yrigoyen, raquel - pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal

8/8/2019 yrigoyen, raquel - pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal

1/79

RAQUEL Z. YRIGOYEN FAJARDO

PAUTAS DE COORDINACIN

ENTRE EL DERECHO INDGENA Y EL DERECHO ESTATAL

Guatemala: FUNDACION MYRNA MACK, 1999.


2/79

INDICE

PREFACIO por Jorge Solares.

I. QU ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO O INDGENA?

1. Marco Terico-Conceptual.1.1. La concepcin monista del derecho.1.2. El Pluralismo Legal.1.3. Sobre la definicin del derecho en el marco pluralista.

2. Rasgos del derecho indgena en Guatemala.Cmo es y cmo funciona el derecho indgena en Guatemala?2.1. Marco socio-demogrfico.2.2. La identidad indgena.2.3. Caractersticas del derecho indgena maya.2.4. Situacin actual y vigencia del derecho maya.

II. TRATAMIENTO JURDICO-POLTICO DEL DERECHO INDGENA1. Tratamiento jurdico-poltico del derecho indgena en la historia guatemalteca.

1.1. Modelo de Segregacin durante la poca colonial.1.2. Modelo de Asimilacin durante la Independencia.1.3. Modelo poltico de Integracin durante la Repblica.1.4. Modelo Pluralista de la dcada de los noventa.

2. Referencias al derecho consuetudinario y costumbres en la legislacin internaactual.3. Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de los Pueblos Indgenas.

3.1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos.3.2. El Convenio 169 de la OIT, nuevo marco normativo.

4. Sntesis del marco jurdico guatemalteco respecto del derecho indgena oconsuetudinario.

5. Los Acuerdos de Paz, nuevo marco poltico.

5.1. Sobre la Reforma del carcter del Estado y la Nacin.5.1.1. Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas.5.1.2. Acuerdo de Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral.

5.2. Sobre el Reconocimiento del Derecho Consuetudinario y el PluralismoLegal.5.2.1. Modelo de Justicia Plural.


3/79

III. ANALISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL

1. Marco en el que se elabor la propuesta de reforma constitucional.2. Ejes de la propuesta de reforma constitucional.2.1. Nueva caracterizacin de la Nacin.2.2. Sobre el reconocimiento de Pueblos Indgenas.

3. Anlisis de la propuesta de reforma sobre el derecho consuetudinario.Contenido, alcances y lmites.

IV. PAUTAS DE COORDINACIN ENTRE EL DERECHO INDGENA Y ELo consuetudinarioDERECHO ESTATAL

1. Criterios y contenidos mnimos para el reconocimiento constitucional del derecho

indgena.2. Criterios y pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal.3. Retos pendientes.

ANEXOSANEXO I Tratamiento jurdico-poltico del derecho indgena en la historia nacional.ANEXO II Reconocimiento del Derecho Consuetudinario en el Convenio 169 de la

OIT.ANEXO III Reconocimiento del derecho indgena y el pluralismo legal en los

Acuerdos de Paz.ANEXO IV El planteamiento de justicia plural en los Acuerdos de Paz.ANEXO V Contenidos mnimos del reconocimiento del Derecho Indgena o

Consuetudinario.ANEXO VI Cuadro comparativo del reconocimiento constitucional del derecho

indgena o consuetudinario en los pases andinos.


4/79

I. QU ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO o INDGENA?

1. Marco Terico-Conceptual.En los pases donde existen pueblos indgenas o grupos con una identidad propia

(tnica, religiosa, local, gremial) hay un gran debate sobre cmo denominar y cmo tratarjurdicamente a los sistemas de autoridades, normas y procedimientos mediante los cualesdichos pueblos y grupos regulan su vida social y resuelven sus conflictos, pues sondiferentes al sistema estatal.

Aqu aparecen las categoras de costumbre, usos y convenciones, usos y

costumbres, formas tradicionales de resolucin de conflictos, derecho consuetudinario,derecho indgena, entre otras. Estas categoras se adscriben a determinadas posicionestericas, las cuales a su vez suponen ciertas formas de valorar tales sistemas normativosno estatales y a los grupos humanos que se regulan por los mismos. Igualmente, el uso decada categora implica ciertas consecuencias polticas. El objeto de las siguientes lneas espresentar los marcos ms relevantes desde los cuales se ha buscado calificar dichossistemas normativos, sus supuestos tericos y valorativos, y las consecuencias polticas detales calificaciones.

1.1. La concepcin monista del Derecho.

La doctrina jurdica instituida con el llamado derecho moderno, establece un

modelo de configuracin estatal que supone el monopolio estatal de la violencia legtima y

la produccin jurdica. Es lo que se llama el monismo jurdico, esto es, que a un Estadole corresponde un solo derecho o sistema jurdico y viceversa. Dentro de este concepto, nopuede haber varios derechos o sistemas jurdicos dentro de un mismo espacio geopoltico.La idea de la identidad Estado-Derecho proviene de la teora jurdica positivista formuladaorginalmente por Hans Kelsen1. Su marco histrico es el proceso de centralizacin delpoder poltico en el Estado y la especializacin de las formas de control social.

Dentro de la perspectiva terica del monismo legal slo se puede llamar derecho

al sistema normativo estatal, a las normas producidas por el Estado o por los mecanismosque l indique.El sistema de divisin de poderes consagra tal principio al sancionar que esel poder u rgano legislativo el nico facultado para producir las normas generales querijan la vida de los ciudadanos, el poder u organismo judicial para administrar justicia demodo exclusivo (producir normas de carcter concreto), y el Ejecutivo, el rgano quegobierna dentro del imperio de la ley. Aparte de dichos poderes, nadie tiene facultad para


5/79

idea, con los principios de igualdad ante la ley, seguridad jurdica, debido proceso eimperio de la ley. Desde este marco, las normas no producidas por el Estado no obligan la

obediencia ciudadana. En el caso de la costumbre, sta slo es admisible a falta de ley ynunca en contra de ella.Aparejada a la identidad Estado-Derecho est la idea del Estado-Nacin. La

legitimidad poltica del Estado se basa en el supuesto de que es la organizacin jurdico-poltica de una Nacin. El significado dado a Nacin es el de un solo pueblo, con una solacultura, un solo idioma, una sola religin. As, se entiende que es legtimo que el Estadotenga un solo sistema normativo porque se supone que representa un conjunto social

homogneo en trminos de idioma, religin, cultura.En pases pluriculturales, la imposicin de un slo sistema jurdico, la proteccin

oficial de una sola cultura, religin, idioma y grupo social, ha dado lugar a un modelo deEstado excluyente. En este modelo, la institucionalidad jurdico-poltica no representa niexpresa la realidad plural, margina a los grupos sociales o pueblos no representadosoficialmente y reprime sus expresiones de diversidad cultural, lingstica, religiosa ynormativa. Pero, a pesar de la proscripcin oficial de la diversidad, ello no necesariamenteha significado la desaparicin emprica de los distintos idiomas, culturas o sistemaslegales. Los aparatos estatales han tendido a reprimirlos, desaparecerlos o cooptarlos yaquellos han debido aprender a adaptarse y reutilizar instituciones creadas por el Estadopara mantenerse vivos. Los sistemas no oficiales han sobrevivido en condiciones deilegalidad estatal y subordinacin poltica, adquiriendo formas clandestinas y marginales.

Esto ha pasado en muchos pases que, como Guatemala, tienen un importantecomponente indgena. El Estado construido despus de la Independencia, no representa ladiversidad cultural, lingstica, religiosa ni legal que existe en la realidad. De otra parte, lascategoras jurdicas elaboradas por el monismo jurdico con base en la idea del Estado-Nacin (en el entendido de un solo pueblo con una sola cultura) no estn pensadas parapoder explicar la existencia emprica de sistemas normativos diferentes al estatal y quecorresponden a culturas diferentes a la consagrada oficialmente.

Tanto a nivel general, como en Guatemala en particular, se ha buscado entender,

describir y calificar a los sistemas normativos no estatales, en la medida que su realidad seimpone, utilizando categoras conceptuales creadas por la doctrina jurdica. En esteesfuerzo se han utilizado varios trminos. En los Acuerdos de Paz se habla del derechoconsuetudinario. En la propuesta de reforma constitucional que aprob Congreso se dicederecho consuetudinario indgena. Y en la propuesta de reforma constitucional quehicieron los pueblos indgenas se habla de derecho indgena. Durante el debate previo a


6/79


7/79

derecho estatal. Esta es una perspectiva que no respeta el marco en el que fuecreado el concepto.

d) El trmino derecho consuetudinario viene de una categora del derecho romano,la veterata consuetudo. Se refiere a prcticas repetidas inmemorialmente, que afuerza de la repeticin, la colectividad no slo las acepta sino que las consideraobligatorias (opinio juris necesitatis). Por la categora derecho se entiende que noslo se trata de prcticas aisladas como el trmino costumbres, sino que alude ala existencia de un sistema de normas, autoridades, procedimientos. Slo que lapalabra consuetudinario fija a ese sistema en el tiempo, como si se repitiera igual

a lo largo de los siglos.

Por lo general, la doctrina jurdica clsica ha utilizado ste trmino en situaciones decolonialismo, expansin imperial, modernizacin, o incluso en pasesindependientes con presencia de poblacin indgena donde se encuentra unsistema polticamente dominante y otros subordinados. De una parte, se denominael derecho (sin adjetivos), al derecho central, estatal, imperial, escrito o codificado.Y se llama derecho consuetudinario a los sistemas normativos que sobreviven porla prctica de la gente en los pueblos conquistados o polticamente subordinados.Un ejemplo del uso de este trmino dentro de tal concepcin es el Convenio 107 dela OIT de 1957 sobre Poblaciones Indgenas y Tribuales en Pases Independientes,posteriormente reemplazado por el Convenio 169. Como consecuencia de talconcepto, el Convenio 107 sancionaba el modelo de subordinacin poltica alindicar que deba respetarse el derecho consuetudinario slo mientras no afectaselas polticas de integracin a las que el Estado poda someter a las poblacionesindgenas.

