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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

PROCESO ARBITRAL SEGUIDO ENTRE ESKESRL

SEGURO SOCIAL DE SALUD

ÚLugar v fecha de Expedición

El presente Laudo Arbitral de Derecho se expide en la ciudad de Lima a losr

siete días del mes de Setiem6rØ del aæo dos mil diez

NombrØ de las partØsri

Demandante ESKESR1LrDemandado SEGURO SOCIAL DE SALUD

df

Tribunal Arbitralxf i

Dr Domingo Arnaldo Silva Lancino Presidente del Tribunal Arbitral

Dr Víctor Manuel Belaunde Gonzales Arbitro

Dr Santiago Rodas Ramírez

yArbitrowtV

Sede Arbitral v Secretaría

Tribunal Adhoc con sede en Calle Justo Vigil N 490 DistritodeMagdalenadel MÆrProvincia yDepartamento de Lima I

Dr nato Espinola Lozano Secretario Arbitral i

Resolución 18

En Lima a los siete días del mes setiembre del 2010 Øl Tribunal Arbitral

integrado en la forma seæalada luego de haber rØalizado las actuaciones

arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidÆs por las partesactuadas las pruebas escuchados los argumerÆtos sometidosydeliberado en

2

torno a las pretensiones planteadas en la demanda y en la reconvención

contenida en la contestación de la demanda por unanimidad dicta el laudo

siguiente

I CL`USULA ARBITRAL

1 La clÆusula vigØsimo octava del Contrato N 4600024303 respecto al ítem

010850030 en adelante el Contrato de fecha 13 de setiembre del 2006

estableció que todos los conflictos que se deriven de la ejecución e

interpretación del contrato incluidos los que se refieran a su nulidad e

invalidez serÆn resueltos de manera definitiva e inapelable mediante

arbitraje dederecho de conformidad con lo establecido en la normativa de

contrataciones y adquisiciones del Estado

2 AI respecto en el convenio arbitral contenido en la clÆusula vigØsimooctava del Contrato se dispone que

CL`USULA VIGESIMO OCTAVA ARBITRAJE

Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e

interpretación del presente contrato incluidos los que se

refieran a su nulidad e invalidez serÆn resueltos de manera

definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho de

conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones

adquisiciones del Estado Énfasis agregado

II COMPOSICI DEL TRIBUNAL ARBITRAL

3 ESKE SRLen delante ESKE mediante Carta N 4382008 de fecha 22

de setiembre de 2008 designó como Ærbitro al doctor Santiago Rodas

Ramírez quien aceptó el cargo y el Seguro Social de Salud en adelante

4

ARBITRAJE DE DERECHO

ESKESRLSEGURO SOCIAL DE SALUD

3

ESSALUD designó como Ærbitro al doctor Víctor Manuel Belaunde

Gonzales quien a su vez aceptó el cargo

4 Los Ærbitros designados por las partes doctores Santiago Rodas Ramírez y

Víctor Manuel Belaunde Gonzales designaron como presidente del

Tribunal Arbitral al doctor Domingo Arnaldo Silva Lancino quien aceptó el

cargo

III INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

5 Mediante Acta N0202009AHCONSUCODE de fecha 24 de febrero de

2009 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral con la

presencia de los representantes y abogados de ambas partes En esta

Audiencia se dictaron las reglas que regirían el desarrollo del presentearbitraje el monto de anticipo de honorarios del Tribunal Arbitral y se

declaró abierto el proceso arbitral

IV DEMANDA PRESENTADA POR ESKE

6 Mediante Escrito N 1 de fecha 17 de marzo de 2009 ESKE interpusodemanda arbitral contra ESSALUD

PRETENSIONES

ESKE planteó las siguientes pretensiones

A Como primera pretensión que e Tribunal Arbitral declare a nulidad

e ineficacia de la Resolución de Gerencia Central de Logística N

53GCLOGAESSALUD2008 de fecha 18092008 notificadame nte Carta Notarial N2450GCLOGAESSALUD2008 que

resue e el contrato del producto NeostigminawU

ARBITRAJE DE DERECHOESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD

4

B Como segunda pretensión que el Tribunal Arbitral declare que

corresponde a nuestra empresa cumplir con la entrega de los

medicamentos objeto del Contrato N4600024303 respecto del ítem

010850030 Neostigmina Metilsulfafo 05de la Licitación Pœblica N

0599L00041 debiØndose pagar el saldo pendiente del contrato cuyo

monto total es de S 53 30200

C Como tercera pretensión que el tribunal Arbitral declare que

ESSALUD debe reconocer las costas y costos derivados de la

tramitación de este proceso arbitral

FUNDAMENTOS DE HECHO Argumentos de la demandante en

relación con la resolución del Contrato

De la suscripción y cumplimiento del contrato

1

Q 8 Que luego de un proceso de selección ordinario bajo el Æmbito de la Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ambas partes suscribieron

