La legitimación del control penal de los “extraños”por Eugenio Raúl Zaffaroni

A la memoria de Alfonso Reyes Echandía

1. Una idea vieja en un panorama nuevo

En la teorización de la política criminal siempre se postularon mayores cuotas de represión para los crímenes más graves, incluso desde las posiciones más radicalizadas2. Además, casi siempre se ha teorizado una represión diferente para los no molestos (a la policía) y otra para los molestos, destinando a los últimos medidas de segregación o 642-374 certificationeliminatorias desproporcionadas con la gravedad de las infracciones cometidas. En consecuencia, no es ninguna novedad que se teorice una represión penal plural: por un lado para los patibularios (¡Mátenlos!) y para los locos y molestos (¡Fuera de aquí!) y, por otro, para los ocasionales (Gente más parecida a uno, que se equivoca).C_TADM51_731C_TADM51702Nada diferente es lo que ha propuesto Günther Jakobs en tiempos recientes3, bajo la impresión de una categoría especial de patibularios, que serían los terroristas. Salvo su sinceridad y precisión –en el uso del calificativo de enemigos- la propuesta no es novedosa. Se puede considerar que es la conducta banal de un penalista impresionado por hechos de inusitada gravedad.

Sin embargo, esta propuesta ha desatado un debate intenso y de tono inusual4. ¿Por qué una idea más vieja que el penalismo –se remonta a los griegos- produce un escándalo? Se subestimaría la inteligencia de los críticos si se pensase que obedece sólo a la sincera terminología usada por Jakobs.

Nuestra hipótesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal según el contexto y las circunstancias. Entendemos que el Profesor de Bonn dice en

palabras más claras lo 640-864 que otros muchos dijeron antes más confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa el poder se planetariza y amenaza con una dictadura global; el potencial tecnológico de control informativo puede acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial controlador no se limitaría a investigar a terroristas, como toda la experiencia histórica enseña; la comunicación masiva, de formidable poder técnico, está lanzada a una propaganda völkisch y vindicativa sin precedentes; el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por ende, por mucho que se atavíe como jurídica, la reacción inusitada es política, porque la cuestión que plantea es –y siempre fue- de esa naturaleza. Prueba de ello es que el propio Jakobs se apoya en Hobbes y, por ende, en el punto central de la soberanía, cuestión clara de ciencia política y, precisamente, el nuevo panorama globalizador se caracteriza por un profundo cambio político.

Los crímenes de destrucción masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del 7-J 5 son expresiones de brutal violencia que configuran crímenes de lesa humanidad, pero que responden a otra violencia y así podríamos seguir regresando. No es necesario caer en el extremo de sostener dogmáticamente que a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se confunda solución definitiva con solución final (genocidio). Los que no terminaron en genocidio, se solucionaron por la negociación, que pertenece al campo de la política. Pero la globalización, empobreció la política hasta reducirla a su mínima expresión. Las decisiones estructurales actuales asumen en la práctica la forma premoderna definida por Carl 0B0-104 Schmitt, o sea, del mero poder de señalar al enemigo. Esto va delineando dos frentes: el de los Derechos Humanos y la negociación por un lado, cuyo bastión más importante se halla en Europa y en el campo académico de casi todo el mundo (incluyendo el de los Estados Unidos) y, por otro, el de la solución violenta que arrasa con los Derechos Humanos y acaba en el genocidio. La conciencia de la disyuntiva es mayor donde las experiencias de terrorismo de estado permanecen en la memoria colectiva (Europa y América Latina), no así en los Estados Unidos, donde existieron otros abusos represivos, pero nunca su población padeció el terrorismo de estado.

En este contexto, proponernos admitir un derecho penal del enemigo deja de ser la conducta banal de los penalistas que casi siempre lo postularon, para recuperar su verdadera naturaleza, que es política. Y como tal, se vuelve intolerable, porque lo que hasta ayer era banal hoy se lee como una suerte de deserción en la disputa política mundial.

Cabe aclarar que la propuesta de Jakobs es de la más absoluta buena fe, pues cuando propone distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un estado de derecho, como lo hicieron otros muchos autores con anterioridad. Además, asume un fenómeno real, que es la represivización de la legislación penal, en una mezcla de

retiro táctico y resignación, tratando de impedir la extensión del fenómeno a todo el derecho penal.

Admitido que la cuestión es política, nuestra hipótesis es que en este campo resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario (penal y/o administrativo) en el marco de un estado de derecho, y así lo ha sido siempre, aunque se lo haya teorizado con otros nombres. Intentaremos demostrar 9A0-125 que esto sólo puede admitirse si se opta por un modelo de estado absoluto, tal como lo postulaba Carl Schmitt.

2. Primeras precisiones conceptuales

Las palabras abusadas se vuelven equívocas y en el lenguaje jurídico el desgaste es más grave, justamente porque demanda precisión. Por ello, no parece tolerable el deterioro semántico de la propia expresión derecho penal.

De cualquier discurso, incluso técnico, pueden extraerse frases como estas: (a) El derecho penal no puede combatir la pobreza. (b) El derecho penal no pena esa conducta. (c) El derecho penal no analizó ese tema. Un mismo sujeto gramatical, pero con tres sujetos semánticos diferentes: la frase (a) denota el poder punitivo del estado como dato real, sociológico; la frase (b) tiene como sujeto a la legislación penal y la frase (c) indica como omitentes a los teóricos o doctrinarios6. Para afilar elementalmente el instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la frase (b) legislación penal y reservaremos la denominación derecho penal para la doctrina jurídico penal (saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).

En tanto que el derecho penal (como ciencia) es obra de los juristas (penalistas), el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del estado y la legislación penal es producida por los órganos políticos competentes. El derecho penal (saber de los juristas) no está destinado al ejercicio del poder punitivo, que lo practican las agencias ejecutivas del estado, sino a la programación de su contención, que deben llevarla a cabo los jueces y su jurisprudencia. El derecho penal liberal está destinado a la contención jurídica del poder punitivo del estado7, sin la cual el estado de derecho desaparece e impera el estado de policía. Este último no desaparece, sino que siempre permanece más o menos encapsulado por los estados de derecho históricos, pugnando por exceder sus límites8, en constante relación dialéctica.

3. El enemigo en el ejercicio del poder punitivo

El poder punitivo reapareció en las sociedades europeas hace ocho siglos, como instrumento de verticalización social corporativa de los estados nacionales. El propio poder central de la Iglesia se reafirmó con su poder punitivo, lanzado primero contra los disidentes (cátaros), luego contra las brujas y más tarde contra los protestantes. El primer enemigo fueron las brujas, que pactaban con Satán, jefe

de un ejército de demonios, invención montada sobre el prejuicio acerca de los maleficia9 y de la inferioridad de la mujer, reforzando la regulación jerarquizada de la sexualidad, consolidada junto con el poder punitivo10. Esa organización corporativa permitió la empresa colonizadora sobre América y África, que puso en marcha una economía extractiva de materias primas y medios de pago11, dando origen al capitalismo moderno, que acabó debilitando a las potencias colonizadoras y fortaleciendo a las neocolonizadoras12, desplazando la hegemonía mundial de España y Portugal a las potencias del centro y norte de Europa.

