PRESENTACION

El Derecho necesita para materializarse de dos requisitos: el primero la

existencia de una norma de aplicación, y el segundo la presencia de una organización

estatal que implemente el cumplimiento de dicha norma. Sin los requisitos mencionados

la norma legal sería una simple declaración que estaría sujeta al libre albedrío de la

persona y su cumplimiento carecería de la coercitividad propia del Derecho Público.

En el presente tiempo encontramos que el Derecho Administrativo – al igual

que el resto del Derecho Público viene alcanzando una notable incidencia en la vida de

los particulares, en consecuencia la regulación de su aplicación no solo está rodeada de

garantías para los administrados, sino que estas son el reflejo del ordenamiento

constitucional de la nación.

Les doy pues la bienvenida al inicio de esta interesante asignatura cuya finalidad de

estudio está centrada en el procedimiento administrativo.

Sinceramente.

Juan de Dios Huanes Tovar

Profesor

PROCESO Y PROCEDIMIENTO

1. Visión global de la asignatura

El procedimiento administrativo no es más que la secuencia ordenada de actuaciones que se realizan dentro de la poliforme actividad del Estado con la finalidad de obtener un pronunciamiento legal dentro de las facultades de las que están investidas las diversas entidad públicas, así como entidad privadas premunidas de administración por delegación de facultades o por concesión, como ocurre en el caso de las empresas privadas administradoras de servicios públicos.

Desde este punto de vista, el procedimiento administrativo resulta de importancia sustancial para los administrados por cuanto las normas del Derecho administrativo necesitan de reglas procesales para poder materializarse en el mundo de la realidad, así es que nace el procedimiento administrativo.

Dentro del Estado democrático de derecho el procedimiento no solo es una simple secuencia de actuaciones de los administrados ante las entidades públicas, sino que se convierte en una garantía formal del ciudadano por cuanto la actividad procesal de la Administración debe desarollarse mediante un trámite pre establecido, igual con los mismos requisitos para todos los casos similares, además deben respetarse y tenerse en consideración durante su desarrollo los principios que orientan al procedimiento administrativo, lo cual convierte al procedimiento en una garantía formal, cuanto más si tiene por finalidad el ejercicio del derecho de petición con la obligación de obtener una respuesta por parte de la Administración, que es un derecho constitucional.

El procedimiento no solo es una garantía, sino que es un medio rápido y eficaz para la satisfacción del interés general mediante la adopción de medidas y decisiones necesarias por parte de los órganos gubernamentales o por las entidades privadas premunidas de competencia, para interpretar ese interés, las que a su vez se constituyen en parte del procedimiento y árbitro o director del mismo. Bien decía el profesor Edgard Bodenheimer que la Administración se convierte de esta manera en un medio de control social.

2. El procedimiento y el Derecho Administrativo

Dentro del Derecho administrativo la palabra proceso y procedimiento son sinónimos de una serie de actos encaminados a obtener un fin jurídico como lo es el de obtener un pronunciamiento fundamentado en derecho, la diferencia que existe entre ambos institutos es de que la palabra proceso se emplea para referirse al conjunto de actuaciones que se realizan ante la función judicial, mientras que la palabra procedimiento se emplea para referirse al conjunto de actuaciones que se realizan con la finalidad de obtener un pronunciamiento en derecho dentro de la poliforme actividad del Estado.

La palabra proceso en un término que deriva del latín “procesus” o “procedere”,

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y se usa para referirse al conjunto de fases sucesivas de un fenómeno que se producen dentro de un determinado periodo de tiempo. También se le identifica con a marcha hacia un fin o lugar determinado.

Dentro de la dogmática del Derecho procesal, tradicionalmente se denomina proceso tanto al expediente como al ordenamiento progresivo de actos relacionados entre sí regulados por la jurisdicción, para obtener una sentencia; esta tiene por finalidad resolver las pretensiones que las partes someten a consideración del Estado por medio del Derecho de acción, en tanto que la palabra procedimiento se empleaba para referirse a la forma como se desarrollan las etapas de un proceso, así como a la serie de pasos o actuaciones que se realizan dentro del proceso en orden cronológico, numérico y sucesivo. Por ejemplo se numera en folios (hojas). Se agrupa en "cuadernos": incidentes, recursos, medidas cautelares, Etc.

En la actualidad, existe casi uniformidad de criterios entre los tratadistas de Derecho de denominar proceso a las actuaciones que se realizan ante la función judicial, en tanto que la palabra procedimiento se ha reservado para identificar a la secuencia de actuaciones ordenadas que se desarrollan dentro de la actividad estatal, de tal modo que el proceso se identifica con el concepto de juicio, en tanto que el procedimiento se identifica con las actuaciones administrativas orientadas a la toma de decisiones dentro de la Administración. Esto quiere decir que dentro de la función judicial no solo habrán procesos sino también procedimientos, por ejemplo cuando se trata de dilucidar un tema relacionado a la propiedad o a la culpabilidad de las personas se hablará de un proceso , en tanto que cuando se trata del nombramiento de un Juez o de un auxiliar de justicia, la rotación de los mismos, las medidas disciplinarias que se les pueda aplicar, estaremos ante un procedimiento.

Que, es lo que distingue entonces al proceso del procedimiento? La distinción básica es que el proceso persigue hacer la justicia mediante la sentencia, en tanto que el procedimiento persigue actuar con justicia mediante la resolución administrativa, la otra diferencia es que el proceso corresponde al ámbito del Derecho procesal, en tanto que procedimiento corresponde al ámbito del Derecho administrativo.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de República de Costa Rica tiene un interesante procedente en la sentencia recaída en el expediente 2003-02559 en el recurso de amparo interpuesto por el ciudadano Marvin Gónzales Araya contra el Ministerio de Seguridad Pública, que bien puede condensar la relación que existe entre Derecho administrativo y procedimiento, cuando señala:

“Las administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades, competencias o atribuciones deben conocer y resolver en la sede administrativa o gubernativa previa, a través de un procedimiento, múltiples solicitudes de los administrados o usuarios de los servicios públicos a efecto de obtener un acto administrativo final, cuyo contenido psíquico pude ser volutivo, de juicio o de conocimiento. Ese acto administrativo conclusivo de un

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procedimiento administrativo puede otorgar o reconocer derechos subjetivos o intereses legítimos – situaciones jurídicas sustanciales (actos favorables) o bien suprimirlos, denegarlos o imponer obligaciones (actos de gravamen o ablatorios). Es lógico y sensato que no puede haber una justicia administrativa inmediata, puesto que, la administración pública y sus órganos requieren de un plazo prudencial para tramitar en forma adecuada la respectiva petición y dictar la resolución administrativa más acertada y apegada a la verdad real de los hechos que constituyen el motivo del acto final. Lo anterior significa que entre el pedimento inicial formulado por el administrado y su resolución final debe mediar un tiempo fisiológicamente necesario (vacatio o distantia temporis), impuesto por la observancia de los hechos fundamentales de aquel (debido proceso, defensam bilateralidad de la audiencia o contradictorio), y la mejor satisfacción posible de los intereses públicos. No debe perderse de perspectiva que el procedimiento administrativo se define como una conjunto de actos – delórgano administrativo director, decisor o del propio gestionante – concatenados y teleológicamente vinculados o unidos que precisan de tiempo para verificarse. Consecuentemente, la substanciación de las solicitudes formuladas por los administrados requiere de un tiempo necesario que garantice el respeto de los derechos fundamentales de estos, una ponderación adecuada de los elementos fácticos, jurídicos y de interés particular, de terceros y de los intereses públicos involucrados. Sin embargo, lo anterior no legitima a las administraciones públicas para que prolonguen indefinidamente el conocimiento y resolución de los asuntos que los administrados les han empeñado, puesto que, en tales supuestos los procedimientos se alargan patológicamente por causas exclusivamente imputables a éstas, siendo que los administrados no tienen el deber o la obligación de tolerar tales atrasos y dilaciones indebidas ”

3. Características del procedimiento administrativo

Hemos visto que el procedimiento es el nombre que se da al conjunto de actuaciones orientadas a lograr un fin; en el caso del procedimiento administrativo también hemos visto que esta es una actividad de carácter jurídico. El profesor Guido Zanobini decía que dentro del sistema jurídico – refiriéndose al sistema jurídico romano – canónico germánico – los actos justiciales son tres: La ley, la sentencia, y el acto administrativo.

La juridicidad del procedimiento administrativo surge de la Constitución y de norma legal, por cuanto es una garantía para para los administrados que supone que la actividad de la Administración debe de realizarse necesaria y obligatoriamente dentro de los causes determinatos por la ley. De otro lado las declaraciones que van a ser el resultado del procedimiento están relacionados intimamente con el Derecho público cuya finalidad cautelar está dirigida a los intereses de la colectividad. Por ejempo: ¿Cuàl es el fin protegido en el

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procedimiento para otorgar una licencia de construcción de una edificación privada? El fin será proteger la vida y la salud de las personas que harán de las instalaciones de la edificación, la norma legal será el Reglamento Nacional de Construcciones, el acto administrativo será la Licencia de Construcción, las medidas de protección estatal serán la supervisión, el control de la edificación, y las sanciones que van desde la multa, hasta la demolición de las estructuras o elementos que contravienen el Reglamento Nacional de Construcciones. Por todo ello sostenemos que una de lascaracterísticas del procedimiento es la juridicidad.

La segunda característica es la formalidad, no debe entenderse que se refiere a la formalidad de los escritos, sino a la formalidad de las actuaciones, en otras palabras se refiere a la actividad de la Administración, no a la actividad de los administrados, como por ejemplo el deber de notificar los actos administrativos con reglas bastante estrictas que permitan tener la seguridad de la recepción y constancia de la notificación, el deber de seguir la secuencia pre establecida, el deber de motivar las resoluciones con contenido denegatorio, entre otras obligaciones de la Administración.

Otra de las características del procedimiento es la legalidad. Esto significa que los procedimientos solo pueden establecerse mediante norma legal. El artículo 36 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 al referirse a la legalidad del procedimiento señala: “Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal, o de la decisión del titular de las entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobado por cada entidad”.

Otra mención a la legalidad como característica del procedimiento es la que encontramos el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, cuando señala que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Finalmente el artículo V del Título Preliminar al referirse a las fuentes del procedimiento administrativo señala que estas son:

– Las disposiciones constitucionales.– Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento

Jurídico Nacional.– Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalentes.– Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes

del Estado.– Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de

las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

– Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.– La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que

interpretan disposiciones administrativas.– Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o

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consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan procedentes administrativos, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en sede.

– Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen su labor, debidamente difundidas.

– Los principios generales del derecho administrativo.

4. Diferencias entre proceso y procedimiento

La noción tradicional ha dejado paso a la concepción moderna que distingue proceso de procedimiento identificando con el primer nombre a la actividad propia de la función judicial, en tanto que con el segundo se identifica a una actividad propia de la administración pública.

Ahora bien, no es una cuestión de nombres sino que se trata de institutos que tienen diferencias bien marcadas que bien valen señalar para evitar las confusiones del pasado.

Por ejemplo: El proceso es propio de la función judicial, el procedimiento es propio de la administración pública.

Todo proceso se inicia a solicitud de parte, el procedimiento puede iniciarse de oficio sin que sea necesaria la presencia de un administrado promoviendo la acción administrativa.

Los procesos requieren de la actuación probatoria, los procedimientos abrir el procedimiento a prueba para resolver los casos administrativos, es más existen procedimientos simplificados de aprobación automática que conforman al administrado sin la necesidad de un acto administrativo.

El proceso tiene reglas rígidas, procedimiento tiene reglas flexibles como el principio pro actione que permite las actuaciones favorables a la admisión de los escritos de los administrados.

El proceso es dirigido por un Juez, el procedimiento es dirigido por un instructor.

En el proceso el Juez es imparcial y hacer las veces de árbitro, en el procedimiento el instructor no solo es parte, sino que además es una súper parte por cuanto representa los intereses del Estado, dirige el procedimiento y es quien tiene capacidad para resolver el tema materia de la acción administrativa, lo cual sitúa al procedimiento como una actividad proclive a la arbitrariedad.

El proceso concluye con una sentencia, el procedimiento con un acto administrativo bajo la forma de resolución, conformación, o por silencio, que es una ficción jurídica.

Las sentencias deben de ser motivadas, los actos administrativos no requieren

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ser motivadas obligatoriamente cuando se expresan en conformaciones o cuando conceden los que solicita el administrado, pero requieren motivación en forma obligada solo cuando niegan la pretensión del administrado.

Las sentencias judiciales recaídas en los procesos tienen carácter ultractivo, es decir rigen desde la fecha de su emisión, los actos administrativos pueden tener vigencia anticipada, y cuando es favorable al administrado pueden surtir efectos desde la fecha en que se presentó la solicitud.

Al concluir el proceso la sentencia de última instancia constituye cosa juzgada, la misma que causa estado y no puede ser impugnada, salvo el caso de cosa juzgada fraudulenta, en el procedimiento la resolución de última instancia constituye cosa decidida, la misma que puede ser impugnada en la vía judicial.

5. El procedimiento administrativo interno y externo

Los procedimientos internos son los que se realizan a interior de las entidades y tienen la finalidad de orientar el funcionamiento de dichas entidades, son los que tradicionalmente se identifican con el nombre de actos de administración. En la dogmática tradicional estas actuaciones eran de carácter discrecional, sin embargo en la actualidad encontramos una regulacíón jurídica de dicha actividad en el artículo 7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444. Esta regulación establece que la finalidad de estos procedimientos es conseguir la eficiencia y la eficacia de los servicios públicos que brinda la Administración, y a los fines permanentes de las entidades. Esto desde luego se refiere a que los procedimientos internos deben orientarse a construir una administración eficaz y eficiente, pero dentro de los fines que establece la norma legal para las entidades. Debe entenderse que cuando se habla de los fines de las entidades se refiere a los fines permanentes, es decir a los fines que están establecidos dentro de la norma de creación de las entidades.

Otra de las características de los procedimientos internos es que deben realizarse dentro del ámbito de la competencia, entendiéndose por tal a la capacidad para actuar válidamente. Toda competencia es expresa, y está normada por la ley, no existen competencias presuntar o que puedan surgir de la interpretación extensiva de los funcionarios públicos, puesto que lo que no está atribuido como una capacidad legal sencillamente no puede hacerse.

Finalmente, la ley señala los procedimientos internos pueden inciarse mediante disposiciones verbales, sin embargo atendiendo al principio de escritoriedad que rige al procedimiento administrativo, la ley obliga al subalterno que actúa por orden verbal del superior, a expresar por escrito de inmediato que se está actuando por orden verbal de la persona que ha impartido la disposición.

Queda pues aclarado que los procedimientos internos son los que tienen la finalidad de poner el funcionamiento el aparato administrativo, y se materializa mediante directivas, órdenes, los memoranda, las circulares, en fin todas aquellas disposiciones que identificamos como fuente accesoria del Derecho administrativo, a la cual hemos hecho referencia en el curso de Derecho administrativo, y que además no persiguen la declaración de derechos sino la organización y el funcionamiento de la entidad.

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Los procedimientos externos, son los que tienen por finalidad exteriorizar la voluntad de los órganos de la Administración mediante las declaraciones que crean, extinguen o modifican derechos de naturaleza pública, y son los que están orientados a los administrados a declarar los derechos que les asisten, a solucionar sus peticiones, o a conformarlos con la atención de sus necesidades dentro del ámbito de la competencia de las entidades dotadas de administración. Estos procedimientos externos pueden ser procedimientos de distintas clases, como los procedimientos registrales, procedimientos sancionadores, procedimientos trilaterales, y cualquier procedimiento en los que tenga que existir una declaración de la entidad o del órgano competente hacia una persona al externo de la entidad.

Puede darse el caso que la persona se encuentre laborando dentro de la entidad, como es el caso de los procedimientos disciplinarios, sin embargo como quiera que no se trata de organizar el servicio, sino de sancionar una inconducta funcionarial, se tratará pues de un procedimiento externo por cuanto la resolución que se emita no solo es de carácter declarativa, sino que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas de Derecho público que son de aplicación individual para el servidor público sancionado.

6. Procedimientos constitutivos y de impugnación.

Se llaman procedimientos constitutivos a aquellos que tienen por finalidad el dictado o la emisión de un acto administrativo como el resultado del ejercicio del derecho de acción de los administrados. Este acto administrativo debe ser final y resolver el pedimento favorable o desfavorable del interesado, pues debemos recordar que el derecho de acción es un derecho de naturaleza residual cuyo ejercicio obliga a la Administración a emitir un pronunciamiento, obligatoria y necesariamente fundamentado en los casos en que exista la desestimación de lo solicitado, y sin obligación de motivar en el caso de ser procedente.

Los procedimientos constitutivos son los que tienen por finalidad pues crear, modificar o extinguir derechos de naturaleza pública, ya sea que estos sean favorables o desfavorables para los administrados, lo cual es indiferente para esta clasificación por cuanto obedece a la finalidad que persigue el procedimiento.

Los procedimientos de impugnación, a diferencia de los procedimientos constitutivos dejar sin efecto los actos de la Administración mediante la interposición de recursos administrativos como es el caso del recurso de reconsideración, apelación y revisión en los casos en que su interposición sea procedente.

La diferencia entre ambas clases de recursos es bastante clara: En los procedimientos constitutivos lo que se persigue es la creación, la modificación, o la extinción de un derecho de naturaleza pública vinculada con el interés del accionante o administrado, en tanto que los procedimientos impugnativos persiguen dejar sin efecto un acto administrativo que ha creado, modificado o extinguido un derecho de naturaleza pública. La diferencia es pues substancial en el primero caso no existe acto administrativo, en el segundo caso si existe

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acto administrativo.

Veamos un caso concreto que puede servirnos como ejemplo para comprender el presente tema: una persona x inicia un procedimiento administrativo para obtener una concesión administrativa para la explotación de un recurso forestal, lo cual se le otorga mediante un acto administrativo. En este caso estamos frente a un procedimiento constitutivo. Si una particular se apersona en ese procedimiento para cuestionar la legalidad de la concesión invocando intereses difusos como es el caso del cuidado ambiental, entonces estaremos frente al caso de un procedimiento impugnativo.

Ahora bien, usted se preguntará con justicia ¿Como o de que el impugnante se ha enterado de la existencia del acto administrativo que otorga la concesión? responderemos que se entera por el procedimiento administrativo, por cuanto al al iniciarse el procedimiento para la entrega de una concesión que pueda afectar a terceros o pueda comprometer sus derechos, las reglas procedimentales establecen la obligación de notificar a los posibles interesados o afectados del inicio del procedimiento para que puedan hacer valer sus derechos, y finalmente la resolución autorizativa se publicará en el diario oficial o notificará a los interesados que se hayan apersonado en el procedimiento. De allí la importancia de leer el diario oficial o el diario encargado de las publicaciones oficiales.

7. Momentos y fases del procedimiento administrativo

Dentro de los procedimientos administrativos es común que existan etapas, a estas etapas se las denomina fases. Las fases del procedimiento son cuatro:

a) Fase de iniciaciónb) Fase de ordenaciónc) Fase de instrucciónd) Fase de resolucióne) Fase de ejecución

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LA FASE DE INICIACIÓN

Los procedimientos de administrativos pueden iniciarse de dos maneras: De oficio o a instancia de parte. Son de oficio los procedimientos que se inician por el propio impulso de la Administración, estos pueden provenir del propio interés de las entidades responsables del procedimiento o por efecto de las denuncias que presenten los administrados. Los procedimientos de parte son los que inician los interesados en la decisión administrativa que son personas que están fuera de la entidad responsable del procedimiento, como puede ser un administrado u otra entidad pública con interés, en cuyo caso se despoja del derecho de imperio y se convierte en un simple administrado con las mismas obligaciones que tienen todas las personas que acuden a la Administración en cuanto al cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente establecidas, lo cual nos lleva al estudio de temas como el de la acción, el interés y otros vinculados con el inicio del procedimiento.