En sntesis, desde el marco del monismo jurdico slo es derecho (sinadjetivos) el producido por el Estado y slo cabe un derecho o sistema jurdico vlidodentro de un Estado. Adems, tal derecho debe ser escrito, de aplicacin general yespecializado (diferente de la moral y la religin). Toda otra norma o sistema normativo noproducido por el Estado, es visto como mera costumbre, como una prctica aislada, que aveces puede estar mezclada con reglas morales y religiosas. Los sistemas normativos no

estatales, al no estar formalizados como el estatal, son vistos como sistemas atrasados,pre-modernos, que deben superarse para posibilitar la civilizacin de las poblacionesigualmente atrasadas y su integracin al Estado y al derecho nacional. Las costumbresson admisibles como fuente del derecho a falta de ley que regule la misma materia ynunca en contra de ella. Si una costumbre se opone o est en contradiccin de lo queprescribe o prohibe una ley estatal, debe ser reprimida. Si se trata de un sistema al que se


8/79

El trmino costumbre o usos y costumbres resulta tericamente limitado para

referirse a sistemas normativos, ya que slo se refiere a prcticas aisladas y repetidasinmemorialmente. En cambio, los estudios empricos sobre los sistemas normativosindgenas dan cuenta de: 1) que no slo se trata de prcticas aisladas, sino que tienen uneje cultural que las articula a modo de sistema y tienen sistemas de normas, autoridades yprocedimientos por los cuales regulan su vida social, resuelven conflictos y organizan elorden interno (originalmente respondan a todo un sistema cultural, normativo y poltico) y,2) su enorme capacidad de adaptacin y cambio, pues han tenido que sobrevivir encondiciones de persecucin y deben responder a necesidades y demandas sociales

cambiantes. En trminos valorativos, por lo general el uso del concepto costumbres vaasociado a una subvaloracin de los indgenas, a los que se busca sujetar a tutela ycontrol. En trminos polticos, se propone la represin o criminalizacin de prcticasindgenas que estn contra la ley (contra legem).

Esto tambin pasa con la categora derecho consuetudinario definida desde elmarco del monismo jurdico. En trminos tericos, el derecho consuetudinario no tiene elmismo estatuto que el derecho estatal, aunque pueda tener igualmente normas,

autoridades y procedimientos propios, as como reglas para cambiar reglas. La palabraconsuetudinario, adems, fosiliza a los sistemas jurdicos no estatales bajo el prejuicio deque son estticos en el tiempo mientras que el derecho estatal o central s aparece concapacidad de cambio. Por ello, algunos utilizan como sinnimo de consuetudinario lapalabra tradicional y de ah, no pocas veces se pasa a los calificativos de sistemasatrasados, no modernos, primitivos o inferiores. En el nivel valorativo, se considera a losindgenas y sus sistemas como inferiores. En trminos polticos, esta categora nocuestiona la situacin del sistema subordinado y hasta justifica esta subordinacin dado elsupuesto carcter local o atrasado del derecho consuetudinario y sus usuarios.Igualmente, ha justificado que se practique con sus usuarios polticas civilizadoras, que seles imponga el progreso, y su integracin a los estados modernos (como pas con elConvenio 107 de la OIT). Es decir, a nivel poltico la consecuencia del uso de tal trmino,es la admisin de un sistema de tutela y control, donde la decisin de los lmites delderecho consuetudinario se ubica de fuera de los pueblos indgenas y sin tener en cuentasu perspectiva cultural.

Desde el marco del monismo legal se suele hacer una interpretacin estrecha delprincipio de igualdad ante la ley y de la seguridad jurdica, que ha llevado a negar elrespeto de la diferencia cultural. El derecho a la diversidad cultural, a la propia identidad, aluso del propio idioma, a la prctica de la propia vida cultural y de la propia religin, tambines un derecho consagrado universalmente, entre otros, por el artculo 27 del Pacto de


9/79

para el desarrollo personal y colectivo, pero no impide ni menos puede reprimir el derechoa la diferencia cultural.

Bajo la idea de que no se puede poner en juego la seguridad jurdica se haimpuesto a diversos grupos culturales el sistema jurdico creado para y por un solo grupocultural. Ello produce una enorme inseguridad jurdica entre los miembros de los pueblos ogrupos culturales polticamente subordinados. Al no reconocerse el derecho indgena, sususuarios no tienen la seguridad de ser juzgados por el mismo, dentro de su propio idioma ycultura, pues el derecho estatal pretende el monopolio de la administracin de justicia y laproduccin jurdica. Es decir, la posibilidad de garantizar la seguridad jurdica a todos los

individuos y grupos dentro de un Estado donde hay diversidad cultural, es, justamente,permitiendo la vigencia de los diversos sistemas normativos, con reglas para lassituaciones de interculturalidad. As, todo individuo y grupo tendr la certeza de que podrser juzgado dentro su propia cultura e idioma, bajo las reglas que conoce y en cuyo marcose ha socializado, respetando a su vez la diversidad cultural.

La lgica monista no slo ha afectado la seguridad jurdica sino tambin losderechos de la poblacin no representada culturalmente en el derecho oficial. El decir que

slo es vlido el sistema estatal, ha dado lugar a la criminalizacin de las prcticasculturales opuestas a las consagradas legalmente (como uniones conyugales tempranascalificadas de estupro-, uso o manejo de plantas prohibidas en leyes antinarcticos,prcticas religiosas y culturales llamadas brujera, etc.).Igualmente, se ha reprimido a lasautoridades de los otros sistemas por usurpacin de funciones (por actuar como jueces sinserlo), abuso de autoridad, encubrimiento de delito, secuestro, lesiones, coacciones, etc.(por detener, juzgar, aplicar sanciones, etc.). Adems de la afectacin de derechosindividuales y colectivos, la lgica monista ha incrementado la distancia entre ciudadanos yEstado, y la deslegitimacin del Estado. Los miembros de pueblos indgenas y de gruposculturales diferentes a la cultura oficial, no se sienten representados por el Estado y vencomo ilegtima su actuacin represiva.

1.2. El pluralismo legal

Ante la incapacidad torica del monismo jurdico para explicar y analizar sistemas

normativos diferentes al estatal, as como por los supuestos valorativos y lasconsecuencias polticas que tiene, cabe recurrir a la perspectiva terica del pluralismojurdico. El pluralismo jurdico o legal, a diferencia del monismo legal, permite hablar dela coexistencia de varios sistemas jurdicos dentro de un mismo espacio geopoltico. Entrminos genricos se llama sistema jurdico derecho o a los sistemas de normas,instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social y resolver


10/79

anterior a la revolucin o reforma junto con el nuevo); en situaciones de presencia decomercio transnacional (la lex mercatore, con sus propias reglas frente a los derechos

nacionales); en pases independientes con poblacin indgena; en pases modernos opost-coloniales, con poblacin inmigrante o desplazada en barrios marginales de lasciudades; o por la agrupacin de colectivos con base en criterios culturales, gremiales,raciales, religiosos, territoriales o de otra ndole, que han creado una normativa propia quelos regula en varias esferas de la vida social y les permite resolver sus conflictos 4.

Una situacin de pluralismo jurdico significa la co-existencia de varios sistemasnormativos, estn o no reconocidos legalmente dentro del Estado o del espacio geopoltico

en el que existan. Por lo general, cuando no existe este reconocimiento legal por el poderpoltico dominante, el o los sistemas no reconocidos son subvalorados y potencial orealmente perseguidos y reprimidos. Ello obliga a tales sistemas a clandestinizarse yadaptarse para poder sobrevivir. Cuando la relacin entre sistemas es tensa y hastaviolenta, la percepcin de los ciudadanos es que el Estado y su sistema legal sonilegtimos porque no los representan e incluso los reprimen.

El reconocimiento legal es el primer paso para una articulacin democrtica de los

distintos sistemas normativos que co-existen en el mismo espacio geopoltico. En la ltimadcada, varios pases latinoamericanos5, como Colombia (1991), Per (1993), Bolivia(1994), Ecuador (1998), han reconocido constitucionalmente el carcter pluricultural de laNacin y el Estado. En consecuencia, tambin han reconocido la existencia y derechos delos pueblos y comunidades indgenas, oficializando sus idiomas, y promoviendo el respetoy desarrollo de sus culturas, formas de organizacin social, sus costumbres, trajes,religin, etc. Igualmente, han reconocido el derecho indgena o consuetudinario, a fin deiniciar procesos de coordinacin o compatibilizacin entre ambos sistemas, desde unaperspectiva de dilogo democrtico y no de represin.

Desde este marco, el trmino ms adecuado para hablar de los sistemasnormativos indgenas o de otros grupos sociales, es el de derecho u orden jurdico en lamedida que tales sistemas tengan capacidad para regular la convivencia social, resolverconflictos y organizar el orden interno, con reglas propias para darse sus propiasautoridades y cambiar las normas.

Convenios Internacionales y normas constitucionales de varios pases han utilizadoel trmino derecho consuetudinario para referirse a los sistemas normativos indgenassuperando la perspectiva integracionista y el marco del monismo legal. Ello ha obligado ala Academia a reconceptualizar dicho trmino, para poder aprovechar las ventajas de suuso jurdico: a) De una parte, se ha quitado de la definicin la idea de que describe


11/79


12/79

cabe hablar de derecho cuando hay tribunales. Evans Pritcher lleg a decir que los Nuereran un pueblo sin derecho por carecer de tribunales, en el sentido de un cuerpo

especializado que garantice el cumplimiento de las normas. Por el contrario, Malinowskydeca que el cumplimiento de las normas puede garantizarse por todo tipo de controles,incluyendo creencias y sanciones no necesariamente coactivas o infligidas por un cuerpoespecializado. Gluckman, al estudiar los sistemas africanos, seal que las normas sepueden garantizar inclusive por la apelacin a las llamadas brujeras ya que mediantedichos procedimientos se puede resolver conflictos. Algunos han criticado esta posicinsealando que si todo es derecho, nada es derecho. Ante ello, se ha respondido que loimportante es que se trate de normas que efectivamente regulen la vida social y permitan

resolver conflictos. A esto segundo se le ha llamado la judiciabilidad del sistema, esto es,que mediante la intervencin de un tercero sea posible canalizar conflictos y resolverlosbajo ciertos principios normativos o reglas. No es necesario que las normas o este terceroestn especializados, es decir que sean normas, personas o instituciones totalmenteseparadas de otras a las que se podra llamar morales o religiosas.