A lo largo de este largo curso de acontecimientos la represión siempre se ejerció de modo diferente, según sus destinatarios fuesen iguales o extraños. Los iguales siempre merecieron otra consideración, salvo cuando fuesen políticos disidentes, supuesto en el que eran tratados como extraños. El trato a los extraños distinguía entre infractores graves (los directamente enemigos), molestos (enemigos indirectos: con su conducta desafían el orden vertical) y simplemente inferiores (enemigos potenciales por indisciplina). Los infractores graves (crímenes graves o disidentes) eran eliminados mediante la muerte; los molestos eran eliminados con su incorporación forzada a los ejércitos13 o a la producción de energía motriz (pena de galeras). Los simplemente inferiores eran explotados (indios, siervos y negros) y sometidos a eliminación ejemplarizante por muerte en caso de resistencia o fuertemente controlados (mujeres y niños; los ancianos no contaban por su escaso número).

Este panorama se mantuvo hasta la Revolución Industrial, que dio lugar a cambios que no borraron el control penal diferenciado, pero lo atenuaron (a veces más discursiva que realmente). No obstante, asentada la nueva clase hegemónica en el poder, se reafirmó la dualidad de tratos penales: mientras se mantenían las garantías para los iguales, pocos cambios se introducían para los extraños. Aunque la pena de muerte se redujo, a los criminales graves (asesinos) y a los disidentes (Comuna de París, por ejemplo) se los mataba, con lo cual dejaban de ser problema. A los molestos se los eliminaba, manteniéndolos en prisiones con altas tasas de mortalidad14, sometidos a juicios interminables15, o bien deportándolos (especialmente por Gran Bretaña y Francia16, pero también la Argentina17), o sea que, si bien la prisión reemplazó en muchos casos a la muerte, era una pena de muerte por azar en las metrópolis, al igual que la pena de deportación que reemplazó a la leva y a las galeras, insostenibles en razón de la tecnificación de la guerra y de la introducción de la navegación a vapor.

En el siglo pasado, si bien se mantuvo la dualidad del poder punitivo, hubo modelos bien diferenciados. Creemos que son demostrativos de los modelos ensayados, los siguientes diferentes ejercicios del poder punitivo: (a) el modelo europeo autoritario de entreguerras; (b) el europeo democrático dominante en la actualidad en la Unión Europea; (c) el modelo norteamericano actual; (d) el latinoamericano de seguridad nacional y (e) el latinoamericano dominante en la actualidad.

(a) En los autoritarismos de entreguerras (nazismo, fascismo, estalinismo) se distinguió claramente entre los extraños y disidentes y los iguales. Los disidentes fueron sometidos a tribunales policiales especiales o ejecutados sin proceso. Los criminales graves también eran eliminados físicamente. Los molestos, llamados extraños a la comunidad en el nazismo y parásitos en el estalinismo, eran destinados a campos de concentración eliminatorios. Los iguales eran tratados conforme a la legislación penal de la que se ocupan los manuales de la época.

(b) En los países de la Unión Europea, tampoco los extraños son tratados como los iguales. Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seguridad para extraños, que reemplazan a las viejas penas de relegación para los que parecen incurrir en una conducta de vida indeseable. Los criminales graves reciben penas largas, aunque no se llega a la eliminación. Los disidentes son tratados con mayor consideración, debido a la tolerancia y pluralismo social. Aunque no desaparece totalmente la diversidad de represiones, la escisión entre criminales graves, disidentes y extraño, por un lado, e iguales por el otro, se atenúa en gran medida.

(c) La represión montada en los Estados Unidos en las últimas décadas –y que se aparta de su tradición anterior- configura un modelo premoderno realizado con alta tecnología y recursos financieros ilimitados. La represión diferencial se acentúa como en los modelos preindustriales: los criminales graves son eliminados por muerte o reclusión perpetua; los extraños y disidentes son sometidos a eliminación con penas larguísimas, perpetuas o indeterminadas (three strikes out); la población penal dominante, en número absurdamente alto, pertenece a minorías afro o latinoamericana y se la condena mediante el forzamiento a la negociación. Los iguales son tratados con la legislación penal explicada en los manuales. La legislación penal antiterrorista (ley patriótica) cancela garantías constitucionales. Es el único país de América en el que se sigue prodigando la pena de muerte18 y que mantiene una población penal que se cuantifica por millones, sostenida por una publicidad vindicativa völkisch que se extiende por todo el planeta, al tiempo que comienza a legalizar un sistema penal paralelo para terroristas.

(d) Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron penas eliminatorias para los criminales graves (reclusión perpetua, en mucha menor medida pena de muerte formal), medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso, pero establecieron dos sistemas penales para los disidentes: un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante detenciones administrativas ilimitadas (invocando estado de sitio o de guerra), y otro sistema penal subterráneo, que procedía a la eliminación directa por muerte y desaparición forzada, sin proceso alguno19.

(e) En la actualidad la represión latinoamericana de los criminales graves se lleva a cabo con reclusiones perpetuas, los molestos siguen siendo eliminados con medidas administrativas, penas desproporcionadas (para reincidentes) e internación en cárceles donde se reconocen altísimos índices de violencia, mortalidad y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de eliminación física, sin que

hayan desaparecido las ejecuciones policiales y parapoliciales sin proceso. Los disidentes son tolerados en mayor medida, aunque aumenta la represión a la protesta social. Los iguales suelen gozar de los beneficios y garantías de los manuales, especialmente la excarcelación durante el proceso, que en la práctica es casi un indulto, toda vez que cerca de tres cuartas partes de la población penal no está condenada.

Con lo reseñado verificamos, (a) por un lado, que siempre se reprimió y controló de modo diferente a los iguales y a los extraños, (b) por otro, que cuanto más abierta, igualitaria y tolerante es una sociedad, las diferencias de trato represivo entre iguales y extraños se atenúan, como sucede en los países de la Unión Europea. (c) Además, los marbetes han recaído sobre estereotipos muy diferentes, según la emergencia invocada, o sea, que la calidad de extraño se repartió con notoria arbitrariedad. Dicho en otros términos: ¿Quién individualizó siempre al enemigo o extraño? El poder coyuntural. ¿Cómo lo hizo? Como le convino. ¿A quién le aplicó la etiqueta? A quien lo enfrentaba o molestaba, real, imaginaria o potencialmente. Como veremos al ocuparnos de la ciencia política, existe una corriente que ante esta verificación se entusiasma con que así sea, considerando que toda otra posición es una tentativa judía de socavar la potencia del estado20.