el Contrato N 4600024303 respecto del ítem 010850030 Neostigmina

Metüsulfato 05 de la Licitación Pœblica N 0599L00041 por un monto

ascendente a la suma de S59428719 De esta manera ESKE se obligó

a entregar el producto Neostigmina a ESSALUD y dicha entidad a

pagarles el monto adjudicado

9 Como consecuencia de ese contrato ESKE remitió las órdenes de

compra al laboratorio fabricante en el extranjero TABLETS INDIA con

quienes como manifiestan se había coordinado la disponibilidad para la

elaboración de este producto acordando que suministrarían el

icamento con carta fianza en el extranjero de tal manera que cuando

recibí an el producto y este les fuera pagado por ESSALUD cumplirían

Inconpag la mercadería a la empresa extranjera

U


ESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD

5

10 Atendiendo a este contrato ESKE se encontraba a la espera de la

elaboración final del producto lo que se realizó dentro de los plazos

acordados con su proveedor De esta manera recibieron el producto

alcanzando una entrega del orden del 6332 de un total de 71433

unidades esto es 45166 unidades del producto

Del cierre de la línea de crØdito

ii La demandante seæala que en el mes de junio del 2008 se suscitó un

problema con TABLETS INDIA pues formalmente les indicaron que

habían tomado conocimiento de los inconvenientes ocasionados por

ESSALUD con productos de los laboratorios NICOL`S y SERUM que son

otros laboratorios en la India que le suministran los medicamentos

Halotano y Vacunas respectivamente cerrÆndoles la línea de crØdito de

manera indirecta y exigiØndoles un pago al contado lo que no pudieron

afrontar pues la adquisición se iba financiando con los pagos que

efectuaría ESSALUD por entregas pasadas

12 Explica la demandante que TABLETS INDIA se enteró de los

inconvenientes con NICOL`S y SERUM como consecuencia de los

incumplimientos de ESSALUD y haciendo un espíritu de cuerpo comercial

optaron por solicitarles un pago al contado que inicialmente no hablan

previsto y que tuvieron que asumir pese tal como lo manifiestan a que

sta situación era consecuencia del incumplimiento contractual de

ES UD de aquellos contratos

13 Fue por lo que tuvieron que buscar financiamiento nacional para pagar

al contado a mercancía sin embargo su principal obstÆculo manifiesta

ESKE fue que la mercadería que habían separado fue vendida por el

laboratorio fabricante a otros importadores indicÆndoles que debían de

esperar una nueva fabricación previo pago al contado del producto

U



6

14 La empresa ESKE seæala que los próblemas ocasionados por ESSALUD

en los otros contratos y que afectaron indirectamente a este son las

razones por las cuales su proveedor TABLETS INDIA ha variado la línea

de crØdito perjudicando una importación previamente pactada asimismo

seæalan que el problema relacionado con ESSALUD estÆ basado en su

incumplimiento respecto a dos contratos incumplidos que mantienen con

dicha institución y que han propiciado que se les recorte inesperadamente

una línea de crØdito en la India sin que ello sea imputable a su parte

El problema del Halotano

15 La demandante seæala que el 15 de febrero del 2006 empezó un proceso

arbitral contra ESSALUD en el cual manifestaron su disconformidad

respecto a la manera como se venía ejecutando el contrato de suministro

del ítem 215 Halotano de la Licitación Pœblica N 0199L00232 ya que a

I pesar de que ESSALUD se había comprometido a adquirir al menor el 70

del ítem adjudicado esa obligación no se había cumplido y que a la

fecha se sigue incurriendo en mora

16 ESKE manifiesta que a la fecha ha transcurrido mÆs de dos aæos desde

que plantearon su petición de arbitraje destinada a que sea un Tribunal

Arbitral quien finalmente determine la responsabilidad de ESSALUD en el

cumplimiento del contrato así como el monto que como indemnización

les responde

17 Que com consecuencia de las coordinaciones efectuadas con el afÆn de

evitar un pr ceso en mÆs de una oportunidad el personal de la Gerencia

Central de dquisiciones de ESSALUD les indicó que esperaran por

cuanto a la brevedad expedirían las órdenes de compra con las que se

cumplirían al menos el porcentaje en cuestión



7

El Problema de las Vacunas

18 ESKE manifestó que el otro de los problemas ocasionados por ESSALUD

es el relacionado a las Vacunas contra Hepatitis B Monodosis 10

MCG05ml GenavacB Contrato N 4600024998 con un monto

ascendente a S 594540048 en donde ESSALUD debió solicitar una

cantidad de 171437 ampollas yque tal como lo seæala ala fecha

viene incumpliendo con este contrato

19 Seæalan que como prueba de dicho incumplimiento ESSALUD mediante

Carta N2150GCLOGAESSALUD2007 del 27092007 explica una

disminución de la necesidad en las redes asistenciales y les ofrecieron un

cronograma de atención al que se negaron por cuanto el producto ya

había sido adquirido al laboratorio SERUM

20 Seæala que justamente TABLETS INDIA ha tomado conocimiento de

este problema relacionado al suministro de Vacunas y al conocer los

problemas que ocasiona ESSALUD en sus contratos al no pagar pese a

la disponibilidad de los productos es que intempestiva y unilateralmente

les solicitó el pago al contado de la Neostigmina hecho que ocasionó el

retraso en la importación del producto

21 De esta manera el argumento de la demandante ESKE se sustenta en el

hecho que su línea de crØdito se haya visto afectada por los

incumplimientos yretrasos en los que ha incurrido ESSALUD en otros

contratos yque han ocasionado que su proveedor de Neostigmina

TABLETS INDIA opte por cortar intempestivamente la línea de crØdito

u aseguraba el suministro oportuno de dicho medicamento y exigiendo

I pag al contado hecho que finalmente se concretó pero con una

retraso de do a la bœsqueda de financiamiento para dicho propósito

v



8

V CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR ESSALUD

Mediante escrito N 1 de fecha 17 de abril de 2009 ESSALUD contestó la

demanda y presentó una reconvención solicitando se declare infundada

la demanda en todos sus extremos

Fundamentos de hecho y de derecho de la contestación

22 ESSALUD reconoce lo seæalado en el punto 1 de los fundamentos

fÆcticos de la demanda respecto a que como resultado de la Licitación

Pœblica N 0599L00041 Adquisición de Medicamentos resultó

adjudicada la empresa ESKE para el suministro a nivel nacional del ítem

010850030 Neostigmina metisulfato Para el efecto se suscribió el

Contrato N 4600024303 por el cual ESKE se obligaba a la entrega del

producto farmacØutico mencionado y ESSALUD a pagar el monto

adjudicado

23 ESSALUD manifiesta que dicho contrato podía ser resuelto por la Entidad

de conformidad con lo dispuesto en el inciso c del artículo 41 de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones con el Estado y el artículo 224 y 225

de su Reglamento

24 Asimismo seæala que ESKE no sustenta con documentación haber

actuado oportunamente con el procedimiento del pedido del producto a su

proveedor TABLETS INDIA indicando ademÆs que ESSALUD no forma

parte de la relación contractual entre la citada empresa extranjera y

SKE por lo tanto a su entender no existe ningœn tipo de obligación con

TA TS INDIA y menos con la forma de pago que se haya acordado

25 ESSALUD firma que el acuerdo entre ESKE y TABLETS INDIA sólo

produce efe tos y obligaciones entre las partes por lo que resulta

improcedente que se justifique el incumplimiento de la obligación por

Wv



9

causa de un tercero ESSALUD que no formaba parte de la relación

contractual

26 Que la clÆusula vigØsima del contrato se refiere a la justificación por la no

entrega o la demora la cual se sujeta a los artículos 1314 y siguientesdel Código Civil En este caso ESSALUD refiere que la adquisición del

producto no se dio con la diligencia debida ni el cuidado prontitud

agilidad y eficiencia con la que se debe de llevar a cabo una gestión de

este tipo

27 AdemÆs ESSALUD refiere que no ha quedado demostrado el caso

fortuito o fuerza mayor no se acredita la existencia de un evento

extraordinario imprevisible e irresistible que impida la ejecución de la

obligación o determine su cumplimiento parcial tardío o defectuoso

28 Por lo que seæala ESSALUD el incumplimiento de la demandante es

sólo imputable a esta puesto que vencido el plazo perentorio otorgado en

las diferente cartas cursadas se verifica que el contratista persiste en el

incumplimiento respecto a las entregas del ítem 010850030 Neostigmina

metisulfato 05 correspondiente alas ordenes decompra

Requerimiento del producto

29 ESSALUD seæala que mediante Carta Notarial N 136SGCSyAPGA

GCAOGAESSALUD2008 recepcionada por ESKE el 09 de junio de

2008 se les otorgó un plazo perentorio de cinco 5 días para atender los

productos pendientes de entrega correspondiente a las órdenes

detalladas en el anexo de dicha Carta Notarial derivada del Contrato N

600024303 Se trata de una relación de diversos productos entre los

cua se encuentra Neostigmina metisulfato 05

30 En respue a a travØs de la Carta N 2902008UTASESKE de fecha 16

de junio de 2008 ESKE manifiesta que ha procedido a realizar el

despacho de iversos productos a nivel nacional encontrÆndose a la



10

fecha a la espera de las guías de remisión firmadas por los responsablesde almacØn por lo que solicita un plazo de cinco 5 días hÆbiles