En la actualidad, se hay un cierto consenso sobre la definicin de derecho. Se llamaderecho o sistema jurdico al sistema de normas, valores o principios normativos,

autoridades, instituciones y procedimientos que sirven para regular la vida social, resolverconflictos y organizar el orden interno. Estos sistemas tambin incluyen reglas quepermiten instituir o cambiar de modo legtimo normas, autoridades y procedimientos. Es loque Hart llama normas secundarias o normas para crear normas9. Para resolver eldebate referido lneas arriba, se insiste en la necesidad de normas garantizadas, esto es,de normas que sean eficaces y legtimas. La existencia de un sistema jurdico supone unmnimo nivel de eficacia y legitimidad. La eficacia est referida a la vigencia del sistema,esto es, que efectivamente rija el comportamiento de la gente, y la legitimidad se refiere alconsenso o aceptacin del sistema -como bueno o necesario- por los usuarios. El carcter de las normas y cmo se garantice su cumplimiento depende de cadacultura y de cada sociedad. No necesariamente se requiere que en todos los grupossociales exista un cuerpo especializado para garantizar el cumplimiento de las normas osancionar su transgresin, o que dichas normas sean completamente diferentes a las de lamoral o la religin, pues hay sistemas culturales complejos en los que el sistema normativo

es parte incluso de la espiritualidad o cosmovisin. No por ello se puede decir que talespueblos carecen de derecho o sistema jurdico. A veces las normas son garantizadas porel mero acuerdo, creencias o controles difusos, y transmitidas mediante la creencia enmitos10 sin que existan policas o tribunales especializados para velar por sucumplimiento. Igualmente, tampoco cabe exigir que las normas jurdicas estnespecializadas y separadas de otras esferas de la vida social. Se pueden garantizar


13/79

de brujera, en tanto se obliga a las partes a arreglar sus conflictos para poder efectuar elritual. 11

Tampoco es necesario que las normas sean escritas, generales e invariables.Puede tratarse de principios normativos y de directrices para la accin concreta. En el casode los sistemas indgenas de control social cabe resaltar que no se trata de prcticasaisladas sino que existe un eje cultural que articula el sistema de normas, procedimientos,instituciones y autoridades; y que tal sistema permite regular la vida social en variosaspectos, resolver conflictos y organizar el orden interno.

La historia de represin y la condicin polticamente subordinada de los pueblosindgenas los ha obligado a adoptar nuevas instituciones y a clandestinizar sus prcticas.Se han destruido sus sistemas superiores de autoridad y slo han quedado sistemasfragmentados: autoridades, normas y conocimientos de carcter local. La clandestinizacinde los sistemas o su desestructuracin ha dado lugar a que en muchos lugares sloaparezcan o queden prcticas aparentemente aisladas. De otra parte, una aproximacinterica inadecuada slo rescatar ciertos aspectos o prcticas de sus sistemas normativosal no apreciar el sistema cultural en su conjunto. En todo caso, el hecho de que la historia

colonial, las guerras y los mecanismos econmico-polticos de marginacin del mundoindgena hayan reducido la vigencia de sus sistemas normativos a espacios limitados, ellono significa que tengan una capacidad intrnseca limitada por la que slo puedan ver casosmenores y de determinadas materias.

El cuadro que sigue resume las posiciones tericas ms saltantes al respecto, consus supuestos valorativos respecto del indgena y, las posibles consecuencias polticas decada postura.

Marco Terico

Definicin del Fenmeno

Marco Axiolgico

ConsecuenciaPoltica

MonismoJurdico:identidad

Derecho-Estado

- Derecho: es slo elestatal.- Los indgenas slo tienen

usos y costumbres.

Ideologa de lainferioridad delindgena.

Las costumbrespueden admitirse entanto no vulneren las

normas estatales.Lo dems es delito ydebe reprimirse.

(Varianteintermedia)Derecho Positivo

- El Estado produceDerecho (escrito ygeneral).

Los indgenas sonMinoras a las quedebe reconocerse

Puede reconocerse elDerechoConsuetudinario


14/79


15/79

La identidad indgenaLa identidad es un fenmeno relacional e intersubjetivo, se define en la interaccin.

La autopercepcin de la identidad es contextual, flexible, cambiante. En un contexto en elque ser indgena es reprimido o desvalorizado, probablemente muchos no seautoidentificarn como indgenas, pero podr ocurrir lo contrario cuando ello signifique serportador de derechos. Por ejemplo, hace dos dcadas, cuando ser indgena poda darlugar a ser perseguido, muchos indgenas trataron de ocultar su identidad quitndose sus

trajes y dejando de hablar su idioma. Ahora, despus de firmada la Paz, muchosreivindican su identidad, usan con orgullo sus trajes y dicen pblicamente que sonmayas. La misma palabra maya se ha convertido en un identificador cultural que no erautilizado de esa manera hace unas dcadas. Esto no significa, como dicen algunos, quelos mayas no existan, sino que la identidad de los pueblos indgenas se va reconfigurando.

De otra parte, como las personas y los grupos se mueven en mltiples espacios o

escenarios sociales, su identidad tambin es mltiple y compleja. El elemento definitorio de

la identidad depender del contexto. Por ejemplo, en un determinado espacio se definirncomo catlicos o evanglicos, en otro, como mayas o indgenas, en un tercer escenariocomo ciudadanos votantes. Lo mismo tambin pasa con el derecho indgena o maya.

Se llamar derecho indgena no a lo que fue as hace quinientos aos, sino a lo que

en la interaccin con otros sistemas, particularmente frente al estatal, los pueblosindgenas definen como propio en cada momento histrico. Esto no significa que sebusque que dicho derecho sea puro, sino lo que desde la autoidentificacin dinmica,relacional y contextual, los indgenas conocen y autoperciben como su derecho: quinesson sus autoridades, cules son sus normas, sus procedimientos e instituciones, sucostumbro.

Dado que hay varios escenarios posibles de la relacin entre el sistema estatal y los

sistemas jurdicos indgenas, las personas tienen una estrategia de utilizacin de recursosalternos. Esto supone una evaluacin fctica de la eficacia de un mecanismo determinado

para lograr cierto objetivo o satisfacer cierta necesidad o inters. En un determinadocontexto, cuando su propio sistema va a ser eficaz para responder a sus intereses loutilizarn, pero en otro, en el que probablemente ello no suceda, recurrirn al derechoestatal.

En sntesis, cuando se habla de derecho indgena como propio de los pueblos


16/79

derecho indgena no significa que los indgenas no utilicen el derecho estatal, sino quetienen una estrategia de utilizacin de recursos mltiples por la cual utilizan el mecanismo

que les ofrece responder a alguna necesidad, inters, o evitar la represin. Tampoco sequiere decir que los indgenas slo se regulen por el derecho indgena, sino que alparticipar de diversos espacios sociales (iglesias, cargos, identidades) en los que sepretende regular diversos aspectos de la vida social, regularn los distintos aspectos de suconducta por varios sistemas (ej. un aspecto de la vida por lo que dice la iglesia, otro por loque dice el costumbro, otro por lo que dice el alcalde, etc.). Es interesante observar,cmo a lo largo del tiempo, van reconfigurando lo que llaman su derecho con laincorporacin de diversos elementos dentro de su propio eje cultural. La categora

derecho indgena no excluye la co-existencia de diversos sistemas regulatorios que seintersecan y, eventualmente, disputan regular el mismo aspecto de la vida social. Se tratade grados. Probablemente haya un mayor grado de regulacin de la vida social por elderecho indgena cuando los niveles de cohesin social sean ms altos, haya msdistancia geogrfica respecto de los centros urbanos, la violencia poltica haya tenidomenor efecto, y haya menor presencia de sistemas que tambin buscan regular la vidasocial (sectas, presencia estatal, etc.).

Caractersticas del derecho indgena mayaEl derecho o sistema jurdico indgena maya tiene su propio sistema de autoridades,

normas y procedimientos por los cuales regula la vida social, permite resolver conflictos yorganizar el orden social. Tambin incluye reglas sobre el nombramiento o designacin ycambio de autoridades, as como reglas sobre las instancias y mecanismos para crear ocambiar reglas (las llamadas normas secundarias). De acuerdo a cada comunidad varanlos niveles de eficacia y legitimidad de este sistema.

Las etnografas sobre el derecho o sistema jurdico maya en Guatemala13, muestran

13Revisar: la investigacin de la Universidad Rafael Landvar, IDIES (5 volmenes): El sistema JurdicoMaya, una aproximacin. Guatemala: URL, 1998, El sistema jurdico Mam. Una aproximacin.Guatemala: URL, 1999, El sistema jurdico Poqomchi. Una aproximacin. Guatemala: URL, 1999, Elsistema jurdico Ixil. Una aproximacin. Guatemala: URL, 1999, El sistema jurdico Kiche. Una

aproximacin. Guatemala: URL, 1999; DARY, Claudia: El derecho internacional humanitario y elorden jurdico maya: una perspectiva histrico cultural. Guatemala: FLACSO y CICR, 1997; SIEDER,Rachel: Derecho Consuetudinario y Transicin Democrtica en Guatemala. Guatemala: FLACSO,1996, que adems contiene un buen recuento bibliogrfico sobre el tema; ORDOEZ CIFUENTES:Jos Emilio Rolando: Justicia y Pueblos Indgenas. Crtica desde la antropologa jurdica. Guatemala:CIDECA, 1997; ESQUIT, Edgar y Carlos OCHOA (editores): El respeto de la palabra. El ordenjurdico del Pueblo Maya Guatemala: CECMA 1995; CECMA (ed ): Derecho Indgena Sistema


17/79


18/79

disposicin adecuada de hacer ofrendas y recibir las bendiciones correspondientes. Estose vuelve un mecanismo de control social importante.

El control social de las diversas conductas se da mediante un complejo sistema deautoridades o dignidades y mediante controles sociales, culturales, espirituales y tambincoercitivos.

