que cuando entre el padre y el hijo de familia exista oposición de inte- reses, actuará en nombre de éste un tu- tor uú hoc como en Francia, un defensor como en España o un curador como en Suiza (1). Sobre el particular sólo tenemos el art. 1796 que prohibe el contrato de venta entre el padre y el hijo de familia y algunas disposiciones aisladas que pres- criben el nombramiento de un curador especial para el hijo en ciertos casos en que la oposición de intereses entre éste y su padre es manifiesta (arts. 124, 188 Y 257).

Por esto cremos que el acto consigo mismo entre el padre y el hijo de familia

(1) Art. 389 del Código Civil francés; arts. 282 y 392, n.O 2.0, del Código Civil suizo; art. 224 del Có- digo Civil italiano; art. 165 del Código Civil español.

bajo la f m a d.e un autocontrato o selbst- konlrahiere~z es posible, por regla gene- ral, siempre, naturalmente, que no exis- ta oposición d.e ktereses ya que, segírn. dijimos, cad.a vez que ésta exista, el ac- to consigo rnism.0 es inad.misible, aun- que no haya un texto legal que así 10 de- clare (1).

Si no hay oposición d.e intereses, el aubcontrato d,el padre d.e familia que actúa, a la vez, en su propio nombre y como representante legal d.e su hijo es perfectamente posible y efica.z

En tal caso, en el donimaito de que el acto conste cumpa,recwá en su doble ca- rácter d.e cuntratante d.kecto y de repre- smtante legal d,el hijo.

Así, el pa.dre d.e familia que hace una donación a su hijo podrá aceptarla por sí mismo a nombre de aquél (S), podrá con- tratar un seguro subre su propia vida en beneficio d.e su hijo y aceptarlo en nombre d.e &te (31, p d r á pagarse a sí

(1) En Francia la solución es distinta parque aIIi existeel art. 389 de1 Código Civil que dispone co- mo regla general que si hay oposicibn de intereses entre el administrador y el menor, se nombrará a este úItimo un administrador ad Roc por el tribunal; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.- 52, pág. 120; PL~NIOL ET RIPERT, obra citada, tomo 1, n.O 372, pág. 423, tomo VI, n.O 70, pág. 90.

(2) HUPKA, obra citada, pág. 324, nota (a). (3) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.* 52, pág.

121, i~ flne; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo 1, n." 26'1, pág. 312 y tomo VI, n . O 70, pág. 90.

mimo el dinero que él personalmente ad.mde a su hijo, podrá aceptar la hi- poteca o prenda constituid.a sobre sus propios bienes para caucionar al hijo la obligación d.e que le sea deudor, etc, Tododos estos actos no entrañan ninguna oposición d.e intereses entre el padre y el hijo de familia; al contrario, son be- neficiosos para éste. De ahí que se ad- mitan aun en países que, como Francia y España, no reconocen como posible, en principio, el autocontrato entre el pa- dre y el hijo de familia (1).

45. Pero si existe oposición de inte- reses entre el padre y el hijo d.e familia, si los de uno y otro son divergentes, cir- cunstancia que los jueces del fondo de- cidirán soberanamente en caso de con- troversia al respecto (Z), el acto consigo mismo no es posible entre ellos. Como ha dicho ia W e de Apelaciones d.e San- tiago, desde que esto ocurre el represen- tante deja de representa. al incapaz (3). Así sucederá, ordinariamente, en los con- tratos de arrendamiento que pudiesen celebrar el padre y el hijo, en los d.e so- ciedad, de mutuo, d.e transacción, etc. ~. ~

(1) Véanse las citas de las dos notas precedentes. (2) PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo 1, n.O

509. nota (l), pág. 551. (3) Gaceta de los Tribunales, año 1914, tomo 1,

sentencia 68, pág. 140 (considerando 4.0). En el mis- mo sentido: PLANIOL ET RIPERT, tomo 1, n.0261, pág. 312 y tomo VI, n.O 70, pág. 90.

46. Todos los contratos que provu- qum entrambos un conflicto de intere- ses pueden celebrarlos, sin embargo, pero no bajo la forma d.e autocontrato. En ellos el hijo d.e familia a.ctuar5 represen- t a d . ~ por un curad.or especial, porque si bien no existe un texto expreso sobre el particular, la necesidad d.e este nombra- miento fluye de los arts. 124, 188 y 257, de los cuales resulta que cada vez que entre el padre y el hijo de familia exista oposición de intereses se nombrará a éste un curador especial (1).

La intervención d.e este curada será Unprescinddible en materia judicial, de md.0 que en los juicios de partición en que ambos sean copartícipes o en los li- tigios del mo contra el otro o en aque- Uos en que sus intereses no sean idénti- cos, el hijo actuará representadso por un curador ad Eitem (2).

47. El autocontrato entre el padre y el hijo de familia, fuera de los casoc en que es admisible, es nulo relativamente, en conformidad al inciso final del art. 1692 del Código Civil (3).

(1) CLARO SOL.~R, obra citada, tomo V, n . O

2555, pág. 226; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, to- mo I, n.O 261, in fine, pág. 313.

(2) Véase el n . O 25 de este Capitulo III . CLARO SOLAR, torno III, n.o 1622, pág. 231.

(3) PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n.O 70, pág. 90.

48. Según los arts. 1796 y 1899, los contratos de compraventa y permuta de bienes raíces o de muebles no pueden ce- lebrarse entre el padre y el hijo de fa- milia (1). Están prohibidos entrambos, aunque no se hagan bajo la forma de selbstkontrahieren. -Ni el padre puede comprar los bienes del hijo de familia ni éste los de aquél, ni pueden tampoco per- mutarlos, aunque para ello se obtuviere a-utorización judicial.

La prohibición rige, sea que la venta se haga privadamente o en pública subas- ta (2), voluntaria o forzadamente a con- secuencia de una acción judicial inten- tada por el uno contra el otro o por un tercero (31, directamente o por interpó- sita persona (4).

49. La compraventa y la permuta en- tre el padre y el hijo de familia es nula absolutamente, porque, por ser un con- trato prohibido por la ley, ad.olece de objeto ilicito (&s. 10, 1466 y 1682) (5).

50. El padre y el hijo de familia pue-

(1) ALESSANDRI. obra citada, tomo 1, n.os 371 y 372, págs. 420 y 422.

(2) ALESSANDRI. obra citada. tomo 1. n.O 373. pág. '424.

(3) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 374, pág. 424.

(4) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 379, pág. 430.

(5) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.o 378, pág. 429.

den adquirir por adjudicación los bienes en que ambos sean comuneros, sin que obste a ello el art. 1796. Aqui no hay compraventa. Rige al respecto todo cuan- to dijimos en el n.* 39 acerca de la adju- dicación al tutor o curador de los bienes que posea pro indiviso con su pupilo. Las observaciones y principios aUí for- mulados son igualmente aplicables a este caso y a ellos nos remitimos. 51, Un mismo padse d.e familia pue-

de tener varios hijos bajo patria potes- tad. Como la ley no le ha prohibido con- tratar consigo mismo en representación dedos o más de elles, creemm que pued.e hacerlo. El padse de familia, actuando en su doble carácter de representante legal de cada contratante, puede cele- brar entre sus hijos contratos de venta, arrendamiento, mutuo, etc. (1). En ta- les casos, en ei. instrumento en que cons- te el contrato, el padre comparecerá por sí solo como representante de cada uno de las hijos en cuyo nombre lo celebra.

52. Igualmente, el padre de familia pude contrabx consigo mismo como representante legal de su hijo y como rnand.atario o guarddaddor de otra persona y ceIebrar, en este doble carácter, cual-

(1) DEMOGUE, obra citada. tomo 1, n.O M, pAg. 136, dn jine. En contra: PLAVIOL, obra citada, to- mo 1, 11." edición, n.O 1717, pág. 572.

quier contrato, inclusive el de compra- venta, que sólo se prohibe entre el padre y el hijo de familia, más no entre éste y un tercero (1). Cuando contrate como padre de familia y como guardador de- berá observar lo prevenido en el art. 412 del Código Civil, por 10 que respecta a su carácter de guardador, ya que en ese ac- to tendría interés un descendiente le- gítimo suyo.

En el instrumento en que conste el autocontrato que aquí tratamos, el pa- dre de familia comparecerá por sí solo en su doble carácter de representante de su hijo y de mandatario o guardador del otro contratante.

53. En los casos d.e los dos números precedentes, el padre de familia, en su d.oble carácter de representante de cada parte, podrá celebrar toda clase de con- tratos, menos el de transacción por las consideracionesexpuestas en el n.O 41, a que nos remitimos.

54. Todo lo dicho en los núm. 44 a 53 inclusive es aplicable igualmente a la madre que ejerza la patria potestad, porque el art. 2.0 del Decreto-ley 328 d.ispone que a ésta le corresponde aque-

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n: 62, pág. 136, in fine.

Ila ezz las taisnzas condicz'oizes qzte al fila- dre (1).

C ) Marido

55. flpIicaciÓn al marido de los principios exbuestos en los ~atíms. 44 a 53.-56. Autoconfratos que son posibles entre marido y mujer.-57. E¿ marido que contrata con su mujer puede darle la autorización qrce prescribe el art. 197 del Cb- dlgo Civil.-58. Contratos prohibidos entre ma- rido y mzqier; szr sanción.-59. El ~narviio pue- de celebrar un autocontrato como orepresentaate de srr mujer y como representante legaal o volzcn- tario de rrn tercero.

55. 'Los principios expuestos en los núms. 44 a 53 son aplicables en todas sus partes al marido casado bajo el régimen de comunidad de bienes, en razón de que a su respecto tampoco existe una dispo- sición que prohiba el acto consigo mismo entre él y su mujer bajo la fama de un autocontrato. Por consiguiente, el ma- rido podrá celebrar consigo mismo un contrato en que actúe por sí y como re- presentante legal de su mujer, siempre que entrambos no exista oposición de intereses, en enyo caso en el instsumen-

(1) En el n.u 377, pág. 425 del tomo 1 de nuestra obra De ta co?trprnventa y de la promesa de venta sos- tuvimos que es válida la compraventa entre la madre y el hijo de familia, porque cuando eso escri- bíamos (1917) no se había dictado afin el Decreto- ley 328. Hoy $a, dados los términos de su art. 2.0, creemos que esta compraventa es nula en los mismos casos en que lo es entre el padre y e1 hijo de familia.

to en que conste comparecerá en su do- ble carácter d.e marido y de parte (1). Si la hay, no será posible el autocontra- to (2); y si de hecho se celebra, es nulo relativamente (3).

En este último caso, el contrato de- berán celebrarlo ambos, y si la mujer fuere incapaz por otra causa que su es- tado, actuará representad.a por un cura- d . ~ especial.

En rnateria iudicial el marido aue li- tiga contra su" mujer o cuyos intereses son opuestos o divergentes, no podrá re- presentarla: si es mayor d,e edad actua- rá ella personalmente, y si es menor se le dará un curad.or especial (art. 154 del Código Civil) (4). Se ha fallado, por esto, que el marido no puede actuar por sí y wmo representante d.e su mujer en el juicio de nulidad de su matrimonio ini- ciado por un tercero en contra de ambos, porque en ese juicio los intereses del rna- rido y d.e la mujer son opuestos d.ad.as las consecuencias de mayor gravedad que para ella acarrea esa nulidad (5).

56. El autocontrato entre marido y mujer ca.sa.d.m bajo el régimen d.e comu-

(1) Véase n.O 44, al cual nos remitimos. (2) Véase n.O 45, al cual nos remitimos. (3) Véase n.O 47, al cual nos remitimos. (4) Véase n.O 46, al cual nos remitimos. (5) Gaceta de lo3 Tribunales, año 1914, tomo 1,

sentencia 68, pág. 140.

nidad será posible en todos aquellos con- tratos que puedan celebrarse entre cbn- yuges. Como la regla general es que en- tre éstos es posible la celebración de todo contrato, a excepción de los de compra- venta (a&. 1796), permuta (art. 1894), sociedad., d.onación entre vivos (&s. 675, 1137, 1138) y los que alteren las ca- pitulaciones matrimoniales (l), el ma- rido, en su doble carácter de parte di- recta y de representante legal de su mu- jer, PO&-5 celebrar bajo la forma de un autocontrato cualquiera que no sea de los nombrados o de aquellos que envuel- van una oposición de inteseses entram- bas.

El ma.rido que hace una donación re- vocable a su mujer pdrá aceptarla 61 mismo como representante legal suyo; podr5 contratar un seguro sobre su pro- pia vida en beneficio de la mujer y aceptarlo en nombre de ésta; podrá pa- garse a sí mimo lo que personalmente adeude a su mujer; podrá constituir, p~ sí solo, hipoteca o prenda a favor de SU muja- para caucionar las obligaciones que tenga a su favor o asegurar los inte- reses de ésta, si sus negocios estuvia€m en rnd ,testado y temiere de parte de eiía . -~

(1) En este sentido: ALESSANDRI, obra citada, to- mo I , n.. 369, pág. 412; CLARO %L.*, obra citada, tomo 11, n . O 967 y 968, págs. 133 y 134.

una d.emand.a de separación d.e bienes, en cuyo caso la enmarla, si esa hipo- teca o prend.a fuere suficiente (art. 155).

57. Cuando el mariddo y la mujer con- tratan entre sí, en los casa en que esto es posible, la mujer podrá proc4.m con la autorización de aquél sin necesid.ad de que, en tal evento, sea suplida por el juez. Según el art. 146 del Cáiigo Civil ésta s6b reemplaza la a.utoridad marital en caso d.e negativa o impedjmento d.el marid.0; nad.a de esto ocurre aquí. Si bien, por regla general, el representante legal no pude dar su autorización o su mis- tencia a un inca.paz cuand.0 se trata de un acto que le intexesa personalmente, como sucede con el guarda.dor, según los arts. 410 y 412 d.el Codigo Civil, esta re- gla no rige con el marido. Este, a pesar d.e tener interés en el acto o contrato que celebra su mujer, qued.a capa.citad.0 para darle su autorización, la que, en un ca.m semejante, existe por el hecho d.e inter- venir él mismo, expresa y directamente en el acto (1).

58. Según los arts. 1796 y 1899, es nula la compraventa y la permuta d.e toda clase de bienes entre cónyuges no (1) PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo 1, n.O

270, pág.321 y tomo VI, n: 70. in jine, pág. 91; DE- MOGUE, obra citada, tomo I, neo 74, pág. 149; CLARO SOLAR, obra citada, tomo 11, n:). 969 y 970, págs. 136 y 137.

divorciados (11, aunque estén separados de bienes (2). La mismo ocurre con los contratos que alteren las capitulaciones matrimoniales o el régimen de comuni- dad de bienes, como el d.e sociedad. Los cónyuges no pueden pactar ninguno d.e los antedichos contratos ni aunque los celebren con la intervención de ambos.

La sanción que llevan consigo, si de hecho se celebran, es su nulidad absolu- ta en conformidad a l a arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil (3). La compra- venta es nula aunque se haga en pública subasta f4), o por autoridad de la justi- cia a consecuencia de una acción judicial intentada por uno d.e los cónyuges con- tra el otro o por un tercero (5), o por interpósita persona (6).

La Corte Suprema ha fallado que es nula absolutamente la compraventa en- tre cónyuges no divorciados, aunque es- tén separados de bienes y la venta se realice en pública subasta a consemen-

(1) ALECSANDRI, obra citada, tomo 1, n: 357, pág. 396 y n.O 359, pág. 401.

(2) ALESS.~NDRI, obra citada, torno I, n.* 358, pág. 399.

(3) ALESS.~NDRI, obra citada, tomo 1, n.v 366, pág. 407.

