Salta, 19 de junio de 2014

______ Y VISTOS: Estos autos caratulados “MOLINA, Héctor Omar vs. MAGNO, Héctor y/o resp. - Sumario”, Expte. N° 237.754/08 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial 8ª Nominación, Expte. N° CAM 348.154/11 de esta Sala Tercera y,__________________________________

C O N S I D E R A N D O __________________

______ El Dr. Marcelo Ramón Domínguez, dijo:_______________________ ______ I) A fs. 458, la Dra. María Belén Rubio, apoderada del actor, interpone recurso de apelación en contra de la sentencia de fs. 453/456, el que se concede a fs. 459. La recurrente expresa sus agravios a fs. 477/488. Sostiene que la sentencia es nula en razón de los errores que contiene. Pero también expresa su disconformidad porque no se han valorado pruebas que considera decisivas y por último se queja por la imposición de las costas.____ ______ a) Respecto de las causales de nulidad del fallo, manifiesta que:_____ ______ a.1) La sentenciante se confunde al decir que la pericia ambiental no se realizó por desidia del actor, pues en la resolución de fs. 378/379 se declaró la negligencia del demandado para su producción. Con este argumento, la apelante sostiene que, de no haberse incurrido en este error, la sentencia le hubiera sido favorable, ya que se produjo prueba pericial de su parte, en el expediente de diligencia preparatoria incoado.__________________________ ______ a.2) No se ha certificado la prueba producida en el proceso y manifiesta que, de haberse cumplido dicho paso procesal, se habría valorado la prueba anticipada tramitada en el Expte. N° 138.539/05, que califica como determinante del derecho de su parte._________________________________ ______ a.3) Se consignaron erróneamente las siguientes circunstancias: que el inmueble adquirido por Molina se ubica en la calle “España” cuando en realidad es en calle “Tierra del Fuego”; que la recurrente intervino en autos como testigo cuando es la apoderada letrada del actor y que se persigue el cobro de pesos, cuando lo que se reclama es una indemnización.___________ ______ b) Refiriéndose a lo que considera una mala valoración de las pruebas sostiene lo siguiente:______________________________________________ ______ - En el fallo no se ha tenido en cuenta la pericia producida como prueba anticipada, ni la inspección realizada en sede administrativa, ni las declaraciones de los testigos que admitieron que la carpintería está al fondo de la vivienda del demandado, que hay ruidos provenientes de la maquinaria y que el actor tuvo que irse a vivir a dos cuadras de allí a mediados del año 2007. Agrega que tampoco se evaluó que ninguno de los deponentes se encuentra ubicado geográficamente en las mismas condiciones que su mandante cuya vivienda se encuentra frente a frente con el portón de la carpintería, tratándose de un callejón sin salida lo que, dice, incrementa el efecto y rebote del ruido.___________________________________________ ______- Se ha omitido analizar el informe psicológico de la familia de su mandante que concluye en la pérdida de armonía y estado de desasosiego, producto de la permanencia de exposición a las molestias causadas por la contaminación auditiva. Al

respecto la recurrente sostiene que el daño de contenido psicológico resulta objetivamente susceptible de ser indemnizado._ ______- Finalmente, se desatendió la normativa dispuesta por la Ordenanza N° 70/02 respecto de las carpinterías y los niveles de sonoridad.___________ ______ c) Respecto de las costas, y como un planteo subsidiario, solicita se modifique su imposición en razón de que ha tenido sobrados y abundantes motivos para litigar.____________________________________________ ______ A fs. 501/504, los doctores Juan Bartolomé Guaymás y Juan Martín Guaymás, por el demandado, replican el memorial de agravios. Consideran que la Jueza no se apoyó en la negligencia que equivocadamente dijo era del actor para fundamentar su fallo Advierten que la expresión de agravios carece de una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el demandante considera equivocadas. Respecto de la alegada nulidad, dicen que las causales que invoca carecen de asidero legal, algunas fueron consentidas y otras no tienen trascendencia jurídica. Luego, realizan una detallada exposición en defensa de la valoración de las probanzas, puntualmente, la Ordenanza Municipal n° 70 y las declaraciones testimoniales, para culminar en la prueba anticipada que consideran ilegítima por haberse realizado en violación al principio contradictorio y a los derechos al debido proceso y defensa en juicio. Sostienen que el actor y la perito interpretan erróneamente la Ordenanza Municipal citada y que esta última ha tomado para sus conclusiones el nivel total de ruidos.___________________________________________________ ______II) Deserción por fundamentación insuficiente: En primer lugar, y atento a la réplica de los agravios efectuada por la demandada cabe destacar que de manera reiterada se ha venido sosteniendo que al efectuarse el mérito de la consideración de la suficiencia o no de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio amplio sobre su admisibilidad, ya que es éste el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa tutelado por la Constitución Nacional, a fin de no limitar la más amplia y completa controversia de los derechos de los litigantes, ya que un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones en perjuicio de los litigantes quienes recurren en procura de Justicia, buscando ser oídos y que se les brinde la posibilidad de ejercer así su legítimo derecho de defensa en juicio (CSJN, Fallos 306-474; CJSalta, 22-12-92, “Rondoni vs. Eckardt”, Libro 44, pág. 1109/1113). Tal criterio también lo ha reafirmado esta Sala en numerosos precedentes, entendiendo que en caso de duda sobre los méritos exigidos para la expresión de agravios, debe estarse a favor de su idoneidad (CApel.CC. Salta, Sala III, protocolo año 1993, pág. 901; año 2001, pág. 415; año 2003, págs. 49 y 232/234). ______________________________________________ ______ Por lo expuesto, y teniendo en cuenta el contenido del memorial presentado por el apelante, no puede decirse que en el mismo no exista una crítica de la sentencia en grado, lo que lleva a considerar que resulta suficiente para fundar el recurso de apelación interpuesto._________________________ ______ III) Sentada la procedencia formal del recurso por su contenido, corresponde el análisis de los agravios._______________________________ ______ II) Nulidad de la sentencia: En nuestro ordenamiento procesal el recurso de apelación comprende el de nulidad (art. 252 CPCC); este último procede en caso de