Las autoridades vinculadas al mantenimiento del orden y la paz social pertenecen

no slo a un sistema normativo laico de coercin formal-externa, sino tambin espiritual ycsmico. Este es el caso, por ejemplo de los ajqijab, que son los que conocen el

calendario religioso y solar (que supone conocimientos de astronoma), son sacerdotes,guas espirituales y polticos; indican pautas de conducta tanto colectivas (para todo elpueblo) como individuales, en funcin del nahualque corresponde al da del nacimiento delas personas. Despus de la desestructuracin de los sistemas indgenas por la conquistay colonizacin, las autoridades y saberes ms vinculados a las funciones polticas fueronlos ms afectados, habindose reducido el papel de los ajquijaba funciones msvinculadas a los mbitos familiares y personales.

En la cultura maya, un ajqijpuede ser tanto un hombre como una mujer, adiferencia de los cargos de raz colonial, en los que por lo general la titularidad descansaen los hombres, aunque ejerzan el cargo conjuntamente con sus esposas. Otras figurasimportantes que intervienen en la regulacin de pautas de conducta, son las comadronas,y los tortuleros o tortoleros. Estos son los encargados de dirigir las ceremoniasmatrimoniales e indicar las responsabilidades de los contrayentes. Ms adelante, si hayconflictos en la pareja, se recurre a ellos y a los padrinos.

Dada la superposicin de sistemas de autoridades a lo largo de la historia colonial yrepublicana, algunos sistemas de autoridades indgenas actuales tienen una raz colonial.Las alcaldas indgenas, fueron instauradas como instituciones bisagra del mundocolonial con el indgena, para facilitar el control de ste; pero re-apropiadas por losindgenas, han permitido -y an hoy permiten- espacios de auto-regulacin y controlpropio. Las cofradas14, de su parte, fueron creadas para el control religioso del mundoindgena. Sin embargo, los indgenas aprendieron a re-utilizar y apropiarse de estasinstituciones coloniales para elaborar formas de resistencia cultural detrs de la aparenteprctica de la religin catlica.

La participacin en las responsabilidades o cargos tanto del Municipio o Alcaldacomo de la cofrada, se entrecruzan, y todas las personas adultas, a lo largo de su ciclovital, deben asumir alternadamente cargos en ambos sistemas, llamados slo para efectos


19/79

guarda bosques, guarda cementerio, el escolar o encargado de la escuela, etc.), y estnreferidos a la organizacin de tareas y servicios comunales; la resolucin de diversos

conflictos, el control de la seguridad y el orden comunal, y la relacin con autoridadesestatales. Los cargos en la cofrada estn referidos a la celebracin de las fiestas de losprincipales santos del lugar, entre otras funciones sociales y culturales. Al llegar a lamadurez, la persona ha pasado todos los cargos y se convierte en principal. Junto conotros, conforma el consejo de ancianos, encargado de dar consejos a los alcadesauxiliares en problemas que no pueden resolver stos, y son consultados por diferentesmiembros de la comunidad. Por lo general, estos cargos de origen colonial son asumidospor hombres en compaa de sus esposas. Las variaciones a este modelo son muchas y

reflejan el complejo entramado de los diversos sistemas de autoridad.15El cuadro que sigue resea algunas formas de autoridad presentes en el derecho

maya, el origen y funciones de las mismas16:AUTORIDADESDE RAZCULTURAL

MAYA

- kamal be: gua. Ancianos/as o principales. Personas con experiencia que

pueden orientar o guiar a la comunidad y solucionar conflictos.- Ajqij: el contador de los das. Llamados guas espirituales o sacerdotes

mayas. Conocen el calendario maya y dan orientaciones personales ycomunitarias en todos los campos, social, poltico, familiar, etc. Pueden sermujeres u hombres.

- Consejos de Ancianos o Principales: estn formados por las personas quehan pasado todos los cargos. En algunos lugares tambin por guasespirituales y otras dignidades. Son personas mayores, con muchaexperiencia y prestigio. Nombran alcaldes y otros cargos, resuelven conflictosdifciles o dan consejos para resolverlos.

- Comadronas: mujeres que han nacido con el don de servir a la comunidad

como parteras. Orientan a la familia sobre el embarazo y pautan la crianza delos hijos. Intervienen en algunos conflictos familiares.AUTORIDADESDE ORIGENCOLONIAL YREAPROPIADAS por laCULTURAMAYA

- Alcaldes y sistema de cargos de la alcalda auxiliar y Municipal. Los alcaldes

son las autoridades encargadas del Gobierno local y reguladas por el CdigoMunicipal, aunque sus funciones en la prctica son ms amplias. Organizan lavida comunal, coordinan tareas de desarrollo local. Resuelven conflictos en lacomunidad. El sistema y nmero de cargos de aldeas y cantones varalocalmente, as como sus respectivas denominaciones y jerarquas. En todoslos casos se trata de cargos rotativos que todos los adultos deben pasar como

un servicio obligatorio a la comunidad.- Cabildos o Asambleas: es la reunin de la poblacin en una aldea, cantn o

municipio. Ven asuntos muy importantes y toman decisiones relevantes parala comunidad. Atienden los casos ms graves (ej. expulsin de alguien de laaldea, etc.).

- Cofradas: grupos de personas organizadas con sistema de cargos interno


20/79

AUTORIDADESDE RAZ

CULTURALMAYA

- kamal be: gua. Ancianos/as o principales. Personas con experiencia que

pueden orientar o guiar a la comunidad y solucionar conflictos.

- Ajqij: el contador de los das. Llamados guas espirituales o sacerdotesmayas. Conocen el calendario maya y dan orientaciones personales ycomunitarias en todos los campos, social, poltico, familiar, etc. Pueden sermujeres u hombres.

- Consejos de Ancianos o Principales: estn formados por las personas quehan pasado todos los cargos. En algunos lugares tambin por guasespirituales y otras dignidades. Son personas mayores, con muchaexperiencia y prestigio. Nombran alcaldes y otros cargos, resuelven conflictosdifciles o dan consejos para resolverlos.

- Comadronas: mujeres que han nacido con el don de servir a la comunidadcomo parteras. Orientan a la familia sobre el embarazo y pautan la crianza delos hijos. Intervienen en algunos conflictos familiares.que rota cada ao. Estn encargadas de organizar las celebraciones de lossantos patronales y cumplen otras funciones culturales y sociales.

El ejercicio de los cargos entre la alcalda y la cofrada se va alternando. Quienpasa todos los cargos es un principal. Los cargos de raz colonial suelen serejercidos por hombres casados, por lo que participa la esposa de esta manera.

AUTORIDADESY LIDERAZGOS

MSMODERNOS

-Comits pro-mejoramiento: organizaciones locales que se encargan de diversastareas de desarrollo.

- Agrupaciones y lderes o autoridades religiosas, sociales, culturales, cvicas,polticas, gremiales, etc.

La resolucin de conflictos al interior del espacio comunal, desde la Colonia, fuedejada en manos de los indgenas en lo que corresponda a los conflictos menores,debiendo remitir los casos graves a las autoridades estatales. Esta prctica ha

continuado ms o menos hasta nuestros das, aunque la Constitucin de 1985 ya no lopermite. En los lugares alejados o donde el control estatal es menor, los indgenas tienenms margen de auto-regulacin. En lugares ms prximos a los centros urbanos, suelenremitir los casos graves con ms frecuencia a los jueces y autoridades estatales.

En una encuesta tomada a dirigentes mayas de Occidente (Quetzaltenango,Totonicapn, San Marcos y Retalhuleu)17 sobre la presencia de autoridades tradicionales,los encuestados dan cuenta de la existencia de diversas autoridades en un porcentaje de

dos tercios: guas espirituales (ajqij), alcaldes auxiliares, comadronas; ancianos alcaldesindgenas, entre otras autoridades, a las que se recurre para la regulacin social y laresolucin de conflictos. Los informantes indican que los ancianos y guas espiritualesintervienen en las aldeas respecto de problemas familiares, espiritualidad maya,actividades y problemas referidos al conjunto de la comunidad, salud. Una menor cantidadde encuestados (10.7%) dice que no existen tales autoridades en sus comunidades y el


21/79

Las autoridades intervienen dando consejos, promoviendo formas de conciliacin ydando pautas para la vida social. Sus opiniones son respetadas y seguidas por quienes

las consultan. Las consultas son de carcter individual o colectivo. En el caso del consejode ancianos, ste es consultado tambin por otras autoridades como los alcades auxiliarespara los casos que no pueden resolver. Donde no hay consejo de ancianos, la autoridadindividual de los mismos es relevante. Los ajqijo guas espirituales suelen ser parte de losconsejos de ancianos, pero tambin son consultados individualmente por todo tipo depersonas y para diversos asuntos. Tambin otras autoridades consultan con ellos. Dadoque los ajqijpuede leer el calendario, tirar el tzite (frejoles rojos), hacer ceremonias yauscultar el momento propicio para actividades particulares (matrimonios, negocios,

actividades importantes) como colectivas (reuniones, toma de decisiones, actividadespolticas, etc.), su autoridad e influencia son significativas, aunque varan de acuerdo a lascomunidades. En algunas comunidades su incidencia es bastante importante para todo elpueblo, y en otras ha quedado reducida a un sector social.

Por su parte, la intervencin de alcaldes auxiliares est ms vinculada a actividadesy problemas comunitarios, as como a problemas familiares. Entre las atribuciones dehecho de los alcaldes est el gobierno local, la organizacin de actividades de desarrollo,

la provisin de servicios bsicos; la organizacin de tareas comunales y de una suerte deservicio civilpor el que pasan los miembros de la comunidad; la resolucin de conflictosdiversos; la coordinacin con otras autoridades estatales, etc. Se incluyen funciones quecorresponden al derecho pblico. Cabe anotar que pueden ser percibidos como problemascomunitarios problemas que para el derecho estatal son de carcter estrictamenteindividual. Un lo entre familiares, un problema de tierras, o un conflicto de pareja, puedenatraer la atencin de la comunidad si pueden trascender, afectar a ms vecinos o incidir envalores que el grupo percibe como relevantes.