adicionales para informar sobre el cumplimiento del contrato

31 Posteriormente ESSALUD mediante Carta Notarial N 170 y 192

SGCSyAPGAGCAOGAESSALUD2008 recibida por ESKE el 09 de

julio de 2008 le otorgó un plazo perentorio de tres 3 días para atender

los productos pendientes de entrega correspondiente alas órdenes

detalladas en el anexo de dicha Carta Notarial que se derivan del

Contrato N 4600024303

32 ESKE responde con Carta N 003372008UTASESKE del 14 de julio de

2008 indicando que se encuentra en plena etapa de despacho de los

diversos medicamentos a los almacenes por lo que solicita se le conceda

un plazo extraordinario de cinco 5 días hÆbiles para recabar la

información sobre la entrega de los productos y consigna información

parcial correspondiente a la entrega del ítem 010850030 Neostigmina

metisulfato 05 œnicamente de las Órdenes de Compra N 4500889985

4500889990 4500899295 y 4500899298

33 Mediante Carta Notarial N192SGCSyAPGAGCAOGAESSALUD

2008 recepcionada por ESKE el 30 de julio de 2008 se les otorgó un

plazo perentorio de tres 3 días para atender los productos pendientes de

entrega correspondiente alas órdenes detalladas en el anexo de dicha

Carta Notarial derivada del Contrato N4600024303

34 En respuesta ESKE remite a ESSALUD la Carta N 3662008

VTASESKE de fecha 5 de agosto de 2008 en la cual refiere que se

encuentra en plena etapa de despacho de los productos a los almacenes

or lo que solicita se les conceda un plazo extraordinario de cinco 5 días

hÆbi s para recabar la información de la entrega de los productos se

solicita e deje sin efecto el apercibimiento y consigna información de

qentregas e productos diferentes al ítem 010850030 Neostigmina

o metisulfato 05 pendiente de entrega

ARBITRAJE DE DERECHOESKESRLSEGURO SOCIAL DE SALUD

11

35 ESSALUD ampara su pretensión en los siguientes artículos 226 232

241 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones y los

artículos 42 50 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones

del Estado

VI RECONVENCIÓN PLANTEADA POR ESSALUD

36 ESSALUD reconviene solicitando al Tribunal Arbitral que en vía de

indemnización a favor de ESSALUD por la resolución del contrato y las

penalidades en las que habría incurrido el demandante declare

expresamente la procedencia de la ejecución de las garantías que se

hubieran extendido a favor de ESSALUD en el contrato mencionado

37 ESSALUD seæala que es evidente que se les ha ocasionado un perjuicioeconómico pues no solamente se ha resuelto el contrato con el problema

administrativo y legítimas expectativas que tenían sobre la ejecución del

contrato sino que principalmente han visto frustrada su intención de

contar con el producto mencionado impidiendo ejercer su obligación de

brindar prestaciones asistenciales oportunas a los asegurados

VII ABSOLUCIÓN DE LA RECONVENCIÓN

38 Mediante escrito N 02 ingresado de fecha 26 de mayo de 2009 ESKE

absolvió el conocimiento de la contestación de la demanda y del traslado

de la reconvención solicitando que la pretensión de la reconvención a

1travØs de la cual ESSALUD pretende que se le indemnice con las

nalidades que supuestamente corresponderían ypor la garantías que

se ha extendido en el marco contractual sea declarada infundada en

todossus xtremos amparÆndose en los siguientes argumentos

Y



12

Que el retraso en la atención del producto Neostigmina responde

exclusivamente al retraso en el pago de las facturas por parte de

ESSALUD hecho que los ha perjudicado con sus proveedores al

haberles desfinanciado y propiciando justamente que se encuentren

envueltos en este problema

Que ESKE ha estado cumpliendo con el contrato de Neostigmina por lo

menos hasta el momento en que se produjo la problemÆtica proveniente

del impago de las facturas por lo que alcanzaron una entrega del orden

del 6332 pues de un total de 71433 unidades entregaron 45166

unidades de estepóducto

ESKE seæala que no es correcto que no hayan estado cumpliendo con el

contrato absolutamente por lo que su pretensión de una indemnización

como si hubieran incumplido todo el contrato carece de sustento legal

AdemÆs alegan que en su escrito de contestación de demanda en

ningœn extremo ESSALUD hace alusión a los incumplimientos

contractuales en los que ha incurrido y que han propiciado que ESKE

tenga serios problemas de financiamiento Precisaron que pese a los

incumplimientos contractuales de ESSALUD han seguido operando e

importando medicamentos solicitando crØditos bancarios o contratando

para efectuar pagos posteriores o en partes luego que recibieran los

pro ctos

La dema ante asegura que el problema se ha suscitado cuando

TABLETS I DIA ha tomado conocimiento de los dos problemas

explicados e la demanda y por la que varió la Inea de crØdito

perjudicando una importación previamente pactada esto por exclusiva

responsabilidad de ESSALUD y como consecuencia de sus

incumplimientos

ESKE seæala que ninguno de los puntos seæalados han sido absueltos en el

escrito de contestación de demanda y por el contrario se viene solicitando



13

una indemnización por pØnalidades y ejecución de garantías que no se

condicen con la posición de quien ha incumplido contratos previamente

pactados y cuyo incumplimiento ha tenido repercusiones directas en la

relación contractual referida al suministro de Neostigmina

VIII AUDIENCIA DE SANEAMIENTO PROCESAL CONCILIACIÓNFIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO

PROBATORIO

39 Con fecha 15 de julio de 2009 se llevó a cabo la AudiØncia de

Saneamiento procesal Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y

Saneamiento Probatorio de conformidad con lo establecido mediante

Resolución N 04 de fecha 22 de junio de 2009 procediØndose de la

siguiente manera

Que no habiØndose deducido excepciones ni defensas previas de ninguna

de las partes intervinientes en el presente proceso el Tribunal Arbitral

declaró saneado el proceso

Acto seguido el Presidente del Tribunal Arbitral invitó a las partes a un

acuerdo conciliatorio que les permita concluir con las controversias

materia de este presente proceso arbitral Las partes expresaron que de

momento resulta imposible arribar a una conciliación la misma que podría

d e en cualquier estado del proceso

En este ontexto el Tribunal Arbitral contando con la anuencia de las

partes es bleció como puntos controvertidos del presente proceso

arbitral los si uientes

De la demanda

i Determinar si procede declarar la Nulidad e Ineficacia de la

Resolución de Gerencia Central de Logística N 1453GCLOGA

v ESSALUD2008de fecha 18 de setiembre del 2008 notificada a



14

ESKE SRL el 22 de setiembre del 2008 mediante Carta Notarial

N2450GCLOGAESSALUD2008 que resuelve el contrato del

producto Neostigmina

ii Determinar si es procedente declarar si corresponde o no por

parte de ESKE SRL cumplir con la entrega de los medicamentos

objeto del Contrato N 4600024303 respecto del ítem 010850030

Neostigmina Metilsulfato 05 de la Licitación Pœblica N

0599L00041 y si le corresponde a ESKE SRLrecibir por partede ESSALUD el saldo pendiente del contrato cuyo monto total es