4. El saber jurídico penal del enemigo

Con la abierta vuelta al inquisitivo operada por el positivismo criminológico, se teorizó todo el derecho penal como derecho administrativo y todas las penas como medidas de coerción directa frente a peligros. El principio inquisitorio, en definitiva, acaba con el derecho penal y lo disuelve en el administrativo. Cuatro siglos después del Malleus, el positivismo criminológico, con el mismo esquema integrado de criminología etiológica, derecho penal, procesal penal y criminalística, volvió desembozadamente al sistema inquisitivo. El extraño, tanto el criminal grave como el disidente21, volvió a ser biológicamente inferior, no en razón de género como en el caso de las brujas22, sino por patológico o perteneciente a una raza no suficientemente evolucionada (es un colonizado nacido por accidente en Europa23) o por ser un degenerado (producto involutivo de una raza superior)24. La pena desapareció, reemplazada por medidas administrativas de coerción directa destinadas a contener el peligro que los infractores presentaban para la sociedad. Los jueces asumían la función de policías (como en el Malleus) y, por supuesto, los extraños (reconocibles por el estereotipo) resultaban mucho más peligrosos que los iguales y, dada su inferioridad inmodificable, sólo cabía eliminarlos. El planteo teórico cancelaba el viejo trato diferencial de matriz hegeliana, los iguales también eran sometidos a medidas policiales, sólo que las destinadas a los extraños eran eliminatorias.

Las expresiones más groseras de esta peligrosidad pertenecen a Rafael Garofalo, quien afirmaba que la ciencia penal tiene por objeto la defensa contra los enemigos naturales de la sociedad 25 y que la indulgencia de los magistrados no es más que el triunfo de la lógica conseguido a expensas de la seguridad y moralidad

sociales26. A los ojos del pueblo –escribía, en lo que parece el mejor tono de la publicidad vindicativa de comienzos del siglo XXI- los códigos, los procedimientos y el mismo Poder Judicial, parece que se han puesto de acuerdo para proteger al criminal contra la sociedad, más bien que a la sociedad contra el criminal27. Como seguidor de Spencer28, afirmaba que la sociedad debe producir un equivalente a la selección natural de Darwin29 y, por ende, los enemigos deben eliminarse, pues mediante una matanza en el campo de batalla la nación se defiende contra sus enemigos exteriores; mediante una ejecución capital, de sus enemigos interiores30.

Los enemigos no se agotaban en los criminales graves, sino que abarcaba a los molestos (pequeños ladrones, prostitutas, homosexuales, ebrios, vagabundos, jugadores, etc.), caracterizados como clases peligrosas31, luego bautizadas como mala vida y objeto de literatura con pretensiones de trabajos de campo32. Para ellos destinaban penas sin delito (medidas detentivas policiales ilimitadas33).

La elaboración más extrema del tema del trato penal diferencial al extraño o enemigo la llevó a cabo Edmund Mezger34, quien participó junto a Franz Exner en la elaboración de un proyecto sobre extraños a la comunidad (Gemeinschaftsfremde), destinado a eliminarlos en los campos de concentración y que, por cierto, eran los mismos que para los positivistas configuraban la mala vida e incurrían en peligrosidad sin delito35.

Mezger usó indistintamente los conceptos de enemistad al derecho (Rechtsfeindlichkeit) y de ceguera al derecho (Rechtsblindheit), refiriéndose a una actitud que no está de acuerdo con la sana intuición del pueblo sobre lo justo y lo injusto, de modo que, bajo condiciones normales, no deba disculpar, sino por el contrario, configurar el fundamento de la punición36. Los ejemplos terroríficos de esta enemistad eran los ultrajes a la raza (relaciones sexuales entre alemanes y judíos, penadas con muerte), el aborto y la sodomía37. El extraño a la comunidad era quien por su personalidad o por su forma de conducción de vida, especialmente por sus extraordinarios defectos de comprensión o de carácter sea incapaz de cumplir con sus propias fuerzas las exigencias mínimas de la comunidad del pueblo38. De esta definición se deduce que los extraños eran los molestos de la mala vida positivista.

5. El enemigo, extraño u hostis en la teoría política

El derecho penal tradicional se limitó a discutir si el tratamiento penal diferenciado de los enemigos o extraños, destinado a la neutralización del peligro que representan, es materia del propio derecho penal o del derecho administrativo (policial) y a decidir la entidad de la neutralización (desde las medidas de seguridad de Stooss hasta la eliminación genocida de Mezger). Con ello presupuso que era políticamente admisible la categoría del extraño proveniente del derecho romano, donde el extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad39. La pena máxima era

la expulsión de la comunidad, el exilio, justamente por dejar al sujeto en la situación de extranjero, extraño, enemigo, privado de todo derecho40.

(b) Por mucho que maticemos la idea, cuando distinguimos entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), nos estamos refiriendo a humanos que son privados de ciertos derechos individuales41. La pregunta política, o sea, el Kernel de la cuestión, consiste en determinar si es política y jurídicamente admisible una versión actualizada del concepto de “hostis” del derecho romano.

El debate actual en torno del derecho penal del enemigo propuesto por Jakobs se hace referencia a otras explicaciones de la represivización actual, como el derecho penal simbólico, la expansión del derecho penal, el derecho penal a varias velocidades, etc., y se critica la tesis de este autor sosteniendo que se trata de introducir un derecho penal de autor42. Pero lo cierto es que la única forma de admitir un derecho penal del enemigo realmente limitado a los enemigos sería como un extremo derecho penal de autor, o sea, limitado a un grupo de personas identificables incluso por características físicas, pues de lo contrario, lo que se discute no es si se puede tratar a algunos extraños de manera diferenciada, sino si el estado de derecho puede limitar las garantías y libertades de todos los ciudadanos.

Por ende, la discusión es claramente política: primero, si es admisible en el estado de derecho la categoría de enemigo u hostis romano y, segundo, si en base a ella se pueden limitar los derechos y garantías de todos los habitantes. Estas preguntas políticas no son independientes, pues descartando que el hostis se refiera a un grupo étnicamente diferenciado, su admisión importa una limitación a la libertad ciudadana. Es decir que el tratamiento penal diferenciado del hostis implica una lesión a los límites del estado respecto del ciudadano, o sea, que es un tratamiento más represivo para todos, lo que se compagina mucho más con el estado absoluto que con el estado de derecho.

La confrontación en el pensamiento político se produce entre Hobbes y Locke. Partiendo de que el ser humano desarrolla sus facultades por su deseo de poder43, Hobbes entiende que la competición, la desconfianza y el deseo de guerra son las causas de las disputas, que en estado de naturaleza determinan un estado de guerra permanente44, en el que no hay derechos, pues cada uno tiene lo que puede obtener, y tampoco hay juicios morales. Para poner fin a este estado los humanos celebran el contrato social, por el cual entregan todo el poder al soberano, que no es parte del contrato, pues éste se celebra entre los súbditos45. Como esta soberanía es lo único que puede contener la guerra, no puede ser parcial: la soberanía debe ser total. Mal puede retener un derecho el súbdito, porque antes de la soberanía no hay derechos.

Hobbes no admite la resistencia al soberano, que importaría reintroducir el bellum omnium contra omnes, la guerra de todos contra todos, y precisamente por eso, quien resiste el poder del soberano no es penado, sino sometido a contención

forzada, porque no es un delincuente sino un enemigo46 que, con su resistencia, reintroduce la guerra. Por grave que sea un delito, su autor no es un enemigo, pero quien resiste al soberano es el enemigo, porque se vuelve extraño o extranjero al salir del contrato con su propio acto de resistencia.