Las llamadas comadronas tienen tambin un papel relevante respecto de problemas

de salud y problemas familiares. Estas mujeres intervienen en toda la etapa de lagestacin, nacimiento y cuidados de los recin nacidos, as como en otros aspectos de lasalud y el comportamiento social dentro de la familia. Las reglas que pautan elcomportamiento de la comunidad y de los padres ante el nacimiento, es celosamentecustodiado por las comadronas. Por ello tambin tienen autoridad para intervenir cuandose producen conflictos de ndole familiar. En la cosmovisin maya, hay una estrechavinculacin entre el comportamiento social y los efectos que ste puede tener en la salud,por lo que la pautacin de la salud y cmo curarla, tambin se vincula a otros aspectos delcomportamiento social. Por ejemplo, se puede atribuir una enfermedad a uncomportamiento negativo propio, o a un comportamiento o actividad ajenos orientados aproducir tal mal. Por ejemplo, el mal comportamiento del padre respecto de enfermedades


22/79

adaptando mutuamente. Por ejemplo, cuando surgi Accin Catlica hacia los sesenta, seconfront con el sistema de autoridades tradicional y con los guas espirituales y las

autoridades de la costumbre. Posteriormente, en durante los setenta y ochenta, lasautoridades mayas y lderes comunitarios tambin eran catequistas y lderes catlicos dela nueva orientacin progresista de la Iglesia Catlica. Hacia fines de los setenta y durantelos ochenta, creci la presencia de sectas evanglicas junto con el proceso demilitarizacin. Como parte de la estrategia contrainsurgente, los catequistas catlicosfueron perseguidos bajo el estigma de ser comunistas-guerrilleros. En muchascomunidades, carnetizarse en alguna secta evanglica era una estrategia desobrevivencia. Las sectas estaban contra la costumbre, por llamarla brujera, y contra la

idea de los catlicos de perseguir la justicia en la tierra. Actualmente, las creenciasevanglicas han sido reapropiadas en muchos casos y muchos lderes comunitarios sonevanglicos.

La presencia de gremios, partidos polticos, comits pro-mejoramiento, promotoresde salud, derechos humanos, entre otros, ha generado nuevas formas de autoridad yliderazgo dentro de las comunidades, las cuales inciden en la toma de decisiones queafectan la regulacin de la vida social y resolucin de conflictos. El cabildo en su versin

tradicional, y la asamblea en su versin ms moderna, son instancias sumamenteimportantes en las decisiones sobre la vida comunitaria y la resolucin de problemasgraves.

En sntesis, las autoridades e instancias que intervienen en la regulacin social, la

instauracin del orden y la resolucin de conflictos, tienen raz histrica maya y colonial.Igualmente son fuente de liderazgo y autoridad comunal los gremios, comits, partidos,iglesias, movimientos cvicos y organizaciones sociales. Las asambleas, consejos,

cabildos, entre otras, son instancias de autoridad legtimas. Estas autoridades e instancias,en diferentes grados y campos, participan de la toma de decisiones, la resolucin deconflictos y la organizacin del orden. Todas las autoridades, instancias o instituciones,antiguas o nuevas, en tanto son reapropiadas desde el eje cultural maya y son percibidasas por los indgenas, debern ser considerados como tales.

La relacin entre autoridades estatales e indgenas siempre ha sido compleja y en

algunos casos violenta. En ciertos lugares hay una suerte de convivencia pactada puesson las comunidades las que llevan a los presuntos delincuentes ante la polica, ya questa no llega a los lugares alejados. En otros casos, en el marco de una relacin conflictivaentre autoridades indgenas y estatales, stas ltimas han controlado o reprimido a aj qij(o sacerdotes mayas) por la prctica de su cultura y espiritualidad; as como hanprocesado a alcaldes auxiliares indgenas por delito de usurpacin de funciones, por


23/79

evitar ser procesados por complicidad, usurpacin de funciones, u otros delitos.

Los diversos sistemas normativos (el estatal y los no estatales) se comportan comocrculos semi-autnomos de poder, como dice Sally Moore,18 teniendo campos propios yotros con muchas intersecciones. Hay situaciones en las que la auto-regulacincomunitaria indgena es significativa, pero hay otros espacios en los que el control esdisputado violentamente por el sistema estatal y los sistemas no estatales (dependiendode la materia, el monto, el sujeto y el lugar -si es distante o cercano a los centros urbanosde control estatal-).

Frente a la coexistencia de diversos sistemas, los indgenas han desarrolladoestrategias de utilizacin de recursos diversos dirigindose a uno u otro sistema deacuerdo a sus intereses, el poder relativo de cada sistema y las posibilidades de obtenerlas soluciones deseadas. Esto pasa tambin en muchos pases donde la poblacinindgena tiene sus propios sistemas de control en condiciones de subordinacin. Lapoblacin aprende a utilizar el sistema oficial en determinados casos, especialmentecuando se ha roto la cohesin social, cuando se requiere una decisin judicial respecto dealguien que no es indgena o cuando se tiene que hacer valer dicho derecho ante otras

instancias estatales (administrativas, judiciales o polticas). Situacin actual y vigencia del derecho maya

Los largos aos de la guerra (ms de tres dcadas), la militarizacin (reclutamientoforzoso y masivo de jvenes indgenas, la presencia de patrulleros y comisionadosmilitares en todo el pas durante el enfrentamiento armado), la secular presencia de laiglesia catlica, la penetracin de sectas fundamentalistas (junto con el proceso de

militarizacin de las comunidades), la estratificacin y diferenciacin social indgena, losprocesos migratorios (internos y externos, especialmente hacia Mxico y los EstadosUnidos) y otros complejos procesos sociales, han agudizado la ruptura de importanteselementos de cohesin social y han mellado fuertemente los valores culturales indgenas,sus formas tradicionales de organizacin y sus mecanismos de regulacin social yresolucin de conflictos.

El efecto devastador de la guerra en muchos lugares ha sido inmenso19: muchasautoridades indgenas fueron eliminadas fsicamente, otras tuvieron que sobrevivirclandestinamente detrs comits pro-mejoramiento u otras instituciones que lespermitiesen actuar sin ser reprimidas. Los alcaldes auxiliares -figuras tradicionalmente

18 Citada en Sieder Rachel (1996): Derecho Consuetudinario y Transicin Democrtica en Guatemala


24/79

legtimas en la poblacin-, fueron reemplazados por comisionados militares y puestos alservicio de los mandos militares. Una capa generacional fue arrasada en vastas reas,perdindose la conexin entre los ancianos y los jvenes. A pesar de todos estoselementos, todava persisten o estn en proceso de recuperacin y reestructuracin lossistemas indgenas de regulacin y resolucin de conflictos, en algunos lugares ms queen otros.

La pervivencia y legitimidad de sistemas de control indgenas, revela que talessistemas son necesarios a la poblacin, tanto en trminos materiales como simblicos oculturales. Esto significa: a) que el sistema de justicia estatal no les es eficiente y

culturalmente adecuado y, b) que los sistemas indgenas responden mejor a susnecesidades sociales y a su mundo cultural. La inaccesibilidad e inadecuacin cultural del sistema de justicia estatal esuna condicin de la pervivencia de los sistemas indgenas. Desde la Colonia hasta antesde la Constitucin de 1985 los alcaldes tenan funciones de justicia por lo que podanadministrar justicia. Dentro de las comunidades indgenas los alcaldes auxiliares yconsejos respectivos cumplan esta funcin. La Constitucin de 1985 elimina la atribucin

de los alcaldes de administrar justicia y el acceso a la justicia estatal se hace msdeficiente en las aldeas y cantones. La falta de cobertura nacional de la infraestructura dela justicia es uno de los problemas ms graves: Una dcada despus del cambioconstitucional, no haba juzgados de paz ni siquiera en la mitad de municipios del pas ylos que haban se ubicaban exclusivamente en las cabeceras municipales, sin cubriraldeas ni cantones. Los dos ltimos aos se ha incrementado la presencia de talesjuzgados, pero todava tienen una cobertura limitada. Los Juzgados de Instancia slo seencuentran en las cabeceras departamentales y para acceder a las Salas de Apelaciones

se debe viajar a travs de varios departamentos. El Ministerio Pblico, creado por elCdigo Procesal de 1992, est instalado en la cabeceras departamentales y la gente quequiera hacer denuncias deber viajar desde su cantn o aldea, hasta llegar a la cabeceradepartamental. La Polica Nacional de igual manera tiene un despliegue limitado encabeceras departamentales y algunos municipios. El Servicio de Defensa Pblico es unade las instituciones ms nuevas y limitadas. Apenas hay uno o dos abogados defensorespblicos por departamento. A la distancia geogrfica se suma la distancia cultural ylingstica. La mayora de operadores de justicia no habla los idiomas mayas ni comprendetal cultura. Recin a partir de 1997 el Organismo Judicial y el Ministerio Pblico empezarona nombrar intrpretes judiciales que tenan un mnimo de preparacin para tal puesto, perostos apenas tienen presencia en algunas cabeceras departamentales del Occidente. Losjueces bilinges son muy escasos y no tienen formacin para ello. Los operadores dejusticia que saben idiomas indgenas son muy pocos y los utilizan de modo emprico. No


25/79


26/79


27/79


28/79


29/79


30/79


31/79

En 1992 Guatemala ratific el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos24.En el artculo 27 del mismo se garantiza el derecho a la propia vida cultural25. Lasinstancias internacionales respectivas han interpretado que el derecho a la propia vidacultural es aplicable a los grupos tnicos y pueblos indgenas, y que incluye las formas deorganizacin y manejo de recursos como las tierras ancestrales y comunales, as como elderecho a la eleccin de autoridades, lo cual constituye un componente del derechoindgena o consuetudinario.

Si bien la formulacin del artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y

Polticos est referida a los miembros de minoras, ha sido interpretado por el Comit deDerechos Humanos de Naciones Unidas, como el derecho a la proteccin especial de lasminoras tnicas y las obligaciones positivas del Estado de garantizar tal proteccin26. LaComisin Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que el mencionadoartculo 27 reconoce a los grupos tnicos el derecho a la proteccin de todas aquellascaractersticas necesarias para la preservacin de su identidad cultural, y que ello implicalos aspectos vinculados con la organizacin productiva [y el manejo] de las tierrasancestrales y comunales, as como el respeto de derechos individuales, entre ellos la

eleccin de autoridades27. Siguiendo la interpretacin de las instancias internacionales respectivas, cabra

interpretar los artculos 58 y 66 de la Constitucin de 1985 referidos al reconocimiento,respeto y promocin de las formas de organizacin y costumbres de los grupos tnicoso indgenas, en el sentido que la proteccin del derecho a la propia vida cultural incluye elrespeto del propio sistema de organizacin social y de regulacin, lo que en otras palabrasse llama derecho indgena o consuetudinario.