La acción administrativa:

La acción es un Derecho subjetivo cuya finalidad es la de permitir a una persona excitar válidamente la función administrativa del Estado con la finalidad de obtener un pronunciamiento o la satisfacción de un Derecho. En palabras del profesor Hugo Alsina, la acción es un «[...] derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica».

La palabra acción tiene su origen en el término latino “actio” que significa ejercer, realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. El derecho de acción es un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente autónomo e instrumental.

La acción es un derecho subjetivo por que se expresa como un poder abstracto que tienen todos los sujetos de derecho, es inherente a su personalidad, a su capacidad de ejercicio, y puede enfocarse desde dos ámbitos diferentes:

a) De un lado, el del administrado que le permite acudir ante la administración pública, para presentar solicitudes de todo tipo, recursos, formular oposiciones, o simples informes.

b) De otro lado, el que corresponde a la administración, expresada por medio de los órganos administrativos que pueden de oficio iniciar procedimientos dentro de la amplia expresión de las actividades públicas.

De otro lado, la acción es un derecho autónomo porque no requiere de la

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presencia de otros institutos para su materialización, y de este derivan institutos propios como son la pretensión, los escritos, las pruebas, Etc. es un instituto de naturaleza instrumental porque se usa como una herramienta mediante la cual se hacen valer los derechos.

El derecho de acción es independiente de aquello que se pretende reclamar o de aquello que se quiere defender, y no está condicionado a la existencia de un derecho sustancial. En efecto, el derecho de acción subsiste incólume aun cuando quien se crea agraviado no lo ejercite; y por otra parte, su ejercicio no está condicionado a la existencia real de un agravio, pues lo posee hasta quien no esté asistido de razón y por ello se vea vencido en el procedimiento que ha iniciado.

El profesor COUTURE define a la acción como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. Aplicado este concepto al Derecho administrativo puede definirse como el poder jurídico que tienen los administrados para solicitar la satisfacción de pretensiones ante la Administración Pública, pero también debe de entenderse como la posibilidad de la administración para promover de oficio actuaciones destinadas a materializar sus fines institucionales, como ocurre en el caso de las acciones de control, o los procedimientos por denuncias.

Teorías sobre la acción

1. Teoría clásica o monista( Garconnet y Savigny )

Esta teoría identifica el derecho de acción con el derecho sustancial mismo, en consecuencia ésta teoría integra en su concepto lo que es acción con lo que es el derecho.

Para los cultores de esta teoría, la acción viene a ser un elemento del derecho sustancial, y relacionan la idea de la acción con la idea de la lesión o el daño que pueda producirse a un derecho sustancial de las personas, de este modo resulta que la acción no es mas que una reacción legítima contra la lesión de un bien jurídico protegido, dentro del marco de la ley.

2. Teoría de la autonomía de la acción (Bemhard Windscheid, Theodor Müther)

Para esta teoría la acción se conceptúa como un derecho autónomo concreto. El profesor José Avilez ha señalado que esta teoría tiene su origen en la polémica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Müther, y señala que

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el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios romanísticos publicó en el año de 1856 su obra in titulada "La actio del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", en este trabajo el eminente jurista alemán señala que mientras que en Roma la acción era el derecho, en Alemania, para la época en que se publico la obra, el derecho era primero que la acción, pero además, esa “actio” romana era una “anspruch” o pretensión material, concebida como el reclamo de la prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso; por su parte Windscheid, sostenía que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial, producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en forma espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo que la pretensión material, se convertía en acción.

Del modo expuesto es que Windscheid descubriò el derecho de pretensión material, la cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación debida, era el equivalente a la “actio” romana.

Por lo expuesto, para los exponentes de esta teoría, toda violación o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo había ocasionado, y la finalidad de la acción se manifiesta como pretensión de obtener el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación incumplida.

Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", y mediante esta obra pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid.

El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del Derecho civil, pasando a formar parte del Derecho procesal, concebido como un Derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica (rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la “actio” romana no era algo equiparable a la “anspruch”, por el contrario la “actio” en el Derecho romano era el derecho de los ciudadanos de poder obtener una fórmula de manos del pretor o del magistrado.

La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario, ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública,

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como lo son:

- El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal

- El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación.

Es desde este último punto de vista que podemos conceptuar al derecho de acción no solo como una prerrogativa del administrado, sino también como una prerrogativa de la Administración. Ahora bien, sería pertinente formularnos una pregunta inocente ¿Es necesaria la presencia de una lesión para justificar la titularidad de la acción?... Particularmente considero que no, porque basta la existencia de interés legítimo para que este derecho pueda materializarse, sin que exista una lesión, puesto que cuando se actúa en el cumplimiento de una actividad funcionarial, se hace con la finalidad de dar cumplimiento a normas de naturaleza pública, y la finalidad es la de evitar la lesión, pues en caso contrario no tendría sentido exigir el examen de conducir a quien pretende manejar un vehículo motorizado, pues según la teoría mencionada solo actuaría la Administración cuando el conductor ha lesionado la vida, el cuerpo o la salud, y no antes de producir el agravio. Recordemos que la Administración – como bien señala el profesor Bodenheimer – es un eficiente medio de control social, en consecuencia no debe esperarse que se produzca una lesión para ejercitar el derecho de acción, sino que este es independiente del daño efectivo, ya que puede ejercitarse la acción en prevención del daño posible, y aún en la ausencia de daño, cuando se trata de acciones o actividades de carácter ornamental, siempre que exista un interés de naturaleza pública y que dicha acción se encuadre dentro de los fines de la entidad.

3. Teoría de la acción como facultad o poder( Kóhler, Nicoló Coviello y Eduardo J. Couture )

Para esta teoría la acción es un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar de la Administración su poder de declarar un derecho.

Kóhler señala que la persona se encuentra investida de la facultad repromover la acción y que esta facultad es una emanación de su personalidad de tal manera que la acción es un poder o una facultad de pedir, fundado en el derecho de la libertad.

Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber:

a) El sentido material, según la cual la acción es la facultad de invocar la

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autoridad del Estado para la defensa del derecho

b) El sentido formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de éste.

Por su parte, el profesor Couture señala que la acción es un poder jurídico, el cual se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.

Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya que si bien la acción es ejercida por un particular, es mediante su activación que se pone en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composición de los conflictos para vivir en armonía, paz social y seguridad; Igualmente es de carácter autónomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino también de la pretensión, ello a propósito de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene la faculta de acudir a los órganos jurisdiccionales o de la Administración, para que considere su pretensión, indistintamente de la razón o sin razón del accionante, por lo que la acción vive y actúa con prescindencia del derecho que se pretende proteger o declarar mediante el proceso o mediante el procedimiento administrativo.

Características de la acción

1. La acción es un derecho subjetivo de carácter obligacional.- La potestad del accionante se concreta en la facultad de solicitar al Estado la prestación de la actividad jurisdiccional o una declaración, o tal vez una conformación o la realización de una actividad que es de competencia de la jurisdicción administrativa, y el ejercicio de la acción obliga a la Administración a tener que emitir un declaración, otorgar una prestación, brindar una conformación, o realizar una actividad de naturaleza pública mediante el procedimiento administrativo.

2. La acción es de carácter público.- Es público en el sentido que la finalidad que se persigue es la satisfacción del interés general sobre el particular, mediante la conformación de intereses, y la solución de conflictos entre particulares, y entre los particulares y el Estado.

3. La acción es autónoma.- La acción va dirigida a que nazca o se inicie el procedimiento administrativo, pero es independiente del derecho que se busca tutelar o de aquello que se persigue, en otras palabras, la acción nos permite acudir ante la Administración para presentar solicitudes, peticiones, reclamos, posiciones, presentar alegatos, ofrecer pruebas,

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presentar recursos, pero es independiente del resultado que se pueda obtener, aún cuando existe la olbigación de obtener una respuesta, esta no tiene que ser obligatoriamente positiva o esta de acuerdo con lo que se pretende al hacer uso de la acción.

4. La acción tiene por objeto que se realice el procedimiento.- La acción busca que la Administración promueva su capacidad de declaración o de decisión mediante un procedimiento, porque sin él no es posible la existencia de un acto administrativo lícito.

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LA ACCIÓN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

En el sistema legal peruano encontramos que la acción como derecho subjetivo está regulada por le Ley N° 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, y para los efectos de este dispositivo la acción puede promoverse de oficio por el órgano administrativo competente, o a instancia del administrado, salvo que por disposición legal o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio a instancia del interesado, en cuyo caso, el derecho de accionar se convierte en exclusivo y en excluyente.

Como quiera que la acción se manifiesta en pretensiones, y estas se materializan mediante los escritos, los recursos, y los alegatos, así como también en las órdenes internas de los órganos superiores para iniciar un procedimiento de oficio. Se requiere la existencia de un interés, y para que el interés justifique la acción del administrado y aún de la propia Administración cuando esta actúa de oficio se requiere que el interés sea:

1. LEGÍTIMO.- Eso es que aquello que se pretende esté comprendido dentro de la competencia del órgano administrativo ante el cual se acude, o que el órgano que actúa de oficio lo haga premunido de facultades legales para hacerlo. Igualmente la legitimidad se expresa en que el administrado este premunido de la capacidad para obrar o actuar válidamente en un procedimiento administrativo.

2. PERSONAL.- Este requisito se manifiesta en que las actuaciones debe hacerla el propio administrado que se ve afecto en un derecho o en su defecto una persona en representación de aquel, premunido lógicamente de los respectivos poderes.

3. ACTUAL.- Se refiere a que el derecho debe ser vigente, en otras palabras

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que no haya prescrito el derecho.

4. PROBADO.- Toda pretensión al ser legítima y de carácter público necesita ser demostrada.

De otro lado el interés puede clasificarse de varias maneras:

a) Atendiendo al titular de la acción.- Puede ser interés particular cuando comprende solo al administrado o a un grupo de administrados ejemplo cuando solicitados una certificación o constancia, por otra parte puede ser interés general, cuando se tratan de intereses difusos o intereses de toda la colectividad, por ejemplo cuando se trata de establecer una fabrica que puede contaminar al ambiente. La Ley del Procedimiento Administrativo General señala que este interés particular puede emplearse para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener una declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho o ejercer una facultad o formular una legítima oposición.

b) Atendiendo al contenido de la acción.- Puede ser interés material cuando la finalidad que se persigue con el procedimiento administrativo puede expresarse en dinero, y puede ser moral cuando no es apreciable en valor monetario.

El derecho de acción tiene varias manifestaciones dentro del procedimiento administrativo, y se puede expresar de las siguientes maneras:

- Derecho de formular denuncias.

- Derecho de petición administrativa.

- Facultad de contradicción administrativa.

- Facultad de solicitar información.

- Facultad de solicitad consultas

- Facultad de formular peticiones graciables

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La petición administrativa

Es la solicitud verbal o escrita que se presenta ante la Administración con el fin de requerir su intervención en un asunto concreto. Este derecho trae implícita el derecho de recibir una respuesta dentro del plazo de ley, en caso contrario el ordenamiento jurídico de la nación habilita al administrado la presunción de negación de la petición mediante una ficción jurídica denominada el silencio administrativo negativo, salvo los supuestos de la Ley Nº 29060 sobre silencio administrativo positivo.

Históricamente se ha conocido el derecho de petición, como aquel derecho que autoriza a los ciudadanos de un determinado país para dirigirse a los poderes públicos solicitando gracia, reparación de agravios o adopción de medidas que satisfagan el interés del peticionario o los intereses generales

El derecho de petición es un derecho fundamental que hace parte de los derechos inherentes a la persona humana. El derecho de petición y la debida respuesta han sido consagrados como una garantía explícita en casi todas las Constituciones. Su punto de partida es la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, la cual dispone que "el Congreso no hará una Ley por la que (...) se limite el Derecho del Pueblo (...) a pedir al Gobierno la reparación de sus agravios". En el Perú existe el derecho de petición desde tiempo muy remoto, sus antecedentes los encontramos en la Constitución de 1812, sin embargo no existía el derecho a la respuesta, el mismo que fue introducido por primera vez en la Constitución de Haya de la Torre o Constitución de 1979.

Sobre la falta de respuesta oportuna la Corte Constitucional de Colombia tiene un ilustrativo precedente cuando señala que:“La omisión o el silencio de la administración en relación con las demandas de los ciudadanos, son manifestaciones de autoritarismo tan graves como la arbitrariedad en la toma de decisiones. Los esfuerzos de la Constitución por construir una sociedad mas justa y democrática necesitan ser secundados, y de manera esencial, por el cumplimiento de la obligación de los funcionarios públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes de los particulares”.

Expediente No. D-5480 Concepto No. 3740

Informe del Procurador

En la actualidad el derecho de petición es un derecho casi uniforme en toda América latina,

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Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 1042-2002-AA/TC - Trabajadores contra la Municipalidad Distrital del Rimac ) considera que la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444 - desarrolla los alcances del Inciso 20 del Artículo 2 de la Constitución, mediante una entidad y representación jurídica que en el contenido y extensión difieren grandemente con la matriz original. En dicho instrumento legal se pueden encontrar hasta cinco ámbitos de operatividad del derecho de petición.

PRIMERO: La petición gracial referida a la obtención de un decisión administrativa como consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración.

SEGUNDO: La petición subjetiva orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho.

TERCERO: La petición cívica, que la ejerce un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y promoción del bien común y del interés público .

CUARTO: La petición informativa, referida a obtener documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida.

QUINTO: La petición consultiva, cuyo objeto es obtener un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta, puntual y específica.

Límites del derecho de petición

Resulta oportuno resaltar que el derecho de petición no es un derecho absoluto, por tanto, su ejercicio tiene diversas limitaciones entre las cuales encontramos las siguientes.

La petición debe estar correspondida por el interés personal de quien solicita, pudiendo ser realizada por un representante debidamente autorizado. También pueden incoarse derechos e intereses colectivos o difusos.

El contenido de la petición debe corresponder a la esfera oficial de competencia del ente involucrado o ante el cual se ha incoado dicho requerimiento, pues supone que la autoridad a quien se dirige tenga plena facultad para acordar, negar o resolver lo solicitado.

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La forma de la petición no debe quebrantar el orden público, las buenas costumbres, la honorabilidad o respeto debido a los funcionarios o autoridades a quienes se dirige.

En términos generales, los secretos de Estado, los secretos referidos a la seguridad y defensa de la nación (de naturaleza política), y los documentos que, conforme a la Ley, son de naturaleza privada, no están cubiertos por el derecho de petición.

Facultad de contradicción administrativa

Podemos afirmar que el derecho de contradicción es el derecho de acción en negativo por que se trata de una facultad que se otorga al emplazado para ejercitar su defensa.

El derecho de contradicción es aquel que pertenece a todo sujeto, bien sea persona natural o jurídica, por el simple hecho de ser accionado o demandado, o bien por el hecho de ser imputado o sindicato por la comisión de un hecho contrario a la normatividad vigente, mediante el cual, se defiende de las pretensiones o imputaciones. Este derecho es una emanación del derecho constitucional de la defensa que debe rige al procedimiento administrativo.

De esta manera, el derecho de contradicción al igual que el derecho de acción, se fundamenta en un interés general, dado que no mira en específico la defensa del demandado o imputado, sino el interés público del respeto a los principios constitucionales de no poder ser sancionado o recortado en sus derechos sin antes ser oído y sin haberle proporcionado los medios idóneos para su defensa, en el plano de igualdad de oportunidades y derechos.

Objeto del derecho de contradicción

La contradicción no persigue una tutela concreta o sea una resolución favorable a la parte que emplazada sino la emisión de una resolución justa y legal.

De otro lado persigue la oportunidad de ser oído en el procedimiento administrativo para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas (acción en sentido negativo).

Finalidad del derecho de contradicción

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En cuanto al fin, persigue por una parte la satisfacción del interés público en la justicia administrativa, que no pretende administrar justicia a partir de los actos administrativos, sino únicamente actuar con justicia; y por la otra parte persigue la tutela del derecho constitucional de la defensa y libertad individual.

Derechos que surgen de la contradicción

Del derecho de contradicción surgen diversos derechos para los administrados, y pueden adoptar varias posiciones con respecto el procedimiento y estas pueden ser::

Posición pasiva: El demandado se limita a recibir la citación, " notificación o intimación y espera el resultado del proceso sin tomar ninguna defensa.

Formulación de la oposición: Aquella que ejerce el administrado con el objeto de dejar sin efecto la pretensión del accionante, se expresa mediante la contradicción las pretensiones en que se fundamenta la parte contraria o el propio Estado representado en el órgano que promueve el procedimiento de oficio;

Allanamiento: Se produce cuando el administrado acepta toda la pretensión del accionante, tanto en los hechos como en el derecho invocado.

Facultad de solicitar información.

Se formula a las autoridades, para que éstas den a conocer cómo han actuado en un caso concreto.

En la sentencia recaída en el Exp. N.° 1707-2002- HD/TC, el Tribunal Constitucional señaló que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho subjetivo de carácter individual en virtud del cual se garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que las que se han previsto como constitucionalmente legítimas. Mediante dicho derecho, desde luego, no sólo se garantiza dicha esfera subjetiva, sino también se posibilita que puedan ejercerse otros derechos fundamentales, como la libertad de investigación científica, la libertad de opinión o expresión, etc., que requieren de aquél, pues, en ciertas ocasiones, el derecho de acceso a la información pública se presenta también como un presupuesto o medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales. En este sentido, el derecho de acceso a la información pública, además de ser un derecho subjetivo, es

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también un derecho relacional.

En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene también una dimensión colectiva, vinculada a las exigencias mínimas que se desprenden del principio democrático, mediante el cual se garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna que posibilite la formación libre y racional de la opinión pública, presupuesto de una sociedad democrática, basada en el pluralismo. Así, la información sobre la manera como se maneja la res pública, termina convirtiéndose en un auténtico bien de dominio público o colectivo, que tiene que estar al alcance de cualquier individuo, a fin de que los principios de publicidad y transparencia, en los cuales se sustenta el régimen republicano de gobierno, puedan alcanzar toda su efectividad. De ahí que este Tribunal haya señalado que la publicidad en la actuación de los poderes públicos debe necesariamente entenderse a modo de regla general, en tanto que el secreto o lo oculto es la excepción en los casos constitucionalmente tolerados.

Debido a las trascendentales funciones que el derecho de acceso a la información pública está llamado a cumplir en la consolidación del Estado democrático de derecho, este Tribunal ha señalado que se trata de una “libertad preferida”. Tras de esa condición del derecho de acceso a la información, evidentemente, no existe una afirmación en el sentido de que en el seno de la Constitución exista un orden jerárquico entre los derechos fundamentales, de manera que una colisión de éste con otros derechos pueda resolverse, en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condición de “libertad preferida”. Todos los derechos constitucionales tienen formalmente la misma jerarquía, de modo que en supuestos de colisión entre ellos, la solución del problema no puede consistir en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica.

Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no sólo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad. Tal presunción de inconstitucionalidad impone al Estado, y a sus órganos, la obligación de probar que existe, detrás de la reserva o el secreto de la información pública solicitada, un apremiante interés público por mantener (inversión de la carga de prueba) y, a su vez, la de justificar razonablemente que sólo manteniendo tal reserva se puede servir efectivamente al interés constitucional que la justifica. Con la consecuencia de que si el Estado no lo hace satisfactoriamente, debe hacerse efectiva la presunción de inconstitucionalidad sobre la norma o acto que restrinja el pleno ejercicio del derecho de acceso a la información pública

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Facultad de solicitar consultas

Son solicitudes no contenciosas que se presentan a las autoridades, para que manifiesten su parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones y competencias. Las consultas pueden hacerse oralmente o por escrito. Cuando las consultas se presentar verbalmente tiene el carácter de ilustrativo, en tanto que cuando las consultas se efectúan por escrito tiene carácter vinculante.