vicios formales atribuidos a la sentencia (v. gr. si omite la indicación de la fecha en que es dictada y tal omisión ocasiona algún perjuicio a las partes; si, por contener errores sobre el nombre de los litigantes, no es posible ejecutarla, etc.), o en los supuestos que el vicio se presenta por violación al principio de congruencia (v. gr. si se pronuncia sobre cuestiones no debatidas en el proceso o excede los límites de lo reclamado en la demanda o reconvención, etc.). Además, este recurso es vía idónea para impugnar el procedimiento anterior viciado en los supuestos en que no mediare tal subsanación; o sea, cuando el acto procesal afectado ha llegado a conocimiento del recurrente con posterioridad al dictado de la sentencia susceptible del recurso y siempre que a ella también le alcance la nulidad (CApel.CC. Salta, Sala III, Tomo 1999, f° 778; id. id. Tomo 2006, f° 1.302; id. id. Tomo 2008, fº 1147).________________________________________ ______ Enseña Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1995, pág. 590), que el objeto del recurso de nulidad no consiste en obtener la revisión de un pronunciamiento que se estima injusto (error in iudicando), sino en lograr la rescisión o invalidación de una sentencia por haberse dictado sin sujeción a los requisitos de lugar, tiempo y forma prescriptos por la ley; su objeto mediato no es otro que el de hacer posible un fallo ajustado a derecho, pues las nulidades carecen de un fin en sí mismas y su declaración comporta una vía indirecta para asegurar la justicia del caso; a ello se debe que la legislación procesal haya evolucionado en el sentido de restar autonomía al recurso de nulidad, abriendo camino a la vigencia del principio denominado de la absorción de la invalidación por la impugnación._ ______ En el mismo sentido se ha dicho que, cuando el recurso de nulidad persigue subsanar errores in procedendo, es decir en las formas que deben observarse para obtener un acto procesal válido, se busca a través del mismo la anulación o invalidación de una resolución viciada, o de todo el procedimiento consecuente con un acto viciado, en los casos en que el ordenamiento adjetivo lo admite. El error in procedendo consiste en la falta o irregularidad de alguno de los actos externos de los cuales el proceso se compone, desde que se inicia hasta que se agota en la sentencia - defectos en las formas de la sentencia- (CNCom Sala C, E.D. 66-548).________________ ______ Para la procedencia del recurso de nulidad no basta la existencia de un vicio formal, sino que también es necesaria la acreditación de un interés jurídico en su declaración, pues no procede declarar la nulidad por la nulidad misma o por un simple prurito formal. Debe necesariamente estar fundado en el interés que la parte pretende subsanar con la declaración de nulidad de la sentencia impugnada. Ha de dejarse establecido no sólo el vicio, sino también el perjuicio concreto e irreparable que la sentencia ha producido (CApelCC Salta Sala V, Tomo 1987, fº 417 696).________________________________ ______ Además se requiere que quien invoque la nulidad, alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio grave e irreparable (principio de trascendencia), que no puede subsanarse, sino con el acogimiento de la sanción. En este orden se ha dicho que, la sola invocación de haberse privado de ejercer el derecho de defensa en juicio no resulta suficiente para justificar el interés en el planteo de nulidad (art. 172 C.P.C.C.), sino que debe indicar el nulidicente las defensas de las que se ha visto

privado de proponer, tal como lo ha exigido reiteradamente la jurisprudencia (CApel.CC.Salta, Sala III, 1-2-93, año 1993, pág. 1; id. id., 28-7-02, año 2002, pág. 421; id. id., año 2004, pág. 903; CNCiv., Sala A, E.D. 85-481; L.L. 1979-D-502; L.L. 1980-C-486; id. Sala F, L.L., 1983-D-87; CApel.CC.Salta, Sala III, año 2004, f° 903).____ ______ En este marco corresponde analizar las invocadas cuestiones que, a criterio del apelante harían del fallo una decisión nula.___________________ ______ a.1) Si bien es cierto que la sentenciante yerra al decir que se ha declarado la negligencia del actor en la producción de la pericial (ver fs. 378/379), no se advierte que haya basado su decisión exclusivamente en este aspecto, sino analizado otras pruebas y elementos aportados. Pero, más allá de ello, lo cierto es que la cuestión puede ser analizada a través del recurso de apelación y evitar la invalidación del fallo que importaría dilatar la solución del caso.________________________________________________________ ______ a.2) En cuanto a la falta de certificación de la prueba producida, en virtud de lo dispuesto en los artículos 495 y 497 del Código Procesal, en el juicio sumario no se impone la certificación de la prueba producida en autos, como ocurre en los juicios ordinarios (art. 482). Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el trámite ha sido convalidado por la recurrente. En efecto, una vez consentido el proveído de autos para sentencia, no procede la invocación de nulidades supuestamente ocurridas durante el curso de la instancia (Palacio, Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1977, VI, pág. 211; Fassi, Código, Procesal Civil y Comercial, Bs. As., Astrea, 1978, II, pág. 380, n° 2639; CApel.CC., Salta III, año 1981, f° 253, id. id. año 1986, f° 599, id. año 1988, f° 141; id. Sala V, año 1982, f° 683).____________________________ ______ a.3) Respecto de las demás circunstancias anotadas, el nombre de la calle adonde se mudó el actor; que se haya dicho que se persigue el cobro de pesos (lo cual es incorrecto porque la sentenciante dice que “el accionante persigue el cobro de una suma de dinero ($ 35.000) en concepto de daños y perjuicios por ruidos superiores a los permitidos” (ver fs. 454 vta.) o la referencia incorrecta de la declarante, resultan palmariamente intrascendente. Adviértase que, en el noveno párrafo del Considerando, si bien se consigna el nombre de María Belén Rubio como si fuera una de las testigos, compulsando el expediente se entiende que a lo que se refiere la señora Jueza (quien cita las fs. 260), es a las respuestas número tres y cuatro que dio la deponente Sra. Demboreynky a las preguntas efectuadas por la letrada mencionada (ver fs. 260 y vta.).______________________________________________________ ______ Los defectos y errores apuntados en nada han afectado garantías constitucionales y procesales de la nulidicente; asimismo, cabe advertir que no tienen trascendencia sobre las mismas, razón por la que resulta improcedente el planteo realizado a su respecto.____________________________________ ______ Se potencia en tal caso, lo que viene sosteniendo de manera reiterada el Tribunal que no procede el recurso de nulidad cuando la cuestión puede ser subsanada a través del recurso de apelación (Colombo: Código Procesal Civil y Comercial”, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1975, tomo I, pág. 410; Fassi: Código Procesal Civil y Comercial, Bs. As., Astrea, 1978, tomo I, pág. 652; Ibáñez Frocham; Tratado de los Recursos, Bs. As., La

