Sección Segunda de la Audiencia Provincial Plaza San Agustín nº 6 Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 32 50 02 Fax.: 928 32 50 32
Rollo: Apelacion autos Nº Rollo: 0001177/2013 NIG: 3500443220120009706 Resolución: Auto 000033/2014 IUP: LB2013004966
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0001648/2012 Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arrecife Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador: Apelado Vicente Jesús Bartolome
Fuentes Luis Fernandez Navajas Maria Milagros Cabrera
Perez Apelado Felipe Fernandez Camero Apelante ministerio fiscal
AUTO
Ilmos. Srs. Dª. Pilar Parejo Pablos Presidente Dª. Yolanda Alcázar Montero (Ponente) Dª. Pilar Verástegui Hernández Magistrados. En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de enero de dos mil catorce.
HECHOS PRIMERO.- En las Diligencias Previas núm. 1648//2012 del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Arrecife, de las que dimana el presente Rollo núm.
1177/2013, se ha dictado Auto con fecha 8 de abril de 2013 por el que se
acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa incoada.
SEGUNDO.- Contra el mismo se recurre en apelación por el Ministerio Fiscal y,
tramitado conforme a Derecho, se remiten los autos a este Tribunal para
resolverlo.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
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PRIMERO.- Alega el Ministerio Fiscal, en síntesis, como fundamento de su
recurso que obran en las diligencias indicios de la comisión de un delito de
prevaricación (art 404 CP) en concurso medial (art 77 CP) con un delito de
malversación de caudales públicos (art 432 CP).
Los hechos que se imputan son el presunto abono por los imputados Vicente
Bartolomé Fuentes y José Francisco Reyes Rodríguez, interventor y secretario y
alcalde, respectivamente, del Ayuntamiento de Yaiza, entre los años 1996 a
2008, al también imputado Felipe Fernández Camero, directamente como
persona física o como administrador de la sociedad “Adelfas 24 SL”, de una
cantidad mensual de dinero por una supuesta labor de asesoramiento, al
margen de su nombramiento como Letrado para procedimientos judiciales
concretos, y sin que exista expediente administrativo de contratación.
El Auto objeto de recurso funda la decisión de sobreseimiento, por un lado, en
que el Acuerdo de nombramiento del Sr. Fernández Camero como asesor del
Ayuntamiento de Yaiza fue por Acuerdo del Pleno de fecha 9 de agosto de 1980,
resultando que en esa fecha los citados imputados no ostentaban sus
respectivos cargos en la Corporación Municipal y que, atención a la citada fecha
del Acuerdo el delito de prevaricación estaría prescrito. En segundo término el
Magistrado de instancia se funda en el certificado obrante al folio 1427 de la
causa sobre las labores realizadas por el Sr. Camero y en la documentación
obrante a los folios 1429 y ss, para concluir que no existen indicios de la
sustracción de los activos económicos del M.I. Ayuntamiento de Yaiza,
estimando indiferente que los pagos se realizaran al Sr. Camero directamente o
a la sociedad Adelfas 24 S.L.
Sin embargo, teniendo en cuenta los hechos objeto de imputación y las
diligencias de investigación practicadas, así como los razonamientos del Auto
impugnado, el Tribunal considera necesario agotar la instrucción de la causa,
apreciando indicios delictivos que deben ser objeto de una investigación más
profunda.
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SEGUNDO.- En primer lugar, efectivamente, el Acuerdo del Pleno del
Ayuntamiento de Yaiza por el que se nombra al Sr. Fernández Camero como
asesor, “sobre la base de una contratación por prestación de servicios” y “hasta
que el Ayuntamiento acuerde el cese del mismo como asesor”, es de fecha 9 de
agosto de 1980 (folio 1409). Pero, según lo expuesto, lo que se imputa a los
denunciados es el mantenimiento de dicha situación, en principio irregular
desde un punto de vista legal, por cuanto no consta expediente alguno de
contratación ni contrato laboral, durante los años 1996 a 2008. Durante este
período de tiempo los imputados Vicente y José Francisco ostentaban sus
respectivos cargos en el Ayuntamiento de Yaiza, y por su condición de
secretario e interventor y alcalde, respectivamente, debían de conocer la
normativa administrativa aplicable (posición de garantes).
Discuten las partes la naturaleza jurídica y la normativa aplicable a aquél
nombramiento. No es este el momento procesal de fijar de un modo definitivo
tales extremos, al encontrarnos, según lo expuesto, en la fase de instrucción. No
obstante, sí ha de realizarse una aproximación a dicha normativa a fin de
averiguar si existe algún indicio de ilegalidad en la actuación administrativa,
primer elemento del tipo de prevaricación administrativa (art 404 CP) que se
imputa por el Ministerio Fiscal.
En la fecha en la que se adopta el Acuerdo (1980), se encuentra vigente el
Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por
Decreto de fecha 9 de enero de 1953, cuya Exposición de Motivos establecía
que el mismo se había dictado en cumplimiento del mandato contenido en la Ley
Reguladora de las Bases de Régimen Local y que se había “inspirado por el
afán de precaver y evitar cuantas corruptelas pudieran deslizarse en el área de
los intereses particulares con menoscabo de los generales de Municipios y
Provincias y al mismo tiempo con el designio de perfilar los elementos
esenciales del contrato y las normas del procedimiento que permitan llevar a
cabo por la oportuna vía de Derecho las obras, servicios o suministros que el
vigoroso resurgir de la vida municipal, en sus complejas formas, reclama, sin
demoras injustificadas, pero siempre al través de las solemnidades y garantías
que en cada caso se requieren”.
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El citado Reglamento fue derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable a partir de esa fecha, junto
con el art 88 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (derogado en
el año 2000). Con posterioridad se aprueba por R. D. Legislativo 2/2000, de 1 de
junio, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, derogado por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público. Todas estas legislaciones prevén, como no podía ser de otra
manera, una serie de procedimientos y garantías en el ámbito de la contratación
administrativa, en atención a los intereses públicos que la Administración debe
salvaguardar
Dicho Reglamento es aplicable exclusivamente en el ámbito de la
Administración Local, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición
Adicional Primera del mismo al señalar que “la celebración de los contratos en
que intervengan las Corporaciones locales se regirá por este Reglamento, el
cual será aplicable a la contratación de bienes, obras y servicios”. Y para lo no
previsto en este Reglamento, regirán las disposiciones aplicables a la
Administración general del Estado y, en su defecto, los preceptos pertinentes del
Derecho privado”, según la Disposición Adicional Segunda.
El Reglamento establecía en su art 10 que eran nulos los contratos de duración
indeterminada o por más de cincuenta años. Por lo tanto, si al “contrato” litigioso
le era aplicable la normativa anterior a la citada Ley 13/1995, el Acuerdo del
Pleno de 1980 no se ajustaba a la misma al no tener fijado ningún plazo de
duración, al margen de que no consta que se siguieran las normas establecidas
en el citado Reglamento para contratar. No era preciso una revisión de oficio del
Acuerdo, en la forma establecida en los arts 102 y siguientes de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, bastaba con poner fin al
mismo (“hasta que el Ayuntamiento acuerde el cese del mismo como asesor”,
señalaba expresamente el Acuerdo) e iniciar, en su caso, el correspondiente
expediente de contratación conforme a la normativa aplicable en ese momento.
Es cierto que los imputados se encuentran con una situación de hecho ya
creada con anterioridad a su respectiva incorporación a la Corporación Local.
Ahora bien, ello no les exonera, en principio, y dado los cargos que ostentaban,
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los cuales les colocaba en una posición de garantes del interés público, de
procurar que esa situación de hecho finalizara o, si se estimase necesario, se
ajustase a la normativa vigente en esa fecha. Ese primer nombramiento, en
definitiva, no puede servir como soporte para cualquier posible ilegalidad ulterior.
Sostiene a este respecto la defensa que la relación jurídica existente entre el Sr.
Camero y la Corporación Municipal podría considerarse laboral, en atención a la
Jurisprudencia dictada en los supuestos en los que se decide prescindir de los
servicios de personas contratadas bajo la apariencia de un contrato de servicios
cuando las mismas desarrollan su cometido de forma permanente. Pero esta
Jurisprudencia, mencionada en el escrito de impugnación del recurso, exige
entre las notas que deben tener tales relaciones para ser consideradas
laborales, las de ajenidad y dependencia. Y, en principio, esta característica no
parece estar presente en la labor desarrollada por el Sr. Camero que actuaba,
como el mismo admitió en su declaración judicial ( folios 1395 y ss y folio 20),
como profesional independiente, realizando labores de “asesoría externa”, sin
estar integrado en la estructura del Ayuntamiento. Además, el hecho de que esa
relación se novara al figurar como entidad que recibe los pagos la sociedad
“Adelfas 24 SL”, que, según el propio imputado, era una sociedad patrimonial en
régimen de transparencia fiscal, abunda en el carácter no laboral de dicha
relación.
A lo expuesto ha de añadirse que el Sr. Fernández Camero también era
contratado como Letrado para la asistencia a la Corporación Municipal en los
procedimientos judiciales que afectaban al Ayuntamiento de Yaiza, según consta
en la relación obrante a los folios 1662 y siguientes de la causa . Es decir, se
produce un solapamiento de servicios profesionales de carácter jurídico, que
abundan, aparentemente, y sin prejuzgar el fondo del asunto, en la irregularidad
desde el punto de vista legal de la situación, lo que exige completar la
instrucción. Y es que este tipo de contratación que tiene por objeto
asesoramiento es proclive a favorecer la arbitrariedad en materia contractual,
por la naturaleza misma de los servicios, siendo imprescindible que se justifique
debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no
ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la
Administración para cubrir las necesidades de que se trata de satisfacer a través
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del contrato, especialmente cuando, además, se contrataban los servicios del
Sr. Fernández Camero asimismo como Letrado. Es decir, no aparece justificado,
en este momento procesal, que el Ayuntamiento de Yaiza tuviera que recurrir a
los servicios del imputado de forma permanente a lo largo de los doce meses del
año, y, además, contratara a aquél como Letrado en numerosas causas, según
la documental que consta en la causa. Ese mismo asesoramiento, en principio,
podía ser prestado por el Sr. Fernández Camero como Letrado en ejercicio, sin
necesidad de percibir una retribución fija todos los meses a cargo de los
presupuestos municipales, sino en función del concreto servicio prestado.
Este mantenimiento irregular, desde un punto de vista legal, de la referida
situación es un posible indicio de la existencia del delito de prevaricación
imputado al poder calificarse, prima facie, insistimos, de evidente y grosera, en
atención a la más elemental normativa en materia de contratación
administrativa, apareciendo como producto de un mero voluntarismo convertido
en aparente fuente de normatividad, conforme exige la Jurisprudencia.
Por tanto, el primer motivo esgrimido en el Auto impugnado no puede ser
tomado en consideración como determinante del sobreseimiento de la causa. Y,
en consecuencia, imputándose unos hechos presuntamente cometidos entre los
años 1996 y 2008, tampoco puede estimarse, en este momento, que los
presuntos delitos imputados estén prescritos por cuanto estaríamos en
presencia, en su caso, de delitos continuados, tal y como señala el Ministerio
Fiscal en su recurso.
TERCERO.- En segundo término, el Auto objeto de recurso hace referencia a la
efectiva prestación de tales servicios conforme a la “certificación” del Sr.
Secretario del M.I Ayuntamiento de Yaiza obrante al folio 1427.
Dicho documento no puede, por sí mismo, acreditar aquella efectiva prestación
de forma continuada y permanente. Es necesario recurrir, encontrándonos en
una instrucción penal, a las diligencias de investigación testifical y documental.
No se trata, como sostiene la defensa, de una “prueba diabólica”, pues si los
servicios se prestaron de esa forma continuada, todos aquéllos que formaban
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parte de la Corporación Municipal, y no resulten imputados, podrán testificar al
respecto.
En este sentido, obran en la causa (folios 1518 y ss ) testificales practicadas en
otras diligencias previas y que hacen referencia al Sr. Fernández Camero. En
las mismas, salvo la prestada por Dª Gladys Acuña Machín, los testigos (Pablo
Ramón Carrasco Cabrera y Carlos Espino Angulo) sólo afirman que el citado
imputado se presentaba como asesor del Ayuntamiento pero que ellos no
tuvieron mucho contacto con el mismo, por lo que no son válidas para acreditar
aquella efectiva prestación de servicios de forma continuada. Dª Gladys, que fue
alcaldesa del Ayuntamiento de Yaiza, así como concejal, manifestó en su
declaración que “cuando llamaba a Felipe Fernández Camero…lo llamaba
porque era abogado del Ayuntamiento, en relación con los pleitos contenciosos,
que los asesoraba, que iba al Ayuntamiento a hablar cada vez que ella lo
llamaba…Que el asesoramiento que recibía era telefónico, que no emitía
informe. Que las consultas siempre eran sobre temas de ejecución del Princesa
Yaiza y Papagayos Arenas y otra que no recuerda”. Es decir, se pone de
manifiesto esa duplicidad de “asesoramiento” que hemos expuesto, si bien las
cuestiones tratadas por el imputado con Dª Gladys parecen tener que ver
exclusivamente con los procedimientos contenciosos del Ayuntamiento y no con
esa labor paralela y permanente de asesoramiento a la Corporación.
En este sentido obran en la causa (folios 64 y ss) facturas, minutas, en realidad,
emitidas por el imputado, así como los Decretos de aprobación del gasto
correspondiente. Aparecen mezcladas las minutas por “asesoramiento jurídico”,
siempre por la misma cuantía, salvo un incremento de actualización, y las
correspondientes a su intervención profesional como Letrado en los
procedimientos en los que intervenía el Ayuntamiento de Yaiza (v. gr. 213 y ss).
Sostiene la defensa que parte de aquéllas minutas correspondientes a la
denominada “iguala” que pasaba al Ayuntamiento iban destinadas a abonar la
intervención del Sr. Fernández Camero como Letrado en determinados
procedimientos judiciales. Ello contradice lo manifestado por el propio imputado,
que siempre ha diferenciado entre el “asesoramiento institucional” y su
intervención en los procedimientos judiciales (folio 20: “que cobraba por sus
servicios laborales como abogado en las dos vertientes anteriormente
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mencionadas”, “defenderlo en los pleitos que le han encomendado… y prestarle
asesoramiento jurídico en los temas en los que le han solicitado y cuando se lo
han solicitado”, folio 23 :“…ni dije ni es así que mi iguala con el Ayuntamiento
comprendiera la defensa de los procedimientos penales del personal del
Ayuntamiento de Yaiza, sino que lo que dije es que comprendía la asistencia a
ese personal y cargos municipales en las diligencias previas que surgían por
asuntos relacionados con sus funciones en el Ayuntamiento de Yaiza”…si las
diligencias se convertían en Procedimiento Abreviado “cada acusado o imputado
podía acudir a cualquier abogado que quisiera y a él también. Que en ese caso
ya no estaba comprendido en la iguala…”), y por tanto, no puede deducirse, en
esta fase del procedimiento penal, por la simple comparación de la
documentación y abunda en la necesidad de investigar tal extremo, y determinar
si esa disposición continuada de fondos públicos configura el tipo del art 432 CP.
Asimismo el Auto que acuerda el sobreseimiento valora la documental aportada
por la representación del imputado (folios 1429 y ss).