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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Finalidad clásica del procedimiento administrativo

La finalidad clásica del procedimiento administrativo se limita a perseguir por un lado la juricidad y por otro la legalidad tanto al procedimiento como al resultado de este, que es el acto administrativo.

La legalidad se limitaba a la sustentación de las actuaciones de la Administración conforme a las disposiciones legales vigentes, en algunos casos integrando el derecho vigente al momento de resolver los temas sometidos a la competencia de la Administración Pública. La juricidad se expresaba en el contenido del acto administrativo y perseguía que este no solo fuera lícito, sino también posible.

El formalismo fue la característica fundamental del procedimiento administrativo tradicional, lo cual queda evidenciado de la simple lectura del D.S. 006-67-SC: Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, por ejemplo se requería a los administrados la presentación de solicitudes en papel sellado que era vendido por el Banco de la Nación, y cuando el valor de dicho papel subía de precio, había que comprar sellos fiscales para pegar en cada foja con la finalidad de habilitar el papel para poder formular las peticiones; además, las exigencias eran rígidas como la de presentar copias certificadas por notario, y la inflexibilidad del procedimiento que no admitía el error de calificación en los recursos que pudieran interponer los administrados contra los actos administrativos, el procedimiento se resolvía en el plazo de seis meses, y no existía el silencio administrativo positivo, finalmente no existía una definición de que es lo que entendía por acto administrativo, eran admisibles únicamente como medios de prueba los instrumentos públicos y privados, así como las actuaciones periciales, y solo se hacía referencia a las resoluciones administrativas como manifestaciones de la voluntad de la Administración.

Sin embargo, la doctrina imperante dentro de la Administración clásica fue la del contencioso administrativo que consistía en sustentar que la libertad de la Administración para actuar bajo su libre albedrío y sano juicio en las cuestiones no reguladas en forma expresa por la ley, y dejar que la función judicial sea la que corrija dichas actuaciones mediante un proceso judicial,

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esto debido a que con el D.S. 006-67-SC que regulaba el procedimiento administrativo eran solo tres los principios que orientaban al procedimiento administrativo: Simplicidad, celeridad y eficacia.

Es oportuno resaltar que el procedimiento administrativo en su finalidad clásica siempre fue visto desde la óptica del Estado, es decir de todo aquello que le conviene a la Administración Pública, y es que reflejaba la tendencia española de 1958 que reprodujo el D.S. 006-67-SC. También debemos señalar que el marco normativo en el que se promulgó el D. S. 006-67-SC fue la Constitución Política de 1933, cuya visión giraba en torno al Estado, y no en torno a la persona humana.

2. Nueva finalidad del procedimiento administrativo

La tendencia ordena excluye la visión formalista del procedimiento administrativo. La nueva concepción ve al procedimiento desde la óptica del administrado y no desde la óptica de la Administración, lo cual expresa el rol que debe cumplir el Estado por medio de sus manifestaciones visibles que son gobierno y la Administración.

Se ha llegado a sostener, como bien lo expresa el profesor Edgard Bodenheimer que la Administración puede convertirse en un eficiente medio de control social, y de hecho lo es bajo la inspiración de las nuevas tendencias que inspiran al Derecho administrativo, pues no solo se persigue obtener mejores decisiones administrativas sino que además se ha convertido al procedimiento en una garantía formal, en el sentido estricto de la palabra como bien señala el profesor García de Enterría.

Dentro del Estado democrático de derecho, las actuaciones de la Administración frente al ciudadano se desarrollan dentro de un círculo de garantías y estas se expresan no solo en la legalidad del procedimiento, sino también en la posibilidad de que tanto este como el resultado del mismo puedan ser revisados en sede judicial situando tanto al administrado como al Estado en igualdad de condiciones. También se espera que las actuaciones de la Administración se rijan por el principio de la flexibilidad y el principio pro actione: Por el primero se rompe con la rigidez del procedimiento y por el segundo se persigue una actuación favorable a la admisión a trámite de las solicitudes y medios impugnativos de los administrados. Un ejemplo de ello es la ausencia de etapas procedimentales dentro del procedimiento administrativo, la aparición de los

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procedimiento de aprobación automática, el silencio administrativo positivo, la eliminación de las exigencias y trámites costosos, la predictividad del resultado del procedimiento, pero además la presencia de diversos principios claramente enunciados que orientan al procedimiento administrativo.

Desde este punto de vista, el procedimiento constituye una garantía para los derechos del administrado, no solo por medio de decisiones rápidas y orientadas a satisfacer el interés general, sino que además el hecho de haber introducido la participación de la colectividad cuando deban adoptarse decisiones que tengan repercusión sobre ella permite que los fines del Estado puedan materializarse dentro de un ambiente de paz social.

3. Evolución legislativa del procedimiento administrativo

La tendencia moderna dentro del procedimiento administrativo surge con la necesidad de modernizar al Estado, y es a partir de la Constitución de 1979 que se inicia el proceso del nuevo enfoque y modernización del Estado, pues de la visión tradicional del Estado democrático se pasó a la visión del Estado social.

El dispositivo que regulaba el procedimiento administrativo hasta la Constitución de 1979 fue el D.S. 006-67-SC: Reglamento de Normas Generales del Procedimientos Administrativos vigente desde 1967, y que estaba inspirada en la ley española de 1958 promulgada bajo el régimen fascista de Francisco Franco.

El D.S. 006-67-SC reflejaba las ideas contenidas en la Constitución de 1933, que fue la más tiempo duró en el Perú, pero como bien señalaba el profesor Pedro Planas Silva, fue la que menos vigencia tuvo, no solo por la continua sucesión de gobiernos autocráticos que hubieron entre 1933 hasta 1979, sino porque parte de ella - como lo era el tema de la descentralización expresada en las Juntas Departamentales de Desarrollo – nunca se implementó.

Con el advenimiento de la Constitución de 1979 se establece no solo un nuevo enfoque del Estado, sino que además de introduce el silencio administrativo positivo y la obligación del Estado – expresada en la Administración Pública – de dar una

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respuesta por escrito a las peticiones de los administrados, pues hasta ese entonces solo existía el derecho de las personas a formular peticiones – cuyos antecedentes los encontramos en la Constitución de Cadiz del 19 de marzo de 1812, más conocida como la “Constitución gaditana” o “La Pepa” por haberse promulgado el día 19 de marzo que es el día de San José – pero no existía el derecho de las personas a obtener una respuesta por parte de la Administración, pues la tendencia moderna considera a la falta de pronunciamiento como una manifestación de autoritarismo por parte de la Administración.

En mayo de 1989 se promulgó la Ley Nº 25035: Ley de Simplificación Administrativa que introdujo en el ordenamiento legal peruano la presunción de veracidad, la eliminación de las exigencias y formalidades costosas (certificaciones notariales, introducción de uso de fadatarios gratuitos, eliminación del uso del papel sellado, Etc.), la desconcentración de los procedimientos decisorios, y la participación de los ciudadanos en el con rol de la prestación de los servicios públicos.

En noviembre de 1991 se promulgó el Decreto Legislativo Nº 757: Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Pública en el que se establece que el costo de las tasas administrativas no deben exceder el costo del servicio, se eliminan las restricciones administrativas para la inversión, se establece la obligación de las entidades públicas de publicar un Texto Único de Procedimientos Administrativos que contenga la descripción, requisitos y costos de los procedimientos administrativos, se establecen que son procedimientos de aprobación automática aquellos que cuenten con la presentación de todos los requisitos establecidos en el TUPA. El artículo 26 establece el silencio administrativo negativo por falta de pronunciamiento de la entidad, y con relación a los convenios de estabilidad jurídica señala que estos se aplican de conformidad con las disposiciones del artículo 1357 del Código Civil.

El 30 de diciembre de 1992 se publicó el Decreto Ley Nº 26111: Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y elevó a rango de ley el antiguo D.S. 006-67-SC: Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, sin embargo introdujo algunas reformas como la modificación al régimen de los medios impugnativos (recursos), la nulidad de oficio en sede administrativa, el procedimiento delesividad, y la modificación a los plazos de los diversos procedimientos.

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El 11 de abril de 2001 se publicó la Ley Nº 27444: Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos que fué redactada por un selecto grupo de juristas expertos en temas administrativos y como peculariadades introduce un título preliminar que contiene una descripción de los 17 principios que rigen al procedimiento administrativo, establece una nueva regulación jurídica para el acto administrativo y la normatividad que en dicho cuerpo se desarrolla corresponde a la óptica del administrado. Se incorporan las normas que se emitieron anteriormente y se mejora el procedimiento, introduciendo un régimen especial para el procedimiento sancionador y otro para el procedimiento trilateral.

El 07 de julio de 2007 se publica la Ley Nº 29060: Ley del Silencio Administrativo, estableciendo que existe silencio administrativo positivo en los siguientes supuestos:

a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de un derecho pre existente o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización del Estado.

b) En los recursos destinados a cuestiona la desestimación de una solicitud o acto anterior.

c) En los procedimientos en los cuales la decisión final no pueda repercutir directamente en los administrados, es decir cuando no se limiten o afecten derechos de terceros o no se perjudiquen sus intereses legítimos.

Este dispositivo establece que no procede el silencio se considera negativo cuando se afecta el interés público, en los procedimentos registrales, en los procedimientos tributarios, o cuando se trate de transferencia de facultades de la Administración.

Igualmente no procede el silencio positivo cuando se afecta la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional, el patrimonio cultural de la nación , en los procedimentos trilaterales, en las obligaciones de dar y de hacer a cargo del Estado, y en los casos de autorizarse el funcionamiento de casinos de jugo y tragamonedas.

El 24 de junio de 2008 se promulgó el Decreto Legislativo Nº 1029 que modifió diversos artículos de la Ley Nº 27444: Ley del

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Procedimiento Administrativo General entre ellos el régimen de la notificación personal.

4. Clases de procedimiento administrativo

Los procedimientos administrativos pueden clasificarse de diversas formas: 4.1 Atendiendo a su forma de impulso los procedimientos pueden ser:

- Procedimientos de oficio, son los que promueve la administración por disposición de un órgano premunido de facultades para hacerlo, esto es dentro del ámbito de las facultades sometidas a su competencia.

- Procedimientos de parte, son los que solo pueden impulsarse cuando existe un administrado ajeno a la administración con capacidad para incoar el trámite administrativo.

- Procedimientos mixtos, son aquellos que pueden ser promovidos tanto de oficio como a instancia de parte.

4.2 Atendiendo al fin que persiguen los procedimientos pueden ser:

- Procedimientos sensu stricto, son los que tienes por finalidad de declarar los derechos de los administrados.

- Procedimientos técnicos o de gestión, son los que tienen por finalidad materializar las funciones propias de las entidades de la administración pública: confeccionar leyes, obras públicas, compra de bienes y servicios, Etc.

- Procedimientos de control, son los que tiene por finalidad efectuar las acciones de control.

- Procedimientos disciplinarios, son los que persiguen la investigación y posible sanción a los servidores públicos por actos derivados del ejercicio de la función pública.

- Procedimientos sancionadores, son los que persiguen la investigación y posible sanción a los administrados por contravención de los dispositivos legales en materia administrativa: imposición de multas, demoliciones, clausura de locales, Etc.

- Procedimientos de Ejecución, son los que persiguen materializar las disposiciones contenidas en los actos administrativos, y están referidos al denominado procedimiento coactivo.

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4.3 Atendiendo a la forma de aprobación:

- Procedimiento de aprobación automática, son los que se aprueban con la sola presentación de los documentos exigidos por la administración para este fin. No requieren pronunciamiento expreso de la administración.

- Procedimientos de evaluación previa, son los que requieren pronunciamiento expreso de la administración, la ausencia de procedimiento supone la denegación de la solicitud por silencio administrativo negativo.

4. Mecanismos de simplificación administrativa.

La Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 ha establecido diversos mecanismos de simplificación administrativo a partir de la recopilación de la legislación administrativa emitida desde la vigencia de la Ley Nº 25035: Ley de Modernización del Estado. Ente los mecanismos de simplificación más importantes podemos mencionar los siguientes:

Los principios que regulan al procedimiento administrativo con una clara exposición de sus alcances.

La obligación de las entidades públicas de publicar un Texto Único de Procedimientos Administrativos que contenga la descripción de todos los procedimientos, requisitos, costo, autoridad resolutiva, medios impugnativos que pudieran interponerse, entre otros.

Disposiciones sobre requisitos y costos de los procedimientos.

Presunción actuación legítima, por la cual se presume que el administrado ha actuado legítimamente y corresponde a la Administración demostrar lo contrario.

Privilegio del control posterior a cargo de la Administración.

Predictivilidad del resultado del procedimiento que permita conocer al administrado cual será el resultado de las gestiones que va a realizar.

Vigencia anticipada del acto administrativo.

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Aprobación automática del procedimiento

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LA ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

1. CONCEPTO

La ordenación del procedimiento es el conjunto de actividades de la

administración encaminadas a lograr el normal desarrollo del procedimiento

hasta ponerlo en estado de resolución, entre ellas asegurar la eficacia del

acto adminisrativo que debe emitirse, la acumulación de los actuados cuando

corresponda, la intangibilidad del expediente, así como la seguridad

documental, el empleo de formularios, la confección de las actas, y la

atención d ellas quejas que puedan darse dentro del procedimiento por

defectos de la tramitacón del mismo.

La ordenación tiene su origen en la norma legal y está contenida en los

artículos 144 al 156 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº

27444.

2. TIPOS DE ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN

Las actividades de ordenación del procedimiento persiguen ordenar los actos

preparatorios previos a la emisión del acto administrativo. Las actividades de

ordenación pueden ser de tres clases: actividades de impulso, actividades de

dirección, actividades de constancia.

3. ACTIVIDAD DE IMPULSO

El impulso del procedimiento administrativo está encaminada ha hacer

avanzar el procedimiento, esta actividad por lo general siempre será de oficio

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y bajo el principio de la simplicidad. El procedimiento debe desarrollarse sin

reconocer formas determinadas o fases procesales y momentos

procedimentales rígidos qie condicionen las actuaciones de los

administrados, tampoco existe la obligación de que las fases procedimentales

deban responder a la precedencia de cada una de llas como requisito para la

conclusión del procedimiento puesto que este se rige entre otros por el

principio del informalismo. Esto recibe el nombre de unidad de vista.

4. ACTIVIDAD DE DIRECCIÓN

Es la que consiste en autorizar el uso de instrumentos procesales por parte

del instructor del procedimiento, y se producen cuando en el transcurso del

trámite administrativo se producen circunstancias que obligan a tomar dichas

decisiones: Ejemplo.- las resoluciones, las notificaciones a terceros, o el uso

de apercibimientos, y otros. El instructor es el director del procedimiento y

sobre él recae la responsabilidad de conducir adecuadamente la actuación

procedimental para la obtención de un pronunciamiento mediante el acto

administrativo el mismo que debe estar premunido de legalidad.

Las actividades de dirección pueden ser:

a) Actividades Dispositivas.- La actividad dispositiva no es un acto en si

mismo, sino una actividad consistente en decidir sobre el tratamiento que

debe darse a la pretensión de la parte administrada, la misma que se

manifiesta mediante medias que se plantean durante la tramitación del

procedimiento como son: la acumulación de actuados que se presenta

cuando existen expedientes que contienen pretensiones en las que existe

identidad de sujeto y de pretensión, la apertura de la etapa probatoria, entre

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otras pero sin decidir sobre el tema de fondo.

b) Actividades comunicativas. Este tipo de actividades tiene por finalidad

poner formalmente en conocimiento de una o varias personas la existencia

del procedimiento, así como las decisiones que adopta el instructor frente a

determinada situación que se presenta como una incidencia. Ejemplo: La

notificación a terceros con interés sobre la existencia del procedimiento, la

convocatoria a una audiencia pública, la citación a los testigos o a las partes,

el traslado de la demanda en el procedimiento trilateral, o la notificación para

descargos en el procedimiento sancionador.

c) Actividades Coercitivas.- Es al que tiene por finalidad ejercitar coerción

sobre el administrado mediante el uso de apremios o apercibimientos,

ejemplo: notificar al administrado para acreditar la representación con que

procede bajo apercibimiento de declararse inadmisible el recurso interpuesto,

la notificación al peticionario para que subsane su solicitud con la

presentación de los requisitos que exige el TUPA institucional bajo

apercibimiento de declararse inadmisible la petición, o el reintegro de tasas

en los casos expresamente contemplados por la ley.

5. LAS ACTIVIDADES DE CONSTANCIA

Son actividades cuya finalidad es hacer constar en los actuados ciertas

situaciones procedimentales de trascendencia dentro del procedimiento.

Estas actividades pueden ser de dos clases: Actividades de constancia

documentaria y actividades de constancia incorporativa:

Las actividades de constancia documentaria o actividades de documentación

consiste en dejar constancia de las actuaciones verbales de los

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administrados, como cuando se desarrolla una actuación de la declaración

de testigos, hacer constar el desarrollo de las audiencias, la realización de

una diligencia de inspección ocular, la presentación de una denuncia, y otros.

La constancia incorporativa o actividades de incorporación tienen por

finalidad dejar constancia de la recepción de documentos que se aportan al

procedimiento, como ocurre en la subsanación de omisiones, la acreditación

de poderes, el reintergro de tasas, la presentación de pruebas documentarias

durante las audiencias.

6. IMPULSO DEL PROCEDIMIENTO

La autoridad administrativa no requiere de una petición expresa de las partes

para promover actuaciones como ocurre en el caso de las actuaciones

probatorias, la subsanación de omisiones, la acreditación de representación,

etc.

De otro lado, bajo el principio pro actione, la autoridad administrativa debe

calificar los recursos impugnativos presentados por los administrados cuando

estos incurran en error de calificación, así como determinar la norma legal

aplicable para cada caso concreto aún cuando no haya sido invocado o la cita

presentada por el administrado fuera equivocada.

7. MEDIDAS CAUTELARES

Se llaman medidas cautelares a los medios por los cuales se facilita o

asegura el cumplimiento de una disposición administrativa que por el

transcurso del tiempo pudiera sufrir alguna alteración o menoscabo.

Las finalidad de las medidas cautelares es la de asegurar el resultado de la

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resolución administrativa. Esta medida es una disposición de carácter

accesorio y está vinculada al procedimiento principal del cual depende su

eficacia.

El diccionario jurídico Lex al referirse a las medidas cautelares las define

señalando que son “Aquellas que se puede adoptar preventivamente por

los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que

ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste

finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso

del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se

hubieran adoptado”

Toda medida cautelar se adoptarán para asegurar la efectividad de la

tutela que pudiera otorgarse en la final que se dicte.

La regulación normativa establece que la adopción de medidas cautelares

debe ser motivada, y se exige que para su adopción el instructor debe

contar con todos los elementos de juicio para su tramitación, y esta

decisión se adopta bajo la entera responsabilidad del instructor.

Estas medidas por su naturaleza pueden ser actuadas de oficio por la

Administración o a petición de la parte administrada.

8. REQUISITOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El régimen de las medidas cautelares está disciplinado por el artículo 146 de

la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, que literalmente

dice lo siguiente:

ARTICULO 146:

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146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante desición

motivada y con elementos de juicio suficientes pueden adoptar,

provisionalmente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares

establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables,

mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su

adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

146.2 Las medidas cautelares podrán ser levantadas o modificadas durante

el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias

sobrevenidas o que pudieron ser consideradas en el momento de su

adopción

146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emita la resolución

que ponga fin al procedimiento, o cuando haya transcurrido el plazo fijado

para su ejecución, o para la resolución que pone fin el procedimiento.

146. 4 No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de

imposible reparación a los administrados.