El pensamiento que se opone a esta idea de estado absoluto de Hobbes es el de Locke, para quien en el estado de naturaleza existe una ley natural y, por lo tanto, existen derechos47. La metáfora contractualista de Locke es mucho más realista que la de Hobbes, pues está implícito que la sociedad civil es anterior al estado, de lo que algunos deducen que presupone dos contratos. Lo cierto es que una vez constituida la sociedad civil, la mayoría decide el contrato estatal y, por ende, no puede ceder en éste todos los derechos, sino sólo lo necesario para la conservación y perfeccionamiento de esos derechos. La resistencia legítima que derroca al soberano, para Locke no disuelve la sociedad civil, como lo pretende Hobbes. Para Locke, como crítico de la monarquía absoluta, quien realiza un acto de resistencia legítimo reclamando el respeto de derechos anteriores al contrato estatal, es un ciudadano que ejerce su derecho; para Hobbes, como defensor del estado absoluto, es un enemigo al que es menester contener con fuerza ilimitada, sin respetar siquiera los márgenes de la pena, porque ha dejado de ser un súbdito. Quien para Locke ejerce el derecho de resistencia a la opresión es para Hobbes un enemigo peor que un criminal. Para Locke, el soberano que abusa del poder pierde su condición de tal y pasa a ser una persona más; para Hobbes es el súbdito que resiste el abuso de poder del soberano quien pierde su condición y pasa a ser un enemigo.

Kant, por su parte, seguía la tradición de Hobbes y negaba el derecho de resistencia a la opresión, pues la destrucción del estado implicaba la pérdida de la garantía externa del imperativo categórico y, por ende, la vuelta al estado de naturaleza y a la guerra de todos contra todos48.

En la misma línea de Locke, Feuerbach respondió a Kant en 1798 publicando su Anti-Hobbes49que, en rigor de verdad, fue un Anti-Kant50. Feuerbach defiende los derechos anteriores al contrato, afirmando que en el estado natural también existen derechos, como existe ante la razón el derecho a la libertad del africano vendido como esclavo, aunque no pueda ejercerlo porque la fuerza se lo impida. Para Feuerbach, el soberano es parte del contrato y por éste se le cede el derecho a escoger los medios para realizar sus fines. La disidencia respecto de las decisiones políticas no puede fundar ningún derecho de resistencia, que sólo aparece cuando el soberano actúa contra la sociedad civil y pretende volverla al estado de naturaleza. Por apartarse de los fines asignados por el contrato a la soberanía, entiende que el soberano pierde su carácter de tal y, por ende, la resistencia no es contra el soberano sino contra un particular con poder. No hay derecho de resistencia al soberano, sino a quien ha dejado de serlo por apartarse de los fines que en el contrato se le asignan al ejercicio de la soberanía. De no admitirse esta resistencia, se caería en la contradicción de sostener que el contrato impone el deber de obedecer a quien quiere destruir la sociedad.

Creemos que queda claramente demostrado que la cuestión del enemigo pasa por una contraposición entre el estado absoluto y el estado liberal, entre Hobbes y Locke primero y entre Kant y Feuerbach después, cuya clave se halla en el derecho de resistencia a la opresión, que los partidarios del estado absoluto no sólo niegan, sino que asignan el carácter de enemigo a quien pretende ejercerlo.

La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden resumirse en una, y que no han pasado por alto a los pensadores posteriores. La primera es la que le señaló la crítica liberal, o sea, nuestro Anselm von Feuerbach, y a la que acabamos de referirnos: si es el propio soberano quien reintroduce el bellum omnium contra omnes, resulta absurdo que los ciudadanos deban permanecer asistiendo impasibles a la destrucción social. En este sentido su estado resulta demasiado absoluto. Pero en otro sentido, también el estado de Hobbes es poco absoluto y con ello cae también en otra contradicción que le ha señalado la crítica autoritaria: Hobbes escribía bajo la impresión de las guerras religiosas y se detenía ante el fuero interno, distinguía entre lo privado y lo público, su Leviatán llegaba hasta el límite de lo privado pero no penetraba en él. En la cuestión de la fe en los milagros51, el soberano decide en qué milagros se debe creer, pero se refiere al culto público, no al fuero interno. La fe es una cuestión íntima, su profesión es pública, y en la primera el Leviatán no entra.

Carl Schmitt, el más penetrante teórico reaccionario del siglo pasado, advirtió en 1938 que esto resultó ser el germen mortal que destruyó desde adentro al poderoso Leviatán y mató al dios mortal. Ya pocos años después de la publicación –agrega en referencia a Spinoza- cayó la mirada del primer judío liberal sobre la fisura apenas visible52. Delira luego Schmitt afirmando que prácticamente toda la distinción entre moral y derecho -la conquista más preciada de la civilización europea53- desde Christian Thomasius en adelante, pasando por Kant, son subterfugios judíos para minar y socavar la potencia del estado como el mejor medio para paralizar a los pueblos extraños y para emancipar al propio pueblo judío54. Pero el delirio nazista no debe ocultarnos la verdad de la contradicción señalada: si el soberano no puede entrometerse en el fuero interno, cuando lo haga no queda otra alternativa que reconocer que nace un derecho de resistencia del súbdito. Más aún: puede pensarse que al hacerlo reintroduce la guerra religiosa y con ella el bellum omnium contra omnes y –por curiosa paradoja- la contradicción señalada por el absolutismo coincidiría con la del liberalismo, pues en tal caso el soberano perdería legitimidad, dejaría de ser soberano por violar su función, por más que Hobbes lo considere ajeno al contrato. Schmitt se percata de que la tesis de Feuerbach podría ser sostenida por el mismo Hobbes, pero la minimiza, considerando a Feuerbach poco más que un joven petulante y esquivando la respuesta mediante el recurso a criticar la teoría de la coerción psicológica55, que por cierto es la menos afortunada de las tesis del genial Feuerbach, olvidando que la contradicción de un pensamiento no se responde con otra contradicción del pensamiento del crítico.

Pero la crítica política de Schmitt a Hobbes, pese a haber sido un heredero de su pensamiento56, es certera desde el punto de vista autoritario y, además, es el necesario punto de partida para toda su concepción del enemigo, siendo el único que la desarrolló coherentemente hasta sus últimas consecuencias57. No por la brutalidad de éstas debe negársele la coherencia, sino todo lo contrario: creemos que, justamente, la formidable coherencia de Schmitt demuestra que la tesis del enemigo en el campo de la ciencia política acaba necesariamente en sus conclusiones.

El enemigo hobbesiano no podía ser quien se limitase a actuar como tal, a resistir exteriormente al soberano, sino que, para ser coherente con la tesis del estado absoluto, debía ser quien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto por el soberano. Si la obediencia debía ser externa e interna, también la enemistad podía ser tanto desobediencia externa como interna.