(4) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 363, pág. 403.

(5) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 364, pág. 403.

(6) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 368, pág. 410.

cia de una ejecución seguida por un ter- cero en contra de uno de los cónyuges y aunque éste sólo sea comunero en la cosa adquirida por el otro, por cuyo motivo su nulidad puede declararse de oficio, si aparece de manifiesto en el contrato (1).

Lo dicho respecto de la compraventa debe entenderse con la salvedad con- templada en los núrns. 39 y 50, de modo que el marid.0 y la mujer pueden adqui- rir por adjudicación los bienes en que ambos sean comuneros, pues en esta ad- quisición no hay compraventa.

Las donaciones entre vivos, en cual- quiera forma que se hagan, sólo valdrán como donaciones revocables (arts. 1137 Y 1138)

59. El marido puede contratar con- sigo mismo como representante legal de su mujer y como mandatario, guarda- dor o padre de familia del otro contra- tante y celebrar por sí solo, en este doble carácter, cualquier contrato, si bien mando actúa como guardador de la otra parte deberá observar lo prevenido en el art. 412, ya que se trataría de un acto del pupilo en que tendría interés directo

(1) Revista de Derecho y Jitrisprudencia, tomo 19, Segunda Parte, Sección 1.8. pág. 128. En sentencia n.O 3954, pág. 661 de la Gaceta de los Tribunales. año 1894, tomo 111, se declara igualmente que la com- praventa entre cbnyuges no divorciados adolece de nulidad absoluta.

índice

2.0 EL ACTO ~ Í D I C O CONSIGO MISMO DEL MANDATARIO DE UNA PERSONA NATURAL.

60. La eficacia o ineficacia del ocio consigo >?iismv d2- pende, en esle caso, de la ttolz~niad del tnandanf z. -61. Por regla general, y en su silencio. el mar¿- datario puede contratar consigo n r i s n ~ o . 4 2 . Cuándo no prrede hacerlo.-63. Caso en que e! mandanle L ha prohibido el autocoittrafo.-64 Caso en que el azcioconfrato envuelve zcn peligro Para el mandante; la deterininación de esfa cir- cunstancia es una cuestión de kecko.--65. Czran- do así octrrre, el azrfocontrato no es posible aun- que, en el hecho, no reslrlte perjudicial para el mandanfe.-66. Sanción del azrtoconlíato del mandatario cuando el mandante se lo ira prohi- bido o cuando enuetebe zin peligro Para éste.- 67. El mandatario podrá contratar consigo mis- mo azcnque el airtoconlrato anttueiua t1n peligro para el mandonte, s i ;sic lo azttorizó para ello- -68. Casos en que la ley prohibe el ar,rocov. trato del mandaiario.-69. ProR1bición iic-

Autocontralaci6n.-S

puesta al mandatario Dara comprar o uender; Su extensión.-70. Requisitos para que el manda- tario no pueda celebrar el autocontrato decom- prauenta.-71. La prohibición rige sea la venta pública o priuada.-72. N o rige s i la venta es forzada.-73. El mandatario puede adqui- rir los bienes que se le han encargado uender por sucesión por causa de muerte y por adjudica- ción en una partición.-74. Cuándo cesa.,la prohibición.-75. Sanción de la contravencron: la nulidad relativa de la compraventa.-76. Pro- hibición impuesta al mandatario facultado de contratar un préstamo; casos que deben distin- guirse.-77. El mandatario encargado de mar dinero en préstamo puede prestarlo él mrs- mo.-78. El art. 2145 sólo se refiere al prkst? tno de dinero.-79. E l mandatrle puede prohi- bir el autocontrato en el caso del n.O 77.-80. Autocontrato de préstamo cetebrado por el man- datario a zin interés distinto del que le señalb el mandante, o del corriente; sanción.-81. E l mandatario facultado para colocar dinero a interés no puede tomarlo prestado para si.- -82. Requisitos para que el mandatario no pueda tomar el dinero en préstamo.-83. Czrán- do cesa /a prohibición.-84. Sanción de la con- lratfención: la nulidad relativa del prés1amo.- 85. E l autocontrato del mandatario fuera de los casos de los arts. 2144 y 2145 del Código Civil: hipoteca, arrendamiento, donación, transacción, ctc.-86. Cómo procederú e! mandatario que que contrata consigo mismo.-87. Efectos del autocontralo del mandatario respecto del man- dato y del contrato materia de aquél; pago de la comisión.-88. La responsabilidad del man- datario en caso de autocontrato es la misma que- en lodo mandato.-89. Cúmulo de mandatos.- 90. El mandalario que contrata consigo mismo como representante legal de otra persona; ex- cepciones.-91. E n los casos de los núms. 89 Á 90 el mandatario no puede celebrar por s f solo una transacción.-92. Aplicación de las re- glas precedentes a todo mandatario.-93. El autocontrato del sindico.-94. E l autocontrato

del conrisionista.-95. Por regla general, el ca- misMnista no puede cmtratar consigo f~zismo si ha de representar intereses incom?t$wte'bles.- 96. Tampoco Puede coniralas por cumta de dos conzite~ttes cz~yos intereses so% incompa1ibEes.- 97. El conrisiowista. podrá contratar consigo mismo, sea por cuenla ProPia y. ajetaa o Por cuefzia de dos comitenies, s i izdiiterc mltoriza- cMn fortxal para ello; ejccfos del a.ziioconlrato. -98. Sanción del razdtocontrato del comisionis- ta cuando no le es lícito ce1ebrarEo.-99. El co- rnisio~ista pztcde hacer co?ztraios por cuento de dos co?nite~!fes o por cuenta propia y ajeza, arrn- qere no esté autorizado, si los intereses qrce ha de represeniar no soit incom~atib1es.-100. El autocontrato está prohibido a los corredores.- 101, A los martilleros públicos les está prohi- bido el aufoco?ikalo ale cmzpraventa de las cosas p z i t eendan.-102. Al e~npteado público, a. los jrteces y part fdorgs está prok < bid0 el aziiocmfra- fo de cmtzpra#enia de los bie~zes qzle ztendan por szr ministeríu.

60. jPu&e el mandatario celebrar un acto juridico consigo mismo? Cozno la extensión del poder del mandatario y de 4s facultades que le competen se de- terminan por la voluntad. d.el mandante, la posibilidad para aquél d.e celebrar o no un autocantrato d.epencle exclusiva- mente de esa voluntad.; luego, para sa- ber si el mand.atario pued.e o no contra- tar consigo mismo es menester entrar a conocerla.

Si el mandante se ha explicado al res- pecto, sea prohibiéndole que contrate consigo mismo, o autorizándolo para elb, no hay ninguna dificultad. Su vo-

luntad se conoce en téminos que no admiten d.ud.as: en el primer ca.so, el man- d.ata% no podrá celebrar consigo mismo el acto o contrato que se le encomendó; en el segunc'.o, en cambio, podrá hacer- lo, cualquiera que sea la naturaleza d.e ese acto o contraato (1) y aunque, en vir- tud d.e sus atribuciones o fa,cultad.es, esté autorizad,^ .para obrax con entera liber- tad y d.el m&.o que juzgue más conve- niente (2). La ley no tiene por misión d.efend.er los intereses d,e las partes con- tra su propia voluntad (3).

La dificultad se presenta cuando no existe una d.eclaración cie voluntad d.el mandante al respecto, cuando éste ha guard.ad.0 silencio sobre el particular. Surge entonces el problema d.e saber si el mand.atario pued.e o no celebrar con- sigo mismo los actos o contratos com- prendid.os en su mand.ato.

61. Dentro de los preceptos de nues- tra legislación positiva creemos que, por regla. general, en el silencio d.el mandan- te, el mandatario puede celebrar con- sigo mismo el acto o contrato cuya eje- cución se le ha enc0mend.ad.o. Ninguna

(1) Se exceptúa la transacción anfonne a lo dicho en el párrafo final del n.O 85 de este Capítulo.

(2) HUPKA, obra citada, pá . 270; BAUDRY-LA- CANTINERIE ET WAHL, ~ r a i f e 18 heórlque el Pratique de Droit Civil, tomo 24, Du mandat, n.GZ0 quofer. pág. 328.

(3) HUPKA, obra citada, pág. 270.

disposición se lo prohibe. Los arts. 2144 y 2145 del CWigo Civil y 271 d.el M i - go d.e Comercio que prohiben al mand,a- tario que celebre consigo mismo ciertos y determinados actos sin la aprobación o autorización del mand.ante, cmfiman esa regla, porque si en principio no hu- biexe p d d o contratar consigo mismo, esos articulas h a b r h carecid.0 de objeto toda vez que, con o sin eUm, en ningh caso le habría sid.0 lícito celebrar esos actos y contratos. El hecho de habérsele prohibido la celebración de algunos, re- vela por sí 610 que puede celebrar los demás que no encienen los peligros que aquellos presentan.

Por consiguiente, el mand,atario podrá hacer por su cuenta el negocio materia del mandato, es decir, constituirse con- traparte en el acto o contrato de cuya eje- cución está encargad.0, sin perjuicio de su obligación de dar a conocer esta cir- cunstancia al mmd.ante cuando le nnda cuenta de su gestión (1).

62. Pero esta regla no es absoluta. Tiene sus limitaciones. El mandatario no puede contratar consigo mismo: 1.0

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 53, pag. 122; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n.* 71, &g. 91 ; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL. Trai- t é Theórique et Pralique de Droit C i ~ f i l , tomo 24, Du mndaf , 13.8 edición, n.O 618, pág. 323. En contra: Huc, obra citada, tomo XII, n: 32, pág. 51.

cuando el d . a n t e se 10 ha prohibidno expresamente; 2.0 cuando el autocon- trato constituya un pehgro para él por el conflicto d.e intereses que suscita, en cuyo caso hay una prohibición tácita o presunta; y 3.0 cuando la ley se 10 pro- hibe.

63. Si el mandante le ha prchibido al mandatario constituirse contraparte en el acto o contrato cuya ejecución le en- comend.ó, es evidente que no pude ha- cerlo. La validez d.e semejante prohibi- ción no admite ninguna duda (1). Pues- to que la extensión del poder del mand.a- tario se d.etennina por la voluntad. d.el mand.ante, si hay una declaración expre- sa suya en el sentido de negarle la facul- tad. d.e contratar consigo mismo, no p- drá hacerlo (2).

Esta prohibición será útil solamente tra.t.5nd.m d.e actos o contratos que no sean de los contemplados por los arts. 2144 y 2145. Con respecto a éstos sería innecesaria dado que el mandatario no puede constituirse contraparte en ellos sin autorización del mandante; de modo que lo que aquél ha menester para saber si puede o no celebrarlos, es una autori- zación y no una prohibición. (1) BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada,

tomo 24. n.O 620 quater,pg. 328. (2) HUPKA, obra cita a, pág. 270.

64. Si el autocontrato del manda- tario puede significar un peligro para el mandante, por el conflicto de intereses que provoca, tampoco le es licita su ce- lebracibn, aunque no exista una prohi- bición formal al respecto (1). En este caso existe, en realidad, una prohibición tacita o presunta del mand,ante, que con- sideró innecesario expresar, porque, co- nociend.0 el conflicto de intereses que necesariamente provocarfa el autocon- trato, no pud.0 admitir la posibilidad de que el mandatario, que estaba obliga'do a ejecutar leal y fielmente su mandato, procurando obtenerle el mayor beneficio posible, se apartara d.e1 cumplimiento de su d,eber para beneficiarse a sí mismo con el negocio encomendado.

Establecer si hay o no conflicto de iri- tereces es una cuestión de hecho, que de- cidirán soberanamente los jueces del fondo, si la eficacia d.el autocontrato es sometida a litigio. Para ello tendrán muy en cuenta la naturaleza d,el acto o con- trato confiado a1 mand,atario y la mayor o menor amplitud de 4s facultades que se le han conferida.

Si en el negocio encomendado al man- datario los intereses de las partes son opuestos en todos o en algunos puntos im.p&a.ntes, poraue el rnand.ante no se

(1) HUPKA, obra citada, pág. 271.

explicó sobre el particular o dejó entre- gada su determinación a la voluntad de aquél, como si tratándose d.e un wntra- to de arrendamiento, el mandante nada dijo &e su duración y el precio, o si tratándose de uno de sociedad, nada di- jo sobre su duración, su naturaleza, el monto de los aportes, la distribución de las utilidades, etc., el autocontrato puede significar un peligro para el mandante y, en consecuencia, habrá que negar al mandatario la facultad de celebrarlo. En cambio, cuand.0 por la naturaleza del negocio, como una donación del man- datario al mandante, ,o por la precisión d.e las instrucciones dadas por &te res- pecto del acto mismo y de todos sus par- ticulares, como precio, tiempo, monto de los aportes, forma de distribución d.e las utilidades, etc., se halla descartada de antemano toda posibilidad de perjuicio para aquél, el autocontrato es admisible y habrá que reconocer al mandatario la facultad de poder celebrarlo (1).

65. Cuando la naturaleza del acto o contrato encomendado al mandatario, la extensión de sus facultades o la liber- tad que se le ha dado para obrar, pue- den hacer peligroso el autocontrato para el mandante, éste no será admisible en ningún caso, aunque, en el hecho, no re-

(1) HUPKA. obra citada, pág. 272.

sulte perjudicial y aunque el mand.atario haya obrado correctamente y d.efendido en buena forma los intereses c0nfiad.o~ a su cargo. La inadmisibilid.ad del au- tmontrato, en este cam, no d.eriva del he- cho mismo de ser perjudicial sino d.e la carencia de autorización para ejecutar- lo, d.el hecho de que el rnand.ante, al pre- sumir que podría irrogársele un perjui- cio con e1 autocontrato, entendió que éste no se celebrarh. Como su voluntad al respecto se determinó al tiempo de otorgarse el poder y en atención a la pu- sibilidad, que entonces consideró, de que hubiere un perjuicio, es forzoso concluir que, establecido que esta posibilid.ad existió, el mand.atario no estuvo facul- fado para autocontratar y que, al ha- cerlo, extralimitó su pcxler, sin que ello varíe porque, en el hecho, la posibilidad de peligro no se realizó (1).

66. Si el mandatario, a quien su m- d a t e le ha prohibido contratar consigo mimo, o cuyo autocontrato puede signi- ficar un peligro para el segund.0 por e1 conflicto de intereses que provoca, se cunstituye, sin embargo, en contraparte de su mandante y celebra consigo mis- mo el contrato que se fe encomend.6, ex-. cede su poder, viola el mand,atcp. Por con- siguiente, el autocontrato no obliga al

(1) H L ~ A , obra citada, phg. 272.

mandante, según el art. 2160 del W g o Civil, a memi que lo ratifique expresa o tácitamente. Este tiene derecho, por 10 demás, a que el mandatario le indem- nice todos los perjuicios que con él le ha- ya irrogado, de acuerdo con las reglas que rigen el incumplimiento de las obli- gaciones contractuales.

67. E1 mandatario podrá celebrar consigo mismo el acto o contrato que le encomendó el mandante, aunque el au- tocontrato pueda constituir un peligro para éste, si así lo autarizó. Quiere de- cir que el mandante no lo consideró pe- ligroso y como su voluntad es soberana, hay que acatarla. El autocontrato del mandatario será válido y eficaz aunque, en el hecho, resulte perjudicial para su mandante, quien, naturalmente, tendrá, en tal caso, a salvo sus acciones para re- clamar por la culpa del mandatario se- gún el derecho común.