De la lectura del texto normativo modernos concluir que:

a) Solo cabe la medida cautelar dentro del procedimiento y no fuera de

este.

b) Es necesaria una decisión motivada por parte de la autoridad

administrativa.

c) Se requiere la existencia de elementos de juicio razonables para

adoptar la medida cautelar.

d) Las medidas cautelares solo tendrán el carácter de medidas

provisionales y deben indicar el plazo de duración del mismo,

transcurrido lo cual caducan

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e) Las medidas cautelares pueden levantarse antes de concluido el

procedimiento por causa sobreviniente, lo cual debe ser evaluado por

el instructor o la autoridad con capacidad resolutiva.

f) Solo pueden adoptarse medidas cautelares cuando estas no causen

dañe irreparable al administrado.

9. CUESTIONES DISTINTAS DE LA PRINCIPAL

Se denominan cuestiones distintas del principal a las cuestiones que

pudieran plantear los administrados durante el procedimiento, y son las que

guardan relación con el objeto de la pretensión procedimental, y que por

consiguiente requieren un tratamiento al final del procedimiento. Las

cuestiones que no guardan relación con el tema materia de la pretensión

deben de ser rechazadas liminarmente; sobre el particular el artículo 147,

apartado 147.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dice lo

siguiente:

“Serán rechazados de plano los planteamientos distintos del asunto de fondo

que a criterio del instructor no se vinculen a la validez de actos

procedimentales, al debido proceso o no sean conexos a la pretensión, sin

perjuicio de que el administrado pueda plantear la cuestión al recurrir la

resolución que concluya la instancia”.

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LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Los principios del derecho: Se da el nombre de principios a los constructos que orientan al derecho, señalan su sentido, denotan sus alcances, y dan personalidad a la norma de legal. Marcone señala que “ son criterios fundamentales informadores de nuestra legislación, que se deducen de las disposiciones del derecho positivo y de los elementos sociales, éticos y aun históricos en que las normas tienen su origen” (MARCONE MORELLO, Juan. “DICCIONARIO JURIDICO PENAL Y CIENCIAS AUXILIARES”, Tomo III, Pag. 1,724)

Rafael de Mediozabal Allende – Magistrado en lo contencioso administrativo, en su trabajo “Significado actual dle principio solve et repete” citando a Francisco de Castro señala que los principios del derecho puden ser de tres clases:

a) Principios trascendentes.- Que son los que están más allá o a extramuros del ordeamiento positivo y pertenecen al llamado Derecho natural.

b) Principios instrumentales.- Que son los forjadores de la ciencia del Derecho.

c) Principios inmanentes.- Que se obtienen mediante la progresiva abstracción de las demás normas, escritas o consuetudinarias que forman el ordenamiento jurídico.

De otro lado, para Santi Romano (FRAMMENTI DI UN DIZIONARIO GIURIDICO; Milano 1933 “Diritto e Morale”, Pag. 66), señala que los principios fundamentales son los que no están formalmente declarados por el Derecho escrito, y se hallan implícitos en él, pero que se inducen de la estructura esencial de las instituciones en que se concretan e incluso de su misma esencia.

Ahora bien; el Dr. Gardella (GARDELLA, Lázaro. “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO” Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XXIII, Pag. 157) señalaba que los principios del derecho pueden surgir de cualquiera de estas fuentes:

a) La Lógica Jurídica, que acompaña al razonar jurídico, sin necesidad de la que norma el legislador.

b) La Moralidad.c) La Política.d) La Tradición (refieriéndose a la tradición jurídica, desde luego, porque

esta es la fuente de un sistema legal)e) La Equidad.

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Los principios pueden estar positivizados o no, en otras palabras pueden ser escritos o no escritos, lo cual no es impedimento para su invocación siempre que el instructor del procedimiento o la autoridad que los aplique conozca la fuente del derecho, lamentablemente en nuestro sistema legal de tradición romanista, se prefiere a la norma positivizada antes que a los principios que orientan al derecho.

Los principios son de importancia vital para un sistema jurídico, sin ellos tendríamos únicamente normas positivas que regulan relaciones, sin embargo estas normas serían mas o menos ordenadas, pero no tendrían sentido ni cohesión, y lo que es peor el administrado estaría a merced de la arbitrariedad del legislador, del juzgador o del instructor de un procedimiento puesto que al no existir un sentido predeterminado el derecho, así nacido, sería un instrumento peligroso en manos poco escrupulosas de modo tal que nadie tendría seguridad. Por eso son importantes los principios, porque moldean la personalidad del derecho, al decir de Bodenheimer “ La limitación legal de las autoridades públicas se denomina Derecho público” (BODENHEIMER, Edgar. “TEORIA DEL DERECHO” Pag. 26). Pero es necesario que ese derecho sea definido, que se declare la orientación tiene, que señale que fines persigue, que indique que garantías otorga, y que reglas deberán seguir sus operadores al momento de su accionar.

La mayoría de los principios que orientan al Derecho Administrativo nacen de la concepción política que ha dado origen a los Estados modernos; en un trabajo reciente publicado por Marina Ivnisky encontramos que “ se llega al concepto de Derecho administrativo a través del concepto de Estado” (IVNISKY, Marina. “ DERECHO ADMINISTRATIVO Y ESTADO” Pag. 1) y es importante destacar el rol de las revoluciones políticas en formación la personalidad del Derecho Administrativo pues estas han introducido:

a) El Estado de Derecho que no es más que el sometimiento del poder a la autoridad de la ley,

b) Ha modificado las relaciones de la autoridad con los administrados, de relaciones de poder a relaciones de derecho.

c) Ha introducido la igualdad como base de las relaciones antes mencionados.

d) Ha establecido un nuevo orden en la relación autoridad - libertad.

Para Fiorini (FIORINI, Bartolomé. “DERECHO ADMINISTRATIVO” Tomo I, Pag. 79) “ Los principios manifiestan algunos valores axiológicos; otros son derivados de la lógica jurídica, y otros son exigencias de la convivencia humana ”, estos últimos son los de origen político.

Debe pues entenderse a los principios de la política como a la aspiración máxima de las personas o colectividades, por eso resulta peligroso depositar nuestra confianza en quienes dicen no ser políticos, pues esta falta de identidad con determinados principios deja entrever que la norma orientadora de ese tipo de conducta será únicamente el instinto, el personal criterio y su accionar dependerá del estado de ánimo con el que amanezca.

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Tampoco podríamos conocer cuales son sus límites, ni cuales son sus alcances puesto que no es posible conocer hasta donde puede llegar la voluntad de un hombre investido de poder.

Es necesario conocer los principios que orientan a un determinado sistema legal, estos surgen naturalmente de la Tradición Jurídica. El Dr. Alfredo Bullard dice que 8 de los 10 de los países con mayor PBI (Producto Bruto Interno) son países suscritos a la tradición de Common Law, en la que no existe derecho escrito, sin embargo existe confiabilidad de los inversionistas en los países que siguen esa tradición jurídica porque los operadores del derecho (jueces, abogados, tribunales, jurados) tienen la obligación de construir el derecho sobre la base de los precedentes, y aun cuando no exista ley escrita se conoce de una manera clara como se va a solucionar un conflicto cuando este llegue a producirse.

Antecedentes de los principios:

Por primera vez en nuestro ordenamiento procesal administrativo se han consignado de manera clara y precisa cuales son los principios orientadores del procedimiento administrativo nacional. Estos principios, en buena parte, estuvieron discretamente ocultos en los diversos textos legales o manifiestamente expresados en otros, como es el caso de la Ley 25035, y constituían por lo general garantías a favor de la administración que a favor del administrado. Sin embargo lo más trascendente que aporta la ley que 27444 es que ve el procedimiento administrativo desde la óptica del administrado en tanto que las anteriores disposiciones normativas veían el procedimiento desde la óptica de la autoridad.

El enfoque que se tenga del procedimiento es de vital importancia. Si entendemos que el procedimiento busca excitar la facultad declarativa de la administración para obtener un derecho, una concesión o presentar una legítima oposición entonces pueden concluir que el procedimiento debe contener el mayor número de garantías y facilidades para el administrado, cuanto más si este no tiene la condición de súbdito sino el de generador originario del poder con que se ha investido a la administración.

El D.S. 006-67-SC (21 Noviembre de 1967) Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos fue el primer dispositivo que disciplinó el procedimiento administrativo en el Perú, este texto señalaba que los principios del procedimiento tres: era Celeridad, Simplicidad y Eficacia (art. 34), lo cual puede traducirse como: rápido, sencillo, y eficiente; la pregunta lógica que nos hacemos todos es ¿ Para qué? Indudablemente para los fines del Estado, o para la voluntad de la autoridad que lo encarna, también introdujo, entre otros, la facultad Pro Actione del instructor, el principio de la Doble Instancia y la Doble Vía, entre otros, los cuales estaban contenidos en el articulado de la norma legal.

Este dispositivo tuvo sus antecedentes en la Ley de Procedimientos Administrativos de España (17 de Julio de 1958) y veía a la norma administrativa desde la óptica de la autoridad, al promulgarse en el año

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1967 estaba muy influenciada por la doctrina del Contencioso Administrativo, que puede sintetizarse en la crítica que del pensamiento imperante en esa época hace B. Fiorini al señalar que se concreta a dejar hacer a la administración pública todo lo que quiera, y que sea la función judicial quien lo corrija.

La ley 25035 (10 Junio de 1989) Ley de Simplificación Administrativa y su reglamento D.S. 070-89-PCM (01 Septiembre de 1989) al pretender modernizar al Estado introdujo los principios de Desconcentración de los Procesos Decisorios, la Presunción de Veracidad, Eliminación de Exigencias y Formalidades Costosas y, La Participación de los Ciudadanos en el Control de la Prestación de los Servicios Públicos, posteriormente el Decreto Legislativo 757: Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (13 Noviembre de 1991) introdujo el tema de la eliminación de las restricciones administrativas para las inversiones mediante la unificación de los procedimientos administrativos de las organizaciones públicas en un texto publicable denominado Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) que no es un instrumento creador de procedimientos, ni de tasas, sino una recopilación de las mismas, además introdujo garantías de naturaleza tributarias relacionadas principalmente al tema de las Tasas.

Con todas estas disposiciones era muy complicado el accionar en la vía administrativa, por eso la Ley 26111 (30 Diciembre de 1992) Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos modificó el D.S. 006-67-SC y estableció su nueva denominación sustituyendo la palabra “ Reglamento ”por la de “ Ley ”, sin embargo no integró las normas vigentes y su Texto Único Ordenado D.S. 002-94-JUS (28 Enero de 1994) para salvar ese defecto señala en el artículo 32 que “ Asimismo, son aplicables los principios generales previstos en el artículo 2 de la Ley 25035, Ley de Simplificación Administrativa ” pero sigue declarando que los principios que rigen al procedimiento son los de simplicidad, celeridad y eficacia, aún cuando mantiene tímidamente ocultos en su articulado los principios de la Doble Instancia y Doble Vía, Imparcialidad del instructor, así como errores conceptuales como confundir proceso con procedimiento (Art. 24), interesado con administrado (Art. 56), limitación del empleo de los medios de prueba, Etc.

Los principios y la Ley N° 27444

La Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444 ha establecido el rol de los principios que orientan al procedimiento administrativo general, la Norma IV In Fine del Título Preliminar señala que estos tienen la siguiente finalidad:

a) Sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, en consecuencia la administración pública deberá tener presente los principios durante todo su accionar, para que este sea válido. Ahora bien, surge el problema, ¿ Estos principios se aplicarán solamente en la emisión de los actos administrativos? ¿ Serán aplicables también al emitir actos de administración?

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En una conversación que sostuve con el Dr. Danós – uno de los autores del texto de la ley – me decía que es un tanto difícil establecer diferencias entre actos administrativos y actos de administración, en razón de lo cual la ley 27444 ha preferido utilizar el término actos de administración interna, y el numeral 1.2.1 del Título Preliminar señala que los principios generales de esta ley rigen también a los actos de administración interna, entendiéndose como tales los destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios, en consecuencia, estos actos continuarán siendo discrecionales pero esta discrecionalidad estará limitada por los principios.

b) Sirven como parámetro para la generación de otras disposiciones procedimentales. La Norma II del Título Preliminar señala que las autoridades deben tener presente los principios del Procedimiento Administrativo así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento establecidos en esta ley cuando reglamenten procedimientos especiales

c) Sirven para suplir los vacíos que se presenten en el ordenamiento administrativo para lo cual se recurrirá a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo y las normas de otros ordenamientos siempre que estos sean compatibles con su naturaleza o finalidades tal como lo expone la Norma VIII del Título Preliminar, esto claramente quiere decir que las normas que pueden ser invocadas son UNICAMENTE las de Derecho Público y no las de Derecho Privado por tener una finalidad y una naturaleza jurídica diferente.

La peculiaridad que introduce la ley es que estos principios no son concluyentes ni limitados, deja abierta la posibilidad para que nuevos y mejores principios puedan aplicarse, tal como lo expone la Norma IV del Título Preliminar. La pregunta lógica que todos se habrán formulado es ¿ y cuáles son esos otros principios? ... la Norma V del Título Preliminar señala en su numeral 2.10 que son “ los principios del Derecho Administrativo ”

También podemos señalar que se han consignado 16 principios en el Título Preliminar de la ley 27444, de estos seis son nuevos: Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Informalismo, Conducta Procedimental, y Predictibilidad; los demás como Oficialidad, Imparcialidad, Presunción de veracidad, Celeridad, Oficialidad, Verdad Material, Participación, Simplicidad, Uniformidad, y Control Posterior ya se encontraban en la normatividad que disciplinaba al Derecho administrativo procesal tanto en la ley 26111 como en la Ley 25035, sin embargo no se aprecia la presencia expresa de otros como por ejemplo: La Gratuidad, Tuitividad, Doble Instancia y Doble Vía, Escritoriedad, Flexibilidad, y aún cuando no han sido expresamente enunciados encontramos su espíritu en algunos artículos de la nueva ley.

1. Principio de legalidad:

También se le conoce como Objetividad Normativa, sin embargo existe una diferencia sustancial entre uno y otro concepto, pues la objetividad

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normativa nos lleva únicamente a la necesidad de justificar legalmente las disposiciones que se emiten, en tanto que la legalidad es un concepto mucho más amplio por el cual no solo se debe sustentar legalmente el acto administrativo sino que existe la obligación de integrar el derecho, en otras palabras se espera que el acto emitido no solo sea legal, sino que además de sustentarse en la norma legal esta esté integrada dentro del marco normativo general de modo que se actúe con justicia.

Aquí encontramos una notable influencia del jus naturalismo en el pensamiento del gestor de la ley, pues al decir del maestro Javier Hervada la norma legal no siempre es una norma justa cuando afirma “ A nuestro juicio, el positivismo jurídico ha demostrado suficientemente su impotencia para alcanzar tal objetivo (refiriéndose a la incapacidad de proteger la dignidad y la libertad del hombre) y, lo que es más, ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura de dar plena validez jurídica a los atentados contra el hombre con tal de que se revistan del ropaje formal de ley ” ( HERVADA, Javier “ INTRODUCCION CRITICA A LA TEORIA DEL DERECHO NATURAL ” Edit. Universidad de Piura 1999, Pag. 11)

También podemos decir de este principio que recoge los postulados de la doctrina de la Justicia Administrativa, que como bien afirma Fiorini no pretende que la administración pública haga justicia sino simplemente que actué con justicia .

En este sentido la Norma IV del Título Preliminar señala que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho. Es de suponerse que la finalidad del procedimiento administrativo es la de emitir el Acto Administrativo, este para su validez requiere, entre otros, de un requisito esencial: La Legalidad. El acto así emitido no solo debe sustentarse en normas vigentes, debe además integrar el derecho, respetar el ordenamiento constitucional, y ser emitido conforme a las facultades expresas que estén atribuidas al órgano emisior, en caso contrario se incurre en nulidad, ya sea por el contenido ilegal (artículo 10 Inc. 1) o por la incompetencia del órgano emisor, que puede ser por la materia, el grado, el territorio, el tiempo o la cuantía. ( artículo 80)

Este principio supone que no existen facultades presuntas sino únicamente las que de manera expresa confiere la norma legal a los entes y a los órganos que la conforman, pero además el principio de legalidad exige que estas facultades sean ejercitadas únicamente dentro de los fines que persigue el ente que ejercita una facultad, en consecuencia un acto ejercitado con arreglo a las facultades que otorga la ley puede ser nulo si este es contrario a los fines que el ente persigue.

2. Principio del debido procedimiento

El principio del Debido Proceso tiene su equivalente en el Derecho Administrativo en el principio del Debido Procedimiento, algunos piensan que este último es una consecuencia de aquél, en realidad no están muy

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en lo cierto ya que se ha venido confundiendo lo que es proceso con procedimiento, confusión que la Ley 27444 ha resuelto definitivamente.

Bacacorso señala “ Procedimiento es también la secuencia de actos que se ejecutan dentro de la poliforme actividad del Estado, pero se resuelven mediante el acto administrativo (resolución), obteniendo un pronunciamiento ” (BACACORSO, Gustavo: “ DERECHO ADMINISTRATIVO DEL PERU, Tomo II, Pag. 580) en tanto que se reserva el nombre de PROCESO a estos mismos actos cuando son ejecutados por el órgano juridiccional, con una notable diferencia en la naturaleza jurídica de ambos.

Este principio pretende otorgar a los administrados todas las garantías de un procedimiento con las siguientes características:

a) Imparcialidad del instructor del procedimiento, condición que no encontramos enunciada expresamente en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

b) Derecho del administrado a exponer libremente sus argumentos, con las limitaciones propias de la conducta procedimental.

c) Libertad de actuación procedimental, que faculta al administrado a realizar toda actuación que no esté expresamente prohibida (Art. 54)

d) Derecho a ofrecer y producir pruebas.e) Derecho a obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho.f) Derecho a no ser sometido a procedimiento diferente de los

previamente establecidos, ni a exigencias no consignadas de manera expresa en el Texto Único de Procedimientos (Art.37)

g) Declaración de autonomía jurídica, que se manifiesta en que el Debido Procedimiento se rige por las reglas del Derecho Administrativo en consecuencia no son aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil, que pese a ser una disciplina del Derecho Público, únicamente se aplicará cuando sea compatible con el régimen administrativo, en consecuencia este enunciado persigue evitar que procesalicen al procedimiento administrativo con las consecuentes molestias que ello representa.

3. Principio de impulso de oficio

También se le conoce en la dogmática como Principio de Oficialidad y se refiere a la obligación del instructor del procedimiento de iniciar y mantener la dinámica procedimental sin la necesidad de expresa petición de parte.

Este principio comprende:

a) Capacidad de iniciar un procedimiento de oficio, ya sea por orden de la superioridad, por dar cumplimiento a un deber legal – que puede emerger de la norma legal o de un mandato judicial en el caso de las demandas de cumplimiento – o por mérito de una denuncia. (Art. 103 y 104)

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b) Obligación del instructor de dirigir e impulsar el procedimiento.

c) Obligación del instructor de ordenar o practicar los actos para el esclarecimiento y resolución del procedimiento.

d) La obligación de emitir una resolución motivada y fundamentada en el plazo respectivo (Art. 142)

4. Principio de razonabilidad

Este es un principio nuevo que se le conoce también como “ proporcionalidad ” y está propiamente referido a las resoluciones que al resolver un asunto determinado debe mantener “ la debida proporción entre los medios a emplease y los fines públicos que debe tutelar a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido ” (Título Preliminar Norma IV, Numeral 1.4).

El origen de este principio lo encontramos en los elementos del Acto Administrativo (causa, objeto, forma y finalidad), concretamente lo encontramos en el Objeto y es así que la razonabilidad es uno de sus requisitos del Acto Administrativo junto con la licitud, la certeza y determinación concreta, la posibilidad física y, la moral.