A partir de esto, la disyuntiva es clara: para el liberalismo sólo hay infractores (iguales); para el absolutismo no sólo hay infractores o delincuentes (iguales), sino también enemigos en guerra (extraños). La función de la política liberal sería la de garantizar la paz entre los ciudadanos (todos iguales) sancionando a los infractores según la gravedad de la infracción; la función de la política absolutista sería también garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales), pero para eso sería necesario neutralizar a los enemigos (extraños) con la guerra y la sanción a los infractores pasaría a ser una cuestión menor. Sin la neutralización de los enemigos (extraños) con la guerra no podría haber paz entre los ciudadanos (iguales): si el estado pierde la guerra no puede garantizar su paz interior, y el estado siempre tiene enemigos (extraños) que le hacen la guerra y contra los que no tiene otro remedio que responderles con la guerra. Frente al enemigo en la guerra no hay un límite impuesto por la humanidad, porque ésta no tiene enemigos. Podría haber suscripto la elocuente afirmación de Joseph de Maistre –otro reaccionario coherente y precursor- cuando decía que no hay algo como el “hombre” en el mundo; he visto durante mi vida franceses, italianos, rusos, etc., pero en lo que al “hombre” concierne, declaro que nunca en mi vida lo he encontrado y si existe, me es desconocido58. De allí que Schmitt afirme que toda invocación de la humanidad sea falsa y sospechosa de manipulación, porque cualquier límite al poder del soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de enemigo, debilita al estado y le impide garantizar la paz entre los ciudadanos. La idea romana del enemigo, del hostis, no admite medias tintas, ni siquiera el límite del fuero interno impuesto por Hobbes, porque abre el camino de la resistencia al soberano y con ello impide el ejercicio de la soberanía en la guerra.

El razonamiento que admite la distinción entre ciudadanos y enemigos, debe presuponer una guerra (pues sin ella no hay enemigos) y que ésta es prácticamente permanente, pues de las guerras excepcionales se ocupa el derecho militar y de guerra y no el derecho penal o el administrativo ordinario. Partiendo de esta premisa, debe concluirse, como lo hace Schmitt, que la esencia de lo político, o sea, la que equivalga a bueno y malo en moral, a bello y feo en estética, a

rentable y no rentable en economía (pues de no hallarse esta esencia, lo político carecería de autonomía) consiste en la distinción amigo/enemigo: la específica distinción política a la cual es posible referir las acciones y los motivos políticos es la distinción de amigo y enemigo59. Ello es coherente, pues si se admite una guerra permanente, la esencial función de la política no podría ser otra que ocuparse en ella.

La coronación del pensamiento de Schmitt, al señalar de este modo la esencia de la política, es que no existe política liberal, sino sólo crítica liberal de la política. En consecuencia, el derecho penal liberal no pasaría de ser una crítica al derecho penal autoritario (del enemigo), o sea, una sucesión de discursos que criticaron los sucesivos discursos de derecho penal del enemigo, pero en realidad sería una ilusión. Debe reconocérsele el mérito de ser el más formidable y coherente esfuerzo desprejuiciado para negar la dialéctica entre el estado de policía y el estado de derecho, pretendiendo reducir este último a una molesta y hueca ilusión perturbadora y dotando sólo de realidad al primero.

Afirma Schmitt en esta línea que la distinción amigo/enemigo indica el extremo grado de intensidad de una unión o de una separación, de una asociación o de una disociación, sin apelar a ninguna otra distinción ni basarse en ellas. No importa que el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, lo que interesa es que el enemigo es simplemente el otro, el extranjero60y basta a su esencia que sea existencialmente, en un sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que en el caso extremo sean posibles con él conflictos que no puedan ser decididos ni a través de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervención de un tercero descomprometido y por eso imparcial 61.

¿Quién decide quién o quiénes son los enemigos? La respuesta de Schmitt no puede ser otra: el político, o sea, el soberano. En caso de conflicto extremo, es el soberano (político) quien decide si la alteridad del extraño en el conflicto concretamente existente significa la negación del modo propio de existencia y si por ello es necesario defenderse y combatir, para preservar el propio, peculiar, modo de vida62.

Esto significa que en las emergencias, el poder de defender la Constitución corresponde al ejecutivo y no al judicial, considerado por Schmitt un poder burocrático, útil en la normalidad pero no en la emergencia63. De allí que cuando se trate de la defensa de la propia Constitución, el soberano está habilitado para cancelar todos los límites y garantías, sin control alguno del judicial, lo que explica sosteniendo que la Constitución es un conjunto de leyes y que unas tienen prioridad sobre otras: el principio republicano, por ejemplo, es prioritario y, por ende, para salvarlo, se pueden suspender todas las garantías y derechos64.

El concepto romano del hostis sólo puede ser coherentemente sostenido, en un pensamiento que lleve a las consecuencias políticas señaladas por Schmitt. Puede argumentarse que incluso la guerra tiene limitaciones jurídicas, lo que sin duda es

cierto. Pero cuando se habla del hostis como enemigo introducido en el derecho penal o administrativo “normal” o “permanente”, no estamos haciendo referencia a la guerra del derecho de Ginebra. Por el contrario: estamos introduciendo un concepto espurio o particular de guerra permanente, de guerra irregular, lo que tampoco pasó por alto Schmitt. Con esa idea del hostis, como enemigo en una guerra irregular y permanente, se acaba en la guerra sucia de la doctrina de la seguridad nacional, según la cual no deben respetarse las reglas de la guerra regular en la irregular65, cuyo origen se halla en los franceses de Argelia y en la propia teorización de Schmitt, quien no en vano se ocupó de ella, pretendiendo hallar sus primeras manifestaciones en la resistencia española a la invasión napoleónica y reivindicando al general Raoul Salan66.

La pretensión de introducir al enemigo u hostis en el derecho ordinario penal o administrativo en forma matizada o limitada, no invalida la afirmación de que la única introducción coherente del concepto es la de Carl Schmitt, porque justamente en ello radica la contradicción que Schmitt le señalaba a Hobbes: si admitimos la existencia del enemigo pero ponemos límites a su señalización, no podemos negar que cuando el poder definidor excede esos límites surge un derecho de resistencia por parte del ciudadano que es arbitrariamente señalado como enemigo y con ello debilitamos al estado en guerra, lo que no es admisible.

Por supuesto que se argumentará que existe un estado de derecho y que éste tiene instituciones y controles que impiden la arbitraria señalización de enemigos. Es verdad, pero al limitar las libertades de todos para poder individualizar con eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa de los ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definición estamos neutralizando -o por lo menos debilitando- los controles del estado de derecho.

Por otra parte, el concepto de enemigo u hostis provee al soberano y a la publicidad masiva un argumento deslegitimante de las instituciones y controles que les permite estigmatizarlas como obstáculos antipatrióticos, burocracias inútiles y ciegas, ideólogos encubridores de los enemigos, idiotas útiles y, en definitiva, traidores en la guerra. Casi todos los golpes de estado latinoamericanos emitieron proclamas racionalizadoras de su delito invocando la necesidad de defender la Constitución que ellos mismos violaban o aniquilaban. Por ello, la admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho que no es estrictamente de guerra es, lógica e históricamente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho.

6. Algunas conclusiones

Hemos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos en la cuestión política de fondo. Podemos formular algunas reflexiones conclusivas, aunque la cuestión no tiene conclusión, pues se trata de un formidable problema político.

1. En principio, la propuesta del Profesor de Bonn no es novedosa en la teorización de la política criminal, pues fue sostenida mucho antes y es casi reiterativa.