de S5330200

iii Determinar a que parte corresponde asumir los gastos por

concepto de honorarios y secretaría arbitral

De la reconvención

Determinar si procede o no el pago de una indemnización a favor

de ESSALUD por parte de ESKE SRL por la resolución del

contrato N 4600024303 si procede que se aplique las

penalidades correspondientes en las que ha incurrido el

demandante y que se declare expresamente la procedencia de la

ejecución de garantías que se hubieran extendido a favor de

ESSALUD en el contrato en mención

40 Luego de ell el Tribunal Arbitral consideró que deben ser admitidos a

trÆmite todos lo medios de pruebas ofrecidos por ambas partes

41 Posteriormente el Tribunal Arbitral consideró que los honorarios fijados

provisionalmente mediante Acta de Instalación deben ser incrementados

de conformidad a lo seæalado en la regla 43 del Acta de Instalación debido

a la reconvención

IX AUDIENCIA DE PRUEBAS



15

42 Con fecha 14 de octubre de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de

Pruebas de conformidad con lo establecido mediante Resolución N 07

de fecha 02 de octubre de 2009 El Presidente del Tribunal Arbitral dio

inicio a la Audiencia de Pruebas manifestando que de conformidad con lo

dispuesto por el punto 4 del acta de Audiencia de Fijación de Puntos

Controvertidos de fecha 15 de julio del 2009 se habla admitido todos los

medios de prueba presentados por las partes

43 El Presidente manifestó que era necesario otorgar a las partes el uso de la

palabra a efectos de que tuvieran la oportunidad de exponer los alcances

de sus medios probatorios por lo que procedió a ceder el uso de la

palabra a las partes

44 El Tribunal Arbitral seæaló que mediante Resolución N 04 de fecha 15 de

junio del 2009 se le requirió a la demandada para que cumpla con

presentar los informes solicitados por la demandante en su escrito de

demanda sin que hasta la fecha haya cumplido con ello en consecuencia

se dispuso otorgar 10 días hÆbiles a la demandada a fin de que cumpla

con dicho mandato bajo apercibimiento de ley Dichos informes sobre

Halotano se trata del suministro del ítem 215 Halotano de la

Licitación Pœblica N 0199L00232

Vacunas contra Hepatitis B Monodosis 10 MCG05ml Contrato N

4600024998 con un monto ascendente a S 594 540048 en

donde ESSALUD tenia que haber cancelado a favor de ESKE

S Luna cantidad 171437 ampollas

45 Respecto a s exhibiciones solicitadas por la demandante se otorgó a la

demandante I plazo de 05 días hÆbiles a efectos de que proceda a remitir

las copias de las cartas y documentos relacionados con



16

El expediente de arbitraje sobre el producto Halotano Se trata del

suministro del Item 215 Halotano de la Licitación Pœblica N

0199100332

La Carta N2150GCLOGAESSALUD2007 en donde ESSALUD

explica una disminución de la necesidad en las redes asistenciales

y ofrecieron a ESKE SRL un cronograma de atención al que la

demandante se negó

46 Luego mediante escrito fechado 17 de marzo del 2010 la empresa

demandante dando cumplimiento a lo dispuesto mediante Resolución N

13 ha presentado diversos documentos en defectos de la exhibición que

debía efectuar ESSALUD Se trata de los documentos siguientes

Carta N 1599SGPGPGCLOGAESSALUD2009del 11 de

diciembre del 2009 en donde el Sub Gerente de Programación

informó a la Sub Gerente de Control Seguimiento y Atención al

Proveedor de ESSALUD las razones por las cuales no se ha

alcanzado una ejecución del 100 en los contratos de Halotano y

Vacunas En esta comunicación interna se hace alusión respecto al

Halotano que la programación inicial se vio seriamente disminuida

Asimismo respecto a las Vacunas se concluye que la razón por la

que ESSALUD incumplió el contrato fue por un error administrativo

en la cuantificación en la necesidad de la Red Asistencial Arequipa

de cha institución

Carta N 2750SGCSyAPGPGCLOGAESSALUD2009 de fecha

14 de dici mbre del 2009 en donde la Sub Gerente de Control

Seguimien y Atención al Proveedor de ESSALUD brinda

explicaciones al Gerente de Asuntos Judiciales de ESSALUD a

propósito de este arbitraje En esta comunicación se advierte la

existencia de dos anexos



17

Informe TØcnico relacionado al Halotano en donde se ratificarla

el incumplimiento de ESSALUD al indicarse que vLa controversia

suscitada entre ESKE SRL y ESSALUD deviene del

incumplimiento por parte de ESSALUD respecto al giro de las

cantidades mensuales programadas Se alude a un

sobrestock y se precisa que el porcentaje de atención al que llegóeste contrato por culpa de ESSALUD fue solamente del62275

Informe TØcnico relacionado a las Vacunas en donde la

demandante resalta que de manera similar se corrobora el

incumplimiento de la entidad demandada al indicarse literalmente

que La controversia suscitada entre ESKE SRL y ESSALUDdeviene del incumplimiento por parte de ESSALUD respecto al

giro de las cantidades mensuales programadas Se hace

alusión a que el error principal atribuible exclusivamente a

ESSALUD fue que la Red Asistencial de Arequipa en vez de

solicitar 15100 unidades terminó exigiendo 151000 unidadeserror que propició que se suscribiera el contrato por una cantidad

ayor a la realmente necesitada

X AN`LISI DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

Del contrato

46 Que como resultado de la Licitación Pœblica N 0599L00041 Adquisiciónde Medicamentos resultó adjudicada la empresa ESKE para el suministro

a nivel nacional del ítem 010850030 Neostigmina metisulfato Para el

efecto se suscribió Contrato N 4600024303 por el cual ESKE se

obligaba a la entrega del producto farmacØutico mencionado y ESSALUD

apagar el monto adjudicado

v

ARBITRAJE DE DERECHOESKE SRLSEGURO SOCIAL DE SALUD

18

Del incumplimiento de ESKE con respecto a la ejecución del contrato

de Neostigmina

47 ESKE participó en la Licitación Pœblica N 0599L00041 adjudicÆndose el

suministro a nivel nacional del ítem 010850030 Neostigmina metisulfatoPara el efecto se suscribió Contrato N 4600024303 por el monto total de

S 55 30200 en mØrito a ese contrato la empresa ESKE se encontraba

en la obligación de cumplir con la ejecución del contrato de conformidad

a lo seæalado en el clÆusula sexta del referido contrato

Causula sexta Declaración Jurada del Contratista

El contratista declara bajo juramento que se compromete a

cumplir las obligaciones derivadas del presente contrato Bajo

sanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en

caso de incumplimiento

48 Dicho contrato fue debidamente firmado por el representante de ESKE

por lo que desde el momento de la suscripción esta empresa se obligó a

cumplir con la entrega total de las 71433 unidades del producto sin

embargo de las pruebas remitidas se observa que la demandante

cumplió con entregar el 6332 esto es 45166 unidades del producto

Neostigmina

49 Ahora bien debemos precisar que el contrato con el Estado es el acuerdo

para crear regular modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial

entre dos o mÆs partes en la cual una de las partes es una entidad de la

Administración Pœblica que actœa en ejercicio de la función administrativa

y tiene como fin que el Estado sea provisto de bienes servicios u obras

ecesarios para el cumplimiento de sus funciones asumiendo el precio

de recio o de la retribución correspondiente ylas demÆs obligaciones

deriva as de la calidad de contratante



19

50 Partiendo de ello hasta el momento en que se ha presentado la demanda

el Tribunal Arbitral advierte que existió solamente un cumplimiento parcialen la ejecución contractual al haberse realizado la entrega de 45166 de