El Dr. Danós Ordoñez señala que este principio “ postula la adecuación entre medios y fines, de modo que la Administración Pública no debe imponer ninguna carga, obligación, sanción o prestación más gravosa que la que sea indispensable para cumplir con las exigencias del interés público ”. (DANOS ORDOÑEZ, Jorge “ COMENTARIOS AL PROYECTO DE LA NUEVA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ” Themis 39, Pag. 237) Hay una consideración adicional colocada en el numeral 1.4 de la Norma IV de Título Preliminar, y es la que se refiere a la emisión del acto administrativo conforme a la competencia del órgano emisor lo cual no corresponde propiamente a este principio sino al principio de legalidad toda vez que la competencia surge únicamente por mandato de la ley, pero además se exige que el ejercicio de la competencia se efectúe UNICAMENTE conforme a los fines que persigue el ente administrativo, los cuales son notorios porque están expuestos en la Constitución o en su respectiva ley orgánica.

Este principio utiliza de manera inconfundible las constructos fines, facultades y cometidos; entendemos por FINES o FINALIDADES son los motivos o razón de ser de los entes u organismos públicos estos fines están “ ...delimitados por distintos criterios filosóficos; dichas finalidades pueden ser lograr el bien común, asegurar la vida en sociedad, satisfacer necesidades colectivas, alcanzar la justicia social, mantener el poder de un grupo hegemónico, etcétera. ” ( MARTINES MORALES, Rafael “ Derecho Administrativo, Primer Curso” Edit. Harla, México 1992, Pag. 2000.) Se entiende por FACULTAD a la “ aptitud o legitimación que se concede a un funcionario para actuar

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según la competencia del órgano por cuenta del cual externa su voluntad ” ( Loc.Cit. ) Se entiende por COMETIDOS a “ las tareas que el Estado decide reservarse, por medio del orden jurídico las cuales están orientadas a la realización de sus fines. Es decir, son los grandes rubros de la actividad del pode público tendiente a realizar sus fines. Por ejemplo, preservar el ambiente, tutelar a los trabajadores, resolver conflictos entre particulares, prevenir y sancionar conductas delictuosas, regular la actividad económica, etcétera.” ( MARTINES MORALES, Op.Cit )

5. Principio de imparcialidad

Por este principio de persigue evitar el trato diferenciado por acepción de persona, ya estaba consignado en los artículos 10 y 108 del D.S. 002-94-JUS Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimientos Administrativos, sin embargo era necesario que se eleve a rango de principio no solo para mantener la concordancia con el artículo 2 Inc. 2) de la Constitución de 1993, que consagra la igualdad ante la ley, sino porque el trato diferenciado o favoritismo es una práctica presente en las administraciones públicas. Este principio comprende:

a) Igual trato y tutela a todos los administrados en el procedimiento.

b) Resolución de los casos de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente.

c) Atención el interés general, refiriéndose a la finalidad del Acto Administrativo.

6. Principio de informalismo

Aparentemente se confunde este principio con el de Tuitividad, sin embargo no es así toda vez que el informalismo se orienta a interpretar la norma en forma favorable para la admisión de las pretensiones del administrado, así como para viabilizar la decisión final, esto se refiere claramente a evitar los requisitos innecesarios en los procedimientos administrativos, tanto al inicio como al momento de resolver, evitando de esta manera no solo cargas innecesarias sino también requisitos y formalidades que bien pueden interpretarse como obstáculos para el inicio y la tramitación de un procedimiento.

Este principio es una garantía a favor del administrado de modo tal que sus intereses no se verán afectados por exigencias formales, sin embargo la norma prevé que en cualquier caso estas exigencias “... pueden ser subsanadas dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público ” (T.P.Norma IV numeral 1.6) Particularmente este último añadido me parece un absurdo pues si se ha declarado AB INITIO que no deben exigir requisitos innecesarios para la admisión, IN FINE se dispone que IN ITINERE se puede exigir la subsanación de aquello que inicialmente se prohibió exigir, lo cual en mi criterio es un contra sentido y se puede

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prestar para el ejercicio de una práctica distinta de los objetivos de la Ley.

Por regla no se pueden exigir ningún otro requisito que aquellos que están recogidos en el TUPA, sin embargo debemos preguntarnos ¿ De donde surge el contrasentido antes mencionado? Sin duda se refiere a las exigencias que pueden surgir de la necesidad de un mayor esclarecimiento cuando exista una parte opositora, o cuando surja una duda razonable; en este caso el procedimiento deja de simplificarse para tornarse en un procedimiento SENSU STRICTO por la necesidad de absolver la oposición, cuando la hubiera, con la consiguiente obligación de emitir una resolución fundamentada.

7. Principio de presuncion de veracidad

Este es un principio bastante conocido y tiene su antecedente en la Ley 25035, en realidad no se trata de una presunción LATO SENSU por la cual habría que dar crédito a todo lo que señale el administrado, cosa inaceptable en nuestro país donde existe la nefasta costumbre de usar la mentira como instrumento de defensa, se entiende mas bien este principio en forma restringida otorgando la presunción de veracidad únicamente a los documentos y a las declaraciones de los administrados, siempre que los presenten en la forma de ley: Documentos fedateados y declaraciones juradas por escrito.

Es lógico suponer que existiendo el antecedente señalado UT SUPRA el legislador debía tomar sus providencias, y efectivamente lo ha hecho al señalar que esta presunción tiene la naturaleza JURIS TANTUM, es decir que admite prueba en contrario, en consecuencia las declaraciones juradas y otros documentos que se presenten como medios de prueba en el procedimiento administrativo deben ser verificados como parte de un control posterior sin paralizar la tramitación del incoado.

8. Principio de conducta procedimental

Este principio persigue el orden y la buena conducta dentro del procedimiento administrativo, se espera que los administrados, sus representantes, los abogados, y en general “... todos los partícipes del procedimiento...” refiriéndose también al instructor, a los peritos, agentes de la administración en general, testigos y otros, guarden el respeto mutuo, colaboren al desarrollo del procedimiento y realicen sus actuaciones guiados por la buena fe.

Se ha incorporado además una regla que prohíbe cualquier interpretación de la norma en contra de la buena conducta procesal, ya sea a favor de la administración o a favor de los administrados.

9. Principio de celeridad

La actual normativa ha introducido nuevas regulaciones que disciplinan al procedimiento administrativo como por ejemplo mayor amplitud de medios probatorios, mayores formalidades para los actos administrativos

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así como para las notificaciones, sin embargo se persigue que el procedimiento sea dinámico y que se eviten las actuaciones que puedan dificultar el desarrollo normal del procedimiento, como por ejemplo los informes abundantes, gaseosos e inconsistentes, o las providencias retardadas al expediente, se persigue por el contrario estructurar un procedimiento directo, ágil, sin mayores formalidades, ni actuaciones innecesarias, de modo tal que se pueda llegar a una decisión en un tiempo razonable. Igualmente, se ha dispuesto que la mayor parte de los procedimientos conformadores (aquellos que se realizan para obtener una licencia, autorización, Etc. ) sean procedimientos de aprobación automática y los procedimientos de calificación posterior o de silencio administrativo negativo sean los menos.

Otra de las medidas que obedecen a este principio es que el procedimiento debe durar un máximo de 30 días hábiles, CONTRARIO SENSU los procedimientos deben resolverse antes de los 30 días, decir fijar plazos menores sin que esto menoscabe la función de control ni desnaturalice los fines propios de los entes administrativos.

10.Principio de eficacia

Este principio persigue que el procedimiento administrativo cumpla los fines para los cuales ha sido creado, esto es el pronunciamiento oportuno, fundamentado en derecho y dentro de una secuencia procedimental pre establecida.

Esto implica la eliminación de los formalismos que no incidan directamente sobre el fin que persigue el procedimiento o no “ determinan aspectos importantes en la decisión final, ni disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefención al administrado ” como se lee en el texto de la Ley.

Este principio debe tenerse en cuenta tanto en la emisión de las normas legales que aprueban nuevos procedimientos, como al momento de ordenar u ofrecer pruebas, en los procedimientos nuevos deben eliminarse cualquier requisito innecesario, por ejemplo las fotografías para obtener una licencia de funcionamiento, puesto que lo que se autoriza es la realización de una actividad, y esta actividad puede ser desarrollada directamente por el propietario del negocio o por interpósita persona, en consecuencia nos preguntamos que rol juega la fotografía del propietario si este no va a conducir el negocio, o que tan importante puede ser la fotografía de un empleado como lo es el administrador si es una persona de confianza cuya permanencia frente a un negocio es por tiempo impredecible, igual caso ocurre con las personas jurídicas de accionariado amplio, habría que precisar Cual de los accionistas debe colocar su fotografía, pero esto indudablemente desnaturaliza el fin que persigue una comuna que emite una licencia, y es de controlar dos cosas: Que el local esté ubicado en la zona conforme, y que el local cuente con las instalaciones necesarias para el funcionamiento solicitado, igualmente resulta indiferente para los fines del control municipal exigir como requisito que se acredite el régimen de tenencia o propiedad de un

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local para fines comerciales pues esto únicamente interesa a la relación que pueda surgir entre los propietarios y sus inquilinos, que son relaciones privadas diferentes de las relaciones de Derecho Público, puede surgir con justicia la interrogante lógica ¿ Y que ocurre si un local ha sido alquilado para fines de vivienda y el inquilino lo destina a local comercial? La respuesta lógica será ¡ y que le importa a la Administración Pública es!. El Estado no controla el cumplimiento de los contratos, esa es una relación de Derecho Privado que compete UNICAMENTE al propietario y a su inquilino , y en caso de que el propietario se sienta defraudado por el uso indebido de su propiedad, distinto del uso pactado, debe resolver el contrato por los medios que ya conocemos.

Igualmente creo que es inoficioso exigir la escritura de constitución de una empresa como requisito para obtener la licencia de funcionamiento ya que las municipalidades no tienen dentro de sus fines el control de los estatutos de las empresas, sino únicamente la prestación y control de los servicios públicos.

11.Principio de verdad material

Este es uno de los principios mas conocidos pero tal vez el menos aplicado, la verdad material persigue buscar la verdad de los hechos y no contentarse con simples formalidades.

La norma señala que “ la autoridad administrativa competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones ”, esto al parecer se contrapone a la celeridad, sin embargo considero que no es así. En la Administración Pública la mayor parte de los procedimientos deben ser de aprobación automática, y la Ley 25035 estableció que solo en caos excepcionales se incorporen en el T.U.P.A. procedimientos de calificación posterior, ahora bien, en los procedimientos automáticos la verdad material se expresa en las acciones de control previo, control concurrente que consiste en verificación de los requisitos exigidos en el T.U.P.A. no solo antes de la admisión de los escritos sino también después de la presentación y antes de la emisión del acto administrativo o de la conformación que se solicita, tanto en el número de los requisitos exigidos, así como en la idoneidad de estos. Indudablemente queda una oportunidad adicional de control y es la del control posterior a la que se ha dedicado el último principio.

De igual modo en los procedimientos Sensu Stricto, Técnicos, Disciplinarios, Sancionadores y en los de Ejecución debe buscarse la verdad de los hechos expuestos por las partes del procedimiento con la finalidad de emitir un acto administrativo no solo ajustado a la ley sino también a la verdad.

12.Principio de participación

Tiene su antecedente en la Ley 25035, si se expresa en la obligación que tiene la administración pública de proporcionar a los administrados la

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información que soliciten, sin la necesidad de expresar la razón que lo motiva, pudiendo solicitar información sobre temas de cualquier naturaleza, salvo los de índole personal o aquellas que están vinculadas con la seguridad nacional, así como las expresamente prohibidas por la ley.

Igualmente comprende la posibilidad de los administrados de participar de las decisiones públicas que pudieran afectar sus intereses, así como poder tomar conocimiento de las actividades que realizan sus representantes, de modo tal que los afectados puedan expresar su opinión. Se aprecia mayormente en el pre publicado de las normas fundamentales como son las leyes, sin embargo debe extenderse a otros dispositivos como son las Ordenanzas.

Otra de las expresiones de la participación es además de la cuenta o de la data, es la convocatoria a audiencia pública para el otorgamiento de concesiones o antes de adoptar decisiones que puedan afectar los intereses colectivos, con son los temas ambientales, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos al consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sonre liccencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos. ( Art. 182 ) o en el caso de aprobación de normas administrativas que afecten los derechos e intereses de los ciudadanos, licencias o autorizaciones para ejercer actividades de interés general, y para la designación de los funcionarios en cargos principales de las entidades ( Art. 185 )

13.Principio de simplicidad

Este principio persigue que todos los procedimientos administrativos, reglados y no reglados, sean sencillos, eliminándose requisitos innecesarios, en razón de lo cual la ley apela al criterio de la racionalidad, así como de la proporcionalidad entre el trámite, y el fin que persigue el acto administrativo.

Por la simplicidad se prohíbe la formación de expedientillos o hijuelos del expediente prohibiéndose las excepciones, tercerías que únicamente son considerados como argumentos de las partes pero que no se tramitan en cuaderno separado sino que se resuelven en la resolución que pone fin a la instancia administrativa.

14.Principio de uniformidad

Este principio está relacionado íntimamente con el artículo 2 Inc. 2) de la Constitución de 1993 que consagra el principio de la igualdad ante la ley, se expresa en que no se puede hacer acepción de persona exigiendo requisitos que a otros no se les exige cuando peticionan lo mismo, lo contrario es discriminación.

La ley exige en este caso que existan requisitos similares para procedimientos similares, sin embargo deja entrever la posibilidad de

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apartarse de la regla cuando “ existan criterios objetivos debidamente sustentados ”, lo cual resulta de la verificación de los actuados cuando los requisitos presentados son cuestionados por el instructor, o cuando surge una contención.

15.Principio de predictibilidad

Persigue dotar al administrado de la seguridad sobre cual será el resultado del procedimiento que se va a iniciar, pues por este principio se ha introducido la obligación que tiene la autoridad administrativa de proporcionar informes verídicos, completos, y confiables sobre cada trámite a quienes lo soliciten.

En tal sentido la información puede ser requerida por los administrados o sus representantes para que estos puedan conocer con anticipación el resultado de final que se obtendrá al iniciar un procedimiento predeterminado.

16.Principio de control posterior

El control es una de los elementos propios de la administración, en razón de lo cual se establece el derecho de la autoridad administrativa de comprobar la información proporcionada por los administrados en los procedimientos administrativos, con una doble finalidad, primero la de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas legales, reglamentos, Etc. y en segundo lugar aplicar las sanciones pertinentes cuando esta información no sea veraz. Cabe preguntarse si solo se sancionará al administrado o también puede sancionarse a los agentes de la administración por omisión al cumplimiento de las funciones. Considero que las dos premisas pueden darse. El Código Penal Peruano ha establecido una sanción para quienes utilicen documentos falsos en los procedimientos administrativos, pero lógicamente quien sanciona es el Poder Judicial, después de las investigaciones respectivas, pero también puede existir una sanción en la vía administrativa al administrado como son la revocación del acto administrativo emitido en su favor, o la aplicación de penalidades, como son las multas, clausuras, comisos, Etc.

Resta esclarecer si un administrado sancionado administrativamente puede ser sujeto de sanción penal, yo creo que sí, toda vez que la responsabilidad administrativa es diferente de la responsabilidad penal, y de la responsabilidad civil, esto último se aprecia con mayor claridad en la responsabilidad de los agentes de la administración pública, pues el Decreto Legislativo N° 276 señala que los servidores públicos son responsables penal, civil y administrativamente por los actos cometidos en el ejercicio de la función, sobre este particular, un servidor público es pasible de sanción administrativa cuando con motivo del ejercicio de la función pública omite los actos del control concurrente o posterior que se encomienda la Ley.

14

SESION Nº 5

Iniciación del procedimiento

Es la primera de las cuatro etapas o fases del procedimiento administrativo en

la que se pone de manifiesto la potestad administrativa para el ejercicio

de la función disciplinaria, la función fiscalizadora, la función

sancionadora, la función normativa o cualquiera de aquellas atribuidas

como una competencia legal a la entidad que va a emitir el

pronunciamiento administrativo.

Hemos señalado que existen dos formas de iniciar el procedimiento: una de

oficio y la otra a instancia o petición de parte, las mismas que revisten

cierta complejidad que es necesario conocer por cuanto están

disciplinadas por principios y reglas jurídicas de cumplimiento ineludible.

La regulación jurídica vigente establece que el procedimiento de oficio puede

promoverse de varias maneras:

a) Por acuerdo de órgano competente

b) Por propia iniciativa

c) Por orden superior

d) Por petición razonada de otros órganos

e) Por denuncia

El artículo 104 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece

que el inicio del procedimiento de oficio requiere de una fundamentación

ya sea que esta se trate del cumplimiento de un deber legal, o por la

existencia de una denuncia.

Artículo 104.- Inicio de oficio

104.1 Para el inicio de oficio de un procedimiento debe

existir disposición de autoridad superior que la

1

fundamente en ese sentido, una motivación basada en el

cumplimiento de un deber legal o el mérito de una

denuncia.

La Ley Nº 27444 establece en el artículo 235 que con anterioridad al acuerdo

de iniciación o disposición de iniciación del procedimiento administrativo,

podrá el órgano competente abrir un periodo de información previa con el

fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no

de iniciar el procedimiento. Estas actuaciones pueden consistir en:

a) Investigaciones

b) Averiguación o búsqueda de antecedentes

c) Inspecciones y recaudación de pruebas.

d) Solicitud de informes a los administrados o a otras entidades.

La finalidad de estas investigaciones liminares tienen por objeto verificar si

concurren o no las circunstancias que justifiquen el inicio del

procedimiento, lo cual en modo alguno implica que se anticipe juicio sobre

el resultado del mismo.

El profesor Daños Ordoñez señala refiriéndose al procedimiento sancionador

que: “Estas actuaciones de instrucción están orientadas a actuar la

evidencia necesaria a efectos de precisar con mayor exactitud los hechos

susceptibles de motivar el procedimiento, la identificación de los

presuntos involucrados, las circunstancias relevantes del caso, y la

evidencia que será necesaria actuar dentro del procedimiento

sancionador en si. No se trata de una instrucción completa del caso y de

sus responables, sino sólo una indagación con efecto de delimitar mejor

los contornos del caso y que la sustanciación del procedimiento en sí,

sean mas breves”. Estas reglas son igualmente aplicables al

procedimiento disciplinario conforme lo establece el artículo 229 de la Ley

del Procedimiento Administrativo General.

2

Decidida la iniciación se debe correr traslado a las partes interesadas

comunicando la decisión y notificándola la presentación de descargos o

absolución de la reclamación según corresponda a la naturaleza del

procedimiento.

Cuando el inicio del procedimiento se hace a petición de parte debe

promoverse mediante escrito que debe contener los requisitos señalados

en el artículo 113 de la Ley Nº 27444:

1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento

Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su

caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.

2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo

apoye y, cuando le sea posible, los de derecho.

3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar

impedido.

4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida,

entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más

cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo

y resolverlo.

5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del

procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud

del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde

su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado

expresamente su cambio.

3

6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el

TUPA.

7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de

procedimientos ya iniciados.

La Ley Nº 27444 establece en su artículo 30 lo siguiente:

Los procedimientos administrativos que, por exigencia

legal, deben iniciar los administrados ante las entidades

para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se

clasifican conforme a las disposiciones del presente

capítulo, en: procedimientos de aprobación automática

o de evaluación previa por la entidad, y este último a su

vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento

oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada

entidad señala estos procedimientos en su Texto Único

de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo

los criterios establecidos en el presente ordenamiento.

El Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) debe contener:

1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los

administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el

pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa

exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse

expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el

Diario Oficial.

2. La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la

realización completa de cada procedimiento.