2. La reacción que provoca –además de la sinceridad con que se la expone- es producto de la actual situación de poder mundial, que la hace mucho más peligrosa porque puede facilitar el camino hacia una regresión en la realización del programa universal de Derechos Humanos.

3. El poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos distinguieron entre iguales y extraños, o sea que siempre hubo una categoría de infractores a los que se eliminaba: primero por muerte o por deportación y galeras; luego por penas perpetuas y por penas de segregación indeterminadas; por fin, se inventaron las medidas de seguridad como neutralización de los extraños.

4. El derecho penal se hartó de teorizar la diferencia entre corregibles e incorregibles, iguales y extraños, al punto de confesar abiertamente que inventa las medidas de seguridad porque no puede aplicar la pena de muerte ni deportar.

5. Dado que los extraños no son individualizables por rasgos físicos, la cuestión no se limita a reducir las garantías y libertades de los terroristas y otros patibularios, sino que la cuestión a dilucidar es si se pueden limitar las libertades y garantías de los ciudadanos para individualizar más eficazmente a los enemigos, incluso asumiendo el riesgo de considerar enemigo a algún ciudadano.

6. La discusión sobre si la represión de los extraños debe ser penal o administrativa presupone la admisión política de la categoría de enemigos, que es lo que se debe discutir con total claridad.

7. Si además de los ciudadanos existen los enemigos es porque hay guerra y en tal caso no se puede admitir ninguna resistencia al soberano y, por ende, no se le pueden poner limitaciones en la individualización y contención de los enemigos.

8. Cualquier limitación a la señalización y contención del enemigo importa el reconocimiento de un derecho de resistencia, y si existen enemigos y guerra permanente, el único modelo de estado posible es el estado absoluto.

9. Admitida la existencia de enemigos y guerra en forma permanente, las limitaciones del estado de derecho son un obstáculo para la eficaz neutralización de éstos.

10. Cuando se confunden los momentos bélico y político la guerra se vuelve permanente y desaparecen las limitaciones de la guerra extraordinaria, dando lugar a la tesis de la guerra sucia.

11. No es posible evitar esta consecuencia sin distinguir nítidamente el momento político (en que sólo puede haber ciudadanos infractores) y el momento bélico (en que aparecen los enemigos).

12. La admisión de la categoría jurídica del enemigo en el derecho ordinario (penal y/o administrativo) introduce el germen de la destrucción del estado de derecho, porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser un obstáculo para la eficacia eliminatoria: quien estorba en la guerra es un traidor.

Departamento de Derecho Penal y CriminologíaFacultad de Derecho y Ciencias Sociales

Universidad de Buenos AiresJulio de 2005.

(Por cuestiones de espacio, el presente artículo resumió algunos puntos de la versión original del texto, con acuerdo del autor).

Notas

1 Hace tiempo comenzamos a trabajar sobre el “derecho penal del enemigo”. Durante el año 2004 hemos elaborado dos artículos en curso de publicación: “De Satán al autoritarismo penal cool” y “¿Es posible un derecho penal del enemigo no autoritario?”. Seguimos trabajando el tema hasta formular en este escrito el esquema de un libro en preparación, por lo que podrán observarse reiteraciones de aspectos ya considerados junto a otros nuevos, especialmente en cuanto a teoría política. Dedicamos este esquema a la entrañable memoria de nuestro amigo, el Prof. Dr. Alfonso Reyes Echandía, Presidente de la Corte Suprema de Colombia, cuya voz de negociación y su vida fueron devoradas por la violencia irracional.

2 Émile de Girardin, el abolicionista de fines del segundo imperio, sostenía que la pena de muerte era la última que debía desaparecer (Du droit de punir, París, 1871).

3 Formula una breve referencia al tema en La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, trad. de Teresa Manso Porto, en “Revista Peruana de Ciencias Penales”, año VII-VIII edición especial nº 12, y especialmente en Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad. castellana en Günther Jakobs/Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003.

4 Entre muchas, Albin Eser, en Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio (Francisco Muñoz Conde, coordinador), Valencia, 2004, p. 472. También entre muchas, Lúcio Antônio Chamon Junior, Do giro finalista ao funcionalismo penal, Embates de perspectivas dogmáticas decadentes, Porto Alegre, 2004.

5 Nos referimos a crímenes de destrucción masiva e indiscriminada y no a terrorismo, que es una expresión jurídicamente nebulosa.

6 En esto no se agotan los equívocos, pues podríamos incluso agregar alguna otra frase que use el mismo sujeto gramatical para designar a la jurisprudencia de los tribunales penales o constitucionales, por ejemplo, y hasta pensar en otra que con la misma expresión miente el reflejo del poder punitivo en el imaginario público.

7 Esta contraposición puede remontarse a Franz von Liszt; sobre ello, Claus Roxin,Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 2.

8 A. Merkl, Teoría general del derecho administrativo, México, pp. 325 y ss.

9 Amplia investigación sobre estos prejuicios en Norman Cohn, Los demonios familiares de Europa, Madrid, 1980. Ver las voces “fascinación” y “maleficia”, en Rossell Hope Robbins,Enciclopedia de la brujería y demonología, Madrid, 1988.

10 Y, en buena medida, vigente hasta la actualidad. Sobre ello, la pormenorizada investigación de James A. Brundage, La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la Europa Medieval, México, 2000.

11 V. por ej., Walter Rodney, De cómo Europa subdesarrolló a África, México, 1982.

12 V. Maurice Niveau, Historia de los hechos económicos contemporáneos, Barcelona, 1977.

13 Se imponía administrativamente mediante las leyes de leva, siendo las primeras medidas de seguridad coloniales y posteriores a la independencia.

14 Sobre la mortalidad en las prisiones españolas, Rafael Salillas, La vida penal en España, Madrid, 1888, p.54 y ss.; en Francia, Pedro Kropotkine, Las prisiones, trad. de La Juventud Literaria, Bs. As., s.d. (1900 circa); Michel Bourdet-Pléville, Galeotes, forzados y penados, Barcelona, 1963, pp. 101 y ss.; Jacques-Guy Petit, Ces peines obscures, La prison pénale en France 1780-1875, París, 1990.

15 Formalmente en prisiones preventivas, sobre lo que Concepción Arenal escribía en 1877: “Imponer a un hombre una grave pena, como es la privación de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia” (Estudios Penitenciarios, Madrid, 1877, p. 12).

16 Sobre la deportación inglesa en Australia, Robert Hughes, La costa fatídica, Barcelona, 1989; sobre la deportación francesa: Édouard Teisseire, La transportation pénale et la relégation d’après les Lois du 30. Mai 1854 et 27.Mai 1885, París, 1893  C. O. Barbaroux,De la transportation, París, 1857  Michel Bourdet-Pléville, Galeotes, forzados y penados, cit.  H. Donnedieu de Vabres, A

Justiça penal hoje, Sao Paulo, 1938, p. 102. Contra la opinión de Concepción Arenal, Salillas la propuso para España: Rafael Salillas, La vida penal en España, cit.

17 V. C. Muratgia, Director, Presidio y cárcel de reincidentes. Tierra del Fuego. Antecedentes, Bs. As., s.d., (1910 circa); también Ushuaia 1884-1984. Cien años de una ciudad argentina, editado por la Municipalidad de Ushuaia bajo la dirección de Arnoldo Canclini, 1984.