68. El autocontrato del mandatario tampoco es p i b l e cuando la ley se lo prohibe, como en el caso de los arts. 2144 y 2145 del W g o Civil. El legislador ha estimado que los contratos de compra- venta y de préstamo en que el mandan- te es el prestamista envuelven, dada su naturaleza y consecuencias, una eviden- te posibilidad de perjuicio para éste. De ahí que, interpretando su voluntad, haya

dispuesto que, salvo aprobación del rnan- dante, no será lícito al mandatario ce- lebrarlos consigo mismo (1).

69. En conformidad al art. 2144 del CótEigo Civil, e1 mandatario no podrá, par sí ni por interpbita persona, com- prar las cosas que el mandante le ha or- denado vender, ni vender de b suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuese con aprobación ex- presa del mandante.

Según esb, el mandatario para vender o para comprar no puede constituirse contrafiade de su mandante en la com- praventa que se le ha encomendado, es decir, no puede ser comprador ni vende- dor de las cosas, muebles o inmueblec, que su manhnte le ordenó vender 0 comprar.

Como la prohibiciirn rige sea que el contrato lo celebre el mandatario direc- tamente o por interposita persona (S), resulta que éste no puede celebrar esa compraventa ni bajo la forma de auto- contrato ni valiéndose de un dele-

(1) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 524, pá . 554 y n.° 525. pág. 555.

f2) ALESSANURI. Obra citada, tomo 1. n: 551, p& . 1 571. Véase la sentencia publicada en la Retristu e Derecho y J?~risprude~tcia, tomo 24, Cegunda parte,

sección l... a ág. 93, que declard que la compra que hizo el man atario de los bienes que el mandante fe enbrgó vender lo fué por interpósita persona (Con-

gado (11 o comand.atario suyo (2), ni de cualquier otro medio (3).

70. Para que el rnand.atario no pue- da celebrar consigo mismo el contrato de compraventa que interesa a su mand.an- te es menester que el mandato sea para vender o comprar las cosas sobre que ver- sa a.quélla y que éstas se vend-an o com- pren pcrr el mandatario en ejecuci6n de su mandato (4). siderando 4.0 del fallo de 1.8 instancia reproducido por lacorte Suprema en su sentencia de reemplazo).

En cambio, en la sentencia publicada en esa misma Resista, tomo 27, 2.a parte, sección pag. 656 se declaró que la adquisición que hizo el mandatario de unos regadores de agua de cuya venta se le había en- cargado, no fué por intefpósita persona, porque para que haya interposición no basta que el mandatario, que vendió los bienes de su mandante a un tercero, los adquiera posteriormente, sino que ec de rigor que esa tercera persona, en el momento de celebrarse el contrato de compraventa, haya tenido la intención de servir en tal carácter, esto es, interviniendo con el sólo pmp6sito de llevar a efecto posteriormente un s v d o contrato que transfiera al mandatario el do- minio de la misma cosa que éste le vendió: y esta in- tención no se comprobó en la especie.

En esta misma sentencia establece la Corte Supre- ma que la determinación de quiénes tienen el carácter de interpósitas personas, constituye un hecho de la causa sobre cuya existencia O inexistencia se pronun- cian soberanamente los jueces sentenciadores.

(1) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 528, pág. 558.

(2) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1. n: 529, pág. 558.

(3) DEMOGUE, obra citada. tomo 1, n: 53. pág. 122.

(4) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n: 526, phg. 556 y n.O 554, pág. 580.

Si el mandato no es para vender o comprar, si es para otros efect~s, si es solamente para administrar y conservar los bienes del mandante, puede adquirir los de éste y vend.de los suyos (1). Si e1 mandato es para venda o comprar tales o cuáles bienes del mandante, el manda- tario puede contratar con él una compra- venta sobre bienes diversos de aquelIos: el mandatario para vender una casa no podrá comprarla para sí, pero po- drh compras un fundo del mandante; el mandatario para comprar un fundo no podrá vend.ale el suyo al mandante, pe- ro podrá contratar can éste una #m- praventa sobre una casa de su propie- dad. En todos estos cam no hay auto- contrato porque como el mandat- no está facultado para vender o comprar los bienes sobre que versa la compraventa, no podrá celebrarla consigo mismo, ne- cesitará la intervención del rnandante y siendo así ya no cabe hablar de acto ju- rídico consigo mismo.

Si la compraventa no se celebra en ejecución del mandato sino directamente entre el rnand.ante y el mandatario (21,

(1) PLANIOLET RIPERT, obra citada, tomo VI, n . O

71, pág. 91 ; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 53, pág. 123.

(2) DEMOGUE, obra citada, tomo f , nVo 53, pág. 123, in firae; PLINIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n . O 71, pág. 91; ALESSANDRI, obra citada, to- mo 1, n.O 537, pág. 561.

o una vez terrninad.0 el mandato por resiuncia, revocación u otra causa (11, o si se hace entre el mandatario y otro rnand.atario que ha sido n0mbrad.o para obrar separad.amente d.e él, desaparece la inhabilidad y aquél puede comprar los bienes del mandante y venderle los su- yos; pero en todos estos casos tampoco habría autocontrato (2).

71. El mandatario, para vender o comprar, no puede celebrar consigo mis- mo el contrato d.e compraventa, sea que los bienes se vendan privadamente o en pública subasta. El artículo 2144 no dis- tingue (3).

72. Pero pude comprar los bienes del rnand.ante que se vendan f0rzad.a- mente por la justicia, aunque sean los mismos que éste le encargó venc?.er; a su vez, el mandante puede comprar los del mand.atario que se vend.an en la misma forma, aunque sean los mismos que se 1e ord.& comprar. En ambos casas, la

(1) ALECSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 536, pág. 561. Así se ha fallado en la sentencia 2080, pág. 1328, Gaceta de los Tribunales, año 1886.

(2) Véase sobre los diversos casos contem~Iados en '&te número, ALESSANDRI, obra citada, tc;mo 1; n . O 527, pág. 556 y n . O 554, pág. 580.

(3) ALESSANDRI. obra citada, tomo 1, n . O 530, pág. 559; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 53, pág. 123; PLANIOLET RIPERT, obra citada, tomo Vi , n . O 71,

venta no se hace en ejecución del man- dato sino por autoridad d.e la justicia (1).

73. El mandatario a quien se le ha en- cargado vender bienes puede adquirirlm por sucesión por causa d~e muerte (2).

También pude adquirirlos por ad- judicación si fuere comunero en ellos con el mandante. Lo mismo se aplica a este último respecto #.e los bienes del manda- tario aunque sean d.e aquellos que le en- carg6 comprar. Tales adquisiciones no constituyen compraventa, que es lo que prohibe el art. 2144 y tampoco se hacen en ejecución del m d a b (3).

74. EI mandatario pdsá comprar los bienes que su mand.ante le ha orde- nado vmc?,er, y vend.er de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si el mandante lo autorizare ex- presamente al efecto. Se requiere una auto- rización expresa; no bastaría una autori- zación tácita.

Pero no es necesario que el man- dante, al dar su autorización, señale el precio y las demás ccmcticiones de la venta; basta que dé esa autorización 5iicamente. Si el mandatario está in- vestido de ella, puede constituirse en

(1) ALESSANDRI, obra citada, tomo I. R.* 537, pá- gina 561.

(2) ALESSANDRI, obra Eitada, tomo 1. n.O 538, p&g, 563.

(3) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n . O 53, pág. 123.

contraparte del mandante y celebrar con- sigo mismo la compraventa que se le enco- mendó, en las cond.iciones que él deteirni- ne, si el mandante no se' las fijó o en las señaladas por éste, en caso contrario (1). La prueba d.e esa autorización incumbe al mandatario, ya que será él quien la invocará (2).

75. La compraventa realizada en contravención al art. 2144 del Código Ci- vil es nula relativamente. No se trata de un acto prohibido por la ley sino auto- rizado y permitido por ella, si bien bajo ciertas condiciones. Acto prohibido es el que no puede realizarse en forma al- guna bajo ningún respecto. El que puede celebrarse, llenando ciertos requisitos, no lo es; por el contrario, es permitido (3). Así ocurre con esta compraventa, que puede verificarse mediante la aproba-

(1) ALESSANDRI, obra citada. n.O 531. pág. 559 y n.o 533, pág. 560; PLANIOLET RIPERT, obra citada tomo VI. n.O 71. in fine, pág. 92.

(2) ALESSANDRI, obra citada. tomo 1, n.O 532. pág. 559.

(3) Cobre lo que debe entenderse por acto prohi- bido y sobre el efecto de la contravención de ciertas leyes que, aunque con a ariencias de prohibiti- vas, no lo son sino que se P imitan a señalar los re- quisitos o condiciones con arreglo a los cuales puede celebrarse un acto, véase nuestro artículo intitulado a¿Los actos ejecutados por el tutor o curador antes de obtener el discernimiento son nulos absoluta o relativamente?. , que se publica en la Revista de De- recho y Jurisfirudenciu, tomo 26. sección Derecho, pág. 105 (Véase el párrafo 10.0 en pág. 115).

ción expresa del mandante. Esta apro- baciún viene a ser entonces un requisito o formalidad prescrito por la ley para que el acto pueda realizarse y como no se ha exigido en consideración a la natu- raleza de1 mimo sino a la calidad de mandante que inviste una de las partes, con el propósito de proteger sus intereses, su omisión produce nuíid.ad relativa, se- el art. 1682 del M i g o Civil.

Por consiguiente, sób pueden pedirla el mandante, sus herederos y cesiona- rios, y se sanea por su ratificación ex- presa o tácita y por la prescripción de cuatro años, contados dede la celebra- ción del contrato (1). La Corte Suprema ha fallado que esta prescripción no se suspende aunque el mandante sea mujer casada, porque, aparte d.e ser una pres- cripción de corto tiempo, la nulidad no proviene de su incapacidad. de mujer casada sino del hecho de haberse cele- brado Ia compraventa s su aproba- ción (2).

Si el mandatario celebra consigo mis- mo la compraventa que se le encomendó, estando autorigido para ello, pero en condiciones diferentes de las señalad.as -

(1) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.* 552, pág. 572 y r i . ~ 553, pág. 574. En el mismo sentido PLA- NIOL ET RIPERT, tomo VI, n." 71, pág. 92. fn flne.

(2) Revista de Derecho y JttrisBrudencfa. torno 24, Segunda parte, Sección 1.8, pág. 93. Autocontrataci6n.-9

por el mmdante, el contrato no afecta. a éste, a menos que lo ratifique expresa o tácitamente (art. 2160), y el mand.zta- no d.eberá, ad.em.ás, ind.e.mnizarle los per- juicios que le haya causac!.~.

76. El art. 2145 d.ice que el mand.a.- tario encargad.0 de tomar d.inero pres- ta.do podrá prestarlo él mismo al interés ccrriente; pero fa.cultad.0 para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo pres- tado para si sin aproba,ción del mandan- te.

Este artículo da. reglas d.istintas según qi;e el mandante sea. mutuante o mu- tuario.

77. Si el mandato tiene por objeto tomar dinero en préstamo, d.e muáo que el mandante figurará como mutuario, el mandatario podrá prestarlo éZ mismo al interés d.esignad.0 por el mandante, o a falta de esta designación, a.1 interés co- rriente. Este es un caso en que la ley per- m.ite expresam.ente al m.and.atario que celebre un acto jurídico consigo m.is,sm Constituye, por lo mismo, la. mejor con- firmación de nuestra tesis d.e que en Chi- le el autocontrato es u w posibilidad. ju- ríd.ica que, lejos d.e estar pr0hibid.0, está recon0cid.o y autorizado por la. ley.

El Codigo faculta a.1 mand.ataxio para que pa.cte consigo mism.0 el contrato de préstamo cuya ejecución se le ha enco-

mendado porque este autocontrato no envuelve ningún peligro para el m- dante dado que éste asumirá el rol de d.ertd,or y si el mandatario ha creído con- veniente prestarle el d.bero es porque confia en su sol\rencia.

El mand.atario encargad.0 d.e tomar dinero prestadso puede contratar el prés- tamo consigo mismo aunq,ue el mandan- te no lo haya autc.rizarío para ella ni le haya d,esignad.o su m.onto, el plazo d e su d.uración ni el tipo del interés. Basta úriicamente que tenga el encargo de ta- mar dinero en préstamo, para que pueda hacerlo, porque la autorización para contratar consigo mismo emana de la ley

En tal caso, él d.eteminará por si solo el munb, el plazo y las demás condicio- nes del préstamo. En cuanto a los &- reses, deberá pactar ICE que el mandante haya designa& y, en su silencio, los co- rrientes d.& plaza. Sobre este particular la ley no lo deja en absoluta libertad, m- mo respecto de la demás pormenores del negocio, porque la d.etenninación del interés ofrece mayores peligros para el mandante y puede poner en pugna Ias convefiiencias de ambm, ya que al man- datano convendrá e] interés más alto po- sible mientras que al mandante le con- vendrá el más bajo.

78. La disposición del art. 2145 sólo se refiere al préstamo de dinero. Es éste el que el mand.atai.0 podxá contratar consigo mismo en las condiciones indi- cadas. El préstamo de otras cosas que- da sujeto a las reglas genera.1~ ya enun- ciadas m los números 61, 63, 64, 65, 66 y 67 de este Capítulo: el mandatario po- drá celebrarlo consigo mismo sin necesi- dad de autorización del mandante siem- pre que no envuelva un peligro para éste o no se le haya prohibido.

79. El mandatario encargado de to- mar dinero prestado no podrá prestarlo él mismo al mandante, si éste le ha pro- hibido ser contraparte en el préstamo. La eficacia de semejante prohibición, que no será, por cierto, muy frecuente, no admite dudas.

80. Si el mandatario encargado de tomar dinero prestado lo presta él mis- mo, pero a un interés distinto del desig- nado por el mandante, o distinto del co- rriente, cuando no hubo designación, viola su mandato. El préstamo es válido pero la estipulación de intereses no afec- ta al a ld.ante quien, a menos de rati- ficarla expresa o tácitamente, conserva expedito su derecho para reclamar del qmndat .0 el interés que él designó o el corriente, según el caso, y los perjuicios que el incumplimiento del mandato haya podido irrogarle.

Si el mandatapio encargado d.e tomar dinero prestado b presta él mismo, no obstante habérselo prohibido el mandan- te, viola también su mandato: el auto- contrato de pktamo no obliga a éste, a menos que b ratifique expresa o tácita- mente (art. 2160) ; y pod~-5, por lo tanto, reclamar del mandatario los perjuicios que con el incumplimiento del mandato le haya podido causar.

81. Si el mandato time por objeto cobcar dinero a interés, de modo que el mandante figurará como prestamista, el mandatario no tomarlo presta.3.0 para sí sin aprobación de aquél. En este caso, la ley niega al mandatario la fa- cultad de contratar consigo mismo por el peligro que este autocontrato puede significar para el mandante. Puede suce- der que la solvencia del mandatario, que asumiría el caracter de deudor del prés- tamo, no sea mucha; podría ocurrir entonces que, en el desu de obtener el dinero, sacrifique los intereses del man- dante a los suyos propios y se dé a sí mismo un preStamo que seguramente &te no le habría otorgado.

El mandatario facdtado para colo- car dinero a interes no pudra tomar10 prestado para sí ni mediante un auto- contrato, ni por interpuesta persona, ni valihdoce de un delegado o comanda- hrio suyu, ni en cuaIquiera otra forma.

82. Pero pma que así ocurra es m.e- nester que el mand.ato tenga por objeto colocar dinero a. interés y que éste se co- luque en ejecución d.e él. Si el mandato no es para ese objeto, sino para otro u otros, si es para vender o para arrend.ar, si el préstamo lo hace el misrno rnand.an- te u otro maad.a,tario que ha sido nom- brad.~ para obrar separad.amente d.el otro, si el mandato terminó y, en gene- ral, si el préstamo no es la resultante de su ejecución, el mand,atario puede tomar a interés dinero del mandmte, si bien en todos estos casos ya no habría. autocon- trato pues el préstamo no lo contrataría por si solo el rnand.atario sino con la in- tervención del propio mandaante o d.e otro representante suyo.