4

3. La calificación de cada procedimiento según corresponda entre

procedimientos de evaluación previa o de aprobación automática.

4. En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio

administrativo aplicable es negativo o positivo.

5. Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con

indicación de su monto y forma de pago. El monto de los derechos se

expresará con relación a la UIT, publicándose en las entidades en moneda

de curso legal.

6. Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos

contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo dispuesto por los Artículos 116 y

siguientes de la Ley 27444

7. La autoridad competente para resolver en cada instancia del

procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas.

8. Los formularios que sean empleados durante la tramitación del

respectivo procedimiento administrativo.

Atendiendo a los principios pro actione y el de informalismo que orientan al

procedimiento administrativo, la Administración se encuentra obligada a facilitar

el ejercicio del derecho de acción, por se un derecho de naturaleza

constitucional, en consecuencia deben:

a) Establecer modelos y formularios gratuitos de libre reproducción para las

solicitudes en los procedimientos más numerosos y comunes dentro de

la Administración, tal como lo dispone el artículo 154 de la Ley Nº 27444

cuando señala que “Las entidades disponen el empleo de formularios de

libre reproducción y distribución gratuita, mediante los cuales los

administrados, o algún servidor a su pedido, completando datos o

5

marcando alternativas planteadas proporcionan la información usual que

se estima suficiente, sin necesidad de otro documento de presentación.

Particularmente se emplea cuando los administrados deban suministrar

información para cumplir exigencias legales y en los procedimientos de

aprobación automática”, sin embargo el uso de esos modelos no es

obligatorio, sino que queda a la facultad discrecional de los

administrados poderlos usar o emplear otros mediante los que puedan

ejercitar el derecho de acción. Sobre el particular la ley de la materia

establece:

Artículo 155.- Modelos de escritos recurrentes

155.1 A título informativo, las entidades ponen a

disposición de los administrados modelos de los

escritos de empleo más recurrente en sus servicios.

155.2 En ningún caso se considera obligatoria la

sujeción a estos modelos, ni su empleo puede

ocasionar consecuencias adversas para quien los

utilice.

b) Conceder un plazo de subsanación de defectos en las solicitudes o

recursos pudiendo ampliarse en algunos casos por sus características

especiales, tal como lo establece el artículo 125 de la Ley Nº 2777, cuyo

texto reproducimos:

Artículo 125.- Observaciones a documentación

presentada

125.1 Deben ser recibidos todos los formularios o

escritos presentados, no obstante incumplir los

requisitos establecidos en la presente Ley, que no

6

estén acompañados delos recaudos correspondientes

o se encuentren afectados por otro defecto u omisión

formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En

un solo acto y por única vez, la unidad de recepción al

momento de su presentación realiza las observaciones

por incumplimiento de requisitos que no puedan ser

salvadas de oficio, invitando al administrado a

subsanarlas dentro de un plazo máximo de dos días

hábiles.

125.2 La observación debe anotarse bajo firma del

receptor en la solicitud y en la copia que conservará el

administrado, con las alegaciones respectivas si las

hubiere, indicando que, si así no lo hiciera, se tendrá

por no presentada su petición.

125.3 Mientras esté pendiente la subsanación, son

aplicables las siguientes reglas:

125.3.1 No procede el cómputo de plazos para que

opere el silencio administrativo, ni para la presentación

de la solicitud o el recurso.

125.3.2 No procede la aprobación automática del

procedimiento administrativo, de ser el caso.

125.3.3 La unidad no cursa la solicitud o el formulario a

la dependencia competente para sus actuaciones en el

procedimiento.

125.4 Transcurrido el plazo sin que ocurra la

subsanación, la entidad considera como no presentada

la solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos

7

cuando el interesado se apersone a reclamarles,

reembolsándole el monto de los derechos de

tramitación que hubiese abonado.

En el caso de que las solicitudes se hubieren presentado a un órgano diferente

del que corresponde resolver, el órgano que se considere competente debe

remitirlo a que corresponda, sin rechazar el escrito presentado por el

administrado, tal como lo establece el artículo 130 de la Ley Nº 27444.

Artículo 130.- Presentación de escritos ante

organismos incompetentes

130.1 Cuando sea ingresada una solicitud que se

estima competencia de otra entidad, la receptora debe

remitirla a aquella que considere competente,

comunicando dicha decisión al administrado.

130.2 Si la entidad aprecia su incompetencia pero no

reúne certeza acerca de la entidad competente,

notificará dicha situación al administrado para que

adopte la decisión más conveniente a su derecho.

Además, con respecto a los administrados se establece generalmente que:

a) Tienen derecho al constancia de los escritos presentados que acredite la

fecha de presentación, admitiéndose como tal una copia donde figure la

fecha de presentación, así como el número de expediente al que

corresponda.

b) Tienen derecho a acompañar al modelo de solicitud los elementos que

estimen convenientes, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en

cuenta por el órgano al que se dirijan.

8

RECLAMACION ACTIVA PREVIA

Nuestro ordenamiento procesal administrativo se rige por el principio de la

doble instancia – en los casos en que este sea posible -, y el de la doble vía, lo

cual implica que las actuaciones así como los actos de la Administración

puedan ser revisados en sede judicial.

El tema de la reclamación activa previa exige que se active la facultad de la

Administración de la posibilidad de la revisión de sus propios actos así como de

las actuaciones que se realicen en sede administrativa antes de recurrir en la

vía del proceso contencioso administrativo ante la función judicial, y se estima

que el agotamiento de la vía previa – vía administrativa – se constituye en una

obligación por un motivo: el primero permitir a la Administración la revisión de

sus propios actos y actuaciones, y el segundo descongestionar la función

judicial que se vería inundada de procesos contenciosos administrativos si no

se permitiera a la Administración la revisión de la legalidad de sus propios

actos y actuaciones.

El artículo 218 de la ley Nº 27444 establece que solo después de agotada la

vía administrativa procede la revisión judicial de los actos y de las actuaciones

de la Administración mediante el proceso contencioso administrativo regulado

por la Ley Nº 27854

Artículo 218- Agotamiento de la vía administrativa

218.1 Los actos administrativos que agotan la vía

administrativa podrán ser impugnados ante el Poder

Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo

a que se refiere el Artículo 148 de la Constitución

Política del Estado.

9

218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente

impugnación ante una autoridad u órgano

jerárquicamente superior en la vía administrativa o

cuando se produzca silencio administrativo negativo,

salvo que el interesado opte por interponer recurso de

reconsideración, en cuyo caso la resolución que se

expida o el silencio administrativo producido con motivo

de dicho recurso impugnativo agota la vía

administrativa; o

b) El acto expedido o el silencio administrativo

producido con motivo de la interposición de un recurso

de apelación en aquellos casos en que se impugne el

acto de una autoridad u órgano sometido a

subordinación jerárquica; o

c) El acto expedido o el silencio administrativo

producido con motivo de la interposición de un recurso

de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el

Artículo 210 de la presente Ley; o

d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros

actos administrativos en los casos a que se refieren los

Artículos 202 y 203 de esta Ley; o

e) Los actos administrativos de los Tribunales o

Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.

Pese de lo expuesto existen algunas excepciones como lo ha establecido la

Suprema Corte de Justicia en las conclusiones del Pleno Nacional Contencioso

Administrativo realizado en Lima, durante los días 14 y 15 de diciembre del

10

2007 – Temas 1 y 4, cuando ha establecido que no es necesario agotar la vía

administrativa en los siguientes casos:

• En materia previsional no es exigible el agotamiento de la vía

administrativa cuando la ONP ha expresado su renuencia a reconocer el

derecho pensionario reclamado, y en los procesos contenciosos

administrativos distintos al previsional, se tiene que adjuntar documento

que evidencie el agotamiento de la vía administrativa.

• Con relación a la revisión judicial de las actuaciones recaídas en el

procedimiento de ejecución coactiva a que se refiere el artículo 23 de la

Ley Nº 26969: Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva modificado

por la Ley Nº 28165, se ha establecido que “No cabe admitir a trámite

las demandas de revisión judicial con la consiguiente consecuencia de

paralizar la medida de ejecución en caso que se esté ejecutando

obligaciones de hacer y no hacer” ( consecuentemente cabe cuando se

trate de obligaciones de dar en favor del Estado o del Administración

como ocurre en el caso del pago de tributos ), también ha establecido

que “No cabe admitir a trámite las demandas de revisión judicial cuando

se trate de medidas cautelares previas a un procedimiento

administrativo”

En la opinión del Dr. Ernesto Jinesta Lobo en su interesante trabajo

denominado “EL AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA Y LOS

RECURSOS ADMINISTRATIVOS” señala que el agotamiento de la vía previa

constituye una transgresión constitucional cuando menciona que “ En tal

sentido, los artículos 41 y 49 de la Constitución Política le confieren a los

administrados el derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida.

Desde luego, que el acceso a la tutela judicial solo puede tener tales

connotaciones si se le permite al administrado acudir a ella directamente. El

carácter vinculante de la vía administrativa previa provoca un sensible atraso y

un obstáculo para accesar las instancias judiciales lo que puede provocar, a la

11

postre, una denegación de justicia. La vía administrativa previa prolonga, de

forma inconveniente, el acceso a la tutela judicial efectiva, por cuanto, entre la

adopción del acto y su impugnación en vía judicial existe un lapso considerable

representado por la necesidad de interponer y agotar los recursos

administrativos al que hay que adicionar, desde luego, la lentitud fisiológica y

patológica del proceso contencioso administrativo lo que puede dar al traste

con las situaciones jurídicas sustanciales aducidas por el administrado y

provocar el dictado de sentencias inútiles.

Evidentemente, el agotamiento de la vía administrativa constituye una pesada

carga para el administrado que lo puede forzar a aceptar, con la

desnaturalización consecuente de la jurisdicción contencioso administrativa, las

condiciones excesivas y abusivas que impone la Administración Pública.

Refiriéndose al carácter facultativo de esta vía señala que “Debe tomarse en

consideración que la idea del carácter facultativo del agotamiento de la vía

administrativa no resulta extraña a nuestro ordenamiento jurídico. La propia

Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece cuatro

supuestos en que la misma resulta optativa. Así, el artículo 32 exceptúa del

recurso de reposición el acto presunto por silencio negativo cuando emana del

jerarca de la respectiva entidad, los actos no manifestados por escrito -que se

refiere a los actos tácitos, esto es, los comportamientos y actividades

materiales de la Administración que tienen un sentido unívoco e incompatible

con una voluntad diversa, artículo 137 de la Ley General de la Administración

Pública- y los reglamentos. Por su parte, el artículo 87 de la ley del rito

administrativo dispone, en tratándose del proceso especial de separación de

directores de la entidades descentralizadas, que no es necesario plantear el

recurso previo de reposición.

El numeral 357 de la Ley General de la Administración Pública dispone que "No será

necesario agotar previamente la vía administrativa para accionar judicialmente,

inclusive por la vía interdictal, contra las simples actuaciones materiales de la

Administración..." (vía de hecho).

12

En materia municipal, el artículo 154, incisos c) y e), del Código Municipal establece

que no serán susceptibles de ser recurridos, entre otros, los reglamentos municipales y

el acto de determinación de una obligación tributaria municipal.

Por último, en materia del recurso de amparo la Ley de la Jurisdicción Constitucional,

en su artículo 31, dispone que "No será necesaria la reposición ni ningún otro recurso

administrativo para interponer el recurso de amparo...".( www.ernestojinesta.com)

EFECTOS DE LAS DEMANDAS

La interposición de las demandas contencioso administrativas suerte efectos

con relación al acto impugnado, y con relación al demandante.

Con relación al acto impugnado pude solicitarse una medida cautelar de

suspender la ejecución del acto, pues recordemos que los actos administrativos

gozan de la presunción de legitimidad y la Administración en uso de su

autotutela que le faculta a ejecutar sus propios actos sin necesidad de recurrir a

la autorización judicial, pude disponer la ejecución del mismo mediante el

procedimiento de ejecución coactiva regulado por la Ley Nº 26969: Ley del

Procedimiento de Ejecución Coactiva. En este supuesto la judicatura ordinaria

puede disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo si puede

evidenciarse la presencia de un posible daño o un perjuicio de difícil o

imposible reparación por parte de la Administración.

De otro lado, en el caso de presentarse la revisión de las actuaciones coactivas

derivadas de obligaciones de dar – pago de tributos o deudas pecuniarias a

favor de la Administración en la vía coactiva – la sola interposición de la

demanda suspende el procedimiento de ejecución coactivo por 60 días, y

corresponde al ejecutor levantar las medidas cautelares que hubiera trabado.

Debe tenerse presente no pueden actuarse en la vía coactiva ejecuciones

forzosas sobre deudas cuyo origen fuera diferente de las del jus imperium de la

Administración, como es el caso de la cobranza de alcances de deudas de

13

origen contractual que al ser de naturaleza civil corresponde ejecutarse en la

vía civil.

Igualmente, debe tenerse presente que de acuerdo con lo dispuesto en el

Pleno Nacional Contencioso Administrativo realizado en Lima, durante los días

14 y 15 de diciembre del 2007, no serán admisibles las demandas contencioso

administrativas en las que la Administración esté ejecutando obligaciones de

hacer y de no hacer, como es el caso de paralización de construcciones,

demoliciones, clausura de locales y otras, que en aplicación del pleno deben

ser rechazadas liminarmente por la judicatura ordinaria.

INSTRUCCIÓN DE LA PRUEBA

Hablar de la instrucción de la prueba no es lo mismo a referirse a la actividad

probatoria del procedimiento administrativo, debe reservarse el nombre de

instrucción para referirse al conjunto de actuaciones cuya finalidad es la de

aportar al órgano premunido de la facultad decisoria de los elementos

necesarios para la emisión de un acto administrativo motivado y fundamentado

en derecho, en consecuencia la instrucción de la prueba consistirá en

disponerse por parte del instructor del procedimiento la actuación de oficio de

todos aquellos medios probatorios que a su juicio resulten pertinentes para

establecer la verdad material.

Debe señalarse que no todos los procedimientos administrativos están

sometidos a instrucción de pruebas, por cuanto al tratarse en su mayoría de

procedimientos de aprobación automática que van aparejados de los requisitos

que establece el TUPA institucional no requieren evaluación probatoria, sino

solo la verificación de la presentación documentaria que presentan los

interesados en los procedimientos simplificados de la Administración, lo cual en

modo alguno impide el ejercicio del privilegio del control concurrente y del

control posterior de la actuaciones de la Administración a cargo de ella misma.

14

Puede darse el caso de que los documentos presentados por los administrados

presentes defectos o sean insuficientes, en cuyo caso corresponde instruir el

procedimiento para disponer de oficio vía requerimiento la presentación de

documentos complementarios que puedan crear certidumbre en el caso

materia de estudio, como lo es la presentación de las vigencias de mandato en

el caso de los representantes de las personas jurídicas, copias fedateadas,

inspecciones para el caso de verificar las denuncias, informes en los casos que

sean necesarios para el esclarecimiento de determinados temas, convocatoria

a audiencias y otros que serán motivo de un estudio especial que abordaremos

más adelante en el desarrollo de las siguientes unidades didácticas al

referirnos a la actividad probatoria, la misma que no es un privilegio exclusivo

de la Administración, sino que forma parte de una de las prerrogativas de los

administrados, como estudiaremos más adelante.

ALEGACIONES PROCESALES

Se denominan alegaciones a la presentación de argumentaciones con la

finalidad de evaluar el contenido de las actuaciones de la Administración o con

la finalidad de presentar un descargo. Las alegaciones son un derecho de

administrado dentro del procedimiento administrativo y se desprende del

derecho al debido procedimiento consagrado en el artículo IV del Título

Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444

cuando establece en el numeral 1.2 que “Los administrados gozan de todos los

derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que

comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas

y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”

Las alegaciones pueden producirse en cualquier momento durante la

tramitación del procedimiento administrativo, y esto motiva un pronunciamiento

sobre y todos los puntos planteados al momento de resolver, tal como dispone

el artículo 160 de la Ley Nº 27444.

15

Artículo 161.- Alegaciones

161.1 Los administrados pueden en cualquier momento

del procedimiento, formular alegaciones, aportar los

documentos u otros elementos de juicio, los que serán

analizados por la autoridad, al resolver.

161.2 En los procedimientos administrativos

sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el

administrado, se dicta resolución sólo habiéndole

otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días

para presentar sus alegatos o las correspondientes

pruebas de descargo

Por lo general las alegaciones se presentan en los siguientes momentos:

• Luego de iniciarse el procedimiento sancionador.

• Durante la actuación probatoria

• Durante la información pública

• Al concluir el procedimiento antes de la etapa resolutiva.

a) Luego de iniciarse el procedimiento sancionador. En este caso estamos

refiriéndonos a los descargos. La Ley establece que debe notificarse al

administrado para la presentación de descargos, tal como podemos leer del

artículo 235 de la Ley Nº 27444 cuyo numeral 3 y 4, reproducimos

textualmente:

3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador,

la autoridad instructora del procedimiento formula la

respectiva notificación de cargo al posible sancionado,

la que debe contener los datos a que se refiere el

16

numeral 3 del artículo precedente para que presente

sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser

inferior a cinco días hábiles contados a partir de la

fecha de notificación.

4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o

sin él, la autoridad que instruye el procedimiento

realizará de oficio todas las actuaciones necesarias

para el examen de los hechos, recabando los datos e

informaciones que sean relevantes para determinar, en

su caso, la existencia de responsabilidad susceptible

de sanción.

b) Durante la actuación probatoria.- En este caso nos referimos al derecho

de los administrados a efectuar sus críticas o evaluación de los medios

de prueba actuados dentro del procedimiento administrativo, así

Artículo 184:

184.3 Las informaciones y opiniones manifestadas

durante la audiencia pública, son registradas sin

generar debate, y poseen carácter consultivo y no

vinculante para la entidad.

184.4 La autoridad instructora debe explicitar, en los

fundamentos de su decisión, de qué manera ha tomado

en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso,

las razones para su desestimación.

c) Durante la información pública.- También pueden formularse

alegaciones durante las informaciones públicas cuando se aprecie la

participación de terceros no determinados o cuando deban aprobarse

17

normas que puedan afectar los intereses de los ciudadanos para

resolver acerca del otorgamiento de licencias o autorizaciones para

ejercer actividades de interés general, y para designar funcionarios en

cargos principales de las entidades, o incluso tratándose de cualquier

cargo cuando se exija como condición expresa poseer conducta

intachable o cualquier circunstancia análoga, sobre la tramitación de

dichas alegaciones la ley 2744 establece en el artículo 184 lo siguiente:

184.3 Las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia pública, son registradas sin generar debate, y poseen carácter consultivo y no vinculante para la entidad.

184.4 La autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su decisión, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso, las razones para su desestimación.

d) Al concluir el procedimiento administrativo y antes de la emisión de la

resolución a que se refiere el numeral 11 del artículo 55 de la Ley Nº

27444 cuando habla del derecho de los administrados.

11. Al ejercicio responsable del derecho de formular

análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y

actuaciones de las entidades.

Requisitos de lugar y tiempo

Respecto al lugar de presentación de las solicitudes, la ley Nº 27444 establece

en el artículo 119 que pueden presentarse en:

a) Ante los órganos a los que se dirijan.

b) Ante cualquier órgano administrativo de la Administración.

c) En las Oficinas de Correos mediante correo certificado

18

d) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares en el

extranjero.

e) En las autoridades políticas del Ministerio del Interior

Para una mejor comprensión de los alcances del presente tema reproduciré el

texto de la parte pertinente de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artículo 119.- Reglas generales para la recepción

documental

Los escritos que los administrados dirigen a las

entidades pueden ser presentados de modo personal o

a través de terceros, ante las unidades de recepción

de:

1. Los órganos administrativos a los cuales van

dirigidos.