un total de 71433 unidades del producto Neostigmina

Del incumplimiento de ESSALUD en la ejecución de los contratos de

Halotano y Vacunas

51 ESKE ampara sus demanda en los incumplimientos de ESSALUD

respecto a la ejecución de los contratos de Halotano y Vacunas

aduciendo que en el mes de junio del 2008 se suscitó un problema con su

proveedor del medicamento Neostigmina TABLETS INDIA puesto que

formalmente les indicaron que habían tomado conocimiento de los

inconvenientes ocasionados por ESSALUD con productos de los

laboratorios NICOL`S y SERUM que son precisamente los otros

laboratorios en la India que le suministran los medicamentos Halotano y

Vacunas respectivamente cerrÆndoles la Ifnea de crØdito de manera

indirecta y exigiØndoles un pago al contado lo que no inicialmente no

pudieron afrontar y que luego superaron importando el producto pero con

retraso

52 Respecto a lo expuesto debemos precisar que el contrato suscrito por

ESKE con ESSALUD referente al Halotano corresponde a la Licitación

Pœblica N 0199L00232 Contrato N 460015515 por un monto total de S

21361192 y el referente a las Vacunas contra Hepatitis B Monodosis 10

MCG05ml Genavac B corresponde al Contrato N 4600024998 por

un monto total de S 59454004

Item Contrato Monto

alotano N460015515 S 213 611 92

V unas N4600024998 S 594 540 04

S 808 151 96



20

Así de las pruebas aportadas por las partes se puede observar que

ESSALUD incumplió con la ejecución de los contratos seæalados en el

cuadro anterior mismos que en total ascienden a S 80815196 nuevos

soles En esta parte cabe destacar que este Tribunal Arbitral dispuso que

se actuara la exhibición de una serie de documentación que daba cuenta

de los incumplimientos por parte de ESSALUD De esta manera la

demandante finalmente ha aportado al proceso la Carta N1599SGPGP

GCLOGAESSALUD2009 del 11 de diciembre del 2009 en donde la Sub

Gerencia de Programación informó a la Sub Gerencia de Control

Seguimiento y Atención al Proveedor de ESSALUD las razones por las

cuales no se habla alcanzado una ejecución del 100 en los contratos de

Halotano y Vacunas Asimismo se ha aportado al proceso y este

colegiado resalta su importancia la Carta N 2750SGCSyAPGPGCLOGAESSALUD2009 de fecha 14 de diciembre del 2009 en donde la

Sub Gerencia de Control Seguimiento y Atención al Proveedor de

ESSALUD brinda explicaciones a la Gerencia de Asuntos Judiciales de

ESSALUD a propósito de este arbitraje Es menester puntualizar que esta

documentación no fue presentada por la demandada pese a los

requerimientos del Tribunal Arbitral en ese sentido con lo cual se tiene

presente su conducta procesal Se aprecia asimismo el Informe TØcnico

relacionado al Halotano que concluye indicando que La controversia

suscitada entre ESKE SRL y ESSALUD deviene del incumplimiento por

parte de ESSALUD respecto al giro de las cantidades mensuales

programadas A su vez se tiene el Informe TØcnico relacionado a las

Vacunas en donde se concluye que La controversia suscitada entre

E SRL y ESSALUD deviene del incumplimiento por parte de

ESSAL respecto al giro de las cantidades mensuales programadas

53 En ese sen ido si bien es cierto que los contratos en mención

corresponden a procesos de licitación diferentes cada uno con

autonomía este Tribunal Arbitral no puede dejar de desconocer la

vinculación que existe con la ejecución del contrato de Neostigmina con el



21

incumplimiento contractual que existió por parte de ESSALUD respecto de

la ejecución de los contratos de Halotano y las Vacunas desde un puntode vista económico

54 Que la vinculación existente tiene su origen en el incumplimiento que

existió en la ejecución de los contratos Halotano y Vacunas tal como se

desprende de la carta remitida por el Laboratorio TABLETS INDIA

mediante la cual el mencionado laboratorio seæala lo siguiente

nuestra empresa TABLETS INDIA forma parte del grupo de

laboratorios fabricantes de medicamentos en la India y

pertenecemos a una sola agremiación En ese contexto hemos

tomado conocimiento del problema que mantienen con el laboratorio

NCOLAS quienes les han proveído del producto Halotano que

segœn se nos ha informado a la fecha ustedes aœn no habrían

pagado completamente pese a que se les envió oportunamente la

mercadería De la misma manera se nos ha dado cuenta del

inconveniente con el laboratorio SERUM que les provee vacunas

con quien se habría dado una situación similar

Entendemos que sus explicaciones respecto a un litigio y problemas

con el Estado pero ratificamos que en cuanto a nosotros respecta

las garantías que se nos han extendido paraepago de la mercancía

Neostigmina quedan sin efecto debido a esta situación por lo que

olicitamos un a o al contado de ositado en nuestra cuenta

ancaria

ebido al mayor plazo que han solicitado para el pago la

mercaderí inicialmente separada queda a nuestra disposición para

atender nue tros pedidos inmediatos mientras que la requerida por

ustedes serÆ elaborada una vez efectuado el pago en los tØrminos

expuestos



22

55 De lo seæalado en la referida carta se desprende que el laboratorio

TABLETS INDIA dejó sin efecto la garantía constituida por ESKE para la

cancelación de las mercancías al enterarse del incumplimiento de

ESSALUD en la ejecución de los contratos de Halotano y las Vacunas

hecho comprobado conforme al recuento anteriormente efectuado

requiriØndoles el pago al contado lo cual no pudieron asumir de manera

inmediata debido al perjuicio económico ocasionado por dicho

incumplimiento De esta manera este colegiado advierte que la propia

conducta de la demandada fue la causa directa del desfinanciamiento de

la demandante hecho que finalmente implicó que perdiera una línea de

crØdito previamente establecida y que fue dejada de lado por causas no

atribuibles a la empresa accionante sino por el contrario responde a

causas ajenas a ella

56 Por tales consideraciones el Tribunal Arbitral considera que el

incumplimiento de ESSALUD en la ejecución de los contratos de Halotano

y las Vacunas derivaron en el incumplimiento por parte de ESKE con

respecto a la ejecución del contrato de Neostigmina Es menester resaltar

que si bien se trata de contratos distintos la relación comercial entre

ESKE y ESSALUD es una sola por lo que las implicancias económicas

son indisolubles No resuelta vÆlido argumentar independencia de

elaciones obligacionales para justificar la inexistencia de una causa que

e evidencia como concreta en la pØrdida de una línea de crØdito por ello

ste colegiado estima que el anÆlisis para resolver un conflicto de

i te es tambiØn debe abordarse desde un punto de vista económico

omercia es precisamente en ese escenario en donde la relación es

œnica e impli nte

De la Responsabilidad

57 Ahora bien a fin de determinar la responsabilidad contractual que existió

por parte de ESKE en la ejecución del contrato de Neostigmina debemos



23

empezar haciendo alusión a lo ya mencionado en la clausula sexta del

contrato suscrito

clausula sextaDeclaración Jurada del Contratista

El contratista declara bajo juramento que se compromete a

cumplir las obligaciones derivadas del presente contrato Bajosanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en

caso de incumplimiento

58 De la clausula seæalada este Tribunal Arbitral considera que la sanción de

inhabilitación tiene íntima correspondencia con el incumplimiento por un

factor de atribución ya sea dolo o culpa y no por causas ajenas al

contratista en ese sentido para tales efectos es importante determinar la

responsabilidad que existió en la inejecución del contrato del producto

Neostigmina

59 De los medios probatorios aportados por la demandante se desprende

que la inejecución del contrato se originó cuando en el mes de junio del

2008 el laboratorio TABLETS INDIA indicó formalmente a ESKE que

habían tomado conocimiento de los inconvenientes ocasionados por

SSALUD con productos de los laboratorios NICOL`S y SERUM que le

suministraban los medicamentos Halotano y Vacunas respectivamenteerrÆndoles la línea de crØdito de manera indirecta y exigiØndoles un pago

contado lo que no pudieron afrontar Sin embargo su principalbst lo fue que la mercadería que habían separado fue vendida por el

laborator fabricante a otros importadores indicÆndoles que debían de

esperar u a nueva fabricación previo pago al contado del productosiendo esta a causa del retraso en la importación del medicamento



24

60 Ahora bien en aplicación del artículo 1314 del código Civil este

colegiado considera que ESKE actuó con diligencia ordinaria y debida

puesto que la relación contractual que mantenía con su laboratorio

fabricante TABLETS INDIA NICOL`S y SERUM era una relación de

fabricación sustentada en una garantia de pago conforme se desprende

de la carta remitida por la cual ESKE se comprometía a cancelar el

producto cuando este les fuera pagado por ESSALUD

61 La doctrina seæala que la responsabilidad ordinaria esta basada en

la ausencia de culpa y en donde el limite de la responsabilidad no estÆ

dado por la imposibilidad de la prestación sino por la diligencia ordinaria

2

62 Asimismo debemos precisar tal como se desprende de la carta remitida

por el laboratorio TABLETS INDIA hecho que no ha sido cuestionado por

ESSALUD que la mercancía fue vendida para atender otros pedidos

inmediatos de otros clientes lo que provocó una imposibilidad absoluta

para atender las ordenes de compra remitidas por ESSALUD

Debido al mayor plazo que han solicitado para el pago a

mercadería inicialmente separada queda a nuestra disposición para

atender nuestros pedidos inmediatos mientras que la requerida por

ustedes serÆ elaborada una vez efectuado el pago en los tØrminos

expuestos

63 Dichas ac aciones demuestran una diligencia ordinaria de la empresa

puesto que o previeron que el laboratorio fabricante TABLETS INDIA les

cerraría la línea de crØdito al enterarse de la falta de pago a los

laboratorios NICOL`S y SERUM originadas por la inejecución de las

Articulo 1314 Iaimpntabilidad por dlligencia ordiaatla

Quien actœa con ladiligencia ordinaria requerida no es imputable por la inejecución de laobligación o porsu cumplimiento parcia tardío o defectuoso

C4Lizardo Taboada Córdova 2003 Ne ocio Jurtdico Res onsabilídad Civil ediGrile a 590



25

obligaciones por parte de ESSALUD con respecto a los medicamentos de

Halotano y Vacunas

64 Tal como lo hemos venido mencionando para que exista responsabilidad

en la ejecución de la obligación debe existir el elemento constitutivo que

es el dolo3 0 la culpa inexcusable mismos que no han sido elementos

causantes en el presente incumplimiento Dicha afirmación se desprende

del porcentaje alcanzado en la entrega del producto 6332del contrato

previo a la remisión de la comunicación del laboratorio TABLETS INDIA

65 Asimismo en concordancia con lo estipulado en el artículo 1315p4 del

Código Civil el Tribunal Arbitral considera que la inejecución contractual

por parte de ESKE respecto al contrato de Neostigmina obedece a un

supuesto no atribuible a dicha empresa puesto que el cierre de su Ifnea

de crØdito obedeció a un evento ajeno a ella el cual impidió la culminación

iJ de la ejecución de la prestación a su cargo En ese sentido el Tribunal

Arbitral considera que si bien es cierto hubo un incumplimiento contractual

este no obedeció a causas atribuibles a ESKE ya que el cierre de la línea

de crØdito y la venta inmediata del medicamento Neostigmina por partesdel laboratorio TABLETS INDIA fueron acontecimientos que no pudieron

ver

66 En ese sentido al haberse demostrado su diligencia ordinaria el

colegiado onsidera que ESKE queda eximida de responsabilidad

contractual f nte a ESSALUD

a Articulo 1318 Dolo

Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta laobligación

s Articulo 1315 Caso fortuito o fuerza mayor

Caso fortuito o fuerza mayor es lacausa no imputable consistente en un evento extraordinario imprevisiblee irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial tardío 0

defectuoso



26

De los puntos controvertidos

67 En la audiencia de Saneamiento se fijó los siguientes puntoscontrovertidos

De la demanda

Se planteó como primer punto controvertido Determinar si

procede declarar la Nulidad e Ineficacia de la Resolución de

Gerencia Central de Logística N1453GCLOGAESSALUD2008

de fecha 18 de setiembre del 2008 notificada a ESKE SRL el 22

de setiembre del 2008 mediante carta notarial N2450GCLOGA

ESSALUD2008 que resuelve el contrato del producto

Neostigmina

Del segundo punto controvertido Determinar si es procedentedeclararsi corresponde o no porparte de ESKE SRL cumplir con la

entrega de los medicamentos objeto del Contrato N 4600024303

respecto del ítem 010850030 Neostigmina Metilsulfato 05 de a

Licitación Pœblica N 0599L00041 y si le corresponde a ESKE

SRLrecibir por parte de ESSALUD el saldo pendiente del contrato

cuyo monto total Øs de S5330200

Del tercer unto controvertido Determinar a que partecorres onde asumir los gastos por concepto de honorarios y