El Convenio 169 de la OIT, nuevo marco normativoEn marzo de 1996, el Congreso de Guatemala ratific el Convenio 169 de la

Organizacin Internacional del Trabajo-OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en PasesIndependientes, el cual est vigente desde junio de 1997. El Convenio establece unconjunto amplio de derechos para los pueblos indgenas referidos a la identidad yproteccin de la integridad y cultura de los mismos, a sus derechos de participacin en el

desarrollo local y nacional, el derecho de ser consultados, derechos ante la justicia, elreconocimiento del derecho consuetudinario, el derecho a tierras y recursos naturales,

24 Este Pacto entr en vigor el 23.03.1976, y fue ratificado por Guatemala en 1992.25 En los Estados que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas quepertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde en comn con los dems miembros de su


32/79

seguridad social y salud, educacin, comunicacin y uso de idiomas indgenas, entre otros.La ratificacin de este Convenio fue uno de los compromisos de los Acuerdos de

Paz y se produjo a pesar de la oposicin de los sectores agro-exportadores del pas(CACIF), que controlan el mayor porcentaje de exportaciones y todava usan mano de obraindgena de modo intensivo y en condiciones de explotacin. En el debate previo a laratificacin, el CACIF aleg motivos polticos y jurdicos para su desacuerdo, entre ellos,cuestion la legitimidad de la ratificacin indicando que tal se basaba en un acuerdo con laguerrilla en el que ellos no haban participado, que el Convenio afectaba el derecho deigualdad al conceder ms derechos a los indgenas que a los ladinos, que afectaba el

derecho de propiedad pues se produciran invasiones de tierras, y que el reconocimientodel derecho consuetudinario afectara la unidad y soberana del pas al crear un estadodentro de otro estado. La Corte de Constitucionalidad emiti una fundada opininconsultiva en la que se pronunci por la inexistencia de incompatibilidad entre laConstitucin de 1985 y el Convenio 169, haciendo viable su ratificacin. Es ms, la Cortedijo que el Convenio desarrollaba los derechos enunciados en el texto constitucional queno haban tenido desarrollo legal, que no afectaba el derecho de igualdad en tanto losindgenas haban sufrido discriminacin previa y deban ser tratados de modo diferente,

que no se afectaba el derecho de propiedad y que tampoco se promova la autonoma delos pueblos indgenas y la divisin del pas con el reconocimiento del derechoconsuetudinario28.

Con relacin a la justicia, el Convenio establece derechos de los indgenas frente a

dos situaciones: a) ante la justicia estatal, y, b) el reconocimiento del derechoconsuetudinario de los pueblos indgenas. Respecto de los derechos de los indgenas antela justicia estatal plantea, entre otros, el respeto de su cultura, el uso de sus idiomas

(mediante intrpretes u otros medios), el derecho de defensa, medidas alternativas a lacrcel, etc. (artculos 8,1; 9,2; 10;12).

Con relacin al derecho consuetudinario y temas conexos, el Convenio establece

los siguientes derechos:a) Derecho de Consulta. Previamente a la emisin de medidas legislativas o

administrativas que afecten directamente a los pueblos indgenas, debe hacerse una

consulta con los pueblos indgenas (art. 6). Esto es, que si se va a hacer algunareforma legal o implementarse alguna medida administrativa con relacin al derechoindgena o consuetudinario, tal debera ser previamente consultada con los pueblosindgenas.


33/79


34/79

f) Mecanismo para resolver conflictos entre el derecho consuetudinario y los derechoshumanos. (...) Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos parasolucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio [que nohaya incompatibilidad entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos]. (Art.8, 2). Esto significa que si alguien alega que en aplicacin del derecho consuetudinariose viola los derechos humanos, esto no autoriza al Estado a pasar automticamente elcaso a los tribunales ordinarios o someter a las autoridades indgenas ante la justiciaestatal. Lo que el Convenio reclama es la previsin de procedimientos para solucionarlos conflictos. La previsin de estos mecanismos se puede hacer mediante una normaconstitucional o legal. Para efectos de no hacer una nueva imposicin cultural delderecho estatal, el procedimiento por el cual se resuelva una denuncia por presuntaviolacin de derechos humanos por parte del derecho indgena, debe permitir haceruna interpretacin intercultural de los hechos y del derecho. Esto podra garantizarse,por ejemplo, mediante un tribunal mixto, formado por jueces estatales y autoridadesindgenas. Si no se respetara la integridad cultural, se estara faltando a los otrosderechos otorgados por el mismo Convenio (el art. 8,1, 2,b, etc.).

g) Adecuacin de la legislacin nacional al Convenio. El Convenio indica que para

implementar el Convenio, los programas sobre pueblos indgenas deben incluir laproposicin de medidas legislativas y el control de la aplicacin de las medidasadoptadas, en cooperacin con los pueblos interesados [indgenas] (Art. 33,2,b). Enefecto, el Convenio reconoce una serie de derechos a los pueblos indgenas cuyaimplementacin nacional requiere una adecuacin de la legislacin y de lasinstituciones a dicho Convenio, por lo cual es una tarea ineludible.

h) Supremaca de los derechos ms favorables (art. 35). El Convenio establece que

primarn los derechos que otorguen ms ventajas a los pueblos indgenas as estosprovengan de normas inferiores al Convenio o incluso de acuerdos polticos.

En sntesis, el Convenio 169 reconoce y respeta el derecho consuetudinario de lospueblos indgenas, limitando dicho reconocimiento a la no afectacin de derechoshumanos. Esto obliga realizar una adecuacin normativa a fin de eliminar incoherencias enel derecho interno. Ello pasa por cambios en la Constitucin (el artculo 203, por ejemplo) yleyes secundarias (cdigos, leyes orgnicas, etc.).

3. Sntesis del Marco Jurdico Guatemalteco respecto del Derecho

Indgena o ConsuetudinarioComo se aprecia en el cuadro que sigue, en el ordenamiento jurdico Guatemalteco


35/79

debajo de la ley y la Constitucin. Esta adecuacin normativa implicara reconocerexpresamente en la Constitucin el derecho indgena o consuetudinario y la facultad de lospueblos indgenas de administrar justicia, y cambiar las leyes en tal sentido.

De otra parte, siguiendo el principio de progresividad de los derechos humanos, el

Convenio 169 tambin indica de modo explcito (art. 35) que en cualquier caso de conflictode normas o derechos debe aplicarse el que sea ms favorable a los pueblos indgenas,sin importar el rango de la norma, disposicin o acuerdo nacional en el que se consagre talderecho o ventaja.

Mientras no se produzca la mencionada adecuacin normativa, el Convenio 169

permite resolver el conflicto de normas que hay en la Constitucin entre la norma queexcluye la justicia indgena (art. 203), y las que lo avalan (arts. 58 y 66), en el sentido dehacer una interpretacin favorable a los pueblos indgenas. La Corte de Constitucionalidadde Guatemala, en la opinin Consultiva sobre la constitucionalidad de la ratificacin delConvenio 169 29, seala que la ratificacin de dicho Convenio no es incompatible con laConstitucin. En relacin al artculo 46 de la Carta Constitucional sobre la primaca de losTratados Internacionales de Derechos Humanos sobre el ordenamiento interno, la Corte

indica que deber buscarse una interpretacin de los tratados internacionales quearmonice con la Constitucin.En sntesis, no obstante las leyes y normas infraconstitucionales no reconozcan el

derecho indgena o consuetudinario, y a pesar de que la Constitucin no tiene una normaexpresa al respecto, por la ratificacin del Convenio 169 de la OIT, el Estado hareconocido en el ordenamiento jurdico interno el derecho consuetudinario o indgena.

SINTESIS DEL MARCO JURDICO SOBRE EL RECONOCIMIENTO DELDERECHO CONSUETUDINARIO O INDGENA EN GUATEMALA:

NORMA NO RECONOCEN ELDERECHO INDGENA (DI)

RECONOCEN EL DERECHOINDGENA

CONCLUSION

NORMASINTERNACIONALESRATIFICADAS PORGUATEMALA(priman sobre el

1. Convenio 169 de la OIT:reconoce el derechoconsuetudinario, losmtodos de control penal,las instituciones ycostumbres.

RECONOCEN ELDERECHOCONSUETUDINARIOINDGENA


36/79


37/79

caracterizar a la nacin como de unidad nacional, multitnica, pluricultural y multilinge yque se reconozca la identidad de los pueblos Maya, Garfuna y Xinca.

REFERENCIA ENEL AIDPI

TIPO DEREFORMA LEGAL

CONTENIDO

Cap. I. Identidad delos PueblosIndgenas, numeral4.

ReformaConstitucional

Se reconoce la identidad del pueblo maya as comolas identidades de los pueblos garfuna y xinca, dentrode la unidad de la nacin guatemalteca ....

Cap. IV. Derechos

Civiles, Polticos,Sociales yEconmicos, literal A.

Reforma

Constitucional

El gobierno de la Repblica se compromete a

promover una reforma de la Constitucin Poltica de laRepblica que defina y caracterice a la NacinGuatemalteca como de unidad nacional, multitnica,pluricultural y multilinge.

Cap. II.Lucha contrala discriminacin. C.4

Aprobacin deInstrumentosInternacionales

Aprobar el Proyecto de Declaracin sobre losDerechos de los Pueblos Indgenas ante NacionesUnidas.