2. Los órganos desconcentrados de la entidad.

3. Las autoridades políticas del Ministerio del Interior en

la circunscripción correspondiente.

4. En las oficinas de correo, en la manera

expresamente prevista en esta Ley.

5. En las representaciones diplomáticas u oficinas

consulares en el extranjero, tratándose de

administrados residentes en el exterior, quienes derivan

los escritos a la entidad competente, con indicación de

la fecha de su presentación.

Artículo 120.- Presentación mediante correo certificado

19

120.1 Los administrados pueden remitir sus escritos,

con recaudos completos, mediante correo certificado

con acuse de recibo a la entidad competente, la que

consigna en su registro el número del certificado y la

fecha de recepción.

120.2 El administrado exhibe al momento de su

despacho el escrito en sobre abierto y cautela que el

agente postal imprima su sello fechador tanto en su

escrito como en el sobre.

120.3 En caso de duda, debe estarse a la fecha del

sello estampado en el escrito, y, en su defecto, a la

fecha de recepción por la entidad.

120.4 Esta modalidad no cabe para la presentación de

recursos administrativos ni en procedimientos

trilaterales.

Artículo 121.- Recepción por medios alternativos

121.1 Los administrados que residan fuera de la

provincia donde se ubica la unidad de recepción de la

entidad competente pueden presentar los escritos

dirigidos a otras dependencias de la entidad por

intermedio del órgano desconcentrado ubicado en su

lugar de domicilio.

121.2 Cuando las entidades no dispongan de servicios

desconcentrados en el área de residencia del

administrado, los escritos pueden ser presentados en

20

las oficinas de las autoridades políticas del Ministerio

del Interior del lugar de su domicilio.

121.3 Dentro de las veinticuatro horas inmediatas

siguientes, dichas unidades remiten lo recibido a la

autoridad destinataria mediante cualquier medio

expeditivo a su alcance, indicando la fecha de su

presentación.

Artículo 122.- Presunción común a los medios de

recepción alternativa

Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume

que los escritos y comunicaciones presentados a través

del correo certificado, de los órganos desconcentrados

y de las autoridades del Ministerio del Interior, han

ingresado en la entidad destinataria en la fecha y hora

en que fueron entregados a cualquiera de las

dependencias señaladas.

Artículo 123.- Recepción por transmisión de datos a

distancia

123.1 Los administrados pueden solicitar que el envío

de información o documentación que le corresponda

recibir dentro de un procedimiento sea realizado por

medios de transmisión a distancia, tales como correo

electrónico o facsímil.

123.2 Siempre que cuenten con sistemas de

transmisión de datos a distancia, las entidades facilitan

su empleo para la recepción de documentos o

21

solicitudes y remisión de sus decisiones a los

administrados.

123.3 Cuando se emplean medios de transmisión de

datos a distancia, debe presentarse físicamente dentro

del tercer día el escrito o la resolución respectiva, con

cuyo cumplimiento se le entenderá recibido en la fecha

de envío del correo electrónico o facsímil.

Artículo 124.- Obligaciones de unidades de recepción

124.1 Las unidades de recepción documental orientan

al administrado en la presentación de sus solicitudes y

formularios, quedando obligadas a recibirlos y darles

ingreso para iniciar o impulsar los procedimientos, sin

que en ningún caso pueda calificar, negar o diferir su

admisión.

124.2 Quien recibe las solicitudes o formularios debe

anotar bajo su firma en el propio escrito, la hora, fecha

y lugar en que lo recibe, el número de fojas que

contenga, la mención de los documentos acompañados

y de la copia presentada. Como constancia de

recepción, es entregada la copia presentada

diligenciada con las anotaciones respectivas y

registrada, sin perjuicio de otras modalidades

adicionales, que por razón del trámite sea conveniente

extender.

22

EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

1. Concepto:

Es el trámite administratrivo mediante el cual la autoridad o

funcionario impone la sanción correspondiente a determinado

usuario para comprobada infracción a sus deberes y

obligaciones, previa sumaria investigación y admitiendo el

derecho de defensa, como permite el Art. 2 de la Constitución

Política y otras leyes subalternas.

2. El procedimiento sancionador y el poder de policía

Teniendo en cuenta el concepto antes mencionado sobre el

procedimiento sancionador, podemos determinar que se va a

diferenciar del Poder de Policia en el sentido, de que este es

una potestad del estado, manifestada a través de su órgano

legislativo, mediante Leyes Nacionales expresadas en Leyes,

Decretos Legislativos y Decretos Leyes (Poder de Policía

Nacional), Ordenanzas Regionales (Poder de Policía Regional) y

Ordenanzas Municipales (Poder de Policía Municipal).

3. Principios del procedimiento sancionador

Legalidad: porque sólo por norma con rango de ley se otorga

potestad represiva a determinada entidad.

Debido trámite: porque las entidades han de aplicar los

respectivos castigos con sujeción al trámite previsto en esta la

ley General, sin coactar el derecho de defensa del sujeto

coercitado, el cual merece tutela estatal durante la

investigación administrativa, o sea, con las garantías

constitucionales de imparcialidad y justeza en la decisión.

Prudencia y razonabilidad: porque toda autoridad

gubernamental está obligada a prever que la comisión de

1

cualquier acto infractorio no resulte más ventajoso para el

sujeto sancionable que acatar las normas rectoras, o asumir la

represión.

Para la determinación y aplicación de una represión

disciplinararia deben confluir criterios razonables, como la

existencia o no de intencionalidad malsana en la comisión

infractoria, el perjuicio ocasionado, las circunstancias de la

perpretación y la reiteración en la misma o diferente conducta

contraventora.

Tipicidad: Es conducta sancionable en esta vía la trasgresión

prevista en normas específicas con rango de ley, mediante la

tipificación formal, sin admitir interpretación extensiva o la

analogía concurrente entre dos o más actos anti-

reglamentarios.

Retroactividad y/o ultractividad: En este proceder

correctivo son aplicables las disposiciones sancionatorias

vigentes al momento de ocurrir la conducta trasgresora por el

respectivo administrado, excepto silas normas posteriores

resultan más favorables al sujeto administrable. (Art. 230, Ley.

Nro, 27444).

Concurso real de infracciones: Cuando una sola conducta

sea calificada como más de una trasgresión, la autoridad

administrativa aplicará la represión para la falta considerada de

mayor gravedad, sin obstáculo para exigir y determinar las

otras responsabilidades contempladas en la ley civil, penal o

tributaria.

4. Regulación jurídica del procedimiento sancionador

La regulación de la potestad sancionadora, y por ende, del

procedimiento sancionador, resulta ser una novedad en el

ordenamiento peruano, caracterizado por la inexistencia, hasta

la emisión de la Ley de Procedimientos Administrativos General,

2

de una norma o conjunto de normas que regularan los

principios y regulaciones aplicables al procedimiento

sancionador en la órbita genérica.

5. La denuncia administrativa

Muchas personas consideran que el nombre denuncia es un

término exclusivo del Derecho penal, en realidad la palabra

denuncia existe tanto en el Derecho administrativo, como en el

Derecho tributario administrativo, inclusive lo encontramos en

el Derecho minero. Tradicionalmente se entiende a la denuncia

como una notitia criminis, esto es refiriéndose al delito, sin

embargo deben entenderse que en el Derecho administrativo

no solo existen delitos sino también faltas o contravenciones de

policía, en consecuencia debe entenderse que una denuncia no

es mas que alocar a la autoridad competente la comisión de

una falta o de una contravención de policía.

La Ley 27444 faculta a todo administrado a comunicar a la

autoridad competente los hechos que son contrarios al

ordenamiento legal, sin que sea necesario la afectación de un

derecho personal o de un interés legítimo, lo cual no convierte

al denunciante en sujeto del procedimiento. La sola

presentación de la denuncia obliga a la administración a

realizar practicar las diligencias necesarias para comprobar la

veracidad de los hechos denunciados, lo cual implica que no se

requiere presentar la denuncia con medios probatorios, y una

vez verificados debe de iniciarse el procedimiento de oficio.

Ahora bien, la denuncia no requiere demostrarse, sin embargo

la desestimación de la denuncia debe ser motivada y

comunicada al denunciante.

Las denuncias deben contener:

- Relación concreta y clara de los hechos.

- Lugar y tiempo en que se cometió la infracción.

3

- Indicación de los presuntos autores, partícipes y damnificados.

- Aporte de evidencias o su descripción.

- Cualquier elemento que permita su identificación

Las denuncias no están sujetas al pago de tasas por derecho de

tramitación.

Los requisitos antes mencionados son complementarios de los

requisitos generales de los escritos contenidos en el Artículo 113

de la Ley N° 27444.

4

El Procedimiento Administrativo Trilateral y su Aplicacion en la Ley del Procedimiento Administrativo General

En: Derecho & Sociedad Nº 17

Richard Martin TiradoAbogado. Profesor de Derecho Administrativo y del Curso: Régimen de los

Servicios Públicos y de las Concesiones sobre Bienes Públicos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Uno de los procedimientos más novedosos comprendidos en la Ley 27444,

denominada Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la

LPAG), es el desarrollo del Procedimiento Administrativo Trilateral (PAT). En

realidad, la novedad de este tipo de procedimiento no se encuentra en su

elaboración conceptual (pues de una u otra forma existían numerosos

procedimientos especiales en los cuales se podía reconocer con anterioridad a

la vigencia de la Ley 27444, este tipo de procedimiento) sino en su

incorporación en una ley de ámbito general y expansivo en forma supletoria a

todo tipo de procedimientos administrativos.

En este contexto, la reciente entrada en vigencia de la LPAG constituye un

notable esfuerzo por dotar al país de normas que regulen sistemáticamente el

procedimiento administrativo, buscando esencialmente con ello canalizar

adecuadamente la función servicial de los intereses generales que tienen las

Administraciones Públicas; establecer mecanismos de garantía efectiva de los

derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración; y dar

vigencia efectiva a los postulados del principio de sometimiento de la actuación

de la administración pública al ordenamiento constitucional y jurídico en

general, esto último, como resultado concreto de la sumisión de la

Administración al principio de legalidad .

La estructura básica de la LPAG, inspirada básicamente en la legislación

española sobre la materia , regula en primer lugar, un logrado catálogo de

principios fundamentales aplicables a todo el ámbito de actuación de la

1

administración sometida al Derecho Administrativo. A partir de ello, se

desarrolla el denominado régimen jurídico de los actos administrativos, la

regulación del procedimiento administrativo común o tipo; y finalmente los

procedimientos administrativos especiales y la responsabilidad de la

administración pública y el personal a su servicio.

Uno de los puntos más relevantes dentro de la sistemática de la LPAG, es que

ordena, de un lado, lo que denomina el procedimiento administrativo común, y

del otro, dos procedimientos administrativos denominados “especiales” (el

Trilateral o Triangular, y el Sancionador). A primera vista, esta división de los

procedimientos establecida en la LPAG, parecería indicar que existe una

materia procedimental administrativa, “especial” que sería contrapuesta a lo

“general” . Sin embargo, esta contradicción es sólo aparente, tal como afirma

GONZALEZ NAVARRO.

Al respecto, es necesario indicar, conforme lo hace la doctrina más autorizada,

las divergencias existentes entre aquello que se debe entender por

procedimiento general, y aquello supuestos que califican la existencia de

diversos procedimientos especiales, y hasta donde puede llegar la oposición

entre ambos, y si es que existe razón para tal diferenciación. Sobre el

particular, son muy ilustrativas las acotaciones que realiza Francisco

GONZALEZ NAVARRO, respecto de la aparente oposición entre los

procedimientos administrativos generales y especiales. Dicho autor, señala

que, “No hay un procedimiento general, sino varios, una pluralidad de

procedimientos formalizados que, en ocasiones, y para ciertos supuestos,

pueden admitir específicas desviaciones o diferenciaciones en la realización de

uno o varios trámites, desviaciones que pueden a veces ser tan importantes

que alteren la íntima estructura del procedimiento formalizado utilizable

normalmente para el cumplimiento de una determinada finalidad administrativa,

en cuyo caso, y sólo entonces, se podrá hablar de procedimiento especial,

pues de lo contrario –y es lo que ocurre casi siempre- estaremos en presencia

2

de una simple especialidad procesal y no de un verdadero y propio

procedimiento especial” (resaltado, agregado).

Sin embargo, la precisión efectuada por el citado autor español, no desconoce

que la regulación procedimental “común” o “general”, indica los principios y

reglas básicas que deben asegurar la eficacia y las garantías del desarrollo del

procedimiento administrativo. En tal sentido, coincidimos en el presente caso

con lo señalado por Sebastián MARTÍN-RETORTILLO, quien entiende que el

denominado procedimiento administrativo común, es el conjunto de técnicas y

preceptos que constituyen los principios generales del procedimiento

administrativo . Así, entendemos que la regulación de la LPAG, en lo referido al

procedimiento administrativo general, trata de los principios o normas que

definen la estructura general del íter procedimental que ha de requerirse para la

realización de la actividad jurídica de la Administración. Siendo ello así, el

procedimiento administrativo común comprende las cuestiones

verdaderamente nucleares al servicio directo del establecimiento de un común

denominador normativo suficiente para garantizar una igualdad básica de trato.

Precisamente en este aspecto, es en el que cabe efectuar una diferenciación.

Tradicionalmente, el procedimiento administrativo, ha sido normalmente

concebido adoptando una estructura lineal (donde la Administración es, al

mismo tiempo, juez y parte), pero modernamente, se acepta que el

procedimiento pueda tener una fisonomía triangular, pues la Administración

aparece decidiendo un conflicto entre administrados, de manera que carece en

absoluto de la condición de parte, pues es totalmente ajena a la relación

jurídica discutida . Este es el llamado procedimiento trilateral o triangular

recogido en la LPAG y que es materia del presente artículo.

El tema de los procedimientos especiales no es una creación de la LPAG, sino

que es el reconocimiento de una realidad preexistente. En el Perú, ya antes de

la entrada en vigencia de la LPAG existían procedimientos trilaterales, como los

de defensa de la competencia (Decretos Legislativos 701 y 807) y los diversos

3

procedimientos de reclamaciones de usuarios de servicios públicos, que

finalmente son derivados en última instancia a los organismos reguladores en

sede administrativa.

Justamente en este tipo de procedimientos es en el que se configura la

característica esencial de los procedimientos trilaterales, esto es, la posición sui

generis de la Administración, que aparece decidiendo un conflicto producido

entre dos o más administrados, otorgándose el carácter definitivo a la

resolución que emita la Administración en sede administrativa.

2. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL.-

En nuestro ordenamiento jurídico, MORON precisa que es partir del Decreto

Ley 26111, en el que se introduce normativamente por primera vez, la

regulación normativa del procedimiento administrativo trilateral. Esta afirmación

se sustenta en los alcances de la modificatoria que, sobre el artículo 1° del

Decreto Supremo 006-67-SC (antiguo Reglamento General de Procedimientos

Administrativos), efectuara el Decreto Ley 26111, estableciendo la nueva

redacción de la norma lo siguiente:

“Artículo 1.- La presente ley rige la actuación de orden administrativo de las

entidades de la Administración Pública, siempre que por leyes especiales no se

establezca algo distinto:

En consecuencia, se aplica a:

a) Los procesos administrativos que se siguen ante las diversas entidades de la

Administración Pública que resuelven cuestiones contenciosas entre dos o más

particulares, entre éstos y la Administración Pública o entre entidades de ésta

última; (...)”

4

Tal como se puede advertir de la lectura de la modificatoria introducida por el

Decreto Ley 26111, existía el reconocimiento expreso que podían suscitarse

controversias en sede administrativa, en las cuales podrían estar involucradas

tres tipos de cuestiones contenciosas:

a) Las controversias entre dos particulares ante la administración pública

b) Las controversias entre un particular y la administración pública; y

c) Las controversias entre dos entidades públicas.

No obstante lo señalado por MORON, aún antes de la dación del Decreto Ley

26111, ya se había consagrado legislativamente la posibilidad de que existan

conflictos en sede administrativa entre dos o más partes, conforme a los

supuestos antes descritos.

En efecto, desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 701 , norma

que dispone la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y

restrictivas de la libre competencia, se había ya previsto la posibilidad de que

determinadas autoridades en sede administrativa, puedan resolver este tipo de

controversias .

Nos parece que este es el antecedente más claro de la regulación del

procedimiento administrativo trilateral, dado a nivel de una materia especial,

como es la defensa de la competencia. En realidad, creemos que los procesos

de reforma del Estado, que desarticularon la estructura de intervención del

aparato estatal de aquel entonces, iluminada por visos de desregulación y

liberalización de las estructuras administrativas, hicieron necesaria la creación

de organismos especializados en materias consideradas como nuevas, como

las constituían la defensa de la competencia, la protección al consumidor, la

propiedad intelectual o la regulación de los servicios públicos. Y justamente la

esencia de dichas actividades es la intervención administrativa en la economía

para arbitrar las conductas de los particulares en el mercado. En este contexto,

si se arbitran conductas, lógicamente es que puedan presentarse contiendas

5

entre los administrados, las mismas que por imperio de la ley, son resueltas en

vía administrativa por organismos especializados de la Administración Pública.

3. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL.-

Tal como hemos venido indicando en el presente documento, es necesario

establecer algunas pautas o parámetros para reconocer este tipo de

procedimientos. La LPAG no establece cuando nos encontramos con un tipo de

procedimiento como el señalado, sin embargo, es posible encontrar en la

naturaleza misma de este tipo de procedimiento algunas características

especiales.

La tarea de reconocimiento de este tipo de procedimiento no es sencilla. En

rigor, consideramos que deben de concurrir condiciones explícitas para estimar

que estamos frente a un procedimiento trilateral:

a) En primer lugar, debe tratarse de un procedimiento especial, esto es, tal

como señala GONZALEZ NAVARRO , aquél tipo de procedimiento que ha sido

pensado para una hipótesis particular y concreta cuyo contenido aconseja una

tramitación distinta de la general”.

b) La materia de dicho procedimiento debe corresponder a una propia de la

Administración Pública. Este requisito es de vital importancia por cuanto el

conflicto de intereses suscitado entre los administrados o la administración

pública y un administrado, o entre administraciones públicas, sugiere siempre

una controversia respecto de la actuación de una entidad pública o de un

asunto de interés público . Debe tratarse además de una materia singular ,

donde el objetivo a conseguir mediante el desarrollo del procedimiento

administrativo especial, tiene una finalidad específica predeterminada por la

norma que le da origen .

6

c) Las autoridades que resuelven las controversias propias de este tipo de

procedimientos deben ser imparciales. Este tema es de vital importancia para

el desarrollo de este tipo de procedimiento, pues implica romper la indisoluble

condición que se genera en el trámite de los procedimientos administrativos,

entre la autoridad que resuelve una controversia y que a la vez es parte de la

decisión.

No siempre es fácil garantizar el cabal cumplimiento de este requisito por las

particularidades que exhibe nuestra frágil organización administrativa del

Estado. Si a ello, le agregamos las debilidades e incoherencias de nuestros

sistemas de selección de personal y la falta de autonomía presupuestal,

coincidiremos en afirmar, que este requisito es de muy difícil cumplimiento.

Sin embargo, creemos que la imparcialidad es uno de los requisitos que

configura a un procedimiento como trilateral, pues tal como precisa

SANTOFIMIO, el PAT constituye una modalidad de actuación administrativa

diseñada con el propósito de que la administración actúe como tercero

imparcial resolviendo conflictos entre los administrados .

4. LA NOCIÓN JURIDICA DE ADMINISTRADO: LOS SUJETOS DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL. –

En principio, podemos señalar que conforme a la definición dada del

procedimiento administrativo trilateral, los sujetos intervinientes en dicho

procedimiento, son de un lado, una Administración Pública que actúa zanjando

el conflicto suscitado, y de otro lado, dos o más administrados que concurren

ante ésta administración, a raíz de la existencia de un conflicto de intereses

entre ambos.