secreta a arbitraP

De la reconvención

Determinar si procede o no el pago de una indemnización a favor

de ESSALUD por parte de ESKE SRL por la resolución del

contrato N 4600024303 si procede que se aplique las

p penalidades correspondientes en las que ha incurrido elW

demandante y que se declare expresamente la procedencia de la


ESKE SRL SEGURO SOCIAL DE SALUD

27

ejecución de garantías que se hubieran extendido a favor de


De la demanda

68 Es oportuno seæalar que la clÆusula vigØsimo octava del contrato de

Neostigmina de fecha 13 de setiembre del 2006 estableció que todos los

conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del contrato

incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez serían resueltos de

manera definitiva e inapelable mediante arbitrase de derecho de

conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y

adquisiciones del Estado

69 Ahora considerando que se ha establecido como primer punto

controvertido

D el determinar si procede declarar la Nulidad e Ineficacia de la


ESSALUD2008de fecha 18 de setiembre del 2008 notificada a

ESKE SRL el 22 de setiembre del 2008 mediante carta notarial N

2450GCLOGAESSALUD2008 que resuelve el contrato del

producto Neostigmina

0 Debemos precisar que la nulidad es consecuencia de un vicio en los

elementos constitutivos del acto es sentido sólo procedería declarar la

nulidad e inØficacia de la Resolución de Gerencia Central de Logística N

1453GCLOGAESSALUD2008 de fecha 18 de setiembre del 2008 que

r Ivió el contrato del producto Neostigmina cuando el mencionado acto

conten algœn vicio que resida en la validez del acto

71 Para estos e ctos es oportuno precisar lo dispuesto en el inciso c del

articulo 41 del UO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el

Estado



28

Artcuo41ClÆusulas obligatorias en los contratos

Los contratos regulados por la presente Ley incluirÆn

necesariamente y bajo responsabilidad clÆusulas referidas a

c Resolución de Contrato por Incumplimiento En caso de

incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus

obligaciones que haya sido previamente observada por la Entidad y

no haya sido materia de subsanación esta œltima podrÆ resolver el

contrato en forma total o parcial mediante la remisión por la via

notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el

motivo que la justifica Dicho documento serÆ aprobado por

autoridad del mismo nivel jerÆrquico de aquella que haya suscrito el

contrato El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la

recepción de dicha comunicación por el contratista Igual derecho

asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus

obligaciones esenciales siempre que el contratista la hayaemplazado mediante carta notarial y Østa no haya subsanado su

incumplimiento

72 Ahora bien mediante Resolución de Gerencia Central de Logística N

1453GCLOGAESSALUD2008 de fecha 18 de setiembre del 2008

ESSALUD resolvió el contrato por incumplimiento de obligaciones

rØspecto al ítem 010850030 Neostigmina Metilsulfato 05 toda vez que

ese al plazo perentorio otorgado se verificó el incumplimiento de

obligaciones por parte de ESKE respecto a las entregas del referido ítem

c espondiente a las órdenes de compra de los meses de marzo abril

mayo nio y julio del 2008 tal como se observa de los anexos de la

Contesta ón de la Demanda presentados por ESSALUD

73 Por consiguiente desde un punto de vista estrictamente formal y

considerando que las partes se encuentran en la facultad de resolver el

QU



29

contrato conforme lo seæala el artículo 4505 y el inciso c del artículo 41

de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado tal como lo

hemos detallado y observando que existió incumplimiento en la ejecucióndel contrato por parte de ESKE este Tribunal Arbitral considera que la


ESSALUD2008 de fecha 18 de setiembre del 2008 formalmente no

incurre en ningœn vicio que genere su nulidad toda vez que Østa

resolución obedece a la facultad inherente del contratante de resolver el

contrato frente al incumplimiento del contratista

74 Sin embargo desde un punto de vista sustantivo este colegiado advierte

que la situación comercial es mÆs amplia y contiene mÆs elementos que

debieron haberse evaluado como es el caso de los incumplimientos en

los que había venido incurriendo ESSALUD y que han sido expresamente

reconocidos como se ha advertido en la etapa probatoria De esta

manera este Tribunal Arbitral considera que para que se efectivice una

resolución de contrato el anÆlisis debe ser mÆs amplio y no circunscribirse

específicamente a un punto de vista formal dejando de lado mayores

implicancias comerciales que afectan los intereses de las partes

75 Así si bien de la conducta resolutiva de ESSALUD se aprecia que han

tenido en cuenta el artículo 224 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente a la fecha de

suscripción del contrato en donde se seæala que Cualquiera de las

s Artícalo450 Las partes podrÆn resolver el contrata de mutuo acuerdo por causas no atribuibles aØstas

opor caso fortuito o fuerza mayor estableciendo los tØrminos de la resolución

uando se ponga tØrmino al contrato por causas imputables a laEntidad Østa deberÆ liquidarle la parteq aya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los dados y perjuicios ocasionados

En los su estos de caso fortuito o tuerza mayor se liquidarÆ en forma exclusiva la parte efectivamente

ejecutada

La Entidad deb Æ reconocer en el acto administrativo resolutorio los conceptos indicados en os pÆrrafosprecedentes Par hacer efectiva la resolución deberÆ contar con la aprobación del Titular del Pliego o lamÆxima autoridad dministrativa de la Entidad bajo responsabilidad

La resolución del contrato por causas imputables al contratista le originarÆn las sanciones que le impongael Consejo Superior de Adquisiciones y Contrataciones del Estado así como el resarcimiento de los danos y

perjuicios ocasionados

C



30

partes o ambas pueden poner fin al contrato por un hecho sobreviniente

a la suscripción del mismo siempre que se encuentre previsto

expresamente en las Bases en el contrato o en el ReglamentoTambiØnes cierto que el anÆlisis no debe ser parcial en la utilización de dicho

dispositivo legal que ciertamente permite la resolución de contrato por

incumplimiento del contratista porque seguidamente dicho articulado

expresa que vPor igual motivo se puede resolver el contrato en forma

parcial dependiendo de los alcances del incumplimiento de la naturaleza

de las prestaciones o de algœn otro factor relevante siempre y cuando

sea posible sin afectar el contrato en su conjunto el resaltado es

nuestro

76 Expresamos esto porque una resolución parcial del contrato en este caso

ESKE cumplió parcialmente el contrato debió haber tenido presentecómo reseæa la norma precitada los alcances del incumplimiento la

p naturaleza de las prestaciones o algœn otro factor relevante Justamente

el factor relevante que debió haberse tenido en cuenta antes de resolver

el contrato parcialmente era que ESSALUD tambiØn había incumplidodos contratos Halotano y Vacunas y que ese incumplimiento fue el nexo

causal para el incumplimiento del contrato de Neostigmina AI haberse

obviado este anÆlisis la resolución del contrato incurre en nulidad que

debe ser declarada por este colegiado

7 Sin perjuicio de lo expresado este Tribunal Arbitral traer a colación lo

indicado en el artículo 1426 del Código Civil en donde se indica que en

los contratos con prestaciones recíprocas los contratos de Halotano

VÆcunas y Neostigmina son de prestaciones reciprocas en que Østas

d b cumplirse simultÆneamente entrega y pago son prestaciones que

ben e ctuarse seguida o simultÆneamente cada parte tiene derecho

e suspen er el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta pue se

satisfa ala ontra restación o se garantice su cumplimiento Esta norma

aclara el pan rama en esta discusión porque su fundamento es que una



31

parte en una relación comercial no puede exigir el cumplimiento de una

prestación cuando simultÆneamente viene incumpliendo otras a su cargo

Ello porque dentro de un marco de buena fe contractual no resulta vÆlido

exigir una prestación mientras se incumple otra En tal medida este

colegiado considera pertinente invocar la buena fe contractual prevista en

el artículo 1362 del Código Civil dado que se afecta la igualdad de trato

como derecho constitucionalmente reconocido

78 Por estas consideraciones la Resolución de Gerencia Central de

Logística N1453GCLOGAESSALUD2008de fecha 18 de setiembre

del 2008 incurre en la nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 10 de