Acuerdo de Reformas Constitucionales y Rgimen Electoral.Este Acuerdo, suscrito en Estocolmo el 7 de Diciembre de 1996, es claro al

expresar el cambio de concepcin de la caracterizacin de la Nacin y el Estado (I.A.4):

En este Acuerdo se prev reconocer constitucionalmente la identidad de los pueblos Maya, Garfuna yXinca, y desde tal perspectiva, la necesidad de definir y caracterizar al Estado Guatemalteco como deunidad nacional multitnica, pluricultural y multilinge. No se trata solamente de reconocer laexistencia de distintos grupos tnicos y su identidad, como lo hace actualmente la Constitucin en elartculo 66, sino de reconocer que laconformacin misma de la sociedad, sin prejuicio de su unidadnacional y del Estado, est caracterizada de aquella manera, lo que implica, adems, el reconocimiento dela especificidad de la espiritualidad indgena como componente esencial de su cosmovisin y de latransmisin de valores, y la oficializacin constitucional de los idiomas indgenas, como uno de los pilaressobre los que se sostiene la cultura nacional y como medio de la adquisicin y transmisin de lacosmovisin indgena, de sus conocimientos y valores culturales. (Subrayado nuestro).

Realmente este Acuerdo constituye una re-fundacin de la identidad nacional y de

la configuracin del Estado. Por primera vez despus de creada la institucionalidadrepublicana, se reencuentran sociedad pluriculturaly Estado de una manera pacfica,siendo ste capaz de expresar la conformacin plural de aquella democrticamente


38/79


39/79


40/79

asuntos (AIDPI, IV,B,2).g) Que se debe cambiar el Cdigo Municipal para: garantizar el ejercicio del derecho

de los pueblos indgenas a decidir sus propias prioridades en lo que atae al

proceso de desarrollo (AIDPI,IV,B,3) y propiciar la participacin de lascomunidades indgenas en el proceso de toma de decisiones sobre todos losasuntos que les afecten (AIDPI,IV,B,4).

h) Que reconociendo a las comunidades indgenas el manejo de sus asuntosinternos de acuerdo con sus normas consuetudinarias se reformar el CdigoMunicipal de acuerdo con las conclusiones de la comisin paritaria de reforma yparticipacin, el cual definir: i) el estatus y capacidades jurdicas de lascomunidades indgenas y de sus autoridades constituidas de acuerdo a las normastradicionales, ii) las formas para el respeto del derecho consuetudinario y todo lorelacionado con el habitat, iii) formas para promover la equitativa distribucin delgasto pblico fortaleciendo la capacidad de dichas comunidades de manejarrecursos y ser los agentes de su propio desarrollo (AIDPI,IV,B,5,i-iii).

i) Que los pueblos maya, garfuna y xinca tienen derecho a la creacin y direccinde sus propias instituciones. (AIDPI,IV,D,3).

j) El desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indgenas la

administracin de sus tierras de acuerdo a sus normas consuetudinarias(AIDPI,IV,F,9).k) El derecho de mantener el sistema de administracin de tierras que tengan y que

histricamente les pertenezcan (AIDPI,IV,F,3), de acceder a tierras y recursos alas que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales yde subsistencia ... as como para sus actividades espirituales (AIDPI,IV,F,6,i).

l) Que entre las garantas de la justicia que debe incorporar el art. 203 de laConstitucin debe estar: la apertura a mecanismos alternativos de resolucin de

conflictos (ARCyRE, AFPCFESD,12).m) Que se deben crear mecanismos extrajudiciales como el arreglo directo, lanegociacin y mediacin para la solucin de conflictos (laborales y de tierras).(ASESA).

Recomendaciones de las Comisiones creadas por los Acuerdos de Paz

Para el desarrollo de los Acuerdos de Paz en materia de Justicia el AFPCyFESD

cre la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia. En sus Informes, tanto en el preliminarcomo en el Final, la Comisin plante de modo firme y expreso que, an cuando falteseguir estudiando el tema, es necesario el reconocimiento constitucional del PluralismoLegal y del derecho consuetudinario en Guatemala, debindose modificar el artculo 203de la actual Constitucin que plantea la exclusividad de la funcin jurisdiccional. El Informe


41/79


42/79

mayas crearon sus propias comisiones de trabajo en algunos temas en los que no sehaba acordado crear una comisin paritaria).

b) En otros casos no se previ un mecanismo especfico y vinculante para la participacin,

ms all de una enunciacin genrica de que se contara con la participacin de lasorganizaciones mayas. Por ejemplo, en el caso del reconocimiento del derechoconsuetudinario, el AIDPI (IV,E,3) dice que el gobierno se compromete a promoverante el Organismo Legislativo, con la participacin de las organizaciones indgenas eldesarrollo de normas legales que reconozcan [el derecho consuetudinario], pero noestablece un mecanismo de participacin. El Gobierno nunca promovi tal coordinacine, incluso, en su propuesta de reforma constitucional no incluy tal tema.

c) Los calendarios de trabajo no coincidan: Por una parte, el Acuerdo de Cronogramaestableca que la reforma Constitucional debera realizarse seis meses despus de lafirma de la Paz firme y duradera, pero por otra, las Comisiones paritarias no tenan unplazo fijo, por lo cual muchas de las propuestas de estas Comisiones se elaborarondespus de que tenan que estar listas las propuestas de reformas constitucionales. Esms, el Acuerdo de Cronograma ubica en el ltimo tramo (1998 al 2,000) algunostemas cuyo tratamiento era necesario para la elaboracin de las propuestas dereformas, como el referido a la normatividad consuetudinaria. De su parte, la Comisin

de Fortalecimiento de la Justicia tena seis meses despus de su constitucin parapresentar su Informe, por lo cual no poda esperar el resultado del trabajo de lascomisiones paritarias.

Aparte de esos problemas intrnsecos a los Acuerdos, hubo otros que limitaron la

participacin ciudadana en la elaboracin de las propuestas de reforma constitucional: a) eldesconocimiento de los Acuerdos de Paz por una gran parte de la ciudadana; b) variosmeses las reformas se negociaron entre los partidos a puerta cerrada en la llamada

Instancia Multipartidaria sin un canal formal para que la ciudadana se haga presente oconozca de modo directo el debate y sin dar suficiente cobertura a las organizacionesindgenas; c) Si bien las comisiones convocadas por COPMAGUA hicieron propuestasrecogiendo demandas indgenas, e incluso presentaron una iniciativa de reformaconstitucional con cinco mil firmas, stas no fueron suficientemente tomadas en cuenta nipor el Ejecutivo ni por la instancia Multipartidaria; d) Hubo presiones intra-partidarias yentre partidos o fuerzas polticas por motivos distintos a la reforma, que condicionaron laformulacin final de las propuestas; e) La resistencia de los sectores conservadores fue

muy fuerte e influy en la negociacin de las reformas logrando mediatizarlas en granmedida, sobre todo en el tema del reconocimiento del derecho indgena.

2. Ejes de la propuesta de reforma constitucional


43/79

votacin popular: 1) De la Nacin y derechos sociales, 2) sobre el Legislativo; 3) sobre elEjecutivo; 4) sobre la Justicia. Ninguno de los temas logr la votacin suficiente para quese realicen las reformas constitucionales correspondientes en la consulta popular del

domingo 16 de mayo de 1999, con lo cual el tema de la constitucionalizacin de losAcuerdos de Paz ha quedado pendiente. Si bien la propuesta de reforma constitucional nose realiz polticamente, queda como un antecedente en la discusin sobre varios temas,entre ellos: la caracterizacin de la Nacin, el reconocimiento de los pueblos indgenas ysus derechos, y el reconocimiento constitucional del derecho indgena o consuetudinario. Nueva caracterizacin de la Nacin.

En los Acuerdos de Paz se plantea la reforma constitucional para una nuevacaracterizacin de la Nacin (AIDPI) y del Estado (ARCyRE) reconociendo su carcterpluricultural, multitnico y multilinge. La propuesta aprobada por el Congreso, en cambio,slo se refera de modo expreso al carcter pluricultural de la Nacin.Art. 1. De la persona humana y la nacin. El Estado de Guatemala se organiza para

proteger a la persona humana y a la familia; su fin supremo es el bien comn.La nacin guatemalteca es una y solidaria; dentro de su unidad y la integridad de suterritorio es pluricultural, multitnica y multilinge.

Lo positivo de esta propuesta era que por primera vez en la Repblica se planteaba

un reconocimiento constitucional semejante. Esto es particularmente relevante porque en

la historia nacional se ha negado la diversidad cultural, lingstica y tnica, es ms, se haintentado la extincin de los idiomas indgenas, se ha discriminado a los pueblosindgenas, se ha criminalizado la diferencia cultural y se ha sancionado la diferencia tnicacargando de ms obligaciones a los indgenas que al resto de la poblacin, y se les haotorgado menos derechos ciudadanos.

Las deficiencias del artculo que se propona reformar, eran polticas y tcnicas. En

lo poltico la propuesta reduca la caracterizacin pluricultural, multilinge y multitnica a la

Nacin, sin comprometer al Estado, mientras que en los Acuerdos de Paz se habla de unacaracterizacin del Estado mismo como Pluricultural, no slo de la Nacin. Ello tiene unalcance mayor respecto de las obligaciones del Estado, puesto que su conformacinjurdica, su estructura, los servicios pblicos, etc. deben reflejar, garantizar y promover ladiversidad cultural.