Ley, 1969, pág. 204, n° 102; CJSalta, Sala III, tomo 23-532; CApel.CC.Salta, Sala III, año 1993, págs. 16, 34 y 112; año 203, pág. 1055). Es decir, la doctrina y la jurisprudencia han optado por la validez del acto jurisdiccional antes que decretar su nulidad y resolver el asunto desde la perspectiva del recurso de apelación, de suerte tal que debe declararse la nulidad de la sentencia cuando el hipotético vicio no pudiera remediarse al considerar el recurso de apelación (CNCViv., Sala F, E.D. 69-323; CApel.CC. Salta, Sala III, 8-9-04, protocolo año 2004, pág. 820). Por tal motivo, y teniendo en cuenta que los defectos apuntados por la recurrente pueden encontrar adecuado tratamiento a través de la apelación, corresponde entrar a su análisis (CApel.CC. Salta, Sala III, 25-8-03, “Franco vs. Intrusos”, Expte. de Sala n° 74.000, protocolo año 2003, pág. 800; Id. Id., 25-4-05, “Brizuela vs. Ehizaguirre”, Expediente de Sala n° 121198, tomo año 2005, f° 385).____________________________________________________ ______ III) El recurso de apelación. Valoración de las pruebas de la causa: por la demanda de autos (fs. 104/115 y ampliatoria y aclaratoria de fs. 121), reclama la parte actora condena por la suma de $ 35.000 como indemnización del daño objetivo por padecimiento de ruidos molestos y gastos de traslado y mudanza, y otra cifra en concepto de daño moral sujeta a la prudente determinación judicial. Afirma haber vivido en el inmueble de calle Ushuaia n° 178 -Barrio Antártida Argentina- de Cerrillos desde 1998 con su grupo familiar y que, aproximadamente en el año 2002, el demandado, quien habita en el predio del frente de su casa, y a unos 15 metros de distancia aproximada, adquirió una sierra industrial de importantes dimensiones con la que comenzó a propagar ruidos superiores a los permitidos, que afectó la tranquilidad de la vida de él y de su familia, forzándolo a tener que hacer varias denuncias policiales y un reclamo ante el municipio de la localidad. Luego, el despacho de una carta documento en fecha 30 de julio de 2005 emplazando el cese inmediato de la actividad turbatoria y agresiva, lo que fuera rechazado por el señor Magno, continuando con su labor de carpintería en el predio, todo lo cual lo llevó a vender su vivienda al señor Aníbal E. Otaño y mudarse del lugar.__________________________________________________________ ______ En su réplica de fs. 144/147, y sustancialmente también, sólo reconoce Magno vivir desde hace 32 años en Puesto Argentino n° 151-Barrio Antártida Argentina- de Cerrillos y que durante toda su vida se dedicó a la carpintería, no habiendo tenido quejas de otros vecinos, a excepción de las hechas por su adversario. Añade que el establecimiento está habilitado por el municipio, quien realizó las mediciones necesarias, sin detectar anomalías sonoras, a punto tal que no obstante la denuncia administrativa hecha, se la concedió la habilitación definitiva._____________________________________________

______ La normativa invocada en la causa: desde el punto de vista de la legislación civil, el artículo 2.618 del Código Civil regula una restricción del dominio establecida en el interés recíproco de los vecinos, pues, en aras de la convivencia pacífica, el propietario debe soportar una serie de incomodidades derivadas de los inmuebles vecinos (Marina Mariani de Vidal, Curso de Derechos Reales, T. I, Ed. Zavala, Bs. As. 1989, pág. 325 y ss.). Dice la norma: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso._____________________________________________ ______ Según Pedro Boasso (Los ruidos molestos: el artículo 2618 del Código Civil, 8 de abril de 1996, Revista Zeus N° 5398, pág. 2, Zeus Editora, Id Infojus: DASN960281), esta problemática se encuentra regulada por el artículo 2618 del Código Civil que se propone tutelar la calidad de vida. La Ley 17.711 modificó su redacción y derogó el artículo 2619, quedando comprendidas cualquier tipo de actividades que causen molestias. Agrego que se trata de una enumeración no taxativa al incluir la normativa a otros “daños similares”. También añade la posibilidad del perjudicado de solicitar la indemnización de los daños causados en forma amplia. Actualmente, el concepto de vecindad debe extenderse más allá del fundo lindero. La acción puede ser ejercitada tanto por el propietario como por todo aquél que esté en posesión o tenencia del inmueble contra el causante de la actividad molesta aunque no sea el propietario. Será resarcible todo daño económico y la jurisprudencia ha incluido el daño moral. Los magistrados tienen amplias facultades para decidir en el caso concreto, evaluando las exigencias de la producción, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso. Para determinar si alguien sufre ruidos molestos se debe tomar como cartabón a una persona normal, exenta de deficiencias psíquicas o auditivas, sin considerar la edad y otras circunstancias personales. El juez debe tender a lograr la supresión de la molestia causada, porque esa es la finalidad de la norma. Sólo si resulta imposible o gravemente perjudicial al interés general, puede disponer una indemnización.__________________________________ ______ Puntualmente, son las “molestias” que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, agregando el precepto que ellos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellas. Continúa la norma expresando que, según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. Por último, se afirma que el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad, debiendo además considerar la prioridad de uso._________________________________________________