18 V. Hugo Adam Bedau, The Death Penalty in America. Current Controversies, New York, 1998.

19 Sobre los conceptos de sistemas penales subterráneo y paralelo, Lola Aniyar de Castro,Derechos humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal subterráneo, en “Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del Valle”, Cali, 1985, pp. 301 y ss.

 

20 Carl Schmitt, El Leviatán en la teoría del estado de Thomas Hobbes, Sentido y fracaso de un símbolo político, México, 1997, p. 117.

21 Sobre los disidentes, Cesare Lombroso, Gli anarchici, Torino, 1894; Lombroso/Laschi, Le crime politique et les révolutions, París, 1892; Benito Mario Andrade, Estudio de antropología criminal espiritualista, Madrid, 1899, pp. 203 y ss.; y también resultaban sospechosos los considerados supranormales (Lombroso, L’uomo di genio in rapporto alla psichiatria, alla storia ed all’estetica, Torino, 1894). Max Nordau lo seguía cercanamente considerando degenerados a todos los artistas peligrosamente creativos (Degeneración, Madrid, 1902). Los líderes de movimientos masivos eran considerados de igual manera: Gustavo Le Bon, La psicología política y la defensa social, Madrid, 1912; del mismo,Psicología das multidoes, Rio de Janeiro, 1954; Scipio Sighele, I delitti della folla, Torino, 1910; J.M. Ramos Mejía, Las multitudes argentinas, Buenos Aires, 1912: Sobre la criminalización de multitudes y líderes, Jaap van Ginneken, Folla, psicologia e politica, Roma, 1989.

22 Aunque las mujeres seguían siendo inferiores en inteligencia y, por tanto, proclives a la prostitución, como “equivalente” del delito: Cesare Lombroso-Guglielmo Ferrero, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale, Torino, 1915; también en cuanto a la prostitución, Paul Kovalevsky, La Psychologie criminelle, París, 1903, I, pp. 181 y ss.

23 Lombroso señala la semejanza del criminal nato con el mongoloide y el negroide (L’uomo delincuente in rapporto all’antropologia, giurisprudenza e alle discipline carcerarie. Delincuente nato e pazzo morale, 3ª. Ed., Torino, 1884, pp. 248 y 295). Desde muy antiguo se habían asignado caracteres humanos a los

animales, para luego clasificar a los humanos conforme a éstos. Esta fue tarea comenzada por los fisiognomistas desde Giovan Battista della Porta, Della fisonomia dell’uomo. Con illustrazioni dell’edizione del 1610, Parma, 1988. Para el siglo XVIII, Johann Caspar Lavater / Georg Christoph Lichtenberg, Lo specchio dell’anima. Pro e contro la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a cura di Giovanni Gurisatti, Padova, 1991; también Lucia Rodler, Il corpo specchio dell’anima. Teoria e storia della fisiognomica, Bruno Mondadori, 2000. Un meticuloso e inteligente desarrollo en Armelle Le Bras-Chopard, El zoo de los filósofos. De la bestialización a la exclusión, Taurus, Madrid, 2003.

24 Sobre esto Daniel Dic, Volti della degenerazione, una síndrome europea 1848-1918, Firenze, 1999.

25 R. Garofalo, La criminología, trad. de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.d., p. 7, 11, 14 y 15. Garófalo

26 Idem, p. 11.

27 Idem, p. 15. Garofalo definía al enemigo mediante la recta ratio de estos pueblos civilizados, de las razas superiores de la humanidad, excepción hecha de esas tribus degeneradas que representan en la especie humana una anomalía semejante a la que representan los malhechores en la sociedad (Idem, p. 102).

28 Lo consideraba “el mayor de los filósofos contemporáneos”, idem, p. 97.

29 Idem, p. 326. El planteo fue retomado por el nazismo: Helmut Nicolai, Die rassengesetzliche Rechtslehre, Grundzüge e. nazionalsozialist. Rechtsphilosophie, München, 1932.

30 Garofalo, Criminología, p. 133; p. 59 de la 2ª ed. italiana, Torino, 1891. Garófalo

31 El libro más importante escrito por un policía de París, aunque mostraba la carencia de discurso, al mismo tiempo reflejaba la importancia que le asignaban al problema: H. A. Frégier, Des classes dangereuses de la population dans les grandes villes, Bruxelles, 1840.

32 En realidad, siguieron la tradición de Frégier, mezclando información policial con prejuicios y conceptos morales: Rafael Salillas, El delincuente español. Hampa (Antropología picaresca), Madrid, 1898; Alfredo Nicéforo – Sighele, Scipio, La mala vide en Roma, Madrid, 1901; Constancio Bernaldo de Quirós, La mala vida en Madrid. Estudio psicosociológico con dibujos y fotografías al natural, Madrid, 1901 (reed. Madrid, 1998); Max Bembo, La mala vida en Barcelona, Barcelona, 1912; Eusebio Gómez, La mala vida en Buenos Aires, Buenos Aires, 1908 (con prólogo de José Ingenieros). Es interesante la recopilación literaria de Ernesto Ferrero con prólogo de Leonardo Sciascia, Storie nere di fine secolo. La mala Italia, Milano, 1973; sobre el trato diferencial en Rio de Janeiro, Lená Medeiros de Menezes, Os

indesejáveis: desclassificados da Modernidade. Protesto, crime e expulsao na Capital Federal (1890-1930), Rio de Janeiro, 1996.

 

33 La definición de Ingenieros es sumamente ilustrativa respecto de los enemigosidentificados como extraños: Es una horda extranjera y hostil dentro de su propio terruño, audaz en la acechanza, embozada en el procedimiento, infatigable en la tramitación aleve de sus programas trágicos (Prólogo a Gómez, p. 6).

34 Fue el penalista neokantiano más difundido en lengua castellana, a la que no fueron traducidos los neokantianos liberales, como Max Ernst Mayer y Hellmuth von Weber. El propio Gustav Radbruch –al igual que M.E. Mayer- fue traducido por los filósofos del derecho, pero no por los penalistas.

35 Sobre este anteproyecto arroja nueva luz la minuciosa investigación de Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia, 2003; de este proyecto y de la concreta propuesta de Mezger dan cuenta también Michael Burleigh/Wolfgang Wippermann, Lo Stato razziale, Germania 1933-1945, Rizzoli, 1992, p. 158.

36 E. Mezger, Rechtsirrtum und Rechtsblindheit, en “Probleme der Strafrechtserneuerung, Fest. f. Kohlrausch”, Berlin, 1944, pp. 180-198 (p. 197-198). La sana intuición del puebloera la fórmula nazista con que se introdujo la analogía, en cuya reforma participó también Mezger (cfr. Muñoz Conde, op.cit., p. 85).

37 Cfr. Muñoz Conde, op. cit., p. 145.

38 Muñoz Conde, op. cit., p. 193.

39 Extranjero y enemigo significaban hostis, que provenía de la raíz sánscrita ghas, comer(de donde viene hostería). Hostire es matar y hostia es víctima. Sobre esto: R. von Ihering,L’esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son développement, París, 1877, tomo I, p. 228.