44/79


45/79


46/79

a) Si bien es importante que se distinga que el derecho tiene una dimensin reguladora de

la vida social en general, y otra de toma de decisiones (administracin de justicia), lo

que hace falta es el reconocimiento de todo ello como sistema. La forma en la que estredactada la propuesta de reconocimiento, de alguna manera pulveriza el sistemajurdico indgena en componentes aislados: normas, principios, valores, etc.32.

b) En la propuesta de texto de los pueblos indgenas se inclua expresamente la palabraautoridades, que no aparece en esta frmula. Las autoridades indgenas sonreconocidas en el artculo 66 y se hace la remisin expresa a este artculo (203), lo cuales un problema de tcnica legislativa que estuvo condicionado por un problema decarcter ideolgico. Delegados del partido de gobierno expresaron el temor de que elreconocimiento de las autoridades de los pueblos indgenas poda llevar a laconformacin de un Estado Multinacional. Es por eso que en el texto, cuando sereconoce la validez de las decisiones del derecho consuetudinario falta el sujeto quetoma decisiones.

c) Falta de tcnica legislativa. La voluntad del legislador era reconocer el derechoindgena en tanto sistema de regulacin social y mecanismo para tomar decisiones queresuelvan conflictos, y por ello la propuesta de reconocimiento del derechoconsuetudinario se ubica en el artculo referido a la potestad de juzgar. Sin embargo,constituye una falta de tcnica legislativa haber mantenido la frase sobre laexclusividad absoluta de la funcin jurisdiccional por la Corte Suprema de Justicia ylos tribunales que la ley establezca, porque introduce una innecesaria confusin. Podraparecer que no se reconoca la funcin jurisdiccional al derecho consuetudinario, y todoel prrafo referido a l devendra absurdo. Debi haberse hecho una frase que articuleambos sistemas (la jurisdiccin de la Corte y tribunales estatales con la jurisdiccin delderecho consuetudinario) en vez de que aparezcan ambos a la vez pero sin

coordinacin alguna.d) La frase sobre la voluntariedad (en la sujecin al derecho consuetudinario, parareconocerle validez al mismo), es intrnsecamente contradictoria con el reconocimientodel derecho consuetudinario mismo. Ello importa serios problemas polticos ytcnicos. Si se buscase convertir a todo el derecho consuetudinario en un sistemavoluntario, se le quitara justamente su carcter de derecho, para devenir unmecanismo alternativo de resolucin de conflictos. Este tipo de frmulas (sobre lavoluntariedad) puede generar, entre otros, tres tipos de problemas: 1) En los pueblos

indgenas las personas participan de derechos y deberes. Por la voluntariedad, laspersonas podran decir que no aceptan cumplir con sus servicios en la comunidadporque no tienen la voluntad para hacerlo. Ello debilitara de facto al derechoconsuetudinario y su capacidad para regular la convivencia interna, hacindolaeventualmente nula. 2) Se podran producir situaciones absurdas: por ejemplo, si una


47/79

misma voluntariamente y que en todo caso se llame a fiscales o jueces estatales, asabiendas de que ello no es viable por la distancia fsica u otros factores. Incluso podraamenazar a las autoridades indgenas de denunciarlas por abuso de autoridad,

usurpacin de funciones, detencin arbitraria, etc. 3) Tambin se podran crearproblemas a posteriori. Casos resueltos en las comunidades, podran ser cuestionadosposteriormente bajo la alegacin de que las personas no se sometieronvoluntariamente. Ello podra dar lugar a denuncias por usurpacin de funciones u otrosdelitos contra autoridades comunales, lo cual generara una gran inseguridad jurdicaen las comunidades y aumentara los conflictos.

e) Otro grave problema del texto es que limitaba el reconocimiento del derechoconsuetudinario (DC) a la no afectacin de intereses de terceros, totalmente en contra

de los lmites mximos sealados por los Acuerdos de Paz y el Convenio 169 de laOIT. Tanto en el Convenio 169 de la OIT, como en los Acuerdos de Paz, el lmite alreconocimiento del derecho consuetudinario es que tal no viole los Derecho Humanosreconocidos en el derecho internacional ni los derechos fundamentales reconocidos enel sistema jurdico nacional. En ningn caso, el DC puede limitarse en funcin deintereses de terceros, mxime si estas pretensiones no estn fundadas en derechos.El concepto de intereses es muy diferente del de derechos. El texto de la propuestaincluye ambos lmites, no afectar derechos ni intereses, con lo cual parece referirse aambas situaciones. Los derechos estn reconocidos en instrumentos nacionales einternacionales y estn destinados a proteger a las personas de modo legtimo,aceptado e institucionalizado legalmente. Los intereses son pretensiones que puedeno no estar respaldadas por derechos. En este caso, cuando el texto usa la palabraintereses, tericamente se podra desconocer una pauta de regulacin social o unadecisin de los pueblos indgenas, que aunque NO afecte derechos de nadie, sloporque es percibida por un tercero como una afectacin de sus intereses. Esto llevara

a una situacin jurdica y polticamente absurda. En trminos jurdicos, seracontradictorio con el principio de la progresividad de los derechos humanos, por el cualpriman las normas que otorgan ms derechos, tambin consagrado expresamente enel artculo 35 del Convenio 169 de la OIT (ratificado por Guatemala y vigente desdejunio de 1997). Este artculo sanciona la primaca de las normas que otorgan msderechos o ventajas a los pueblos indgenas. En trminos polticos, seracontraproducente un reconocimiento del derecho consuetudinario de los pueblosindgenas, cuya validez est librada a la percepcin de terceros sobre sus intereses,

an sin fundarse en derechos. Tendra que reinterpretarse la palabra intereses dentrodel concepto de derechos, que s tiene un sustento jurdico, mientras que losintereses son slo una pretensin que da legitimidad procesal a quien quiereinterponer una accin, pero no necesariamente le garantiza ganar la accin.


48/79

Congreso aprobaba una frmula de reconocimiento y tal es su valor referencial.Al no haber sido ratificadas estas propuestas de reforma constitucional por la consulta

popular, toca un verdadero trabajo de informacin y participacin ciudadana, a fin de queen el futuro se puedan hacer los cambios normativos e institucionales que el pas necesita.

IV. PAUTAS PARA EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DELDERECHO INDGENA Y SU COORDINACIN CON EL DERECHOESTATAL

El reconocimiento constitucional del derecho indgena o consuetudinario constituye

un imperativo jurdico y poltico. El estado Guatemalteco adolece de un dficit delegitimidad por no responder ni representar la realidad pluricultural del pas y por habermarginado histricamente a los pueblos indgenas, su cultura, sus derechos y su sistemajurdico. Este reconocimiento permitira que la institucionalidad jurdico-poltica del Estadoresponda a la existencia del pluralismo legal y sea ms acorde a la configuracin social deuna nacin pluricultural, multilinge y multitnica. El imperativo jurdico se deriva de lasobligaciones adquiridas por el Estado guatemalteco al ratificar el Convenio 169 de la OIT,ya que debe adecuar la legislacin nacional al mismo. El imperativo poltico es producto delos compromisos contrados en los Acuerdos de Paz.

En este momento hay varias demandas jurdicas pendientes:a) El reconocimiento constitucional del derecho indgena, en concordancia con el

Convenio 169 de la OIT y los compromisos de los Acuerdos de Paz.

b) El establecimiento de pautas para la coordinacin entre el derecho indgena y elestatal. Se debe promover una articulacin democrtica entre ambos sistemas, y evitarincoherencias en la normativa interna y conflictos en la vida cotidiana.

c) Ampliacin y reconocimiento de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos yla instauracin de mecanismos de articulacin y coordinacin con el derecho estatal yel derecho indgena.

d) El establecimiento de pautas de respeto, descriminalizacin y fortalecimiento delderecho indgena, que permitan superar la historia de marginacin, desconocimiento o

criminalizacin del sistema jurdico indgena. Estas pautas pueden corresponder aleyes de desarrollo constitucional.e) El establecimiento de procedimientos para solucionar posibles conflictos entre el

derecho indgena o consuetudinario y los derechos humanos, tal como seala elConvenio 169 de la OIT (art. 8,1).


49/79

sea garantista, multilinge y multicultural.1. Criterios y contenidos mnimos para el reconocimiento Constitucional

del Derecho Indgena o consuetudinario

El diseo de una formula constitucional de reconocimiento del derecho indgena oconsuetudinario, debera tomar en cuenta: 1) El Convenio 169 de la OIT sobre PueblosIndgenas y Tribales en Pases Independientes, 2) Los compromisos de los Acuerdos dePaz y las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por los mismos; 3) Laconsulta a los Pueblos Indgenas (que suponga un amplio proceso de informacin yparticipacin) y; 4) El dilogo intercultural e intersectorial a nivel de la ciudadana en su

conjunto, en el marco de un proceso poltico transparente, informado y participativo.Teniendo en cuenta el Convenio 169 de la OIT, los Acuerdos de Paz y la propuesta

de reforma Constitucional presentada por los Pueblos Indgenas con ms de 5.000 firmas,los contenidos jurdicos mnimos que debera tener el reconocimiento constitucional delderecho indgena y sus pre-requisitos, son los que siguen:a) El fundamento del reconocimiento del Derecho Indgena (DI) o Consuetudinario es el

reconocimiento del carcter pluricultural, multitnico y multilinge de la Nacin y elEstado, as como el reconocimiento de los Pueblos Indgenas y sus derechos.

b) El Reconocimiento del Pluralismo legal. Tal como los Acuerdos de Paz sealan, el texto

constitucional y el resto de la normativa interna, deben articular los diferentesmecanismos para la solucin pacfica de conflictos: 1) el sistema de justicia estatalreformado (a fin de que reconozca la multiculturalidad y establezca las garantas

debidas), 2) el derecho indgena o consuetudinario, y 3) el reconocimiento y ampliacinde mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.c) El Reconocimiento expreso del Derecho Indgena (DI) o Consuetudinario. Esto incluye

el reconocimiento de: 1) la potestad especial de tener y darse sus propias normas yprocedimientos para regular la vida social; 2) sus propias instituciones y autoridades, ycon la facultad de designarlas por s mismos; 3) la potestad jurisdiccional especial paraadministrar justicia o resolver sus conflictos por s mismos as como la competencia

para la ejecucin de sus decisiones. Una consecuencia de este reconocimiento es elrespeto de tales potestades, as como de las normas, autoridades, procedimientos ydecisiones, por parte del Estado, los agentes del mismo, y la ciudadana en general. Ellmite que se establece al reconocimiento del DI es que tal no viole los derechoshumanos.


50/79

A t 9 1 E l did ll d h f d t l P i


51/79

Art. 9, 1: En la medida que ellosea compatible con el sistemajurdico nacional y con losderechos humanosinternacionalmente reconocidos,debern respetarse los mtodos alos que los pueblos interesadosrecurren tradicionalmente para larepresin de los delitos cometidospor sus miembros.

derechos fundamentalesdefinidos por el sistemajurdico nacional ni con losderechos humanosinternacionalmentereconocidos.- Reconocimiento deautoridades e institucionespropias con s

yrigoyen, raquel - pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal

Documents

Transcript of yrigoyen, raquel - pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal