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Anlisis normascriminalidad organizada
Anlisis de las Leyes N 30076 y
30077
Ley contra el crimen organizado
Dr. Miguel Falla Rosado
Director del CIDAJ Facultad de Derecho
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Poltica Criminal
Roxin:
No slo es la eleccin de sanciones ms eficaces para la
prevencin del delito, sino tambin al conjunto de los
aspectos fundamentales que segn Constitucin y el CP
deben presidir la fijacin y desarrollo de los presupuestos de
la penalidad
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Poltica Criminal
Constituida por un conjunto de estrategias o
procedimientos por medios de los cuales el Estado
y la sociedad organizan sus respuestas
al problema de la criminalidad.
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Se aclara el trmino Organizacin criminal:
Cualquier agrupacin de tres o ms personasque se
reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su
estructura y mbito de accin, que, con carcter estable
o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona,
inequvoca y directamente, de manera concertada
y coordinada, con la finalidad de cometer uno o ms
delitosgraves sealados en el artculo 3 de la
Ley 30077.
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Es lo mismo organizacin criminal queasociacin ilcita?
Segn el artculo 317 del CP (modificado por la Ley N 30077),
el delito de asociacin ilcita se consuma cuando dos o ms
personas,de manera organizada y permanente, entre otro
supuesto, se agrupan en base a una estructura jerrquica y una
divisin funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos,
adquiriendo relevancia jurdico penal el solo hecho de formar
parte de la organizacin, sin llegar a materializar los planes
delictivos, por lo que este ilcito presenta una estructura tpica
autnoma e independiente del delito o de los delitos que a travs
de ella se cometan.
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Mientras el grupo solo exige una pluralidad de
personas que se juntan de modo temporal y ocasional,sin una estructura organizativa propia; la asociacinrequiere una estabilidad y permanencia en el tiempo,una estructura de divisin de funciones y la imposicinde un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria quemarcan las relaciones de sus integrantes. De estaforma, se delimita el contenido del concepto deorganizacin criminal, superando su relativismo eimprecisin.
Castillo Alva .Asociacin para delinquir, Grijley,Lima, 2005, pp. 68 y 69.
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La definicin que sobre grupo delictivo organizado se encuentraen la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Trasnacional (Convencin dePalermo), ratificada por el Per mediante Decreto Supremo N88-2001-RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 denoviembre del ao 2001 y vigente desde el 29 de setiembre delao 2003.
De acuerdo con este Tratado, se entiende por grupo delictivoorganizado a todo grupo estructurado de tres o ms personasque exista durante cierto tiempo y que acte concertadamentecon el propsito de cometer uno o ms delitos graves (delitopunible con mnimo de 4 aos de pena privativa de libertad), conmiras a obtener, directa o indirectamente, un beneficioeconmico u otro beneficio de orden material.
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Delitos comprendidos
1. Homicidio calificado-asesinato
2. Secuestro
3. Trata de personas
4. Violacin del secreto de las comunicaciones 162
5. Delitos contra el patrimonio.
6. Pornografa infantil.
7. Extorsin.
8. Usurpacin. Tipo base y agravada.
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9. Delitos informticos.10.Delito contra la propiedad industrial.
11.Delitos monetarios.
12.Tenencia, fabricacin, trfico ilcito de armas,municiones y explosivos.
13.Delitos contra la salud pblica.
14.Trfico ilcito de drogas.
15.Delito de trfico ilcito de migrantes.
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16. Delitos ambientales
17. Delito de marcaje o reglaje.
18. Genocidio, desaparicin forzada y tortura,
19. Delitos contra la administracin pblica (artculos
382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396,397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del CP).
20. Delito de falsificacin de documentos.
21. Lavado de activos, en las modalidades delictivas
tipificadas en los artculos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 D. Leg.1106.
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Inhabilitacin Art. 36 CP
Prdida, o suspensin de uno o ms derechos de mododiferente al que establecen las penas de prisin y multa.
Tiene naturaleza de pena y los efectos son la restriccinde derechos del condenado (Art. 36 CP).
Se ampla el plazo de 6 meses a 10 aos con excepcin
de los supuestos del Art. 36 inc. 6 (portar armas), 7(cancelacin de licencia de conducir) y 9 (terrorismo yotros) que es definitiva. (Art. 38 CP)
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Otras modalidades de inhabilitacin:
10. Privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos.
Finalidad alejar a los agentes del delito de los lugares donde reside la
vctima por ser un peligro potencial para sta.
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11. Prohibicin de acercarse o comunicarse con la vctima, sus
familiares u otras personas que determine el Juez.
Generalmente es para evitar amedrentamiento o puesta en
peligro
12. Prohibicin de comunicarse con internos o visitar
establecimientos penales.
Desde los centros penitenciarios se dirige el accionar delictivo.
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Determinacin judicial de la penaArtculo 46. Circunstancias de atenuacin y
agravacin
Establecida responsabilidad de un imputado, se abre paso a
fijacin concreta de la sancin penal.
Dos fenmenos con impacto en la ciudadana: Se dictansentencias con penas mnimas y en desproporcin frente a la
lesin del BJ tutelado, o sanciones excesivas.
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Aplicacin de la pena. Presupuestos para
fundamentarla.
Se agreg en art. 45 CP: abuso de cargo, posicin econmica,
formacin poder, oficio, profesin o funcin que ocupa el imputado
en la sociedad.
Las carencias sociales son para atenuar pena y el abuso de cargo o
posicin econmica son para agravar pena.
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Determinacin para agravantes y atenuantes
genricas Art. 45 A CP
La norma dispone que para determinar la pena aplicable se
deba desarrollar las siguientes etapas (Debida motivacin)
1. Identificaespacio punitivo determinado a partir de pena
prevista en la ley para el delito. (entre mximo y mnimo)
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2. Determina pena concreta evaluando concurrencia de
agravantes y atenuantes.
a. Si no hay atenuantes ni agravantes, pena dentro del tercio
inferior.
b. Si hay agravacin y atenuacin, pena dentro del tercio
intermedio.
c. Cuando hay agravacin, pena dentro deltercio superior.
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Ejemplo Delito de Homicidio
Espacio punitivo (pena mnima 6 - pena mxima 20)= 14 aos
Espacio punitivo debe dividirse en tercios = 14 aos x 12 meses = 168 / 3 =
56 meses por cada tercio.
Atenuantes
(56 meses)(Tercio inferior)
Agravantes y
Atenuantes
(Tercio medio)
Agravantes
(Tercio superior)
6 aos 0 72 meses
(56 meses)10.67 aos 0 128 meses
10.67 aos o 128 meses
(56 meses)
15.33 aos o 184 meses
15.33 aos o 184 meses
(56 meses)
20 aos o 240 meses
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Determinacin para agravantes privilegiadasy atenuantes
cualificadas
Art. 45A.3.- Ellas rompenlos mnimos y mximos sealados
(problemas tipos indeterminados en los mximos):
a. Si hay atenuantes, por debajo del tercio. (Se entiende debajo del
mnimo legal).
b. Si hay agravantes, por encima del tercio superior.
c. Concurrencia de atenuantes y agravantes, se determina dentro de
los lmites de la pena bsica correspondiente al delito.
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Circunstancias cualificadas
Falsedad Ideolgica 4 a 6 aos
Tercio Superior6 a 8 aos
Pena bsica4 a 6 aos
Tercio inferior3 a 2 aos
AGRAVANTES Reincidencia
AGRAVANTES y ATENUANTES
ATENUANTESResponsabilidad restringida
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Determinacin para agravantes y atenuantes
genricas Art 46 CP
Art. 46.1 CP Atenuantes circunstancias que no estn
previstas para sancionar el delito y no son elementos
constitutivos del hecho punible:
a. Carecer de antecedentes penales (primario).
b. Obrar por mviles nobles y altruistas.
c. Obrar en estado de emocin o temor excusables (altera
conciencia ilicitud acto).
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d.Influencia de apremiantes circunstancias personales o
familiares. Ejem. Situaciones de pobreza o enfermedad.
e.Disminucin de las consecuencias. Voluntariamente y
consumado delito. Minimiza las consecuencias.
f. Reparar voluntariamente dao ocasionado (signo de
arrepentimiento)
g.Presentarse voluntariamente a las autoridades (equipara para
algunos confesin sincera)
h. La edad del imputado (cerca a 18 y 65 aos).
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Art. 46.2 CP Agravantes no deben estar previstas
especficamente para sancionar el delito y que no sean suselementos constitutivos:
a. Delito sobre Bs o recursos destinados a actividades de
utilidad comn o necesidades bsicas de la colectividad.
b. Conducta sobre Bs o recursos pblicos.
c. Conducta por motivo vil, insignificante o pago o promesa
de pago de un servicio.
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d) Delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin de
cualquier ndole;
e)Ejecucin conducta punible con medios que generen peligro
comn para las personas;
f)Realiza conducta en forma secreta, aprovecha su situacin desuperioridad sobre la vctima o usa circunstancias del
vulnerabilidad a la vctima o la identificacin del
interviniente;
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g)Agente se extralimita en medios empleados. Actuar criminal
de forma desproporcionada. Golpea fuertemente y despus
roba;
h)El agente para cometer hecho delictivo abusa de su cargo,
posicin econmica, formacin, poder, oficio, profesin o
funcin;i) Pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucin del
delito. Plurintervencin no establecida en tipo;
j)Instrumentaliza a un inimputable;
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k) Agrava porque las crceles no pueden ser centros de
operaciones de conductas delictivas, o cuando es desde elextranjero;
l) Dao grave producido a los ecosistemas naturales; ejemp.
Minera Ilegal
m) Objetos de peligro e instrumentos (armas, explosivos,
venenos, etc) que coadyuvan a la pluriofensividad de
algunos delitos
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Circunstancias agravantes cualificadas
La reincidencia y habitualidad tienen crticas, se retorna a un D
penal de autor, porque viola el nem bis in idem.
Es reincidente quien comete nuevo delito durante los 5 aos que
cumpli todo o en parte una pena.
Reincidente es quin condenado por una falta dolosa, dentro de
3 aos comete una falta o delito dolosa.
La reincidencia. Art. 46 B
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Segundo prrafo la reincidencia es circunstancia agravantecualificada, eleva la pena un del mximo legal.
Tercer prrafo se incorporan los tipos arts. 108 A
(Homicidio por condicin oficial del agente), 195
(Receptacin agravada) y 317-A (Marcaje o Reglaje) y se ha
ampliado pena en no menos de 2/3 del mximo legal.
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La habitualidad (3 delitos dentro de 5 aos). Plazo no se
considera para delitos graves (pena aumenta mximo legal).
Amplindose a los tipos arts.108-A, 195, 317-A y 322 CP.
Aplicable a las faltas C/persona y patrimonio (3 o ms faltas
dentro de 3 aos)
Efectos sobre pena abstracta. Aumento para todos los delitos 1/3
sobre pena mxima no para delitos agravados.
La habitualidad. Art. 46.C CP
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Circunstancias atenuantes cualificadas
La criminalidad se ha concentrado no slo en las capas de jvenes de
la poblacin sino en menores de edad que son utilizados en robo,
asesinatos por encargo o extorsiones.
Reduccin pena mas de 18 aos y menos de 21 y mayor de 65 aos
No aplica para integrantes de organizacin criminal y delitos
sealados en modificatoria
Art. 22 CP Responsabilidad restringida
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Art. 22 de la Ley 30077 Agravantes
especiales
El Juez aumenta pena hasta en una 1/3 por encima del
mximo legal fijado por el delito cometido, sin que en
ningn caso pueda exceder los 35 aos, en los siguientes
supuestos:a) Agente es lder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de
administracin, direccin y supervisinde la O. C.
b) Agente financiaO.C.
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c)Agenteesintegrante,es personavinculadao acta por
encargo de la O.C. Esfuncionario, servidor pblico, ha
abusadoo se havalidode sucargo,para cometer, facilitar oencubrir el delito.
d)Si el agentees persona vinculada o acta por encargo de
O.C. utiliza a menores de edad u otros inimputablespara
la comisin del delito.
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e)Agenteesintegrante,personavinculadao acta porencargode
laO.C.,atenta contra la integridad fsica o sicolgica de menores
de edadu otrosinimputables.
f)Agenteesintegrante,personavinculadao acta porencargode
la O.C., que utiliza a terceras personas valindose de su
conocimiento, profesin u oficio, o abusando de su posicin dedominio, cargo, vnculo familiar u otra relacin que le otorgue
confianza, poder o autoridad sobre ellas.
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g) Agente hace uso de armas de guerra para cometer los
delitos sealados
h)Agenteesintegrante,es personavinculadao acta por
encargo de la O.C. posee armas de guerra, material
explosivo o cualquier otro medio anlogo.
Art. 232. Estas circunstancias agravantes no son aplicables
cuando se encuentren ya previstas como tales por la ley
penal.
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Ley 30077
Art. 23. Consecuencias accesorias
1. Los delitos de Criminalidad organizada han sido cometidos en ejercicio de la
actividadde unapersona jurdicaovalindosede suestructura organizativa
parafavorecerlo, facilitarlo o encubrirlo, el Juez debe imponer (ver gravedad y
naturaleza de los hechos, la relevancia de la intervencin de la persona jurdica
en el delito y las caractersticas particulares de la O.C.) las consecuencias
accesorias (en forma alternativa o conjunta):
a) Multa por un monto no menor del doble ni mayor del triple del valor de la
transaccin realque se obtuvo como beneficio econmico por la comisin del
delito.
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b) Clausura definitiva de locales o establecimientos.
c) Suspensin de actividades por no ms de cinco aos.
d) Prohibicin de realizar actividades de la misma clase o
naturaleza por realizacin se cometi, favorecido o encubierto
el delito.
e) Cancelacin de licencias, Ds y otras autorizaciones
administrativas o municipales.
f) Disolucin de la persona jurdica.
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2. Simultneamente el Juez ordena a autoridad competente
que disponga, de ser el caso, la intervencin de la persona
jurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y
de los acreedores, hasta por 2 aos.
3. Para la aplicacin de las medidas previstas en el inc. 1 del
presente art, el Juez tiene en consideracin lo establecido en
el 105-A del Cdigo Penal.
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Rehabilitacin Art. 69 CP
Rehabilitacin D del condenado y obligacin del rgano
jurisdiccional declararla.
El dato de vencimiento de pena debe manejarse desde un sistema
de gestin automtico que informar al rgano jurisdiccional
para que realice la rehabilitacin, sin que medie reincidencia o
habitualidad.
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Prohibicin de comunicacin de antecedentes Art
69 CP
Rehabilitacin automtica, supone que el condenado ya ha
cumplido con la sancin que se le impuso por un delito.
La excepcin es cuando ese informe lo solicita el MP y los
rganos jurisdiccionales. Ejemplo: verificar si hay
reincidencia.
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Art. 170. Violacin sexual
Considera tipo base y agravado
Se agreg el inciso 6. Si la vctima tiene entre catorce y
menos de dieciocho aos de edad.
Retorna al supuesto de violacin sexual bajo violencia o
grave amenaza como se estableci por la ley N 28251.
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Ausencia de agravante cuando agresor sea padre o quien
tenga autoridad sobre la vctima, pues no diferencia entre
sujetos del entorno familiar y fuera de l.
Este supuesto se encuentran en el mismo nivel en el inciso 2,
sin establecer diferencias si es que se trata de menor de 14 a
18 y el agente tiene vnculo familiar con la vctima.
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El legislador recoge lo expuesto por la doctrina y la Corte
Suprema.
El adolescente puede disponer de su libertad
sexual?
S. Todo adolescente mayor de 14 y menor de 18puede decidir sobre su vida sexual, sin que
conlleve
a una responsabilidad de terceros.
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Artculo 186. Hurto agravado
Artculo 189. Robo agravado
Antes se utilizaba el trmino casa habitada.
Hoy es inmueble habitado. La modificatoria
alude al espacio fsico, al utilizar el trmino
inmueble, dejando de lado el decasa.
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Modalidad agravada hurto o robo recaiga sobreautopartes oaccesorios, siendo acertada la opcinde autopartes, pues dichos instrumentos resultannecesarios para la normal funcionalidad del mediode transporte.
Lo criticable es que se incluya el hurto o robo
de accesorios de vehculos, ya que estosmuchas veces tienen carcter decorativo o unafuncin distinta a su naturaleza.
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Artculo 194. Receptacin
Aument el mximo de la pena de 3 a 4 aos, no existe
justificacin el cambio cuantitativo.
Resulta desproporcional, que quien reciba un bien que
conoca proceda de un delito de hurto simple se le sancione
con una pena de 4 aos, y al autor de la sustraccin por 3
aos.
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Artculo 194. Receptacin agravada
Resulta desproporcional tambin sancionar hasta con una
pena de 6 aos a alguien que haya guardado un espejo
retrovisor o una radio que haba sido hurtada.
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Artculo 200. Extorsin
La construccin en el nivel bsico, no requiere personal
especializado, por lo quehay oportunidad para incorporar mano
de obra que es utilizada por grupos bajo la modalidad de
sindicatos.
Personas jurdicas herramientas para darle legalidad a la organizacin
formada generalmente por ex delincuentes; de tal formas que sean
disueltas como consecuencia accesoria.
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Se ha incorporado como sujeto pasivo de la extorsin al
propietario de la obra, al contratista de obras pblicas yprivadas de construccin civil.
Se agrava la pena (cadena perpetua), entre otros supuestos,cuando elagente se vale de menores de edad. Este es un
supuesto de autora mediata regulado expresamente en la
ley.
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Artculo 202. Usurpacin
Se agrega el inciso 4.
Se considera usurpacin ingreso clandestino al inmueble,
situacin que recoge una realidad social, en la que una
persona que tiene varios inmuebles y no se encuentra
posesionando en uno de ellos, puede ser vctima de despojo
de su propiedad.
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Se considera que los inc. 2 y 3 la violencia se hace sobre
las personas como sobre las cosas.
No es acertada por:
a. Desde un plano lgico en delitos contra el patrimonio,la violencia es sobre la integridad de la persona, no sobre
las cosas.
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b. De acuerdo a principios pro homine y pro libertatis, la
interpretacin debe procurar siempre una mejor proteccin
de los derechos fundamentales, descartando as las que
restrinjan o limiten su ejercicio; por lo que en lugar de optarpor ampliar la violencia sobre las cosas, se debe considerar
que esta solo alcanza a aquella dirigida sobre las personas.
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Artculo 204. Formas agravadas de usurpacin
Se incrementa la pena. No menor de 4 ni mayor de 8 aos y la pena deinhabilitacin.
Se incluyen nuevos supuestos. (inc. 4, 5, 6 y 7).
5. Afectando la libre circulacin en vas de comunicacin.
Agente usurpe un inmueble afectado el normal funcionamiento de las
vas de comunicacin. El acto de mera obstaculizacin sin el propsito
de asentamiento, est tipificado en el art. 283 (entorpecimiento de lavas de comunicacin).
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6. Colocando hitos, cercos perimtricos, cercos vivos, paneles
o anuncios
A diferencia de usurpar poralteracinde linderos,en este
supuesto se sanciona a quien demarca o establece limites al
terreno a travs de instrumentos fsicos (naturales o
artificiales).
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7. Abusando de su condicin o cargo de funcionario o servidor pblico.
Sanciona abuso de la funcin pblica del sujeto cualificado.
Sanciona con igual pena a quien realiza meros actos de participacin,
organiceactos de usurpacin a la propiedad pblica o privada, es decir al
coautorcuyo aporte relevante se presenta en la etapa preparatoria.
Y como autor a quien ayude a usurpar sin necesidad que el autor haya
empezado a ejecutar el hecho criminal.
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Art. 205. Daos
El motivo del aumento de pena es permitir que si hay
reincidencia, esto es, hasta seis aos, haya posibilidad de
aplicar en estos casos la medida cautelar de prisin
preventiva, es decir, en reincidencia garantizar que se pueda
cumplir con la prognosis de pena pues en este caso sera la
sancin mayor a cuatro aos.
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Artculo 317-A. Marcaje o reglaje
Se asemeja a la conspiracin para delinquir, basado en la
voluntad criminal del agente que interviene en esta conducta.
El marcaje forma parte de los actos preparatorios de un
futuro delito.La doctrina siempre seal que los actos preparatorios no
eran punibles, pero dado el contexto de inseguridad, ahora es
determinante para la realizacin del delito.
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El marcaje lo acerca al Derecho Penal del Enemigo porque
hay tres particularidades concretas:
Flexibilizacin de garantas.
Incremento de las penas o gravedad en la medida
Adelantamiento de la barrera de punibilidad.
Cancio Meli: La esencia del Derecho Penal del enemigo
es que constituye una reaccin de combate del
ordenamiento jurdico contra individuos especialmentepeligrosos.
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Lo que trae a preocupacin es la flexibilizacin de las
garantas.
Hay un marco de garantas mnimas que tienen que ser
respetadas, por lo que entendemos que cuando se combate
este tipo de delitos ms graves, se deben optimizar los
instrumentos para atacar la conducta delictiva, y limitar los
derechos fundamentales en funcin de la compejidad de
estas, lo que no significa un arrasamiento de los derechos de
los imputados.
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Aumenta la pena y se incorpora el delito de feminicidio y se
excluye el de lesiones al feto.
Regula que sea cometido por funcionario o servidor pblico y
aprovecha su cargo para la comisin del delito, vnculo laboral,
que tenga como intermediario a un menor de edad, que sea
cometido por una persona que labora en el sistema financiero y
abuse de su funcin, y cuando se acte en el marco de una
organizacin criminal.
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Crtica:
a.No es proporcional que se sancione con ms pena el acto
preparatorio que el delito de hurto simple.
b.El delito sanciona a quien brinda informacin a otro a fin
que se cometa el delito, entre otros el de extorsin. Debeentenderse que la informacin el autor no la obtuvo con
ocasin de su cargo u oficio, pues en caso haya ocurrido esto
ltimo, el tipo penal aplicable sera el del art. 200.
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Los verbos rectores son:
1. Acopio o entrega informacin
2. Realiza vigilancia o seguimiento.
3. Colabora en los actos precedentes
4. del delito.
L 30077
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Ley 30077Disposiciones Complementarias Modificatorias
En su Primera Disposicin se ha establecido:
La duplicidad en el plazo de prescripcin cometido por
funcionarios y servidores pblicos.
Se agrava la pena en delito de Secuestro, Favorecimiento a la
prostitucin, proxenetismo, Hurto agravado, robo agravado,
comercio clandestino por condiciones especiales del agente.
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Asimismo el delito de Asociacin Ilcita se agrava la pena cuando la asociacin
est destinada a cometer delitos regulados en los arts. 106, 108, 116, 152, 153,
162, 183-A, 186, 188, 189, 195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253,
254, 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279- D, 294-A, 294-B, 307-A, 307-B, 307-C,
307-D, 307-E, 310-A, 310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384,
387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer
prrafo y en la Seccin II del Captulo III del Ttulo XII del Libro Segundo del
Cdigo Penal; en los artculos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de
lucha eficaz contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minera
ilegal y crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, ysus respectivas normas modificatorias.
Del mismo modo cuando el integrante fuera el lder, jefe o dirigente de la
organizacin, y
Cuando el agente es quien financia la organizacin.
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Segunda Disposicin incorpora el art. 105-A CP sobre los criterios para la
determinacin de las consecuencias aplicables a las personas jurdicas, segn
corresponda:
1. Prevenir la continuidad de la utilizacin de la persona jurdica en actividades
delictivas.
2. La modalidad y la motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el
hecho punible.
3. La gravedad del hecho punible realizado.
4. La extensin del dao o peligro causado.
5. El beneficio econmico obtenido con el delito.
6. La reparacin espontnea de las consecuencias daosas del hecho punible.
7. La finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o establecimientos dela persona jurdica.
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MUCHAS GRACIAS
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