83. El mandatario facultaddo para co- locar dinero a interés podrá tomarlo pres- tado para sí mediante un autocontro.to si el mandante le ha dado autorización al efecto.

No se requiere una autorizaci6n ex- presa, como en el caso de la compra- venta, pues el art. 2145 no contiene la palabra expresa. Basta una tácita, con tal que sea inequívoca.

No es necesario tampoco que la auto- rización contenga d.esignación del mon- to, tiempo d,e duración e intereses d.el préstamo. Basta únicamente que el rnan-

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celebre consigo mismo el de hipoteca o el d.e arrendamiento, no podrá celebrar éstos, pero si los demás para los cuales no requiere autorización fomral, siempre, naturalmente, que no envuelvan un pe- ligro para el fnandante.

Si el mandaante nada dijo y guard.ó si- lencio al respecto, el mand.atario podrá celebrar consigo mismo tod,as aquellas convenciones que no signifiquen un pe- Zigro para aquél, pero le será ved.ad.0 ha- c e ~ las que lo signifiquen, para b cual se procederá con aireglo al criterio que ex- pusimos en los núm. 64 y 65. El man- datario, por ejemplo, podrá aceptar para su mandante la d-onaciítn que é1 mismo le haya hecho, pero no podría donarse a sí mi- los bienes del masiddan- te; p&á pagarse a sí mismo lo que recíprmente se ad.euden; podrá hipo- tecar o empeñar sus bienes a favor del mandaante para caucionar las obligacio- nes que tenga a su favor; podrá cuns- tituir en beneficio suyo hipotecas y pren- das sobre bienes del fnand,ante para caucionar b que éste le ad,eude; podrá dar en arrendamiento sus propios bienes al mandante y anendar para si Ios de &te (1); podrá celebrar consigo mismo, actuando a ncrnbre mand.ante, un

(1) En contra: Huc, obra citada, tomo 12, n." 32, pág. 52.

contrato d.e comodato, d.e empresa, etc. (1).

Pero el mand.ata.rio, aun facu1tad.o pa- ra transigir, no podría celebrar consigo mismo una transacción a nombre de su mandante por las razones que d.irnos en el n.O 41 d.e este Capítulo, a menos que éste le señalara todas las condiciones d.e la. misma.

86. Cuando el rna.nd.atario contrate consigo mismo, en todos los casos en que puda hacerlo, sea porque ha sido auto- rizado al efecto por el mandante o porque es psible el autocontrato en con- formidad a las reg1a.s anteriormente ex- puestas, el contrato & ce1ebrad.o por el mand.atario en su d.oble carácter de parte directa y de representante d.el man- d.ante y en este doble carácter suscribirá el instnunento de que él consf;.

87. El autocontrato d.el mandatario en los casos en que proced,e, origina entre él y su manddante las relaciones jurí- d.icas propias d.el contrato en que con- siste y deja subsistentes ad.emás las de- rivadas d.el manda.to, que no desaparece por el hecho de que el mandatario cele- bre consigo mismo el contrato sobre que versó.

En todos estos casos habrán dos con- --

(1) DEMOGUE. obra citada. tomo 1, n . O 53, pag. 123; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n.O 71, pág. 91.

tratos: el de mandato y el que sea mate- ria del autocontrato. Así, el mandatario que compra lo que su mandante le en- cargó vender da origen, pos su autocon- trato, a una compraventa entre él y su mandante, pero siempre subsiste entre ellos el de mandato.

De aquí se desprende que entre man- dante y mandatario existirán, a más de las obligaciones propias del contrato que éste celebró consigo mismo, lasi nheren- tes al mandato: el rnand,atario deberá rendir cuenta de su gestión y en ella d.ará conocimiento al mandante del hecho d.e ha& contratado consigo mismo (1); y deberá entregar las cosas sobre que re- caiga el contrato cuya ejecución se le en- comendó. El mandante, por su parte, deberá cumplir las obligaciones que Ie impone el art. 2158 del Código Civil y especialmente la de pagarle la remune- ración estipulada o usual, sin que pueda exonerarse de &e pago a pretexto de que el mandatario contrató consigo mis- mo, porque nu por eso dejó de haber mandato y dessmpeño del encargo (2).

El art. 276 del Código de Comercio confirma esta scilución. Si la. ley dice que

(1) DE~VIOGUE. obra citada, tomo 1. n: 53. pág. 1S2; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n." 71, pág. 91.

(2) contra: B.$UDRY-I,ACANTINERIE ET %~AHL, obra citada, toso 24. n.O 620 qitaier, pág. 329.

el comisionista que contrata consigo mis mo, estando autorizado para ello, sblo percibirála mitad d.e la comisión ordi- naria es porque la regla general es que, aún en ese caso, la perciba htegramen- te, ya que si así no fuere y en el caso d.e1. autocontrato d.el mandatario éste no tu- viere derecho a comisih, habría sido in- necesario establecer la reducción d.e una comisión que no se debía por ningún mo- tivo. Precisamente porque se la d.ebe y porque la ley no quiso que en este caso la percibiera en su totalidead, fué nece- sario d.ecir10. Luego, en los demás casos, recobra su imperio la regla general d.el n. 3. d.d art. 2158 d.el C6digo Civil que no contempla como excepción el hecho d,e que el mandatario contrate consigo mismo

88. El mandatario que ha contrata- do consigo mismo, pudiend.0 hacerlo, es responsable d.el desempeño de su man- da.to al igual que si el contrato lo hubiese celebrado con un tercero. Si ha obrado con culpa, d.eberá indemnizar al man- dante los perjuicios que le haya irroga- do. Así sucederá si el contrato lo celebró en condiciones muy desventajosas para aquél, cuand.0 si hubiere obrado con más diligencia, lo habría ce1ebrad.o en otras mejores. En estos casos, no será responsa- ble por haber contratad.^ consigo mismo,

puesto que podía hacerlo, sino a conse- cuencia de la culpa en que incurrió en el desempeño del mandato (1)

C m mayor razbn deberá indemnizar- los cuando contrate consigo mismo en los casos en que no podía hacerIo, por- que entonces hay una manifiesta viola- ción de su mandato.

89. <El que es mandatario de dos o más personas, a la vez, puede celebrar par sí solo un contrato entre ellas aun- que sus intereses sean incompatibles u opuestos? ¿El mandatario para vender una cosa podrá comprzcía para un ter- c m , de quien también lo es? La afima- tiva nos parece evidente, no tanto porque en este casi, el autocontrato es posible sbo porque no presenta ningún peligro (2).

Par cunsiguiente, el mandatario de varias personas podrá celebrar por si so- lo, en nombre de sus mandantes, sin ne- cesidad de que éstos b autoricen y aún cuando sus intereses san incompatibles, toda clase de contratos, incIusive los de compraventa y de préstamo, Las prohi- -

(1) D E ~ ~ C X ~ E . obra citada tomo 1. n.* 53, pág. 123; LACOUR ET BOUTERON, Pr&s de Droit Contmr- ¿+al, tomo 11.3." edición. n.. 1610, pág. 334; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n." 72, pág. 94.

(2) Como se ve, hemos abandonado, por errónea, la op in ih contraria que sostuvimos en nuestra obrz De la comfirasenfa y de In promesa de ?'enla, tomo 1, n.* 546, pág. 567.

biciones d.e los arts. 2144 y 2145 no rigen en caso d.e d.oble mandato (1). Estos pre- ceptos prohiben al mandatario comprar lo que el mandante le ha encargad.0 ven- d.er, vend.er de 10 suyo lo que éste le ha ord.enad.0 comprar y tomar en préstamo para sí el dinero que el mandante le en- cargó colocar a interés; pero no le pro- hiben celebrar esos contratos por cuenta de un tercero.

El art. 271 d.el Código d.e amercio confirma esta solución, pues si el man- d.atario, por regla general, no pudiera ha- cer contratos por cuenta de d.os man- dantes, habría sid.0 innecesaria consignar esta prohibición para el ccrnisionista decde que aun sin ella. no habría podido hacerlos.

En el caso en examen, en el instru- mento en que el contrato conste compa- recerá únicamente el mandatario en su doble carácter d.e representante de cada parte.

Con mayor razón será posible el cúmulo d.e rnand.atos cuando los mandan- tes tienen intereses análogos, como co- vendedores, cocompradores, coarrenda-

(1) DEMOGUE, obra citada. tomo 1, n: 62, pág. 136; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo V i , n.O 72, pág. 94, in fine; HUC, obra citada, tomo XII. n.O 33, pág. 52, sólo admite el cúmulo de mandatos cuan- do los intereses de las partes son análogos o cuando son distintos o diferentes, pero no si son opuestos.

dores, etc., o cuand.o son diferentes, pkro no opuestos (1).

Se ha fallado, sin embargo, que el mandatario general no puede d.ar en hi- poteca los bienes de su mandante para caucionar sus propias obligaciones, por- que el mand.ato no puede ejercerse en provecho propio d.el ma,ndata-io para favorecer negocios que fe sean peculia- res, sino teniend,~ siempre por fin direc- to la utilid,acl. d.el mand.ante; y si b hace, extralimita sus facultad.es y la hipoteca asi contratad'a es nula y debe cancelar- = (2).

90. Por idénticas razones, el mand.a- tario, que es a la vez representante legal d.e otra persona, podrá celebrar consigo mismo, en su doble carácter d.e mand.a- tario de una de las partes y d,e represen- tante legal de la otra, cualquier contra- to, aunque suponga incompatibilidad de intereses, y aunque sea de cumpra- venta o de préstamo (3); a menos que actiie como representante legal de su mu- jer no divorciada ni separada de bienes. En este ca.30, no podría comprar para e- lla las bienes que tiene encargo de ven-

( DEMOCUE. obra citada, tomo 1, 11.0 65. pág. 138.

(2) Gaceta dd Ins Tribzcnalcs, año 1868, sentencia 12, pág. 4.

(3) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n . O 62, págs. 136 y 137.

der ni darle en préstamo el dinero que es- tá facultado para colocar a interés, salvo que el mandante lo autorice para ello, porque, dado lo dispuesto en los &s. 1725 y 1751 del Código Civil, esas con- tratos son del marido (1).

Se ha fallado que el mandatario en- cargado d.e colocar &era a interés y a quien su mandante no autorizó para to- marlo en préstamo para sí, no puede darlo en mutuo a su mujer; y si lo ha he- cho debe restituir al mandante la canti- dad prestada con intereses canrientes des- de el día de la demanda (2).

Pero el marido encargado de comprar bienes para un tercero puede vender a éste los de su mujer y actuar m el con- trato en su doble carácter de ma.ndata- rio del comprador y de representante le- gal del vendedor, pues en este caso esos bienes no san del mandatario sino per- sonales de la mujer y el art. 2144 &lo le prohibe vend.er de lo suyo al mandan- te. -

(1) ALECSANDRI, obra citada, tomo 1. n: 518. pág. 568. El marido drá comprar para sumuier los bienes que su man & te le ha encargado v.nder, si la compra tuviere por objeto operar una subroga- ción, con arreglo al art. 1733 del Código Civil, porque entonces el bien así comprado sería propio de la mu- jer y no entraríaal haber social (art. 1727, n.os 1.0 y 2.0).

(2) Gaceta de los Tribunales, año 1859, sentencia 403, pág. 218.

91. En los casos analizados en los dos números precedentes, el mandatario no podría celebrar por si solo una transac- ción a nombre de sus representantes por las razones expresadas m el n . 41, a no ser que ambos -dantes deteminaran ccin toda precisión en el mandato las con- diciones con arreglo a las cuales deba celebrarse (1).

92. Los principios que hemos ex- puesto en los núms. 60 a 91, con relación al autocontrato del mandatario, a sus limitaciones, a sus efectos) al cúmulo de mandatos, &c.,. se aplican a todo man- datario, sea civil o comercial y cualquie- ra que sea su migen, convencional o judicial (2). Tambih se aplican al comí- sionista (3), si bien a su respecto hay ciertas modificaciones importantes a que luego nos referiremos.

Por consiguiente, rigen con los facto- res y dependientes d.e comercio (41, con

( 1 DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.* 64, pág. 138; Huc, obra citada, tomo XII, neo 33, pág. 53.

(2) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 541, pág. 565: DEMQGUE, obra citada, tomo 1, n: 53. ~ á n . 124 - - y n.'* 54, pág. 124.

(3) ALESS.~NDRI, obra citada, tomo 1, ri:> 533, pá- gina 566.

(4) ALESSA~DRI, obra citada, tomo 1, n." 5-44, p&g. 566, El art. 331 del Código de Comercio no obsta al autocontrato de los factores y dependientes porque b que les prohibe es traficar por su cuenta y tornar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género que las que hagan por menta de sus Aut~mtratación.-lO

los administradores pro indiviso, con los secuestres y d.epaitarios que, en cierto modo, son mandatarios y con los síndi- cos de los concursos y quiebras (1).

Así, el partidor, el albacea o el adrni- nistrador pro indiviso a quienes se les ha conferido el encargo de pagar las deudas hered.itarias y testamentarias, pueden pa- garse a sí mismos los legad.os instituidos a su favor y los créd.itos que tengan con- tra la sucesión o comunidad por hono- rarios u otra causa.

93. El art. 1800 d.el Código Civil so- mete al síndico, por lo que respecta a la compra o venta d.e las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de su cargo, a lo dispuesto en el art. 2144. Lo ha equiparado para este efecto al man- d,atario.

Según esto, el síndico no podrá com- prar por sí ni por interpósita persona. los bienes de la quiebra, a menos que sea --- comitente~. es decir, hacer personalmente o por cuen- ta ajena operaciones similares a las que realicen por cuenta de su principal para evitar la competencia; pero no les prohibe tomar interés en las negociaciones que hagan por cuenta de su principal. Así lo confir- ma el inciso final del art. 331 que se refiere a las ne- gociaciones del factor o dependiente. lo que supone que kstas son personales suyas y no del principal porque sólo así cabe hablar de negocios del factor o dependiente.

(1) D E ~ ~ I J E , obra citada, tomo 1. n.'> 54, pág. 124.

expresamente autorizado por los acre- deres (1). De 10 contrario, el acto es nuIo relativamente sin perjuicio de que pue- da ser removido a petición del fallido o de cualquiera de los acreed.ores, con arre- glo a lo dispuesto en e1 n. o 4. o del art. 29 de la ley n.O 4558 sobre Quiebras; y si lo es, quedará incurso en las sanciones que determina el art. 31 de esa ley.

Pero fuera d.e esta prohibición no hay otra para que el s'ndico contrate cun- sigo mismo; d.e modo que hacerlo al igual que cualquier mandatario. Po- drh, por ejemplo, prestarse d;inero a sí mismo para subvenir a los gastos de la quiebra, pues está autorizaddo para con- tratar préstamos con ese objeto (*. 21 n.O 13 de la ley n.O 4558). Sus autocon- tratos no le impondrían ninguna respon- sabilidad, a no ser que pudiese piobársele alguno de lm hechos que según el art. 29 autorizan su remución, pero ésta no ten- úria por causa el autaicontrato sino Ia ejecución por su parte de actos fraudu- lentos o culpables.

Igualmente, el síndico podría comprar para un tercero los bienes de la quiebra, pues la incapacidad. sí30 rige con él (2). -

(1) Véase cobre el alc'ance de esta prohibición y sus efectos, ALES~NDRI, obra citada, tomo 1 o.* 573 a 585, pAgs. 592 a 596.