______ El artículo en mención establece una pauta concreta: que las molestias no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar o sea que la decisión de los jueces dependerá de las circunstancias de hecho en cada caso concreto. Así, con referencia a los ruidos se ha dicho: “Su aplicabilidad requería que se tratara de ruidos que por su intensidad o continuidad fueran intolerables para los vecinos y que excedieran las incomodidades ordinarias de la vecindad” (Lafaille, Tratado de los Derechos Reales – T. II, pág. 37- n° 84; L.L. T. 6 pág.1088; L.L. T. 2 - pág. 26) cuestión que debe analizarse no con criterio subjetivo sino objetivo, debiendo aquilatarse especialmente las condiciones económico-sociales (Spota, La Responsabilidad objetiva en el derecho de vecindad – en La Ley T. 39-pág. 166 N° 5 y 6).___________________________________________________ ______ La responsabilidad de esta norma civil es de naturaleza objetiva, ajena por tanto a todo elemento intencional o culposo.________________________ ______ Dentro de las inmisiones aludidas por el artículo 2.618 del Código Civil, son

actos ilícitos los que contrarían al mismo tiempo el uso regular o normal de la propiedad y la normal tolerancia, en cambio, son actos lícitos pero excesivos los que aún ajustados al uso regular tengan derivaciones que superen la normal tolerancia. De allí que el concepto de “normal tolerancia”, se relaciona con las incomodidades ordinarias propias de una sociedad en desarrollo. La vecindad impone la “tolerancia” de ciertas molestias, pero éstas no pueden superar la tolerancia normal. “Demostrado que la inmisión supera la normal tolerancia, el Juez debe evaluar en función de las pautas que señala el artículo 2.618 del Código Civil,… si debe o no disponer la cesación de tales molestias, además de la indemnización del daño” y “si los actores han soportado durante varios años molestias que no debieron haber tolerado en función del régimen emergente del artículo 2.618 del Código Civil y ello les significó un perjuicio indemnizable, el daño está representado por no haber podido disfrutar enteramente de su derecho de dominio, tal como tenían derecho a hacerlo” (CNCiv., Sala H, LL, 1996-C-719). Para apreciar la normal tolerancia debe tenerse en cuenta también, las condiciones del lugar, pero no se han aportado mayores elementos al respecto, salvo que se trata de una zona residencial._____________________________________________________ ______ b) Ello sentado, me anticipo a decir que en el caso de autos, es preciso valorar no solamente las mediciones del sonido sino todas las probanzas producidas. _____________________________________________________ ______ De las constancias del Expte. Nº 138.539/05 s/prueba anticipada, que se tiene a la vista, surge que, a fs. 24 se hizo lugar a la realización de la inspección ocular y al dictamen pericial peticionados. La primer medida fue efectuada por la Juez de Paz interina de Cerrillos el día 9 de noviembre de 2006 (fs. 55) y, en cuanto a la segunda, la perito designada, Lic. Marta Leonor Viana presenta el informe de fs. 83/104, el 4 de diciembre de 2008, del que se ordena hacer conocer al actor y a la Defensoría Oficial n° 2, quedando impuesta la funcionaria a fs. 107 vta, sin formular ninguna consideración sobre sus conclusiones. ___________________________________________ ______ Cabe señalar que las medidas previstas en los artículos 326 y 327 del Código Procesal tienden a recoger pruebas útiles para un proceso futuro o en trámite. En

consecuencia, su finalidad, aunque de naturaleza cautelar, no es la de asegurar el

cumplimiento futuro de la sentencia, sino posibilitar la solución, conservando pruebas

cuando se acredite “prima facie” que la parte que la propone está expuesta a

perderlas o que éstas resultarán de imposible o dificultosa producción en el período

pertinente (CNCiv., Sala A en L.L. 1994-D, 194 - DJ, 1995-2-803, SJ. 808). Ahora bien,

tales diligencias no constituyen una categoría jurídico procesal de naturaleza

autónoma; por el contrario, son sólo un modo excepcional de producir la probanza en

cuestión, entablado o no el juicio, y de acuerdo con la urgencia para su despacho (CN

Fed. Civ. y Com. Sala III en L.L. 1985-D, 200).________________________ ______ Respecto de su naturaleza, la jurisprudencia ha destacado su carácter

conservatorio, realizándose las mismas antes de la oportunidad que prevé la ley

adjetiva justificado ello porque de diligenciarse en su momento, se correría el riesgo de

que pierdan efectividad con el transcurso del tiempo o se altere artificiosamente la

situación de hecho o de las cosas, de manera que el juez no pueda tenerlas presentes

en el momento de dictar sentencia (C.Civ. y Com. Quilmes Sala I en L.L. B.A. 1996-

428)._______________________________ ______ De igual modo se ha sostenido que las medidas preliminares de prueba -en

nuestro caso, la inspección ocular en el inmueble de la actora y el informe pericial

aportado- deben otorgarse con criterio amplio, pues tienden a preservar elementos de

convicción indispensables o ventajosos desde el punto de vista de la economía

procesal, para fundar adecuadamente una eventual pretensión u oposición y asegurar

la regularidad del trámite de tales actos (C.N.Civ. Sala A en L.L. 2002/01/02, 1 – L.L.

2002 – A, 556 – DJ, 2002/03/ 06, 552 – DJ, 2002-1, 522; CApel.CC. Salta, Sala III, 11-10- 05, “González”, expediente n° 132651, tomo año 2005, f° 1092/1093).___________________ ______ Más, no cabe pasar por alto que al replicar la demanda, los apoderados de Magno resaltaron que desconocían la validez de esta prueba anticipada por haberse violado los principios de bilateralidad, debido proceso y defensa en juicio (ver fs. 145 vta. del expediente principal). Expresamente manifiestan que tal prueba es nula, de nulidad absoluta, por haber soslayado lo establecido por el artículo 327 del Código Procesal._______________________________

______ Pero no debe soslayarse que se designó a la Defensora Oficial Civil Nº 2, dando cumplimiento con lo dispuesto por el artículo 327 –tercer párrafo- del Código Procesal, a quien igualmente se le impuso de las conclusiones de la labor pericial, con remisión de la causa, según constancias de fs. 108 vta., lo cual es suficiente para resguardar el principio de bilateralidad ya referido. En el caso, la funcionaria tomó intervención formal a fs. 37, y si bien no concurrió a la concreción de la medida, tomó vista de los resultados de la diligencia a fs. 107 vta.____________________________________________ ______ Reparemos que la actora gestionó la medida de prueba anticipada en resguardo de su derecho, puesto que razonablemente debía preservar los medios que den soporte al reclamo indemnizatorio, máxime cuando el mismo se ha centrado en el reconocimiento de los daños y perjuicios que alega le generara la actividad fabril desplegada por el demandado en su carpintería, de modo que no pidió el cese de tales molestias.___________________________ ______ No es un dato menor advertir que la diligencia se cumplió también en el inmueble del demandado y que participaron de la misma los encargados de la carpintería, quienes colaboraron en su producción, prendiendo y apagando las máquinas a solicitud de la profesional, razón por la cual, no puede pretender negar la realización de tal aporte de prueba. ___________________ ______ Y potencia la validez del informe pericial lo dicho a fs. 93 de esa causa por la experta en cuanto que el registro de datos se realizó el día 9 de noviembre en presencia de la Sra. Juez de Paz, Blanca Saravia de Correa.___ _____ Nada impedía entonces que se presentara el apelado en la causa conexa y cuestionara el procedimiento y las conclusiones de la experta o, en su caso, que produjera prueba en este juicio tendente a demostrar que su actividad no generaba ruidos superiores a los permitidos. Por el contrario, fue negligente en la producción de la propuesta a fs. 147 y es así que a fs. 378/379 el Juzgado lo declaró, dando por perdido el derecho de hacerlo._______________________ ______ Podía entonces la demandada alegar que la omisión de notificarla de las conclusiones del dictamen pericial acarreaba la nulidad de la diligencia practicada? Entiendo que sí, en tanto demuestre que la incorporación de la misma puede ser definitiva e imposible de rever en el futuro. Pero estamos en presencia de un déficit procesal que debió ser atendido a través del planteo de nulidad, y debe tenerse presente a la par, los principios de trascendencia (art. 172 del Código Procesal Civil y Comercial), que -como es sabido- significa que no hay nulidad por el mero interés de la ley y requiere que quien invoca el vicio formal, alegue y demuestre que tal defecto le produjo un perjuicio cierto e irreparable que solo puede subsanarse con esa sanción procesal, y de convalidación que impone su formulación dentro de los cinco días siguientes al del conocimiento del acto procesal cumplido (art. 170 de dicho Digesto).__ ______ No es un dato menor advertir además que la actora aportó a la causa con su demanda el informe pericial de la Dra. Marta L. de Viana (ver fs. 71/92), de modo que la apelada tuvo nuevamente cabal conocimiento de las conclusiones de la experta (fs. 106 vta./ 107 vta.), por lo que no puede alegar indefensión cuando supo de su existencia y, en todo caso, como se dijo, debió desvirtuar el informe con el aporte de

otra prueba idónea que permita llevar convicción sobre los niveles de ruido de su carpintería, lo que no hizo.______ ______ Por las razones apuntadas precedentemente, cabía la valoración de esta prueba pericial, razón por la cual resulta atendible el agravio de la quejosa en cuanto que la señora Jueza de la causa omitió analizarla._______________ ______ En tal caso, adquiere gravitación lo dicho por la jurisprudencia nacional en cuanto que las medidas de prueba anticipada serán objeto de valoración por el juzgador en la sentencia, junto a las restantes probanzas que se produzcan en la etapa procesal correspondiente (CNCiv. Sala F, in re French vs. Pistochi, citada por Patricia Barbado en Revista de Derecho Procesal, Edit. Rubinzal Culzoni, año 2005 – I - 347).___________________ ______ Juan Manuel Hitters (Análisis de la prueba anticipada en un marco global, elDial.com DC383X) dice que el valor probatorio en el supuesto de prueba anticipada es pleno en el proceso principal, obviamente que sujeto a su influencia en relación a la acción que se deduce, y a las reglas de la sana crítica en cuanto a su apreciación; es decir, que no son medidas provisionales, sino que cuando han sido llevadas a cabo se incorporan definitivamente al expediente. No existe diferencia “de valor” entre la prueba producida de manera anticipada y la despachada en la etapa normal. Además no debería reiterarse la misma medida en el proceso principal por la propia parte que la ha ofrecido, salvo que existan nuevas circunstancias que así lo justifiquen. Queremos destacar también la importancia de las medidas anticipadas en los pleitos en los cuales se requiere prueba compuesta como camino necesario para generar la convicción del juzgador. Con los elementos colectados en la etapa anticipada (testimonial) más los que obran en la etapa probatoria común (pericial o informativa), se puede constituir una prueba compuesta. En aquellos litigios en los que existe la oportunidad de alegar, también se hará mérito de las medidas desarrolladas anticipadamente en dicha oportunidad, sin importar que el incidente de prueba anticipada no sea agregado al principal. Bastará simplemente con requerir del Actuario que certifique la existencia de dichas probanzas para no tener inconvenientes._________________________ ______ Qué dice la pericial?: a) que el interior del galpón donde funciona la carpintería no posee ningún tipo de aislamiento acústico (ver placas fotográficas de fs. 86); b) que la actividad tiene horario de funcionamiento irregular, debido a ser una empresa de tipo familiar en la que trabajan tres personas del grupo, en distintos horarios del día, incluso algunos sábados y domingos; en ocasiones también en las horas de la siesta; c) que la medición acústica se realizó por medio de un sonómetro digital, conforme normas nacionales y con las ventanas abiertas (según normativa establecida por el artículo 94) y con las ventanas cerradas y se determinó el ruido ambiente sin funcionamiento de las máquinas de la carpintería, durante la mañana y la tarde y se registraron los valores con y sin funcionamiento de las máquinas, cuyas conclusiones numéricas se consignan a fs. 89, 90, 91, 94, 95, 96, 97 y 98.____ ______ Concluye la perito señalando que, en horario matutino, el nivel promedio de ruidos de fondo en la casa de Molina y sin funcionamiento de las máquinas de la carpintería, es de 36,6 dB (promedio de 9 mediciones) y un registro máximo de 41,80. En horas de la tarde, los registros fueron mayores, con un promedio de 39,4 dB y un registro máximo similar al registro matutino. Y al considerar los registros cuando las

máquinas están funcionando el nivel de ruidos asciende notoriamente, superando un promedio de 56 dB y un máximo de 60,8 dB dentro de la casa y un promedio de 57 dB y un máximo de 62,3 dB en el entorno. Si comparamos los decibelios registrados en la casa del señor Molina en los dos muestreos, surgen diferencias significativas, siendo mayores los decibelios en el primer muestreo (tabla 9). Esta diferencia puede ser atribuida al hecho que en el segundo muestreo, las máquinas trabajaron por turno, mientras se realizaban las mediciones en presencia de la señora Juez de Paz. Es importante destacar que en la práctica, si hay dos o tres personas trabajando, puede haber funcionando al mismo tiempo, al menos dos máquinas, lo que elevaría notoriamente el nivel sonoro. Y luego analiza los valores máximos de la Ordenanza Municipal n° 70/2002 de Cerrillos, que establece un nivel de ruido en el interior de viviendas transmitido a ellas por impacto de alguna actividad, con excepción de los originados por el tránsito y obras de carácter diurno, de 35 dB, para concluir que el nivel de ruidos en la casa del señor Molina, en el entorno y en la carpintería, excede los máximos permitidos según la normativa municipal._____________________________ ______ Pero, aún cuando se cuestionara el valor probatorio de la pericia o se intentara minimizar sus conclusiones, en la causa contamos con otro aporte que coadyuva la pertinencia del reclamo, cuales son las tres actas labradas al demandado, en fechas 6 de abril de 2005, 8 de abril de 2005 y 21 de abril de 2005, por el Departamento de Bromatología de la Municipalidad de Cerrillos, de Medición de Vibración, consignando el nivel sonoro externo (Ordenanza 70/02), pudiendo advertirse que oscila entre los 31,8 dB a los 42 dB, en el domicilio del actor, en el primer cómputo; entre los 47 dB a 67 dB, también en el domicilio del actor, en el segundo cómputo y entre los 82 dB y 91,7 en el aserradero; y entre los 55,3 dB a 66,0 dB en el domicilio del actor en el registro del día 21 de abril._________________________________________ ______ A fs. 352/363, obra una copia de la Ordenanza N° 70/02 del Consejo Deliberante de Cerrillos, sancionada el 6 de noviembre de 2002, cuyo artículo 10 establece que la producción de ruidos en el interior de los edificios debe ser mantenida dentro de los límites que exigen la convivencia ciudadana y el respeto a los demás. Antes, el artículo 6, aplicable al caso en razón de lo dispuesto en el Anexo II de la normativa en estudio, exige para la concesión de la licencia para la instalación en el radio urbano residencial (como es el caso), de una actividad industrial (carpintería), deberán describirse mediante la realización de un estudio técnico, las medidas correctoras previstas referentes a aislamiento acústico y vibratorio. Además, en el mismo estudio, se deberá incluir la justificación técnica de la efectividad de las medidas correctoras con los límites establecidos en la norma.__________________________________ ______ Por su parte, el artículo 18 se refiere al nivel de ruido permitido en el interior de las viviendas, transmitido a ellas por impacto de alguna actividad, con excepción de los originados por el tráfico y obras de carácter diurno (debiéndose entender por tales, las obras de construcción o similares). Fija así una tabla de días, horarios y decibeles, cuyo tope nunca supera los 35 dB.____ ______ Debe advertirse que, contrariamente a lo que sostiene el demandado, el artículo 22, inciso 4 se refiere a prohibiciones por infracciones especiales, por lo que el límite de nivel de vibración allí previsto de 88 dB, no resulta aplicable al presente caso,

en que juega el Anexo II de la ordenanza, que incluye de manera expresa las carpinterías y aserraderos._________________ ______ Es obvio entonces que el demandado desplegó con su actividad industrial un nivel de ruidos superior al permitido y que ese hecho es el generador de la responsabilidad que se le imputa, no siendo óbice para el reconocimiento del reclamo el hecho de la autorización municipal otorgada para el funcionamiento de la carpintería, como ya lo puntualizara. Es que, conforme lo establece la propia norma, el artículo 2.618 del Código Civil es aplicable aunque mediare “autorización administrativa”. De modo que la habilitación municipal no obsta a la consideración de los ruidos molestos que se generan como consecuencia del funcionamiento del local. “La autoridad administrativa concede su autorización siempre que estén cubiertas las condiciones generales contenidas en leyes y reglamentos pero no podría atender por anticipado a las consecuencias y molestias que las actividades permitidas puedan eventualmente ocasionar a los vecinos” (Laquis, Derechos Reales –T. IV – pág. 265)._________________________________________ ______ Vamos ahora a analizar las restantes probanzas de la causa: de la compulsa de autos surge agregada a fs. 2, una copia de la exposición policial de la Sra. Inés López Muñoz, esposa del actor quien el 23/12/04 pone de manifiesto que en la carpintería de su vecino de enfrente, de apellido Magno, se “trabaja con maquinarias que producen ruidos muy molestos y de alta intensidad…en el horario de 8:00 a 13:00 y de 14:00 a 18:00…no sólo los días de semana sino también los sábados y domingos…que esta situación está empeorando por cuanto ya se siente afectada en su salud, no puede vivir tranquila, ni siquiera descansar y que los ruidos no le permiten…comunicarse por teléfono normalmente”. A fs. 3, obra otra exposición similar, realizada por el vecino Sr. Nicolás Osvaldo Vermieri del 08/01/05. A fs. 6 el actor expone ante la Policía que “dadas las circunstancias producto de los ruidos molestos ocasionados por la carpintería del Sr. Magno y debido a las dificultades que esto le provoca en su convivencia matrimonial”, junto a su esposa deciden por un tiempo indeterminado, hasta que cesen los ruidos, trasladarse con su hijo menor a la casa de su suegra (22/02/05). A fs. 4, 5, 7, 8, 9 y 10 se agregan denuncias del actor por los mismos motivos, entre enero y agosto de 2005. A fs. 13, Molina expone nuevamente en razón de los intensos ruidos molestos de la carpintería, la alteración de la tranquilidad y de salud que provocan A fs. 97/98 se agrega el informe psicológico de la familia del denunciante, debido a una consulta espontánea, del que resulta que la más afectada es la mujer del actor, por ser la que tiene mayor tiempo de permanencia en el hogar. A fs. 58/59, está el contrato de locación de fecha 05/06/07, del inmueble ubicado en calle Ushuaia N° 178, entre el actor y la Sra. Fierro y, a fs. 61, se agrega un boleto de compraventa de otro inmueble, de fecha 03/04/07. También se tiene a la vista la documentación reservada en Secretaría entre las que se encuentran las diferentes actuaciones administrativas._____________________________ ______ Continuando con las demás pruebas de autos, a fs. 96, la escribana María Belén Márquez constata que la carpintería tiene habilitación municipal. ______ En cuanto a las testimoniales tomadas en autos, a fs. 257, 260, 267 y 271,

todos consideran que los ruidos son normales, pero ninguno vive a la misma distancia que el actor respecto de la carpintería. Las excepciones son: a fs. 270, Rita Mercedes

Fierro quien vivía frente a la carpintería, es decir a diez o 15 mts., en la casa que le alquiló Molina, hasta el 2009. Dice que sentía los ruidos los días sábados, pero ponía la música muy fuerte para limpiar los fines de semana. Agrega que su horario de llegada a la casa era a las nueve de la noche y muy pocos días llegaba a las seis de la tarde y sentía los ruidos cuando salía afuera. También expresa que desconoce los motivos por los cuales el actor le alquiló su casa. A su turno, a fs. 274, Gerónimo Luis Croco, quien vive al lado de la casa de Molina “pared de por medio”, frente a la carpintería, desde hace cinco años y medio (es decir, teniendo en cuenta la fecha de su declaración, aproximadamente desde 2.004), expresa no saber por qué motivos se ha mudado el actor y añade que los ruidos no le molestan, que son normales. Señala también que llega generalmente a su casa a las diez de la noche, pero de viernes a lunes en la madrugada está en su casa, como también lo estuvo por vacaciones en enero y febrero de 2.010 y en noviembre y hasta el 25 de diciembre de 2.009, por carpeta médica. Respecto de esta última declaración, no puede soslayarse que el actor denunció que las molestias comenzaron seis años antes de su demanda (ver fs. 4 vta., punto II.A.2°), es decir, aproximadamente en el año 2002 y se fue a vivir a dos cuadras de allí en el 2007 (fs. 58/59), por lo que, durante las épocas en que el testigo Croco estuvo todo el día en su casa, ya habían transcurrido más de dos años del traslado de Molina._______________________________________________ ______ La jurisprudencia en materia civil ha sido coincidente en cuanto a que la determinación de si los ruidos son molestos y ocasionan un daño a los vecinos, debe hacerse de modo objetivo, por los aparatos que miden los ruidos y los criterios que admiten o no la intensidad de los sonidos, careciendo de trascendencia la prueba testimonial que solo aporta elementos subjetivos (conf. CNCIV, Sala D, marzo 17-989)._______________________________ ______ Tiene dicho nuestra Sala que el daño, desde una perspectiva objetiva, es el menoscabo que, a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio (Zannoni: El daño en la responsabilidad civil pág. 1). Esta noción de daño adquiere virtualidad en el ámbito de la responsabilidad civil cuando existe un sujeto a quien la ley le atribuye el deber de resarcirlo. Prescribe el artículo 1.068 del Código Civil que habrá daño siempre que se cause a otro un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona, a sus derechos o a sus facultades. En tal sentido se ha sostenido que el que esté obligado a indemnizar los daños y perjuicios deberá restablecer el estado de cosas que habrían existido de no acontecer la circunstancia que le obligue a indemnizar. La reparación implica entonces intentar volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el evento dañoso (Garrido Andorno: El artículo 1.113 del Código Civil, pág. 491; CApel. CC. Salta, Sala III, año 2004, f° 653; íd. íd. año 1995, pág. 512 ). ______ No se trata de borrar el perjuicio, sino de compensarlo, principio que se encuentra previsto en el artículo 1.083 del Código Civil: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.______________