40 Cfr. Albert Du Boys, Histoire du Droit Criminel des Peuples Anciens, París, 1845, p. 245.

41 Esto se vuelve mucho más problemático en la propuesta de Jakobs, pues partiendo de su normativismo afirma que el enemigo no debe ser considerado como persona. En rigor de verdad, es aquí también sincero, pues todo el derecho penal que teorizó admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y sólo por

eso deben ser segregados o eliminados, los cosifica, los deja de considerar personas y, por ende, viola el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En este sentido, no debe causar tanto escándalo la propuesta de Jakobs, sino todo el derecho penal del enemigo, o sea, toda la tradición que excluye a los extraños de la pena y los elimina por peligrosos. Es posible que Jakobs pretenda sólo postular que los enemigos tengan menos derechos individuales que los ciudadanos, pero no queda claro en sus escritos. Sobre la polémica que la expresión ha suscitado: Luis Gracia Martín, Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “derecho penal del enemigo”, “Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología”, 7-2-2005.

42 Manuel Cancio Meliá, en Jakobs-Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, cit., pp. 65 y ss.

43 Leviathan, 1,8,10.

44 Idem, 1, 13.

45 Idem, 1, 18.

46 “No pueden ser consideradas penas los daños infligidos a quien es un enemigo declarado. Puesto que ese enemigo nunca estuvo sujeto a la ley, no puede transgredirla. O bien estuvo sujeto a ella y declara no estarlo más, negando en consecuencia la posibilidad de transgredirla. Por tanto, todos los daños que puedan serle causados deben entenderse como actos de hostilidad. En una situación de hostilidad declarada es legítimo infligir cualquier clase de daños. Cabe concluir, pues, que si por actos o palabras, a sabiendas y deliberadamente, un súbdito negase la autoridad del representante del Estado, sea cual fuere la penalidad prevista para la traición, el representante puede legítimamente hacerle sufrir lo que considere correcto. Al negar la sujeción, negó las penas previstas por la ley. Debe, en consecuencia, sufrir como enemigo del Estado, o sea, conforme a la voluntad del representante. Las penas están establecidas en la ley para los súbditos, no para los enemigos, como es el caso de quienes habiéndose tornado súbditos por sus propios actos, se rebelen y nieguen el poder del soberano por propia voluntad” (idem, 2, 28).

47 John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, 2, 6.

48 Werkausgabe VIII, Die Metaphysik der Sitten, p. 756.

49 Anti-Hobbes oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn, Erfurt, 1798.

50 Es incuestionable la referencia a Kant en el capítulo 1. También la nota en que cita expresamente a Kant criticando su posición respecto del cambio de constitución (cap. 3). Trata respetuosamente de separar a Kant de Hobbes en

cuanto a la inviolabilidad del soberano en el cap. 6. Es claro que Feuerbach tenía veintitrés años cuando escribió el Anti-Hobbes y no podía enfrentar abiertamente el prestigio del viejo y consagrado Kant.

51 Leviatán, capítulo 37.

52 Carl Schmitt, El Leviatán, cit., p. 111.

53 La consagra la Constitución Argentina desde 1853 en su art. 19 con una fórmula admirable: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

54 Idem, p. 117.

55 Idem, p. 138

56 Sobre el hobbesianismo de Schmitt, Matthias Kaufmann, ¿Derecho sin reglas?, Barcelona, 1989, p. 126.

57 Si bien Schmitt fue el Kronjurist del Dritte Reich (cfr. Joseph W. Bendersky, Carl Schmitt teórico del Reich, Bologna, 1989), su referencia en cuanto incumbe a la cuestión del enemigo es obligada, al punto que las tesis de Schmitt fueron retomadas por muchos críticos del estado liberal burgués de signo político diferente e incluso abiertamente opuestos. En este sentido puede verse la presentación de José Arico a El concepto de lo político que citamos; también Luciano Albanese, Schmitt, Editori Laterza, 1996, p. 7; Julio Pinto, Carl Schmitt y la reivindicación de la política, La Plata, 2000, p. 179.

58 Cit. por Stepehn Holmes, The Anatomy of Antiliberalism, Harvard University Press, Cambridge/London, 1993, p. 14. Schmitt afirma en cuanto a la humanidad que, como tal,no puede realizar ninguna guerra, puesto que no tiene enemigos, al menos sobre esteplaneta. El concepto de humanidad excluye el de enemigo, puesto que también el enemigo no deja de ser humano y en esto no presenta ninguna diferencia específica (Carl Schmitt, El concepto de lo político, Ediciones Folios, México, 1985, p. 51).

59 Schmitt, El concepto de lo político, p. 23.

60 Respetamos la traducción utilizada, pero la palabra que usa el autor es Fremde, la misma que empleó Mezger en su proyecto.

61 Schmitt, op. cit., p. 23.

62 Ibidem.

63 Esta fue la base polémica con Kelsen: Schmitt,Der Hüter der Verfassung, 1929; trad. italiana, Il custode della Costituzione, cit.; versión castellana, La defensa de la Constitución, Madrid, 1983; Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, 1995.

64 Sobre la constitución como pluralidad de leyes, Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, 1992, p. 37. Con este argumento legitimaba el derecho del ejecutivo alemán a suspender las garantías y a encarcelar a legisladores y opositores en la agonía de Weimar: sobre ello Bendersky, op. cit.

65 Sobre la crítica a la llamada doctrina de la seguridad nacional de las dictaduras latinoamericanas: “Documento de Puebla”, Buenos Aires, 1979, p. 67 (párrafo 49); Hernán Montealegre, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago de Chile, 1979; Equipo SELADOC, Iglesia y seguridad nacional, Salamanca, 1980; Joseph Comblin, Le pouvoir militaire en Amérique Latine, París, 1977 (traducción: Dos ensayos sobre seguridad nacional, Sgo. de Chile, 1979). Los ideólogos clásicos son: Gobery do Couto e Silva,Planejamento estratégico, Brasilia, 1981; Augusto Pinochet Ugarte, Geopolítica, Sgo. de Chile, 1984. Hubo pocos discursos jurídicos: Mário Pessoa, O directo da Segurança Nacional, Rio de Janeiro, 1971; Carlos Horacio Domínguez, La nueva guerra y el nuevo derecho, Ensayo para una estrategia jurídica antisubversiva, Bs. As, 1980; en derecho penal, Fernando Bayardo Bengoa, Los Derechos del Hombre y la defensa de la Nación, Montevideo, 1979.

66 Lo hizo en una conferencia pronunciada en España muchos años después de la caída del nazismo alemán: Theorie des Partisanen. Schwischenbemerkung zum Begriff des Politischen (trad. Italiana: Teoria del partigiano. Integrazione al concetto del político, Milano, 2005). También afirma de paso que España supo defenderse, con una guerra de liberación nacional, de la fagocitación del comunismo internacional (p. 79 de la trad. italiana).

Eugenio Raúl ZaffaroniEugenio Raúl Zaffaroni publicó, entre otros libros, Derecho Penal, Parte General, en coautoría con Alejandro Slokar y Alejandro Alagia; Estructuras judiciales, y En busca de las penas perdidas . Es Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.