(2) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 580, pág. 594.

94. La situación del comisionista, por lo que hace a su facultad de celebrar actos jurídicos consigo mismo, es ente- ramente opuesta a la d.el mandatario, porque mientras la regla general respec- to de este es que pueda contratar con- sigo mismo, salvo que el mandante o la ley se 10 prohiban, el comisionista, por lo general, no puede constituirse contra- parte en el contrato que se le ha mcar- gado celebrar, a menos que el comitente le dé una autorización formal al efecto.

El art. 271 del lódigo de amercio, dice: <Se prohibe al comisionsta, salvo » el caso de autorización formal, hacer con-

tratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para

a celebrarlos tenga que representar intere- ses incompatibles. ~ A s i , no podrá: «Lo Comprar o vender por cuenta de

un comitente mercaderias que tenga para vender o que esté encargado de comprar

a por cuenta de otro comitente; y «2.0 Comprar para si mercaderias de

sus comitentes, o adquirir para ellos efec- tos que le pertenezcan.~ De este precepto se desprende: 1.0 Que el comisionista no puede, sal-

vo el caso de autorización formal, hacer contratos consigo mismo, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles;

2. O Que tampoco puede, salvo el casc de autorización formal, hacer con- tratos por cuenta d,e dos comitentes, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles; y

3.0 Que puede hacer contratos con- sigo mimo o por cuenta de dos comitui- tes, sin necesidad de autorización, si los intereses que representa son compati- bles.

Establecer si hay o no incompatibili- dad de intereses es una cuesti6n de he- cho que deciden soberanaente los jueces del fondo.

95. Si los intereses que han de encon- trarse en el contrato son incompatibles u opuestos entre si, el comisionista no puede, par regla general, contratar con- sigo mismo. E1 autocontrato del comi- sionista está, pues, vedado en principio. De este mudo, nuestro Código de Co- mercio terminó can la pl6mica que tan- to ha dividido a la doctrina frctncesa so- bre si este autocontrato es o no posi- ble (1).

(1) Se pronuncian a favor del autocontrato del comisionista: BALDRY-LAGANTINERIE, obra citada, tomo 24, n . O 618, pág. 323; WAHL, Précis de Droil Commrciul, 1922, n.O 1689 y 1690, págs. 607 y 608; y en contra: LYON CAEN ET RENAULT, Trae?i5 de Droil Commrcial, tomo 111, 4.1 edición, n: 457, pág. 406; DEMOGUE, obra citada. tomo 1, n.O 55, págs. 124 a 130; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n.O

72, pág. c)3; ~ L L E R ET PERCÉROU, T~aifd Elémrrn-

Se justifica esta solución por los peli- gros que tal operación encierra. El co- misionista, a diferencia del mandatario ordinario, es un comerciante que va tras un lucro mercantil. Siend.0 así hay más probabilidad.es de que s a d q u e el in- terés de su comitente al suyo propio (1).

Según esto, el comisionista no pued.e comprar para sí mercaderías de sus ca- mitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (2), no podrá tomar en préstamo para sí el dinero que sus co- mitente le han ordenado colocar a in- terés, ni prestar el myo a éstos cuando es- té encargado de tomarlo prestado, no podrá contratar consigo mismo el seguro o la operación d.e banco o de bolsa que se le haya encomendado, etc.

96. El comisionista tampoco puede celebrar un contrato por cuenta de dos comitentes, si los intereses que en él re- presenta son incompatibles u opuestos entre sí. Al comisionista no le es posible, por regla general, el cúmulo d.e manda- laire de Droit Comrnercial, 5.a edición. n.os 997 y 997 bis, págs. 532 y 533 y n.' 1126. pág. 597; LACOUR ET BOUTERON. Précis de Drolt Commercial, tomo 1, 3: edición. n.' 947, pág. 677 y tomo 11, 3.a edición, n."; 1607 a 1609, págs. 331 a 333. En este segundo sentido se pronuncia uniformemente la jurispniden- cia francesa, según puede verse en esas citas.

(1) LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo III,4: edición. n60 457, pág. 406.

(2) ALECCANDRI, obra citada, tomo 1, n." 543, pág. 566.

tos en un mismo contrato. Así como no puede celebrar el contrato por cuenta suya y de su comitente tampoco puede hacerlo por cuenta de dos cornitentes m- yos intereses sean opuestos o incompa- tibles. La ley teme que, encargado de representar unos y otros intereses, no pueda defenderlos debidamente a un mismo tiempo, Aquí tsambih la regla es la inversa de la que rige para el manda- b i o ordinario, pues éste puede contra- tar consigo mismo por cuenta de dos mandantes, sin necesidad de sus auto- rizaciones.

Por consiguiente, el comisionista no puede comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté encargaddo de comprar por cuenta de otro comitente, no puede celebrar en nombre de dos comitentes un contrato de seguro, de transporte, de préstamo, una operación de bolsa o de banco, etc. (1).

97. El comisionista. podxá celebrar (1) En Francia se admite la solución contraria

porque no existe un texto corno el art. 271 de nuestro Cddígo de Comercio: DEMOCUE, obra citada, tomo 1, n.O 63, pág. 137; PLANIOL ET RIPERT, obra titada, tomo VI, n.O 72, pág. 94, in fine. Sin embargo, LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo 111. r .O 457, pág. 407, creen que el comitente no puede hacer con- tratos por cuenta de los comitentes sin autorización de éstos. En el mismo sentido se pronuncian LACOUR ET BOUTERON, obra citada, tomo 1, n . O 947. in fíne, pág. 676.

contratos consigo mismo, sea por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, cuando tuviere autorización for- mal para ello. Como la prohibición tiene por objeto saívaguardiar los intereses del comitente, nada se opone a que pue- da hacerla desaparecer, si así lo cree con- veniente. El es el mejor guardián de sus propios intereses (1).

La autorización debe ser formal, esto es, expresa, precisa; una autorización tácita no sirve. El hecho de que el man- dante haya dado instrucciones muy pre- cisas al comisionista sobre todos los par- ticulares del contrato no importa, por lo mismo, una autorización formal; de modo que la prohibici6n también sub- siste en este caso (2)

La autorización deberán darla el o los comitentes en cuyo nombre contrata el comisionista.

Cuando éste cuenta con ella puede

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 56, pág. 103; PLANIOLETRIPERT, obra citada, tomo VI, n.O 72, pág. 94;Lyo~ CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo 111, n.O 457, p&g. 406, in ine; BAUDRY-LACAN- TINERIE ET WAHL, obra cita L , tomo 24, n.O 620 quater, pág. 328; WAHL, obra citada, n.O 1692, pág. 609 ; LACom ET BOUTERON, obra citada, tomo 1, n.O 947, pág. 677 y tomo 1I,n.0 1610, pág. 334;

(2) DEMOCUE, obra citada, tomo 1, n.O 58! pág. 132 cree lo contrario, pero su soluci6n es inaplicable en Chile porque el art. 271 de nuestro Código de Comercio exige una autorización formal, lo que no ocurre en Francia.

constituirse en contraparte de su comi- tente y celebrar consigo mismo el contra- to sobre que versa la comisión, o cele- brarlo por cuenta de dos comitentes. En tal caco, los efectos del autocontrato se- r h los mismos que indicamos respecto del autocontrato del mandatario en los núm. 86 a 88, con la bica excepción de que &lo percibirá como remuneraci6n la mitad de la comisión ordinaria, según el arE. 276 del Código de Comercio, si nada se ha estipulado al respecto. Ten- drá, s h embargo, derecho a t d a ella si así se ha convenido.

98. E1 autocontrato del comisionis- ta, sea en su propio interés o a nombre de dos coniitentes, ejecutado sin su au- torización, estando obligado a obtener- la, 'es nulo relativamente por las razones manifestadas en el neo 75.

La nulidad sólo pueden pedirla el o los comitmtes, sus hesederos o cesionarios y se sanea por su ratificación expresa o tacita y por la prescripción de cuatro años, contados desde la celebración del contrato.

La ejecución voluntaria de las obliga- ciones contraídas por parte del comitente, siempre que se haga con conocimiento

del autocontrato. irnwrta ratificación - tácita (1).

99. Si los intaeses que ha de repre- sentar el comisionista no son incompa- tibles entre si o con los suyos propios, si son análogos y aun diferentes, pero no opuestos, puede celebrar un contrato consigo mismo, sin necesidad de autori- zación formal, sea en su propio interés o a nombre de dos comitentes. La pro- hibición del art. 271 sólo tiene lugar cuando los intereses que representa son incompatibles.

Puede, por lo tanto, representar en un mismo contrato a varios vendedores, a varios compradores, a varios asegu- radores, a varios asegurados, etc.; puede, igualmente, ser covendedor, co- comprador, coaseguradar, coasegurado con su comitente, es decir, figurar en un mismo contrato por sí y como repre- sentante de su comitente si sus intere- ses son análogos (2).

En todos estos-casos, recobra su im-

(1) DEIIIOGUE. obra citada. tomo 1, n.O 59, pág. 133; PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo VI, n.O

72, pág. 94; BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, obra citada, tomo 24, n.O 620, pág. 328; WAHL, obra ci- tada, n.?s 1696 a 1699, págs. 610 a 612; THALLER, obra citada, n: 097 bis, pág. 533, y n." 997 ter, pág. 534; LACOUR ET BOUTERON. obra citada, tomo 11, n . O 1613, pág. 335. (2) DEMOCUE. obra citada, tomo 1. n.', 65,

pág. 138.

perio la regla general y, salvo que el co- mitente se b haya prohibido, le es posi- ble celebrar el contrato consigo mismo.

Sus efectos serán los que ya indica- mos respecto del autocontrato de1 man- datario ordinario, con la única excepción de que sólo percibirá corno remunera- ción la mitad de la comisión ordinaria, a menos que se estipule expresamente que tendrá lugar a toda ella (art. 276 del Código de Comercio).

100. Para dos categorías de rnanda- tarios el acta consigo mismo está prohi- bido en absoluto: para los corredores y para los martilleros. Según el art. 57 del Código de Comer-

cio se prohibe a los medores ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o tmar interés eñ ellas, bajo nombre pro- pio o ajeno, directa o indirectamente; de modo que no pueden celebrar consigo mismo ninguno de los cuntratos en que actúen o intervengan como tales : no pue- den constituirse en contraparte de la persona que ha requerido sus servicios. La prohibición es general; comprende todo contrato: no solamente el de com- praventa sino cualquier otro (1).

(1) ALESSANDRI, obra citada, tomu 1, n . O 404, pAg. 451.

Si el coxreúor contrata consigo mismo, el contrato es nulo absolutamente (l), sin perjuicio de que pueda ser suspendi- d.o o destituido d.e su oficio discrecional- mente por los juzgados de comercio (art. 59 del Código de Comercio).

101. Los martiileros pfiblicos tampo- co pueden comprar por sí o por terceros las cosas que vendan por su ministerio. No pueden, por lo tanto, ser contra- partes del dueño de las especies en el contrato de compraventa que se les ha encargado realizar. La contravención, a más de acarrear la nulidad absoluta del contrato, deja sujeto al martillero al pago de una multa que no baje de cien pea ni exceda de trescientos {art. 88 del C6- digo de Comercio) (2).

102. El empleado público que vende bienes públicos o particulares por su mi- nisterio es un mandatario de su dueño. El juez que subasta los bienes que son objeto de un litigio de que él conoce, y que se venden a wnsecuencia del litigio, es representante legal del dueño de esos bienes (art. 671 del Cóago Civil). El partidor lo es de los vendedores en las

(1) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 413, pág. 460. DEMOGUE cree que aquí no hay nulidad y que la sanción es simplemente la destitución del co- rredor: obra citada, tomo 1, n.O 60, pág. 134.

(2) ALESSANDRI. obra citada, tomo 1, n.O 402, pág. 450.

índice

3.O EL ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO DEL REPRESENTANTE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

103. Aplicación de los principios que rigen el acto con- sigo niismo de1 mandatario.-104. t o s repre- sentantes de una persona jurídica pueden, por regla general. contratar consigo mismo.-105. N o pueden lmccrlo cziando la ley o los estatutos se los prohiban. -106. Tampoco lo pueden ha- cer cttando el ailtocontrato pueda signtjícar u n peligro para la persona jurídica.-107. Efectos de1 autocontrato del representante de una per- sona jurídica.-108. Personas jiirádicas a cw- yos representantes se aplican las solrcciones in- dicadas en los números anteriores.-109, Tam- bién se aplican a los administradores y geren- tes de las sociedades colectivas, en comandita y de responsabiiidad limitada, sean citliles o co- merciales.-110. Los gerentes y adminislra- dores de las sociedades anónimas no pueden ce- lebrar actos jtlridicos consigo mismos, a me- nos que scan autorizados en la forma que indica el n.O 2.0 del art. 3.0 del Reglamento sobre socie- dades anónimns.-111. Aplicación de lo dicho en el número atzterior a los conseieros o direc- tores de la Ca,ia de Crédito Agrario, del Insti- tuto de Crédito Industrial y de las sociedades cooperativas.-112. Los directores y el geren- te del Banco Central no pueden contratar con- sigo mismo en representación del Banco.-113. E l liquidador de toda sociedad puede contratar coasigo mismo en los mismos términos en que puede hacerlo u n mandatario ordinario. - 114. LAS alcaldc5. regidores y empleados de una Municipalidad ),u pueden contratar consigo mismos en representación de ésta.-115. E l con- trato consigo mismo de la persona que es. a la vrt. gerente. administrador o representante de dos personas jurídica; o de dos sociedades.- 116. A quienes se aplican las soluciones dadas en el número precedente.-117. No se aplican

a los gerentes y ~dnriizislradores de sociedades anónimas, de la Caja de CrMiio Agraria, del Iizstii~ito de Crédiio i??drtsirial y de los coope- rataas.

103. LGS representantes de las per- sonas jurídicas, tomada esta expresión en su d s amplia acepción, son, en cier- to modo, sus mandatarios y csmo a su respecto el Código no contiene tampoco ningún precepto d.e carácter genesal su- bre si pued.en o no celebrar actos jurí- dicos consigo mismo, se les aplican los mismos principios que hemos expuesto en el párrafo precedente respecto del au- tcc~ntrato del mand.atasio, salvas las m~d~ificaciones que a,quí señabremos pa- ra los representantes c'e d.eterminadas especies e.e personas juríd.icas.

Por consiguiente, todo cuanto hemos dicho en los núms. 60 a 88 inclusive d.el párrafo anterior es aplicable al autocon- trato del representaate de una persona juríd.ica..

104. esto, escs representan- tes, pc$r regla. general, pueden, d.entro d.eI Imite de sus, facultades, contratar consigo mismo y constituirse en contra- parte de su representada en el acto o contrato que celebran en su nombre; ninguna ley se los prohibe (1). Podrán

(1) PLAN~OL ET RIPERT, obra citada, tomo i71, n.O

73, pág. 95; DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.* 66, pág. 140. Véase el n . O 61 del párrafo anterior.

pagarse a sí mismo lo que la persona ju- rídica les adeude o lo que ellos deban a ésta, aceptar, como tales representantes, la donación que hagan en favor de su representada y la hipoteca o prenda que constituyan sobre sus propios bienes pa- ra caucionar obligaciones existentes a fa- vor de la persona jurídica, etc. (1).

105. Estos representantes no podrán contratar consigo mismo cuando la ley o los estatutos de la persona jurídica se los prohiban (2).