______ Y para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada por el acto ilícito. O sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Código Civil). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño; éste, debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (arts. 1.068, 1.074, 1.009, 1.111, 1.113, 1.114 del Código citado; S.C. Bs. As. D.J.B.A., 137-9455; CApel.CC.Salta, Sala III, año 2003, f° 68; id. id. año 2003, f° 1.115).__________________________________________________ ______ En síntesis, los elementos o presupuestos que tradicionalmente integran la responsabilidad civil son cuatro; la conducta antijurídica, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad entre la conducta antijurídica y el daño (La Prueba del Daño -I- Revista de Derecho del Daño n° 4 – Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 9; CApel.CC.Salta, Sala III, año 1999, f° 882)._ ______ Está claro entonces que el daño para que sea resarcible, debe ser cierto, de modo que la acción de indemnización de daños exige la prueba de la existencia real y concreta de ellos, no bastando un perjuicio abstracto o una mera posibilidad, no debiéndose acordar indemnización sobre la base de meras conjeturas (CNCom., Sala C, 1965, ED, 16-885). Quien intenta la satisfacción de un daño debe probarlo fehacientemente, trayendo al litigio la información necesaria para su fijación por el juzgador (CNCiv., Sala C, 1970, ED, 32-126).- __ ______ Más, acreditado el perjuicio, la falta de prueba concreta sobre su entidad no obsta, por aplicación del art. 165 último párrafo del Código Procesal, a su fijación por el tribunal (CNCiv, Sala D, 1968, ED, 25-52; CApel.CC. Salta, Sala III, año 205, f° 275; CApel.CC. Salta, Sala III, 1-12-05, “Condorí vs. Tula”, Expediente de Cámara n° CAM 134546, tomo año 2005, f° 1334; Id. Id., 24-8-06, “Ledesma vs. Cortez”, expediente de Sala n° 151449, tomo año 2006, pág. 780; Id. Id., 18-10-06, “Vera vs. Friederich”, expediente de Sala n° 102390, tomo año 2006, f° 1061).__________________________ ______ La Organización Mundial de la Salud a través del documento titulado “Guidelines for community noise” ha brindado directrices que son el resultado de la reunión del equipo de expertos de la OMS celebrada en Londres, en abril de 1999 y publicado por la Universidad de Stockholm y el Karolinska Institute. De acuerdo con tales parámetros y los valores de sonorización verificados en la vivienda del actor, ocurre que la familia afectada sufra dificultades que vuelvan extremadamente difícil la comunicación verbal, como así también probables interrupciones del sueño, malestares diurnos moderados y fuertes y pérdida de oído a largo y corto plazo. Esto no difiere mucho con lo reiteradamente denunciado por el demandante y lo concluido por la psicóloga a fs. 97/98.__________________ ______ En consecuencia, el daño objetivo por los ruidos molestos, ha quedado comprobado y, atento a que el actor ya no los sufre, por vivir en otro lugar, no cabe ordenar el cese, pero sí la indemnización en los términos del artículo 2.618 del Código Civil, por haber excedido el límite de la normal tolerancia._ ______ Con relación a la pretendida suma para cubrir los gastos de mudanza, etc., no se ha demostrado que el actor se haya trasladado de vivienda por causa de las

molestias ocasionadas por los ruidos, por lo que debe desestimarse. Así ha entendido la jurisprudencia que: “El incumplimiento de la carga probatoria expone a la parte al riesgo de no lograr la demostración de los hechos afirmados en sus alegaciones, ya que la prueba tiende a producir en el ánimo del juzgador una certeza sobre la existencia o no de los hechos afirmados”. (CApelCC. Salta Sala I fallos 1990 f° 425 entre otros). __________________ ______ En lo que se refiere al daño moral, si bien el informe psicológico aportado a la causa, por sí solo no es suficiente, más aun cuando fue desconocido por el accionado y la profesional no compareció a ratificarlo, corresponde señalar, siguiendo a Jorge Mosset Iturraspe (Responsabilidad por Daños – II B – Parte especial – pág. 139) que: “Cuando el nivel del sonido está muy por encima de los decibeles del ruido de fondo y promedio, la molestia no sólo se vuelve turbadora de la tranquilidad y el descanso, sino que llega a producir alteraciones nerviosas de consideración abriendo a las víctimas -personas expuestas a él- las puertas de un hospital” y citando un fallo publicado en La Ley (tomo 24-243) reseña que la prueba estará destinada a certificar que excede a los ruidos normalmente tolerables sobre la base de su medición o nivel de sonoridad, persistencia, etc. no siendo necesario que sean permanentes “durante todas las noches”. Debe tenerse en cuenta a los efectos indemnizatorios que a pesar de los numerosos reclamos efectuados con anterioridad y durante el pleito, ninguna solución se brindó a la familia damnificada quien padeciera durante varios años el ejercicio abusivo del derecho por parte del demandado.___________________________________ ______ Atento a lo expuesto resulta razonable fijar como suma indemnizatoria única y por todo concepto la de $ 25.000, por capital e intereses a la fecha.__________________________________________________________ ______ Por ello, debe revocarse la sentencia en crisis, haciéndose lugar a la demanda y condenando al Sr. Héctor Magno a pagarle al actor la suma de $ 25.000 en concepto de indemnización por daño moral (en el que se incluye el psicológico), en el término de diez días de la notificación del cúmplase del presente y bajo apercibimiento de ejecución.___________________________ ______ c) Atento a las conclusiones arribadas, corresponde asimismo, revocar la imposición de las costas y disponer que las de ambas instancias sean a cargo del demandado por el principio objetivo de la derrota consagrado en el artículo 67 del Código Procesal y porque en materia de daños y perjuicios forman parte de la indemnización, lo que hace que deban aplicarse al demandado, aún cuando no prospere en su integralidad el reclamo._______________________ ______ La Dra. Nelda Villada Valdez, dijo:___________________________ ______ Debo poner de manifiesto que si bien el expediente ha tramitado en Primera Instancia cuando yo me desempeñaba como Juez del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial 8ª Nominación, no he emitido opinión sobre la cuestión de fondo ni he dictado la sentencia que viene en apelación por lo que no corresponde mi apartamiento, más aún cuando las partes han consentido mi intervención.________________________________________ ______ Adhiero al voto del Dr. Marcelo Ramón Domínguez._____________ ______ Por ello,_________________________________________________

______ LA SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA,_________ ______ I) HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 458 por el actor. En su mérito, DEJA SIN EFECTO la sentencia en crisis y ACOGE la demanda de fs. 104/115, CONDENANDO al Sr. Héctor Magno a pagar al actor la suma de $ 25.000 de capital e intereses a la fecha del presente, en concepto de indemnización por daño moral, en el término de diez días de la notificación del cúmplase del presente y bajo apercibimiento de ejecución.___ ______ II) IMPONE las costas del presente en ambas instancias al demandado (art. 67 del Código Procesal)._____________________________

______ III) CÓPIESE, regístrese, notifíquese y REMÍTASE.____________