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PRÁCTICA

«Una de las funciones esenciales del Es-tado de Derecho es la garantía de la tu-tela judicial de los derechos de los ciuda-danos. Esta función implica el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja.»

Con estas líneas se abre la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 5/2012 el cual —a medio camino entre la ne-cesaria regulación uniforme de la me-diación y la amenaza de expediente o sanción por la no transposición de la Di-rectiva 2008/52/CE sobre mediación en conflictos transfronterizos— regula, por primera vez en nuestro ordenamiento, la figura de la mediación civil con carác-ter único y general.

Sin entrar en análisis ya manidos so-bre la norma y sus notas características (voluntariedad, deslegalización, flexibi-lidad, confidencialidad, suspensión de plazos, etc.) debemos detenernos en los interrogantes que nos plantea la nueva regulación que, sin obviar que estamos ante un avance positivo, denotan algu-na zona gris y cuestiones susceptibles de mejora.

La figura del mediadorPrimer apunte crítico: todavía está pen-diente el imprescindible desarrollo reglamentario que paute los requi-sitos y el procedimiento formativo para ser mediador. No podemos sacar pecho ante una institución que favore-cerá considerablemente la resolución de

conflictos cuando la supeditamos a la necesaria concreción de las condiciones que ha de reunir el protagonista funda-mental del procedimiento. No es lógico que una norma que tan favorablemen-te va a afectar a nuestro sistema —no sólo jurídico sino también social— se vea frenada, en cierto modo, por la in-gente dilación (a mí me lo parece) de la programación formativa de los futuros mediadores.

Lo que está claro —sin entrar a va-lorar omisiones respecto al borrador inicial como la necesidad de ser titula-do superior o carecer de antecedentes penales— es que el reglamento venide-ro deberá concretar sobradamente las cualificaciones de este profesional ya que en él recaerá la resolución de una gran parte de los conflictos privados de los próximos años (o, al menos, esa es la intención inicial).

La norma en sí misma sólo establece tres requisitos para acceder a la condi-ción de mediador (artículo 11): persona

natural, con formación específica en la materia (no hace falta ser licenciado en derecho) y que suscriba un seguro de responsabilidad civil para cubrir los posibles daños que ocasione en el ejerci-cio de sus competencias (cuando concu-rra mala fe, temeridad o dolo). Quedan, en consecuencia, muchas preguntas en el aire: ¿Qué conocimientos primarán en los temarios?, ¿los jurídicos, los psi-cológicos, las técnicas de negociación o persuasión, la base ética?, ¿será una for-mación uniforme para todo el territorio nacional?, ¿en qué consistirá la forma-ción continua?

Considero que un conocimiento de los aspectos jurídicos civiles y mercan-tiles resulta más que indispensable y lo que no me atrevo a responder es si una persona ajena al mundo del Derecho po-drá tomar conciencia del asunto de una manera óptima.

Otros puntos «calientes»Aun reconociendo la buena voluntad y lo positivo de esta regulación general, no podemos dejar de lado algunas du-das y temores que nos proporciona un análisis sosegado del Real Decreto-Ley:— Posible conflicto con leyes autonó-

micas. En concreto, dos comunida-des autónomas (Cantabria y Catalu-ña) cuentan con sus propias leyes de mediación civil y otras muchas han legislado en materia de mediación familiar.Alguna mención a la complemen-tariedad o prevalencia de una sobre

Yo medio, tú medias, él media (La mediación tras el RD-L 5/2012)

Jaime Barbero Bajo

Actualmente en tramitación parlamentaria como Proyecto de Ley, el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo (BOE del 6) sienta, al fin, las bases del procedimiento de mediación en materia civil y mercantil con el objeto de erigirse en alternativa a la vía judicial e institucionalizar esta figura como medio recurrente del ciudadano para la resolución de conflictos, contribu-yendo, en definitiva, a aligerar la excesiva litigiosidad de nuestro sistema. Desgranamos a continuación cada una de las fases del procedimiento, incidiendo, con carácter previo, en los aspectos más opacos de la nueva regulación.

No podemos sacar pecho ante una institución

que favorecerá la resolución de conflictos cuando la supeditamos

a la concreción de las condiciones de un

protagonista fundamental

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otra no hubiera estado de más, ya que no tardaremos en encontrarnos con un conflicto de normas con lo que de ello se deriva.

— Con carácter general, la abogacía ha aplaudido la norma, pero reclama un mayor protagonismo en el procedi-miento de mediación. No podemos negar que su representación se lleva a cabo con una autonomía alejada de cualquier animadversión que exista entre las partes, lo cual incidiría posi-tivamente en el éxito de la mediación.

— Para otros letrados esta regulación desvirtúa, en cierto modo, la primera de sus funciones que no es otra que evitar el propio litigio. En términos coloquiales y según palabras de algu-nos profesionales: «Para eso ya esta-mos los abogados. Somos los primeros interesados. Más vale un mal acuerdo que un buen pleito».

— Debería haberse otorgado un papel más relevante al órgano judicial. Es decir, con la nueva regulación (véase el artículo 414 LEC) se establece la po-sibilidad de que el tribunal inste a las partes a asistir a una sesión informa-tiva. Para muchos el juez debería te-ner la facultad de imponer, y no sólo sugerir, un intento de mediación a las partes en función de las circunstancias concretas, lo cual no implicaría que se

tuvieran que acoger a ella. Con ello se daría un espaldarazo a la institución, respetándose, al mismo tiempo, prin-cipios básicos como la voluntariedad de las partes.

— El artículo 25.2 establece que «para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en este real decreto-ley y que su contenido no es contrario a Derecho». Ya no dudamos de la capacidad del notario para cono-cer todos y cada uno de los entresijos legales que guarden relación con el

conflicto en cuestión (cosa que podría suceder). Lo que sí dudo es si dicha ta-rea debería caer en el propio mediador pero (¡claro!) como no se le exige tener estudios en Derecho no puede asumir tal responsabilidad con garantías.El notario que no admita un acuerdo por una interpretación estricta de la ley puede convertirse, sin quererlo, en una especie de mediador encubierto cuando su función debería limitarse a otorgar la condición de título ejecuti-vo al pacto alcanzado por las partes.

— A pesar de que está pendiente el desa-rrollo reglamentario del estatuto del mediador, en mi opinión ya se debería haber puesto en marcha toda la ma-quinaria precisa para dar a conocer a la ciudadanía los beneficios de la me-diación. Poca o ninguna publicidad se ha hecho del asunto a pesar de que la disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley 5/2012 establece ex-presamente que«1. Las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de infor-mación sobre la mediación como al-ternativa al proceso judicial.2. [...]»

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PRÁCTICA

Para otros letrados esta regulación desvirtúa, en cierto modo, la primera

de sus funciones que no es otra que evitar el

propio litigio

El juez debería tener la facultad de imponer, y no sólo sugerir, un

intento de mediación

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A día de hoy (y ya han pasado tres meses desde su entrada en vigor), el ciu-dadano de a pie no conoce que tiene a su disposición un recurso más rápido y posiblemente más económico que no deriva necesariamente en la vía judi-cial (una situación nada agradable para muchos). Podemos afirmar sin reparos que el mayor enemigo de la mediación es el DESCONOCIMIENTO por parte de la ciudadanía. Las diferentes Adminis-traciones (Ministerio de Justicia a la ca-beza) deberían hacer todos los esfuerzos que sean necesarios para que el uso de la mediación se integre en nuestra sociedad con total normalidad. Que todo el mun-do tenga en mente la mediación como paso previo a los tribunales es la meta a alcanzar. Ahora bien, ello implica un empeño proactivo de las propias admi-nistraciones y, el mayor de los obstácu-los, un empleo de medios y recursos que, evidentemente, conlleva un desembolso económico en tiempos de «vacas flacas» aunque, por otra parte, se vería compen-sado con la disminución de litigios.— La referencia a la mediación por me-

dios electrónicos también nos ofrece algunas reflexiones:

El artículo 24.2 afirma que «la media-ción que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará por medios electrónicos, salvo que el empleo de estos no sea po-sible para alguna de las partes». A este respecto, aparte de la indeterminación de este inciso final («no sea posible») es probable que, dados los tiempos que corren, una mediación por menos de 600 euros pueda esconder una preca-ria situación económica de las partes y, en consecuencia, una imposibilidad de acceder a las necesarias herramientas informáticas por muy básicas que nos parezcan.

Las instituciones (públicas o priva-das) apenas han implantado las plata-formas necesarias para favorecer el cauce de mediación electrónica a pesar de ser una obligación concretamente establecida en el texto legal (artículo 5.2)

Aunque suene a perogrullada, se debe-ría haber hecho mención (aun de mane-ra sucinta) a las obligaciones derivadas de la LOPD, firma electrónica, dispositi-vos de mediación por videoconferencia, formalización de la mediación electró-nica como título ejecutivo, etc.

Como siempre, y más en cuestiones de eficiencia jurídica, el tiempo será ese juez que dará y quitará razones y nos dirá si la presente norma se ha converti-do en la lanzadera de la institución que nos ocupa o se va anquilosando a la par que los juzgados siguen acumulando expedientes y acciones.

En definitiva, tal y como establece el Real Decreto-Ley «en ningún caso pre-tende esta norma encerrar toda la varie-dad y riqueza de la mediación, sino tan sólo sentar sus bases y favorecer esta al-ternativa frente a la solución judicial del conflicto».

La mediación está ampliamente asentada en el Derecho anglosajón. Tanto es así que en Gran Bretaña más de un 80% de los conflictos que se someten a mediación finalizan en acuerdo y no llegan a juicio (¡vaya lujo!). El sistema inglés parte de las denominadas “Civil Procedure Rules” que establecen, en la medida de lo posible, una obligación para las partes de llegar a un acuerdo sin acudir a instancias judiciales. En 2010 de los más de 1.600.000 casos civiles iniciados poco más de 62.000 acabaron en juicio.

Además, existen protocolos extrajudiciales y propuestas de ofertas formales con imposición de costas en caso de incumplimiento de lo acordado o cuando lo ofertado, y rechazado por alguna de las partes, fuera más beneficioso que el resultado final del juicio.

A todo ello se añaden modelos y formularios estandarizados para iniciar el procedimiento de mediación y otras acciones como la posibilidad de celebrar un simulacro de juicio, invitar a un juez para que aporte su opinión, etc.

Lógicamente nuestros sistemas son diferentes, pero algo podríamos aprender de nuestros vecinos británicos empezando por incluir una referencia expresa a la mediación en el título de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedicado a la buena fe procesal (artículo 247 LEC).

EL EJEMPLO ANGLOSAJÓN

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PRÁCTICA

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Podemos afirmar sin reparos que el

mayor enemigo de la mediación

es el desconocimiento por parte

de la ciudadanía

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SOLICITUD DE MEDIACIÓN POR AMBAS PARTES

En ………………., a …….. de ……… de ………..

A …………. (persona u órgano mediador)

D./Dña. ……...........................…, mayor de edad, con domicilio en .............................….. y DNI núm …….............…… y D./Dña. …........................……, mayor de edad, con domicilio en …......................….. y DNI núm ……….........… (en su caso, el primero o el segundo en nombre de la entidad …….................., con domicilio en …..................... y CIF ….........…..),

EXPONEN:

1.º Que en virtud de acuerdo de fecha …. cuya copia se adjunta, los comparecientes acordaron en los términos que incluye el convenio la sumisión a mediación ….................. (civil o mercantil) para intentar solucionar los conflictos que se derivaran de su relación sobre …..................

2.º Que se ha planteado controversia en la relación.

3.º Que nos dirigimos a … (Ud. o a esta entidad) para solicitar formalmente mediación de acuerdo a las siguientes.

PREMISAS:

A. El objeto de la controversia y por tanto de la mediación que se solicita es …............……. (descripción del problema).

B. La valoración económica que se le atribuye importa …. euros. El importe de la mediación, del que se nos deberá informar en la sesión informativa, correrá por cuenta de ….................... (las partes en igual proporción, D./Dña. …..........................................................)

C. Solicitamos en consecuencia que se nos cite a sesión informativa en la que expresamente deberá informársenos de lo establecido en el art. 17.1 del RD-Ley 5/2012, de 5 de marzo.

Firmas

PRÁCTICA

Formulario extraído de la obra Legislación Procesal Civil-Formularios, Lex Novahttps://tiendaonline.lexnova.es/

NORMATIVA APLICABLEArt. 16 del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

NOTAS ACLARATORIASLa solicitud de mediación deriva necesariamente de una relación contractual o de relaciones comerciales o empresariales. Es decir, puede haberse acordado en contrato que en caso de controversia en la aplicación del contrato los comparecientes se someten a mediación, o bien se puede acordar que en una relación continuada entre comerciantes o empresarios, resuelvan sus litigios por esta vía. Es también posible que esta solicitud de inicio de mediación de forma consensuada sirva como acuerdo de sumisión a mediación. El pacto tiene que constar por escrito y no establece una obligación de resultado, solo de actuación. Por tanto, si no se llega a un acuerdo se acudirá a la vía judicial.

Hay que hacer constar a qué mediador se someten y cómo se asume el pago de la gestión.

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EjecuciónArt. 25

Art. 517.1.2º LEC

Por voluntad de una de las partes

Por transcurso del plazo máximo

Posturas irreconciliables

Renuncia del mediador No hay acuerdoHay acuerdo

Firma del acuerdoArt. 23

Acta FinalArt. 22

10 días desde el acta

Por el Tribunal que homologó el acuerdo durante el

proceso judicial

Ante el Juzgado de 1.ª instancia del lugar de fi rma del acuerdo

Art. 545.2 LEC

- Cuestiones generales sobre el mediador (imparcialidad, profesión, experiencia, formación); características del procedimiento; costes; plazos; consecuencias del posible acuerdo, etc.

- Indentifi cación de las partes- Designación del mediador- Objeto del confl icto- Programa de actuaciones- Coste- Aceptación de la mediación- Lugar de celebración y lengua

Elaboración de expediente y deber de custodia por el

mediador (6 meses)

Elevación a escritura pública(voluntaria ante notario)

Art. 25RD 1426/1989 (Documentos sin cuantía)

Inasistencia injustifi cada

Desistimiento tácito de la mediación

Por una de las partes

PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN RD-L 5/2012

De común acuerdo

Devolución de la documentación a las partes

Homologación por el tribunal cuando la mediación

se haya solicitado durante el proceso judicial

SolicitudArt. 16

Sesión InformativaArt. 17

Sesión ConstitutivaArt. 19

Sesiones de MediaciónArt. 21

TerminaciónArt. 22

PRÁCTICA

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