Por este motivo, en cuanto a la com- praventa y al préstamo, quedan some- tidos a los arts. 2144 y 2145 del Codigo Civil: sin aprobación de su representada, no podrán venderle sus bienes propios, ni comprar para sí los que pertenezcan a ella .(3), ni tomar en préstamo los di- neros de la mima. Pero podrán prestar- se a sí mismos, en cuanto representantes de la persona jurídica, el dinero que les pertenezca, siempre que lo hagan al in- terés designado por aqúella o a falta de designación, al interes corriente. Es decir, qued.an sometidos a las mismas reglas del mandatario, porque, como representante de esas entida.&, están fa.cultados por la ley o los esta.tutos para

(1) Véase el n.O 85 del párrafo anterior. (2) Véanse los n.os 63 y 68 del párrafo anterior. (3) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n.O 542,

pág. 565.

vender, comprar, dar y tomar en p&- tamo y, en genesal, para celebrar todos los actos y contratas concmientes a la ad- ministración y disposición de los bienes de la persona jurídica que representan; siendo así, caen de lleno en las mencio- nadas disposiciones (1).

El autocontrato del representante de una persona jurídica, cuando los estatu- bs o 10s arts. 2144 y 2145 del Código Ci- vil b prohiben, queda regido por los mismos principios que expusimos en los níuns. 66, 75 y 84. 106. Tampoco podr6.n contralkr cm-

sigo mismo cuando el autocontrato pue- da significar un peligro para la persona jurídica en razón de la oposición de in- tereses que aquel haga surgir (2). En tal caso, no les será licito celebrar consigo mismo eI acto o contrato que deben rea- lizar como representantes de la persona jurídica, aunque, en el hecho, no resulte perjudicial (3). Segh esto, no podrán celebrar una transacción en que actúen, a la vez, como parte directa y amo re- presentante de aquella (4).

Tampoco podrán actuar como tales representantes en un litigio seguid o en-

(1) Véanse los nhms. 68 a 8-1 de1 párrafo anterior. (2) Véase el n . ~ 64 de! párrafo anterior. (3) Véase el n . O 63 del párrafo anterior. (4) PLANIOL ET RIPERT, obra citada, tomo V i , n.O

73, pág. 95. Autucorniralación.-1 1

tre él y la persona jurídica; ésta debe litigar representa.da por otra persona.

La sanción que lleva consigo el auto- contrato del representante en este caso es la misma que señalamos para el man- datario en el n.O 66.

107. El autocontrato del represen- tante, ejecutad.0 d.entro de los límites de sus facultades, siempre que su celebra- ción sea lícita, obliga a la persona jurí- dica, al igual que en el caso del mandata- rio.

Sus efectos son los mismos que indi- camos en los núm. 86, 87 y 88; y si el acto o contrato se ha celebrado en con- diciones desventajosas para su represen- tada, el representante responderá de su culpa en conformid.ad a las reglas gene- rales.

Por eso, y a fin de evitar cualquiera cuestión al respecto, lo más prudente será que el representante contrate con otro de los representantes, si los hay, o wn una autorización especial de ellos o del órgano o entidad en quien resid.e la dirección suprema d.e la persona ju- rídica (1).

108. Las soluciones expuestas en los

(1) LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo 11, 1.8 parte, 4: edición, n.O 263, pág. 233; LACOUR ET BOUTERON, obra citada, tomo I,3.' edición, n.O 283, pág. 229, in jine; Pic, Des sociélés commerciaks, tomo 1, 1908, n.O 472, in jine, pág. 639.

núms. 101 a 107 se aplican a los repre- sentantes de las corporaciones y fun- daciones regidas por e1 Título final del Libro I del CMigo Civil y, en general, a los directores y administradores de ta- da institución que goce de personalidad juríd,ica, como los sindicatos obreros y profesiondes regidos por Ia ley n.O

4057, el Colegio d.e Abogados, las cajas d.e previsión social, los institutos de cré- d.ito, que no sean socid.ades mbnhas, la Caja Reaseguradora, etc., salvo que h s leyes o los estatutos porque se rigen dispongan otra cosa.

109. Las anteb.ichas soluciones se a- plican también a los administradores de las c0ciedad.e~ colectivas, en comandita o de responsabilidad limitada, sean civi- les o comercides. Estos administradores, sean o no socios, pueden contratar con- sigo mismo, dentro de los límites de su -d.ato, en los téminos que hemos in- dicado, a menos que la ley o el contrato social se los prohiban. Pueden pagarse a sí mismos b que la socied.ad les deba o vice versa, descontar efectos de comercio emitidos por aquélla, etc. (1); pero no

(1) HOUPIN ET BOSVIEUX, Traifé Genéral des Socid- tés, tomo 1, 5.8 edición, n . O 221, pág. 253; LYON CAEN ET RENAULT, obra citada, tomo 11, l.% parte, 4.' edición, n.O 263, pág. 233; L A C O ~ R ETBOUTERON, ,bra citada, tomo I, 3 . a edición, n: 283, pág. 922; p~c , obra citada, nao 471, h. 637; DEMOGUE, obra

podrán celebrar consigo mismo los con- tratos de compraventa y de préstamo sino en las cond,iciones que indican los arts. 2144 y 2145 del Código Civil, dado que, como mandatarios de la sociedad, están facultados para comprar, vender, contratar préstamos, etc., y quedan, por lo tanto, comprendidos en esos precep- tos (1).

Pero los contratos consigo mismo de- ben celebrarlos ostensiblemente, es de- cir, a la vista de todos y no en forma oculta y solapada. De lo contrario, po- dríí verse en ellos un abuso de confianza de su parte ya que, en su carácter de mandatarios, no pued.en emplear en be- neficio propio y en perjuicio de su man- dante, el dinero, los efectos y demás co- sas muebles que administran o que se les han confiado en depósito o mandato (art. 470, n.O 1.0 del Código Penal) (2).

Todo lo dicho se aplica, igualmente, al gerente de esas sociedades; éste no es si- no el factor que define el art. 237 del Có- digo de Comercio, o sea, un mandatario - citada, tomo 1, n . O 66, pág. 140; PLANIOL ET RIPERT. obra citada, tomo VI. n . ~ 73, pág. 95; THALLER. obra citada, 5.1 edición, n . O 408, pfig. 250.

(1) ALESSANDRI, obra citada, tomo 1, n . O 54, pág. 565.

(2) THALLER, obra citada, n.O 409, pá . 250; LA- COUR ET BOUTERON, obra citada, tomo 1. 5 .. edición, n.O 283, in fine, pág. 230; PIC, obra citada, tomo 1, n . O 472, pág. 637.

suyo. Como tal queda sometido por en- tero a las reglas que rigen el autocon- trato del mandatario, según dijimos en el n.O 92 del párrafo anterior.

110. No ocurre lo mismo en ma,teria de socied.&es an6nimas.

En &as, Ia regla. general es que sus administradores o directores y el geren- te no pueden celebrar actos jurídicos consigo mismo, de modo que ni aquéllos ni éste podrán constituirse en coritra- parte de la suciedad. en los contratos de cualquiera naturaleza que celebren en su nornbr?, a menos que sean autonza- dos para ello por las tres cuartas partes de los miembros que ccmponen el direc- torio, en sesión aaue no concurran los directores o el gerente con quien ha d,e celebrarse e1 contrato, y que se deje tes- timonio especial de esta circunstancia CII el acta. Así lo dispone el nao 2.0 del art. 3.0 del Reglamento sabre Socieda- dades Anónimas, de 22 de Diciembre de 1920. Según 41, esta regla deberá esti- pularse en los estatutos de toda socie- dad anónima porque si se la omite se entenderá que el régimen de la sociedad no ofrece a los accionistas garantías de buena administración jr siendo as!, el Pre- sid.ente de la República no podrá auto- rizar su existencia por prohibmeb el art. 430 del Código de Comercio.

Por consiguiente, para que los direc- tores o el gerente puedan vend.er sus bie- nes a la sociedad, comprar los de ésta, prestarle dinero a interés, tomar en préstamo el de la miedad (1) y, en ge- neral, celebrar con ella cualquier acto o contrato, aunque sea el más beneficioso, necesitarán esa autorización previa otor- gada en la forma indicada, sea que el ac- to o contrato se haga bajo la forma de un contrato consigo mismo, porque el di- rector o gerente que actúa como contra- parte represente, a su vez, a la socied.ad como mandatario suyo, sea que se haga con la intervencián de otro representan- te.

Si se prescinde de la autorización, lo que sucede, tanto cuando se la omite en absoluto como cuando no se otorga con el quorum y en las condiciones señaladas,

(1) Tratándose de Bancos, el préstamo hecho a sus directores o empleados deberá someterse, ade- más, a lo dispuesto en el n.O 6.0 del art. 76 de la Ley General de Bancos de 26 de Septiembre de 1925 que dice así: ~6.6. No podrá conceder, directa ni indi- * rectamente, préstamos ue en conjunto sean ma-

yores de seis mil pesos ( % 6,000) a ninguno de sus directores o empleados, sin acuerdo de los dos ter-

* cios del directorio y sin dejar constancia en el acta respectiva. Si se hubiese de considerar un crédito

* solicitado por un director. éste se abstendrá de votar. Si uno de sus directores o empleados fuere. al mismo tiempo. propietario de la mayoría de las acciones de una sociedad, se presumir&, para los efectos de las disposiciones de este número, que

ya que, eii concepto del Reglamento ci- tado, sólo la hay si es acordada en esa foma, el acto es nulo relativamente, par las razones que dimos en el n . O 75, sin perjuicio de la responsabilidad eq que incurran los que hayan cometido o au- torizado la contravención si de ella se sigue algún daño a la sociedad.

111. Lo dicho en el número anterior respecto de los administradores de las sociedades anónimas se aplica en todas sus partes a los consejeros y al director- gerente de la Caja de Crédito Agrario, pues el art. 26 de bs Estatutos de esta instituciirn hace extensivos a ellos, re- produciéndola, la disposición del n.O 2.0 del art. 3.0 del Reglamento sobre Socie- dades Anónimas; y a los directores y al presideente del Instituto de Crédito In- dustrial, porque según el art 15 de la ley que lo Creo y cuyo texto definitivo se fijó en el Decreto n . ~ 3217 de 30 de julio de 1929, este Instituto se regirá por la legislación general sobre sociedades anó- nimas, salvo las disposiciones conteni- das en esa ley, entre las cuales no hay

un préstamo concedido a dicha sociedad es hecho a dicho director o empleado. Todo banco comer- cial y todo director o empleado del banco que con- traviniere esta disposición, deberá pagar al Fisco una multa igual al valor del préstamo. ljos prés- tamos o descuentos legítimos a que se refiere este número figurarán en los libros y balances en una

a cuenta especial..

ninguna contraria a la d,el n. 2. d.el art . 3.0 de ese Reglamento.

También se aplica a los consejeros y al gerente d.e las sociedades cooperativas que se constituyan con arreglo al De- creto-ley n." 700 d,e 17 d.e Octubre de 1925 y de las cooperativas agrícolas que se formen de acuerdo con la. ley 4531, porque según los arts. 64 d,el primero y 31 d,e la segunda, se les aplicarán, En cuanto no pugne con su naturaleza y fines, las disposiciones mbre scciedades anónimas, a lo que se agrega que el art. 66 del Reglamento sobre sociedaddes cm- perativas d.e 4 d.e febrero de 1926 d,ispo- ne que los consejeros no podrán ser pro- veedores o contratistas d.e lac coperativa que dirigen, ni conservar un interés di- recto en una empresa o en un negocio hecho con eUa por su cuenta, a menos que sea autorizaddo por la Junta Gene- ral; y que el art. 26 d.el Reglamento so- bre cooperativas agrícolas de 10 de Abril d.e 1929 establece que los consejeros no podrh ser vend.ed.ores o contratistas d.e la. cooperativa, ni conservar un interés d.irecto en otros negocios que los que les correspondan como Socios.

De modo que para que los consejeros y el gerente d.e una cooperativa puedan contratar con ella, cuand.0 les sea per- mitido, necesitarán, según los casos, la

auiar-ización d,e la Junta General o Ia del Directorio, otorgada con arreglo al art. 3.0, n . O 2." d.el Reglamento sobre So- ciedades Anónimas.

112. h s directores y el gerente del Banco Central d.e Chile tampoco pueden contratar consigo mismo y celebrar, por si solos, en representación d.e aquél, un acto o contrato en que actúen corno con- trapartes, porque según el art. 40 d.el De- creto Ley n." 480 de 21 de agosto de 1925, que lo creó, aquéllos no podr511 dar su voto en negocios que les interesen personalmente o que interesen a los Ban- cos, empresas o individ,uos en que sean directores o empleados o con quienes es- tén ligados por negocios, ni podsh asis- tir a las sesiones del Directorio o de las comisiones permanentes en que se haya de votar alguno de esos negocios. Si es así, rnenos podrán celebrarla consigo mis- mo, d.esde que, en todo caso, para lle~~arlo a cabo necesitan el acuerdo del Directo- rio tomado con prescindencia del direc- tor afectado.

113. El liquidador de una sociedad colectiva, en comandita, anónima o de responsabilidad limitada, sea civil o co- mercial, es un mandatario de la socie- dad, según el art. 410 d.el W g o de Co- mercio. Por consiguiente, p&á celebrar acto y contratos consigo mismo en los

mismos casos que cualquier mandatario, y no podrá hacerlo en aquéllos en que éste tam- pued.a ejecutarlos. (1).

Siendo un mandatario para vend.er los bienes de la socied.ad, según el n.O 6.0 d.el art. 413 d.e ese Wigo, no podrá com- prarlos para si sin aprobación expresa de los socios, según el a&. 2144 del Có- d.igo Civil.

Nos remitimos, por lo demás, a 10 que hemos d.icho en los núms. 60 a 88 sobre el autocontrato del mand.atario que es, igualmente, aplica.ble al liquidador de una sociedad.

114. En materia administrativa, el Decreto-Ley n. O 740 sobre Organización y Attibuciones de las Municipalidades, prc hibe el contrato consigo mismo a los alcaldes, regidores y empleados municipa- les con la Municipalidad de que forman parte o a que prestan sus servicios. Según el art. 75, estas personas no

pueden celebrar contrato alguno con la Municipalidad respectiva, ni sex cesio- narios o fiadores de ellos, de modo que no pueda hacerlo ni bajo la forma de un contrato consigo mismo ni de ningún otro modo (2). El acto o contrato eje- cutad.~ en contravención a esta prohibi-

(1) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n.O 67, pág. 141.

(2) ALESSANDRI, obra citada. tomo 1, n . O 399, pág. 446.

ción es nulo a~bsolutmente y el infrac- tor respond.erá de los perjuicios resul- tantes (1)

El art. '40 agrega, por su parte, que ningún miembro d.e la Municipalid.ad podrá tomar parte en la discusión y vo- tación de asuntos en que él o sus parien- tes, hasta el cuarto grad.0 de consangui- nid-ad o segundo de afinidad., estén in- teresa.doc, salvo que se trate d.@ nombra- mientos o d.esignaciones que deben re- caer en !os propios regidores.

115. Una persona pued.e ser, a la vez, representante de d.os o más personas ju- rídicas o administra.d,or o gerente de dos o más midad.es. Ninguna ley se lo pro- hibe, pero si se trata d.e un gerente o fac- tor, deberá observar b que dispone el art. 331 Código d,e k e r e i o si las sociedades en que presta sus servicios se d.edjcan a negociaciones del mismo gé- nero.

{Podrá esa persona celebrar por sí sola actos jurídicos que liguen a las wci4a- d,es o entíd.ades que representa? La afir- mativa nos parece evidente, no sólo por- que la ley no se lo impide sino, principal- mente, porque elb no presenta ningún peligro (2).