Dicha documental consiste en informes y dictámenes jurídicos,
fundamentalmente, pero, al margen de que no son muy numerosos, los mismos
no tienen ningún sello de entrada en las oficinas municipales u otro registro que
acredite que fueron efectivamente emitidos en el desarrollo de esa relación
contractual permanente entre el imputado y la Corporación Municipal y no como
Letrado contratado por la misma.
Por tanto, esta documental podrá ser valorada, pero es necesario, según
venimos exponiendo, que se practiquen más diligencias de investigación a fin de
agotar la instrucción de la causa, de forma que una vez practicadas las
diligencias que se consideren oportunas, el Juez de Instrucción valore de nuevo
la continuación de la causa o su archivo.
CUARTO.- Hemos de hacer, por último, una breve referencia a la posibilidad de
cometer el delito de prevaricación administrativa por omisión, tal y como
sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, así como mediante
inducción, tanto aquel tipo como el de malversación.
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A este respecto, la STS del 05 de Julio del 2013 ( ROJ: STS 3859/2013),
recurso: 1765/2012, señala que “…tal narración fáctica integra todos los
elementos necesarios para la aplicación de los artículos 404 y 432 del Código
Penal, es decir, la adopción de una Resolución injusta, en el sentido de no
ajustada a Derecho, tendente a una disposición de fondos públicos para
compensar servicios prestados a un partido político y obtener del destinatario
irregular de los fondos públicos apoyo dentro de esa organización, …constituye
los delitos de prevaricación (el primero de ellos en forma de comisión por
omisión, admitida para esta clase de ilícitos desde el Pleno no jurisdiccional de
la Sala de 30 de Junio de 1997, aplicado en SSTS como las de 16 de Abril y 17
de Julio de 2002 ) y malversación, a los que los citados preceptos se refieren de
acuerdo con la nutrida doctrina de esta Sala referente a los elementos de tales
infracciones (vid., por ej. y entre muchas otras, las SSTS de 5 de Marzo y 4 de
Diciembre de 2003 y 25 de Mayo y 2 de Octubre de 2004, respecto de la
prevaricación , y de 18 de Febrero , 5 de Marzo y 24 de Noviembre de 2003 y 18
de Octubre de 2004 , para la malversación)”.
Añade la referida Sentencia que la posibilidad de la "inducción en cadena" está
totalmente admitida por la Jurisprudencia (STS de 10 de Abril de 2003), siempre
y cuando se cumplan los restantes requisitos de precedencia, intencionalidad,
causalidad y eficacia, debiendo entenderse su carácter "directo" tan sólo como
el que la inducción sea "...ejercida sobre una persona determinada y
encaminada a la comisión de un delito también determinado" (STS de 30 de
Abril de 2003).
Finalmente, el hecho de que existan otras personas que pudieran estar en la
misma o similar situación que los imputados y que no han sido denunciadas,
como alegan las defensas, es algo que no pude ser valorado por este Tribunal,
que se limita a determinar si existen indicios de la posible comisión de los ilícitos
penales imputados y si se ha agotado la investigación penal.
En definitiva, por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de
apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocándose el Auto de fecha 8 de
abril de 2013, debiendo el Juzgado de Instrucción continuar con la instrucción de
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la causa, practicando las diligencias de investigación que considere oportunas,
por iniciativa propia o a la vista de las peticiones de las partes.
QUINTO.- No ha lugar a hacer imposición de las costas procesales de esta
alzada (artículos 239 y siguientes de la LECr.)
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la
Autoridad que nos confiere la Constitución Española
LA SALA RESUELVE: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el
Ministerio Fiscal contra el Auto dictado, en las Diligencias Previas núm.
1648/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, con fecha 8 de abril de
2013 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la
causa incoada y, en consecuencia, acuerda revocar dicha resolución, debiendo
el Juzgado de Instrucción continuar con la instrucción de la causa, practicando
las diligencias de investigación que considere oportunas, por iniciativa propia o
en atención a las peticiones de las partes, y, a la vista de tales diligencias,
decida, con libertad de criterio, la continuación o no de la causa penal.
Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que certifico.
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