la Ley 27444 en donde se prescribe que son vicios del acto

administrativo que causan su nulidad de pleno derecho la contravención

a la Constitución a las leyes o a las normas reglamentarias

79 Respecto al segundo punto controvertido

Determinar si es procedente declarar si corresponde o no por

Paste de ESKE SRL cumplir con la entrega de los medicamentos

objeto del Contrato N 4600024303 respecto del ítem 010850030

Neostigmina Metilsulfato 05 de la Licitación Pœblica N

0599L00041 y si le corresponde a ESKE SRLrecibirpor parte de

ESSALUD e saldo pendiente del contrato cuyo monto total es de

S 53 30200

80 Si bien es cierto que el incumplimiento de ESSALUD en la ejecución de

los contratos de Halotano y las Vacunas derivaron en el incumplimiento

p r parte de ESKE con respecto a la ejecución del contrato de

ostigmina sin embargo este tribunal considera que ambas partes han

d do nifiesta intención de no continuar con la ejecución de contrato

do que SSALUD por un lado ha resuelto el contrato y por ende

di ectamente ha dado muestras inequívocas de terminar la relación

jcontractual mientras que ESKE ha iniciado este arbitraje cuestionando la



32

resolución contractual y mostrando a lo largo del proceso desinterØs en

proseguir con la ejecución de las prestaciones a su cargo

81 Por tales consideraciones pese ha haberse declarado la nulidad de la

resolución de contrato este Tribunal Arbitral considera que no le

corresponde a ESKE SRL exigir a ESSALUD que reciba el saldo de los

medicamentos objeto del Contrato N 4600024303 respecto del ítem

010850030 Neostigmina Metilsulfato 05 de la Licitación Pœblica N

0599L00041 asf como tampoco le corresponde a ESKE SRLrecibir por

parte de ESSALUD el saldo pendiente del contrato cuyo monto total es de

S5330200

82 Respecto al tercer punto controvertido

Determinar a que parte corresponde asumir los gastos por concepto

de honorarios y secretaría arbitraP

83 Los gastos arbitrales lo asume la parte vencida sin embargo aœn

considerando que el incumplimiento contractual incurrido por ESKE en la

ejecución del contrato de Neostigmina obedece al incumplimiento del

contrato de Halotano y de las Vacunas por parte de ESSALUD este

Tribunal debiera considerar que los gastos serÆn asumidos de manera

proporcional por ambas partes participantes del presente arbitraje

De la convención

84 Como pu o controvertido de la reconvención se determinó

si procede o no el pago de una indemnización a favor de ESSALUD por

parte de ESKE SRLpor la resolución del contrato N 4600024303 si

procede que se aplique las penalidades correspondientes en las que ha

Jincurrido el demandante y que se declare expresamente la procedencia



i

33

de la ejecución de garantías que se hubieran extendido a favor de


85 ESSALUD en su reconvención solicita al Tribunal Arbitral que en vía de

indemnización a favor de ellos por la resolución del contrato y las

penalidades en las que ha incurrido el demandante se declare

expresamente la procedencia de la ejecución de las garantías que se

hubieran extendido a favor de ella en el contrato mencionado

86 Cabe precisar que la indemnización de perjuicios o indemnización por

daæos y perjuicios consiste en la acción que tiene el acreedor o la víctima

para exigir del deudor o causante del daæo una cantidad de dinero

equivalente a la utilidad o beneficio que a aquØl le hubiese reportado el

cumplimento efectivo integro y oportuno de la obligación o a la reparacióndel mal causado siendo el perjuicio la disminución patrimonial del

acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación sea que se

J trate de una pØrdida real o efectiva o simplemente de una ventaja

87 Ahora bien en aplicación del artículo 131406 del código Civil este tribunal

considera que ESKE actuó con diligencia ordinaria y debida toda vez tal

como lo hemos mencionado la relación contractual que mantenía con su

laboratorio fabricante TABLETS INDIA NICOL`S y SERUM era una

relación de fabricación sustentada en una garantía de pago conforme

desprende de la carta remitida por la cual ESKE se comprometía a

canc rel producto cuando este les fuera pagado por ESSALUD

88 Dichas ac aciones demuestran una diligencia ordinaria de la empresa

puesto que no previeron que el laboratorio fabricante TABLETS INDIA les

cerrarla la línea de crØdito al enterarse de la falta de pago a los

eArticulo 1314 Inimputabilidad por diligencia ordiaarla

Quien actila con la diligencia ordinaria requerida no es imputable por la inejecución de la obligación o porsu cumplimiento parcial tardío o defectuoso



34

laboratorios NICOL`S y SERUM originadas por la inejecución de las

obligaciones por parte de ESSALUD con respecto a los medicamentos de

Halotano y Vacunas

89 Asimismo como ya lo hemos mencionado para que exista

responsabilidad en la ejecución de la obligación por ende una

indemnización debe existir el elemento constitutivo que es el doloo

culpa mismos que no han sido factores de atribución en el presente

incumplimiento Dicha afirmación se desprende del porcentaje alcanzado

en la entrega del producto de 6332del contrato previo a la remisión de

la comunicación del laboratorio TABLET INDIA

90 En tal sentido el incumplimiento en la ejecución del contrato no es

imputable a la contratista por ende no le corresponde a ESKE responder

por los daæos y perjuiciose ocasionados mÆs aœn considerando que este

colegiado ha decretado la nulidad de la resolución del contrato De lo

expuesto el Tribunal Arbitral determina que no procede la ejecución de la

garantía como indemnización por la resolución del contrato a favor de

ESSALUD mismas que deberÆn ser devueltas a la contratista al no

haberse determinado su responsabilidad

XI LAUDO

Por las consideraciones que preceden de conformidad con las disposicionesI ales que han sido citadas y de acuerdo con lo establecido por la Ley

eneral de Arbitraje Ley N 26572 los Ærbitros por unanimidad y en Derecho

AU N

9Articulo 1318 Dolo

Procede con dolo q ien deliberadamente no ejecuta laobligación

Articulo 1317 D os y perjuicios pos iaejecucibn ao imputable

El deudor no responde de los daæos y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación o de su

cumplimiento parcial tazdío o defectuoso por causas no imputables salvo que lo contrario este previstoexpresamente por la ley opor el titulo de laobligación



35

PRIMERO FUNDADA la primera pretensión declarÆndose la nulidad y por

tanto la ineficacia de la Resolución de Gerencia Central de Logística N 1453

GCLOGAESSALUD2008de fecha 18 de setiembre del 2008

SEGUNDO INFUNDADA la segunda pretensión por lo que no corresponde a

ESKE SRL exigir a ESSALUD que se prosiga con la ejecución del Contrato N

4600024303 respecto del ítem 010850030 Neostigmina Metilsulfato 05 de la

Licitación Pœblica N 0599L00041 no siendo por tanto procedente el pago del

saldo pendiente del contrato cuyo monto total reclamado es de S 5330200

mas en atención a circunstancias que determinan la inejecución del contrato

por imposibilidad sobreviniente en la ejecución de las prestaciones a su cargo

es que este Tribunal determina la culminación del referido Contrato declarando

que esta culminación contractual se da sin responsabilidad para las partes

TERCERO INFUNDADA la tercera pretensión debiendo cada parte asumir las

costas y costos derivados del presente proceso de manera proporcional

CUARTO INFUNDADA la reconvención propuesta por ESSALUD

nrAæuA4i̋fJDr Domingo Arnaldo Silva Lancino

Presidente del Tribunal Arbitral

Dr Vfcto Manuel BelaundeGonzaleArbitro

Dr Santiag odas rez

Arb



36

Dr Renat Hola LozanoSecretan itral



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