(1) ALESSAKDRI, obra citada, tomo 1, n: 413, pág.,460.

(2) DEMOGUE, obra citada, tomo 1, n: 69. p&g. 142.

Por consiguiente, el representante de dos o más personas jurídicas y el admi- nistrador o el gerente de d.os o más m- ciedad.es podrá celebrar por sí solo, en nombre d,e las entid.ades que repre- senta, sin necesidad d.e que éstas 10 auto- ricen y aunque sus intereses sean opuestos o incompatibles, t0d.a clase d.e contratos, inclusive los de compraventa y d.e présta- mo. Las prohibiciones de los arts. 2144 y 2145 d.el Código Civil no rigen en caso de doble mand.ato. Sólo prohiben al manda- tario celebrarlos consigo mismo en su pro- pio interés, pero no que los celebre en inte- rés de un tercero, de quien también es mand.ata.rio.

Así, el gerente de dos s0cied.ad.e~ pue- de prestar por sí mismo el d.inero d.e una sczciedad a la otra, vender y dar en a- rriend.0 los bienes de una a la otra, girar letras a nombre de una y aceptarlas a nombre d.e la otra, ejecutar pagos entre ellas, etc. En t d o s estus casos, compa- recerá por sí sob en su doble carácter de gerente de cada una de las socieda.des contratantes.

166. Las soluciones indicadas en el número precedente son aplicables a los representantes d.e las corporaciones y fundaciones regidas por el Título fina del Libro 1 del Código Civil, a los ad ministradores y gerentes de las socied.a

des colectivas, en comandita y de respon- sabilidad limitada, sean civiles o comer- ciales y, en general, a los representantes de toda entidad que goce de personalidad jurídica, a menos que la ley o los esta- tutos porque se rigen dispongan otra cosa.

'117.-Pero con inaplicables a los ge- rentes y administradores de las socie- dades anbnimas, sean civiles o m e r - citales, y a los directores o consejeros de las instituciones que, como la Caja de Crédito Agrario, el Instituto de Credito Industrial (1) y las sociedades coopera- tivas (3, se rigen por las mismas dispo- siciones que aquellas sociedades, porque el neo 2.0 de1 ast. 3.0 del Reglamento so- bre Sociedades Anúnimas establece que para que una sociedad de esb especie pueda contratar con otra socidad o con una firma comercial, que representen su gerente o sus directores, será menester la autorización previa del directorio, a- cordada por las tres cuartas partes de los miembros de que éste se compone, en sesión a que no concurran d gerente o los directores que representan a la otra so-

l Véase el art. 15 de la ley que creó el Instituto de Crédito Industrial.

(2) Véanselos arts. 64 del Decreto-ley n." 700, de 17 de octubre de 1925 Sobre Sociedades Cooperati- vas v 31 de la Lev n . O 4531 de 14 de enero dé 1929 %b;e Cooperati& Agrícolas.

índice

4.' EL ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO DE UNA PERSONA QUE QUIERE FIJAR LA SITUACI~N RELATIVA DE DOS FRAC- CIONES DE SU PATRIMONIO SOhlETI- DAS A REG~MENES DISTINTOS.

118. Este acto jz~ridico consigo n?isn?o es de escasa apli- cacióit mire nosotras.-119. La diliisiótt de la Propiedad fidttciaria en Za que zina misnza $87- sona es, a Za vez, fiderciario de uiza cuota y dztzño absolzrto de otra, a qxe se refiere el art. 753 del Código Civil, rzo pzrede hacerse bajo la forma de acto jitridico consigo mismo.-120. El acto jicrídico consigo mismo del heredero del desaparecido a quien. se le ira corrcedido la po- sesibn proaisoria de s ~ s bienes.-121. El acto jurídico consigo mismo de Ea tnujer casada bajo el rkgnncn de separaciá?? parcial de bienes o que Iza adquirido bienes con su pecrdio projesional o indr{slrial.-122. El acto jurídico consigo mismo de la i~iuda irastitfrida heredera zaninersal de su marido, cuya herencia acepfó con beneji- cio de intfeniario y que es inszcjfcicnle para pa- garle szis aportes flmlrimonPales.-123. Otros casos en que pzrede resenlarse este acto jarridico d consPgo misnzo.-1 4. Conzo dcbc Iiurerse la parfici6ijn en lodos eslos rusos.

118. El acto jurídico consigo mismo en el caso que ahora nos ocupa no es de mucha aplicación entre nosotros porque las circunstancia que pueden dar lugar a él, o no se presentan o pu* solucio- narse por otros medios.

De& luego, el acto consigo mismo de la mujer casada que quiere determinar qué parte de sus bienes son dotales y qué

parte con paxafemales no se presentará jamás en Chile por la sencilla razón de que nuestro Código no reconoce el ré- gimen d.otal.

119. Tampoco se presentará en el caso del fideicomiso cuando una persona reune en sí el carácter de fiduciario de una cuota y de dueño absoluto de otra, como si al asignársele una herencia se le han dejado tres cuartas partes en pro- piedad absoluta y la cuarta parte res- tante en propiedad fiduciaria, porque si bien aquél tiene un manifiesto interés en determinar cuáíes bienes quedan afec- tos al fideicomiso y cuáles le pertenecen libremente, para 10 cual puede provocar la división de los bienes, ésta no puede hacerla par si sólo sino wn intervención del fideicornisario o de las personas ue lo representan, por disponerlo así en 9 or- rna imperativa el art. 753 del Código Ci- vil

¿a discusión que se ha suscitado en el Derecho fra.nch, rn0tivad.a por la cacen- cia d,e un precepto como nuestro art. 753, acerca de si en el caso en examen hay o no indivisión entre les bienes gravad.os y los bienés libres, d.e si procede o no la partición., de quién pued.e provocarla, de cómo debe efectuarse, de cuál es la. na- turaleza jurídica d.e semejante operación, no tiene cabid.a entre nosotros dado que

ese precepto remlvió t dzs esas cuestio- nes en una forma tan precisa y justiciera que constituye una prueba más en apo- yo de la bondad de nuestro Cíidigo Ci- vil y del inmenso talento de su autor. E1 art. 753 del Código Civil privó del ca- rácter de cuestión en nuestro Derecho a problemas que hasta hoy discuten la. doctrina y la jurisprudencia francesa (1).

En presencia del art. 753 del Código Civil no pude ponase en duda-y ni si- quiera discutirse-que cuando uno o más bienes de una persona es& gravados con un fideicomiso en una parte alícuo- ta de los mismos, d.e modo ue aquélla reuna en si el carácter de fi 3 uciano de una cuota y de dueño absoluto de otra, existe entrambas cuotas una indivisión a que puede ponase término por wia particiún, porque alli se habla de {(mien- :, tras la propiedad permanezca indiuisa y de que %podrá pedirse la división». Luego, la ley considera que hay indivisión entre la cuota poseída fiduciariamente y la p i d a en propiedad absoluta y que es- t;i indivisión puede cesar con la divzSE9n.

Es, pues, huficioso entrar a averi- guar si, desde el punto de vista de los principio;;, puede o no haber indivisión entre el fiduciario y el fideicomisario en

(1) Véase sobre este particular VALLIMARESCO, obra citada, págs. 994 a 998 y 1005 a 1007. Autocontratci6n.-12

razónde que sólo aquél es el único pro- pietario de todos los bienes y de que el segundo no tiene sino un d.erecho even- tual que, por lo mismo, no coexiste con el suyo y la cc:munidad supone d.cs o más derechos iguales y cw.xistentes so- bre una. misma cosa, porque sean cuales fueren esos principios, para. la ley chi- lena. la hay; y ello porque, cano dijimos m el n . O 13, se presentan aquí tod.os los inconvenientes que origina ese estatado jurídico. De modo que nuestro Código, dmntend,iénd.cse d.el aspecto jurídico del problema. y consiberand.~ sólo el práctico, estimó que en este caso, en vir- tud de existir esos inconvenientes, ha.- bí una situación análoga a la indivisión y que, por lo tanto, debía autoriza-rse su terminación por 1- medios que el De- recho ha. ideado con ese objeto: la par- tición (1). . .

Es también inoficioso averiguar si en este caso procede o no la división, por- que el art. 753 a.utcrim expresamente al fiduciario para, ped.irla.; de manera que cualquiera que sea la naturaleza juríd.ica que en dcctrina, pueda atribuirse a esta operación, ante la ley es fiarticidn y que- da sometida., en consecuencia., a las dis-

(1) Véanse en VALLI~~ARESCO, obra citada, págs. 995 a 998 las opini~nes en pro y en contra de la exis- tencia de una indivisión. en este caso. y de la proce- dencia de una partición.

posiciones del Título X del Libro 111 del W g o Civil y prducirá todos los efec- tos propios de ese acto.

La división sólo p d - 5 pedirla el fidu- duciario, mas no el fideicomisario, tanto porque el art. 753 da ese derecho a aquél únicamente cuánto porque el segundo es un propietario eventual o condicio- nal y éste no puede pedir la partición mientras penda la condición, se@ el art. 1319 del W g o Civil (1). Es na- tural que así sea, ya que mientras la propiedad permanezca indivisa, e1 fidu- ciario ejercerá b s derechos de taf sobre ambas cuotas y la división lo privará de este derecho.

En la división intervendrán, necesa- riamente, el fideicomisario o sus repre- sentantes designados en el art. 761 (2). El inciso 2.0 del art. 753 es. imperativo al respecto. Esta intervención es indis- pensable en concepto de la ley, sem re- sulta además del art. 1319, porque des- pués de expresarse en éste que el coasig- natario bajo condición suspasiva no

(1) La misma solución ha establecido la jurispni- dencm francesa: VALLZMARESCO, obra citada, pág. 1006, in flne.

(2) La jurisprudencia francesa también exige la intervención del tutor de los fideicornisarios, si son menores, y el cumplimiento de las formalidades re- queridas para las particiones en que concurren Cs- tos: VALLIILIARESCO, obra citada, pág. 1007; DEMO- GUE, obra citada, tomo 1, n.. 47, pág. 114.

puede pedir la partición mientras penda la condición. mro los otros wasimatarios deberán akgurarle competent&ente lo aue cum~lida la condición le corres~0nd.a. &regó & su inciso 2.0, que si el-objetó asignado fuere un fideicomiso, se ob- servar& lo prevenido en el título De Ea propiedad fiduciaria. ¿Por qué? Porque al fiduciario que en el caso del art. 753 pida la división de la propiedad consti- tuida en fideicomiso no le basta ase- gurar competentemente lo que pueda mesponder al fideicomisario una vez cumplida la condición sino que debe efectuarla con Ia intervención de éste. La regla dada en este titulo es diversa de la del art. 1319 y de ahí la salvedad de su uiciso 2.0, que viene a corroborar el propósito del legislador de que en la par- tici6n que se haga en el casodel art. 753 no se prescinda del fideimnisario o de sus representantes.

La intervención del fideicomisario o de sus representantes es, pues, esencial. Sin ella la división no le afecta y sería nula absolutamente por haber faltado su consentimiento. Si es así, no puede decirse que haya aquí un acto jurídico consigo mismo, como cree Vallimaresco. Este es el celebrado por la voluntad de una sola persona y el de que aquí trata- mos no puede verificarse eficazmente sin

la concurrencia de dos voluntades: la del fiduciario y la del fideicomisario o sus representantes. Decir que éste sólo interviene para contralorcar y vigilar la operación, que es un tercero cuya presen- cia se exige para que Ia partición se ex- teriorice (l), es desconocer Ia realidad de las cosas y los términos de la ley. Basta que un acto no pueda hacerse con ia intervención de una sola persona sino que requiera el concurso de dos o más pa- ra que ya no sea consigo mismo.

Por eso, creemos que la partición a que se refiere el art. 753, no puede seña- larse en ChíIe cumo m caso de acto ju- rídico consigo mismo, a pesar de lo que algunos autores franceses sostengan en contrario (2).

120. Hay casos, sin embargo, en que el acto consigo mismo que ahora estu- diamos puede presentarse entre nus- otros. Ello onurirá cada vez que una misma persona tenga dos patrimonios o dos fracciones de su patrimonio someti- das a regímenes distintos y quiera mar la situación que, en definitiva, corres- ponde a cada una. Por ejemplo, e1 heredero de un des-

aparecido, de cuyos bienes se le ha con-

(1) VALLIMARESCO. obra citada, pág. 1007. (2) DEMOGUE, abra citada, tomo I , n . O 47, pág.

114.

cedido la posesión provisaria, con arreglo a los arts. 81, n.O 6.0 y 84 del W i g o Ci- vil, es meramente usu£t-ucturaio de esos bienes, según se desprenc3.e de los arts. 86 a 89 ¿.el mismo Cíidigo (1) y no puede enajenarlos sino con los requisitos pres- critos en el art. 88; de modo que los bie- nes del desapaxecid.~ constituyen, en realidad, un patrimonio distinto dentro d.el de aquél, ya que ambos están some- tid.os a regímenes diversos.

Si el heredero del desaparecid.0 es co- munero con éste en un bien raíz, tmúrá interés en proceder a su división para determinar la parte de que podrá dis- poner libremente. lHabrí. algún incon- veniente para que hiciera esa partición por sísolo en su doble carácter de comu- nero y de heredero del desaparecido? No lo vemos (2). Sería este un acto jurídico consigo mismo cuya eficacia no podría ponerse en duda siempre, naturalmente, que se procediera a él con previo decreto judicial, por exigirlo así el art. 1322 del Código Civil, ya que el heredero del des- aparecida~ es un administrador de bienes ajenos, por disposición de la ley.

121. El a.cto jurídico consigo mismo puede presentarse, también, tratándose

(1) CLARO s o L . 4 ~ . obra citada. tomo 1, n.O 461. pág. 266.

(2) DEMOCUE, obra citada, tomo 1, n.I1 48, in fine, pág. 115; VALLIMARECCO, obra citada, pág. 1009, a.

de una mujer casada bajo el régimen de separación parcial de bienes o que b s ha adquirido con su trabajo personal en virtud de la facultad que le otorga el Decreto-ley n.* 328.

En tal caso, los bienes raíces de su pro- piedad, que están sometidos al régimen de comunidad, son administrados y U- fructuados por su marido, según los arts. 1725, 1749 y 1753 del Código Civil. En cambio, los adquiridos con su trabajo o los excluidos de la comunidad son ad- ministrados y usufructuados por ella se- gún los a&. 158, 166, 167 y 1720 del mismo Código y 9.0 del Decreto-ley 328, si bien la enajenación de unos y otros deberá hacerse con arreglo al art. 1754. Ambas categorías de bienes están, pues, cometidas a regímenes distintos en cuan- to a su administración y goce.

Puede ocurrir que la mujer, que apor- tó al matrimonio un bien raíz que poseía pro ind.ivisi> con un tercero, adquiera más tarde la parte de éste con su peculio pro- fesional o industrial, o que se haya re- servado la administración y goce de este bien y mas tarde adquiera ia otra parte, por hwmcia o legado, sin que el testa- dor se la asigne en las condiciones del art. 166 de1 Código Civil. En ambos ca- sos, tendrá un evidente interés en proce- der a su división para determinar qué

parte tendrá en administración y usu- fructo y qué parte será administrada y usufructuada por el marido.

Como en el caso antaior, no hay nin- gún inconveniente para que pueda ha- cer pm sí sola la partición (l), pero re- querirá la autorización del marido o del juez, en subsidio, ya que en cuanto ella se refiere a la cuota sometida al régimen de sociedad de bienes se trata del acto de una mujer casada que no puede hacerse su1 esa autorización, Pero ésta no se exi- ge como expresión de la voluntad de una contraparte de la mujer sino como el elemento necesario para capacitarla, a fin de que pueda expresar la suya. 122. El acto jurídico consigo mismo

puede pr-tarse, también, tratándose de una viuda instituida heredera uni- versal de su marido, cuya herencia acep- tó con beneficio de inventario y que es insuficiente para pagarle sus aportes rna- trimoniales. Es evidente su interés m proceder a liquidar la sociedad conyugal a fin de retirar sus aportes y poner de este modo los bienes hereditarios a salvo de la persecución de los amedores del marido de grado posterior al suyo (2).

(1) VALLIMARESCO, obra citada. pág. 1010, d. (2) Este caso se presentó, wn motivo de la li ui-

dación de la sociedad conyugal habida entre I o n Carlos Campino Larrain y doña Trinidad Irarrá- zaval de Campino. Aun cuando esta liquidación no

No vemos tampoco inconveniente para que pueda hacerla par sí sola, en cuyo caso actuará en esa liquidación en su do- ble carácter de cónyuge sobreviviente y de heredera de su marido y, mediante ella, procederá a pagarse de sus aportes con arreglo a los arts. 1770 y siguientes del Código Civil.

Innecesario creemos decir que previa- mente deberá hacer un inventario y ta- sación solemnes para los fines del art. 1766 y para poder gozar del beneficio de inventario.

Seguramente esa partición no impe- dirá que los acreedores la molesten cobrándole sus créditos, pero podrá ener- var sus acciones exhibiendo el instru- mento de que consta y acreditando la inversión que dió a los bienes, de acuerdo con el art. 1263 del Codigo Civil.

Si la mujer quiere verse libre en toda forma de la persecución de los acred.0- res, el procedimiento más adecuado al efecto será el que indican los arts. 1261 y 1262 de ese Código. - la hizo por sí misma la cónyuge sobreviviente sino que la practicó un firbitro, el nombramiento de éste fué el resultado de un acto jurídico consigo mismo, pues fué hecho solamente por ella en su doble carác- ter de cónyuge sobreviviente y, de heredera de su marido según consta de la escritura otorgada ante el notario Campino de Santlago el 27 de Agosto de 1918. (Vhnse los antecedentes referentes a esta lí- quidaci6.n en el archivo judiciaI de Santiago, año 1921, letra C, legajo 773, nSo 9.0).

123. Las soluciones indicadas en los núms. 120 a 122 recibirán aplicación en todos los demás casos análogos que se presenten, o sea, cada vez que una M- sona tenga dos o más patrimonios o dos fracciones de su patrimonio scmetidas a regímenes distintos y entre los cuales exista indivisión, ya que entonces hay una sola voluntad que puede disponer de ambos y no existe entre ellos oposi- ción de intereses.

El hecho de que la partición sea, en principio, un acto bilateral, por dirimir, ordinariamente, conflictos entre dos o más propietarios, no obsta a lo dicho, tanto porque existiendo una sola volun- tad al servicio de dos patrimonios, no sería posible hacer intervenir a otra, cuanto porque siendo la partición un medio técnico para realizar un fin social- poner fin a la situación incómoda que resulta d.e la indivisión-procederá m- virse de ella, como dice la jurispruden- cia francesa, cada vez que se presenten las circunstancias que motivaron su exis- tencia (1).

124. Siempre que el acto jurídico consigo mimo consista en una partici61-1, deberá exteriorizársele por alguno de los

(1) VALLIMARECCO, obra citada, págs. 989 a 994 y 1003.

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5.' ACTOS QUE NO CONSTITUYEN ACTOS JUR~DICOS CONSIGO MISMO.

123. El eilzpleo de los dirieros de2 mandante hecho por el mandatario o el comisionista en zttilidad pro- pia no constifzrj~e zrr,i acto consigo mismo sino zrrz aclo ablfsivo B irzcorreclo dc str $arte.-126. Lo mismo cabe decir respecto del tutor o curador qlrc se sirse de los dirreros del pz4pilri.

125.-EI art. 2156 del COdigo Civil dispone que el. mandatario debe al man- dante los intereses Corrientes de dineros be éste que haya empleado en utilidad propia, lo que pudiera hacer pensar que hay aquí un cas3 de acto jur2dico con- sigo mismo, que consistiría en que el

(1) VALLIMARESCO, obra citada, pkgs. 1003 a 1006 y pág. 1011.

mandatario tome por sí solo y para su uso pasonal el dinero de su mandante

No es así, sin embargo. El hecho de que el mandatario por sí y ante sí tome esos dineros y los emplee en utilid.ad propia, no constituye un acto jurídico consigo mismo, sino lisa y llanamente un acto abusivo e incorrecto de su parte, que lo hace incurrir en sanciones civiles, y aun penales, si ha obrado dolosamente.

Para que haya acto jurídico consigo mismo es menester, ante todo, que el mandatario obre dentro de su mandato y en ejecución del mismo, creando entre él y su mandante vínculos jurídicos de- rivados de un acto o contrato que esta- ba autorizado para celebrar, y que, por lo mismo, han de reprecutir eficazmente en el mandante, en tanto que aquí se trata de un acto violatorio del mandato, que excede sus facultades y que no es- taba previsto entre los que el mandata- rio podía celebrar por cuenta de aquél.

De los arts. 2144 a 2147 d.el Código Civil se desprende que el mand.atario, puesto que obra por cuenta y riesgo d.el mandante y en su representación, no puede obtener del mand.ato otro bene- ficio o utilidad que la remuneración es- tipulada o usual, por cuyo motivo todos los provechos que el negocio reporte son para el mandante; siendo un mero re-

presentante o intermediario suyo, no puede retener para él nada de lo que ha de corresponder al t l c b t e . El man- datario que recibe dineros del mandante en razón del mmdatu o a cansecuencia de su ejecución, como si encargado de vender percibe el precio, o encargado de cobrar un crédito recibe la cantidad a- d.eudada, debe entregarlos o emplearlos en los negucios cuya gestión se le enm- mendó o, en todo caco, invertirlos en forma productiva para aquél. Si en vez de proceder de este modo, los emplea en utiíidad propia no sólo se enriquece a expensas de1 mandante sino que viola el deber de fidelichd que el mandato le impone y obtiene para sí un lucro que lícitamente no puede obtener. Siendo así, no cabe hablar de acto consigo mismo, porque para que éste tenga eficacia y surta los efectos que le corresponden es necesario que su celebración sea lícita y conforme a derecho o a la voluntad ex- presa o tácita del mandante.

Cuando el arta 2156 del Código Civil obliga al mandatario a abonar al m- dante los intereses Corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia, no le confiere una autaizací6n para que haga ese empleo y los tome por si y ante sí, ni reconoce en este empleo un acto consigo mismo, sino que impone

una verdadera sanción civil al manda- tario que olvida la ley del contrato y fal- ta a esa fidelidad; y esto explica que ese recepto le imponga la obligación de a- E, nar intereses corrientes d.e pleno de-

recho, sin necesid.ad. de constituirlo en mora, estableciend.0, de este moáo, una verdadera excepción a la regla general que rige la indemnización de perjuicios en las obligaciones contractuales (arts. 1551, 1557 y 1559 d.el Código Civil) (1).

Mal podría importar ese acto un con- trato consigo mismo si se considera que, ejecutado dolosamente, constituye el de- lito penado en el art. 470 n..O 1.0 del Código Penal (2); y así ocurrirá si el mandatario que ha recibido fondos para evacuar un determinad.0 encargo, el pago de una deuda d.el mandante, por ejern- plo, en vez de emplearlos en ese fin los distrajese para emplearlos en un negocio propio, que es el caso que expresamente

(1) Véanse en el mismo sentido: LAURENT, obra citada, tomo 27, n.O 506, pág. 563; MARCADÉ ET PONT, Explication du Code Civil, tomo 8, n.O 1040 a 1045,

586 a 589; TROPLONC, Droit Civil Expliqué, to- mo 13, Du manda&, n.O 498 a 506, págs. 469 a 478 HUC, obra citada, tomo 12, n: 67, pág. 89; GUILMUARD, Du manda&, n.O 140, pág. 451; A ~ R Y ET RAU, obra citada, tomo 6, párrafo 413, pág. 170.

(2) LAURENT, obra citada, tomo 27, n.O 506, in jine, p& . m; MARCADÉ ET PONT, obra citada, tomo 8.0, n . ~ f 046, pág. 590; TROPLONG, obra citada, tomo 13, n: 505, pág. 478.

contempla respecto del comisionista el rart. 251 del U i g o de Comercio.

Aunque el empleo de los dineros del mandante en utilidad propia de1 man- datario no sea siempre y por sí solo un acto d.efictu~so, esto no significa que sea ccnecto y lícito ya que para. que, en dexecho, un actc sea ilícito, no precisa que esté penado pcr la ley. Hay muchos actcs ilícitos y a.un prohibidos por ella que no timen sanci6n penal sino única.- mente civil, como ocurre, entre otros, con los cuasidelitc-s sobre las cosas, la venta de una sucesión futura o entre cónyuges, etc.

En mnclusi6n, el em.pleu de las dine- ros del m.and.ante en utilidad propia del mandatario, a menos que se haga con su autctrízación, no constituye un caso d.e autocontrato; por el contrario, ímpurta un acto de infidelidad contractual, in- conecto y violatorio de la confianza que el mandante ha depositado en él, que lo hace incunir en la sanción que señala el art. 2156 del U i g o Civil. Si se trata de wn. comisionista, abonará al comitente el interés Iegal del dinero desd.e el dja en que hubiera entrado a su poder dichos fondos, deberá indemnizar1e 10s perjuí- c5o.s resultantes d.e la falta de cumpli- miento del encargo, incurrirá en Ias pe- nas del abuso de confianza, y, en caso de

quiebra, será tratado como fallido frau- dulento (art. 251 del Código de Comer- cio)

&obra esta conclusión el art. 2145 del Código Civil. Si, según este precepto, el mandatario encargado de colocar di- nero a intexé.s no puede tornarlo prestado para sí sin aprobación del mandante, ha- bría sido absurdo que el art. 2156 lo hu- biese autorizado para servirse de é1 sin esa autorización. De habmlo hecho, arn- bas disposiciones se habrían contradicho y como, según el art. 22 del Código Civil, la ley debe. interpretarse en forma que entre todas sus partes haya la debida co- rrespondencia y armonía, no puede en- tenderse el art. 2156 sino en el sentido que le hemos dado, esto es, que, lejos de autorizar al mandatario para que, sin permiso del mandante, emplee en utili- dad propia los dineros de éste, se lo pro- hibe y si sanciona la contravención es porque se pone en el caso de que el man- datario incurra en ella y haga ese cm-

(1). (1) El mismo alcance ha dado a esta disposición

el Consejo General delcolegio de Abogados, en sen- tencia de 9 de Octubre de 1929, recaída en el reclamo deducido por don Norberto Schoer contra un abo- gado a quien confirió mandato para vender una pro- piedad y que, en vez de entregarle el precio de ven- ta, lo conservó en su poder y lo empleó en utilidad propía durante dos años y sólo vino a reconocer su obligación de entregárselo cuando se le apremió

126.-Lo mismo cabe decir del tutor o curador que emplea en utilidad propia, por sí y ante si, los dineros de su pupilo.

En este empleo no hay un acto con- sigo mismo sino uno abusivo e incorrec- to; y sería absurdo creer que pudiera haberlo si se recuerda que el autocontra- to no tiene cabida entre guardador y pu- pilo en razón de que, según el art, 412, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador puede celebrarse sino con auto- rización de los otros tutores o curadores generales no implicad.os de la misma ma- nera, o del juez, en subsidio.

Si el tutor o curador no puede con- tratar con su pupilo sino en la forma indicada, si ni siquiera 10 que éste le

para ello y después de formulado el reclamo ante el Consejo, La sentencia, en sus considerandos 7.0 a 13 inclusive, redactados por el autor de este tra- bajo, anaIiza e1 alcance del art. 2156 más o menos en los mismos términos que se emplean en el texto, y llega a la conctusión de que el empleo de los dineros del rnandante en utilidad propri del mandatario, hecho sin su autorización, *es un acto incorrecto y

viohtorio de la confianza que el rnandante ha de- s positado en él y que ejecutado por un abogado es

desdoroso para el ejercicio de la profesión y autori- za al Consejo para aplicar a su autor una medida disciplinaria.. Firman esta sentencia los consejeros

señores Carlos Estevez, Arturo Alessandri R., Al- fredo Santa hh4aria, Rafael Moreno, Carlos Schür- rnann, Oscar DáMla, Lindor Pérez Gacitfia, Arturo Ureta E., Federico Villaseca, Eugenio Ortúzar, Ger- mán Riesco, Gabriel Palma y Osvaldo Vial. AutocontrataciGn.--13

adeude se le puede pagar sin esa autoriza- ción, según el art. 410, sería absurdo pen- sar que, sin necesidad de ella, por su sola voluntad, pudiere ejecutar un acto de mucho mayor gravedad y peligro, como el de tomar para sí el dinero del pupilo a fin de emplearlo en utilidad propia.

Dentro de la regla de hermenéutica antes citada es, pues, forma reconocer que el tutor o curador no puede emplear en utilidad propia los dineros de su pu- pilo, sin autorización de los dernás guar- dadores o del juez, en subsidio. Si 10 hace, no cabe hablar del acto consigo mismo sino de un abuso de confianza que lo de- jará sujeto a las penas correspondientes.

El art. 424, al disponer que el tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, al igual que el art. 2156, no 10 autoriza para hacer ese empleo. Se está refiriendo, úni- camente. a los intereses aue debe al pu- pilo, cuando, en virtud de su cuenta,-de la comparación de las partidas del debe y del haber, resulta que hay un saldo a favor del pupilo, saldo que resultará del hecho de que su activo sea maycr que su pasivo (1). Y como su obligación es restituir ese saldo inmediatamente de quedar aprobada su cuenta, los intere-

(1) CLARO SOLAR, obra citada, tomo IV, n." 2315, in fine, pág. 487.

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127.-E1 estudio que precede nos de- muestra que e1 acto juridico consigo mis- mo, aparte de ser de ordinaria ocurren- cia, es Útil y conveniente, y en algunos casos, el unico medio de efectuar una operación juridica, pero que ofrece pe- ligra, principalmente tratándose de bs representantes legales ya que actúan en nombre de persclnas que, por su incapa- cidad o estructura, no pueden defender sus intereses.

Esto nos lleva a la conclusión de que es una materia que reclama la atención legislativa y que convendria que nuestra

legislación la reglamentara de un modo general.

No somos partidarios de prohibir, en principio, el acto jurídico consigo mismo del mandatario convencional, ni aun en materia mercantil, como lo hacen el art. 271 de nuestro Código de Comercio y el art. 37 del Proyecto franco-italiano de las Obligaciones y Contratos, porque a su respecto desaparecen, en gran parte, los peligros de este acto, puestoque el rnm- dante está ahí para defender sus intere- ses y es capaz de discernir si el manda- tario merece o no su confian.za. A esto se agrega que semejante acto puede serle útil y beneficioso, en tanto que el siste- ma contrario, a más de crear dificulta- des innecesarias d comercio, entorpece actos que, por su sencillez y consecuen- cias, tales como el cambio de dinero, el pago, la venta de cosas deteriorable, etc., son del todo inofensivos bajo la for- ma de autocontrato (1).

Teniendo presente la diversidad de si- tuaci6n en que se hallan las perL conas cuyos intereses están confiados a repre- sentantes legales y aquellas que han encargado voluntariamente la adminis- tración de los suyos a un tercero, pode- mos formular los siguientes principios:

(1) HUPKA, obra citada, págs. 320 y 321.

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