La LPAG, en su artículo 50º define el concepto de administrado, señalando que

“Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo

concreto: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses

7

legítimos individuales o colectivos. 2. Aquellos que, sin haber iniciado el

procedimiento, poseen derechos o intereses legítimos que pueden resultar

afectados por la decisión a adoptarse”.

En tal sentido, y dado que la LPAG en su artículo 219.1, define al

procedimiento trilateral como aquel “procedimiento administrativo contencioso

seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración

y para los descritos en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la

presente Ley”, existe una posición según la cual el procedimiento administrativo

sería únicamente aplicable cuando la administración decide respecto de

conflictos suscitados entre administrados, entendiendo a éstos como cualquier

persona física o jurídica considerada desde su posición privada respecto a la

Administración Pública o a sus agentes .

En tal sentido, ésta posición, que denominaremos tesis restrictiva, concibe al

procedimiento administrativo trilateral como aquélla clase de procedimiento

administrativo contencioso, donde la Administración actúa como un tercero

imparcial, zanjando un conflicto suscitado entre dos o más particulares, puesto

que se asume la conceptualización del administrado como una persona física o

jurídica considerada desde su posición privada (activa o pasiva) frente a la

Administración. Esta tesis es tributaria de las esbozadas en su oportunidad por

destacados autores españoles, como GONZALEZ NAVARRO y MARTÍN

MATEO . En la doctrina nacional esta tesis es adoptada abiertamente por

DANOS ORDÓÑEZ, quien refiere que “el procedimiento administrativo trilateral

es aquel en el que la Administración Pública aparece decidiendo en un conflicto

entre dos particulares, a diferencia del típico procedimiento bilateral en el que la

Administración es al mismo tiempo, juez y parte”.

En contraposición a los argumentos sostenidos por los autores citados en el

párrafo precedente, nosotros sostenemos la tesis que denominaremos amplia,

puesto que podrían ser materia de composición por la vía del procedimiento

trilateral, tanto conflictos existentes entre dos o más administrados, entre la

8

administración y administrados, y entre entidades de la administración. La idea

central es que el concepto de administrado contenido en el artículo 50º LPAG,

incluya también a entidades de la administración pública.

En efecto, el artículo 50º LPAG prescribe lo siguiente:

“Artículo 50.- Sujetos del procedimiento.

Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho

Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a:

1. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su

calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento

administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como

administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de

facultades o deberes que los demás administrados.

2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que, bajo cualquier

régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la

instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo

participan en la gestión de los procedimientos administrativos.

En nuestra opinión, la disposición contenida en el artículo 50.1 de la LPAG,

habilita de manera expresa la denominada tesis amplia, que entre otros, es

seguida en nuestro país por MORON URBINA. En este orden de ideas, el

procedimiento administrativo trilateral está diseñado para resolver las

siguientes clases de conflictos o controversias:

a) Conflictos entre administrados: La definición contenida en la LPAG concibe

al procedimiento administrativo trilateral como uno de carácter contencioso. En

esencia, la administración resuelve un conflicto suscitado entre particulares,

respecto de una relación jurídica respecto de la cual la administración no es

parte. Debe considerarse, sin embargo, que la relevancia del conflicto sometido

9

a la competencia de la entidad, se encuentra íntimamente relacionada con el

interés público presente en la resolución del conflicto de intereses suscitado

entre dichas partes. Aquí se aplica lo que en doctrina administrativa se conoce

como la denominada “jurisdicción administrativa primaria” o “jurisdicción

retenida”, doctrina que indica que cuando una ley crea un ente gubernamental

y le atribuye competencia para resolver en instancia administrativa cierto tipo

de casos, los tribunales deben abstenerse de intervenir hasta tanto el ente se

haya pronunciado . Sin embargo, la mal denominada “jurisdicción primaria”, no

transfiere una competencia exclusiva a los organismos administrativos en

detrimento de los tribunales. Simplemente, se establece una competencia

prioritaria o previa . Una vez que el organismo administrativo dicta resolución,

agotando la vía administrativa, se puede acudir a los tribunales para que

controlen la actividad administrativa, mediante la garantía del proceso

contencioso administrativo.

Al respecto, COMADIRA, señala que la aplicación de ésta doctrina sólo

posterga el ejercicio de la jurisdicción por los órganos del Poder Judicial y no

indica la falta de jurisdicción por parte de éstos últimos.

Un ejemplo concreto de conflicto entre administrados, es el procedimiento de

reconocimiento de créditos concursales seguido ante INDECOPI (donde se

presenta una controversia entre los acreedores y una empresa insolvente, y la

Comisión de Reestructuración Patrimonial actúa como entidad decisoria), o los

procedimientos seguidos por los usuarios de servicios públicos.

b) Conflictos entre una entidad pública y un particular.- Este tipo de

controversia se suscita con motivo de una actuación previa efectuada por una

entidad pública. Inicialmente, dicha actuación previa puede haberse generado

en función del papel que debía cumplir una entidad pública como encargada de

resolver una pretensión planteada por el administrado en un típico

procedimiento administrativo común. Sin embargo, al plantearse la posibilidad

de que un administrado cuestione o impugne la decisión inicialmente expedida

por una entidad pública, la autoridad inicial pasa a tener la condición de

10

emplazado dentro de un procedimiento administrativo (sujeto), cuya resolución

será de competencia de una autoridad superior a la que inicialmente emitió la

decisión impugnada. En este caso, se delimita con absoluta certeza, el rol de

parte y autoridad de la administración y la inexistencia de una relación

subordinada entre la entidad llamada a resolver la controversia y la entidad

pública que ha emitido el acto materia de impugnación.

En rigor, la contienda se produce entre el órgano que emitió la decisión y el

administrado. Según LINARES, esta situación puede darse:

• Por la formulación de una petición por parte de un particular, y su posterior

denegatoria por parte de la Administración.

• Por la resolución de oficio tomada por un órgano y la impugnación de ésta por

parte de un administrado.

• Formulación de una petición por parte de un administrado, decisión favorable

del órgano resolutivo y la ulterior oposición de un tercero.

Un ejemplo claro de este tipo de controversias, lo constituye el caso de

procedimientos administrativos de selección de contratistas que llegan

mediante el recurso de revisión ante el Tribunal Administrativo del

CONSUCODE, en el cual, el postor que participa en el respectivo

procedimiento, tiene la posibilidad de impugnar la decisión de la entidad pública

de origen ante el referido Tribunal Administrativo. En este último caso, la

entidad pública cuya decisión es materia de impugnación, no podrá invocar

ninguna clase de prerrogativa ni privilegio en el trámite del procedimiento.

c) Conflictos entre entidades públicas .- Una tercera clase de controversias que

pueden suscitarse en este tipo de procedimientos, son las que se entablan

entre diversas entidades públicas entre sí. Partiendo de la premisa de que

dichas entidades pueden participar en un procedimiento administrativo sin

11

ninguna prerrogativa especial, no existiría inconveniente para sustentar que

tiene la condición jurídica de administrados y en consecuencia, pueden ser

sujetos de este tipo de procedimientos.

Se ha pretendido objetar los alcances de esta postura, basándose en el hecho

de que las entidades públicas no poseen derechos sino competencias y que a

partir de dicha delimitación, no existirían fundamentos para extender el

procedimiento administrativo a este tipo de controversias. A partir de ello, se

afirma que la capacidad jurídica de una entidad pública coincide con el conjunto

de potestades que le han sido atribuidas por el ordenamiento. Ello es entendido

así por GARCIA DE ENTERRIA, cuando señala que el principio de legalidad de

la Administración implica que los entes públicos no pueden entrar en el tráfico

jurídico ilimitadamente . Esta competencia es definida como la aptitud legal de

una entidad administrativa para ejercer potestades administrativas,

predeterminadas previamente por una norma habilitante . Por ello, en caso de

conflictos entre entidades públicas, la vía para resolverlos es mediante la figura

del conflicto de competencias . En este contexto, no sería viable el

procedimiento trilateral basado en la controversia existente entre dos

entidades. La realidad sin embargo, nos demuestra que esta posición no toma

en cuenta, que en virtud de la prescripción contenida en el Art. 50.1º de la

LPAG, una entidad pública puede actuar como administrado en un

procedimiento sin que ello implique desnaturalizar la esencia de aquel. El

hecho mismo que una entidad pública se someta al desarrollo de un

procedimiento administrativo trilateral no enerva ni despoja a dichas entidades

de sus propias competencias.

Pues bien, ésta sumisión de una entidad pública a otra, en el marco de un

procedimiento para obtener un pronunciamiento de una autoridad

administrativa, puede dar también lugar a que se genere una controversia con

otra entidad pública respecto del procedimiento incoado . No cabe duda que en

esta situación se presenta una contienda entre dos entidades de la

administración pública que actúan en dicho procedimiento trilateral como

12

“administrados”, lo que evidencia que existe una tercera clase de conflictos que

pueden desarrollarse bajo el marco legal del procedimiento trilateral: los

conflictos entre entidades de la administraciones públicas cuando actúan en

sede administrativa como administrados.

5. LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ANTE LA QUE SE DESARROLLA EL PROCEDIMIENTO.-

Una de las características de la denominada “judicialización del procedimiento

administrativo” , es que se adaptan algunos de los postulados básicos del

reglamentarismo procesal, pero sin perder de vista la esencial característica de

la informalismo del procedimiento administrativo como garantía a favor de los

administrados. No obstante ello, cuando la administración actúa decidiendo

respecto de un conflicto suscitado entre administrados, asume un rol arbitral , o

similar al que desarrollan los órganos jurisdiccionales cuando resuelven un

conflicto de intereses con relevancia jurídica. Así, en el desarrollo de los

procedimientos trilaterales o triangulares, “(...) es predominante el interés o

derecho del particular que está en causa, por ello, la Administración asume o

debe asumir en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa

neutralidad, exactamente la misma que han de adoptar los órganos judiciales

en los procesos civiles” .

En el procedimiento administrativo trilateral, la entidad que asume el rol de

instrucción y resolución del mismo, debe observar necesariamente una actitud

de imparcialidad, que debe guardad compatibilidad con la naturaleza de los

derechos sometidos a su decisión, en la medida en que la imparcialidad,

garantiza el respeto de la igualdad de las partes en su posición en el

procedimiento, así como la vigencia del principio de contradicción en el

desarrollo del mismo. La imparcialidad es una calidad inherente a la persona

del juzgador en los procesos judiciales, pero es igualmente aplicable a la

autoridad administrativa resolutora en el procedimiento administrativo trilateral.

Ella no puede crear ventajas a una parte interviniente en el procedimiento en

13

desmedro de otra y está obligada a respetar el principio de contradicción en el

procedimiento. Asimismo, deben asegurarse el respeto de los derechos

correspondientes al debido procedimiento administrativo .

6. EL VALOR DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL: LIMITES EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL.-

En el desarrollo del procedimiento administrativo general se asume, que en

virtud del principio de verdad material , la carga de la prueba recae

básicamente en la Administración, dado que ésta asume un rol decisorio de los

casos, puesto que emite resolución respecto de la petición del administrado, y

también asume un rol de parte interesada, en virtud de su función de servicio

de los intereses generales. Sin embargo, ello no enerva la aplicación del

principio general de la carga de la prueba en materia procesal, mediante el cual

se indica que “quien afirme un hecho debe probarlo” .

En tal sentido, cuando en un procedimiento un administrado formula una

petición, o absuelve el cargo de una denuncia formulada en su contra, debe

acompañar las pruebas que sustenten los hechos alegados en su pretensión

frente a la Administración. Sin embargo, la aplicación de los principios de

verdad material, y de impulso de oficio en el procedimiento administrativo,

hacen que sobre la Administración también recaiga un deber específico de

realizar las actuaciones necesarias para obtener la convicción suficiente que le

permite emitir un pronunciamiento. En tal virtud, en los procedimientos

administrativos lineales, la autoridad administrativa no sólo debe ajustarse a las

pruebas ofrecidas y actuadas por las partes, esto es, al principio de la carga de

la prueba en sede procesal civil donde el Juez debe necesariamente

constreñirse a juzgar según las pruebas aportadas por las partes (verdad

formal) , sino que debe también atender a los principios de impulso de oficio , y

de búsqueda de la verdad material . Es así, que la doctrina entiende que

corresponde a los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo,

14

realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que

fundamentan la decisión . En sintonía con dicha tendencia, DIEZ SÁNCHEZ

señala que “Corresponde básicamente a la Administración verificar y probar los

hechos que no tenga por ciertos. El indicado carácter inquisitivo del

procedimiento y la posición que en él ostenta la Administración, implica como

lógica consecuencia que recaiga sobre ella esa carga” . Dicha posición es la

asumida en sede nacional por el artículo 162 de la LPAG .

Sin embargo, la situación varía en el caso del procedimiento administrativo

trilateral. En efecto, en dicha clase de procedimientos, donde el principio

contradictorio en sede procedimental administrativa se hace más evidente en la

tramitación del mismo, la carga de la prueba, en principio, por aplicación de la

posición neutral de la Administración, el principio de verdad material se ve

atenuado , por lo que básicamente, la carga de la prueba recae en los

administrados intervinientes en el mismo. PARADA señala que “(...) en los

procedimientos arbitrales o triangulares, en que la Administración asume una

posición de neutralidad entre dos partes enfrentadas, la carga de la prueba

debe repartirse en términos análogos al proceso civil, de forma que,

normalmente, el actor debe probar los hechos constitutivos del derecho que

reclama, mientras que el demandado debe probar los hechos impeditivos o

extintivos (...) En todo caso, como en los procedimientos administrativos los

interesados no siempre asumen posiciones formalmente diferenciadas, deberá

matizarse esta regla de reparto en función de las circunstancias del caso.”

Esta situación se da, a nuestro entender, por la vigencia irrestricta del principio

contradictorio en el procedimiento administrativo trilateral. La aplicación en la

práctica de este principio, implica que se presume que las partes actúan en

igualdad de condiciones en el desarrollo del procedimiento trilateral. Por ello es

que en el desarrollo de los procedimientos trilaterales, la Administración debe

asegurar la participación igualitaria de los interesados, bajo pena de

ilegitimidad de la decisión a ser tomada, por afectar la imparcialidad que ella

debe guardar en el trámite . Sin embargo, ello no obsta para que cuando se

15

presente una desigualdad entre las partes (un caso de protección al

consumidor, o de barreras de acceso al mercado) la Administración distribuye

el peso de la carga de la prueba hacia quien esté en mejor posición de

asumirla.

El principio del contradictorio, es así, un derecho derivado de los derechos al

debido proceso y a la tutela judicial efectiva, tal como lo estima la Sentencia del

Tribunal Constitucional Español 145/1990, (para el caso de los procesos

judiciales) al señalar que el referido principio implica “que los contendientes, en

posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y

probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de

sus tesis”. Así, en cuanto el procedimiento trilateral participa de la esencia del

jurisdiccional, debe tenerse presente que debe garantizarse la posibilidad de

que ambas partes ejerzan su derecho a ofrecer y producir las pruebas posibles,

siempre y cuando se encuentren en posición de igualdad. De no ser ello así, la

autoridad administrativa está facultada a trasladar el peso de la carga de la

prueba a aquél administrado que tenga mejor capacidad de soportarla.

En este tipo de procedimiento la autoridad debe ser lo suficientemente

cautelosa, para no sustituir el deber probatorio de las partes. Por tanto, la

aplicación del principio de verdad material debe estar atenuada, al operar la

presunción de igualdad entre las partes intervinientes en el procedimiento

trilateral. Sin embargo, ello no implica que la autoridad administrativa ante la

cual se desenvuelve el PAT, como entidad servicial de los intereses generales,

ejerza su facultad de ordenar y producir pruebas cuando exista un interés

público inherente a la resolución del procedimiento.

También, por último, es de resaltar la prescripción contenida en el artículo 225

de la LPAG, en cuanto ésta consagra la posibilidad de que la Administración

prescinda de la actuación de cualquiera de las pruebas ofrecidas por las partes,

en caso de existir acuerdo unánime de éstas al respecto. A nuestro entender,

esta disposición de la LPAG no implica otro significado que el de señalar la

16

atenuación del principio de verdad material en el desarrollo del procedimiento

trilateral, pero sin que se considere de manera alguna que la Administración

renuncie al deber de verificar la verdad de los hechos propuestos por las partes

cuando su pronunciamiento pueda revestir una afectación al interés público.

7. DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL.-

Existe un determinado sector de la doctrina (particularmente española), entre la

que podemos destacar los comentarios de PARADA , MARTÍN MATEO ,

GARCIA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ , SANTAMARÍA PASTOR ,

BERMEJO VERA , ARIÑO , entre otros autores, que señalan la existencia de

una “actividad arbitral de la Administración”, señalando que en virtud de ésta la

Administración “(...) decide o “arbitra” entre pretensiones contrarias de los

particulares, actuando, por consiguiente, como verdadero árbitro mediador.” .

En virtud de la posición sostenida por este sector doctrinario, se señala que los

órganos administrativos encargados de la instrucción y resolución en los

procedimientos trilaterales, ocupan una posición semejante a la que ocupan los

árbitros en un procedimiento arbitral común y corriente. Sin embargo, la

falencia de esta posición doctrinaria es considerar que los órganos de la

administración pública pueden ser equiparados con los árbitros.

GONZALEZ NAVARRO, señala las diferencias, capitales, entre los rasgos

definidores del arbitraje y los del procedimiento trilateral o triangular:

• En el arbitraje, las partes, explícita e implícitamente, se obligan a estar y

pasar por la decisión del árbitro, lo que impide a los jueces y tribunales conocer

de la controversia sometida al fallo arbitral si se invoca la correspondiente

excepción, lo que por supuesto, no ocurre en los procedimientos triangulares,

en que la intervención de la Administración está predeterminada en la norma y

es controlable judicialmente como las restantes manifestaciones de la actividad

administrativa.

17

• En el arbitraje, la sumisión de ambas partes a la decisión del árbitro es

voluntaria, mientras que en los procedimientos triangulares, es necesaria o

forzosa para una de ellas, en el momento en que la otra formula la oportuna

petición o denuncia, ante la Administración.

• Aún, cuando quiera tomar la figura del arbitraje como analogía, debe hacerse

la salvedad de que las partes que someten la solución de sus divergencias a

arbitraje, pueden optar porque éste sea de equidad, donde los árbitros

resuelven de acuerdo a su leal saber y entender, mientras que en el

procedimiento administrativo triangular la Administración debe resolver

conforme a Derecho .

Sobre dicho particular, agrega TRAYTER, que la diferencia esencial entre la

“actividad administrativa arbitral” y el arbitraje de Derecho administrativo, es

que en la primera la Administración es la que resuelve la controversia surgida

entre dos particulares, mientras que en el segundo, la Administración es una de

las partes en conflicto y el árbitro es un tercero a cuya decisión ambas partes

se han sometido para dirimir su conflicto de intereses.

A lo expuesto, se podría agregar que el trámite del procedimiento

administrativo trilateral, implica por su propia naturaleza, la inexorable

obligación de agotar la vía administrativa, circunstancia que no acontece en el

caso de los procesos arbitrales, que por su naturaleza, implican la emisión de

un laudo definitivo sobre la controversia discutida bajo la competencia de los

árbitros.

En realidad, el término “actividad administrativa arbitral”, es poco feliz, y genera

un alto grado de confusión con el verdadero arbitraje de Derecho

Administrativo, señalado para específicos casos por ley, y donde la

particularidad es que una de las partes que se somete al arbitraje es una

entidad de la Administración Pública . En tal sentido, el procedimiento

administrativo trilateral, es el cauce que permite la actuación de la

18

Administración, cuando por imperio de la ley, y ejerciendo facultades propias de

la jurisdicción retenida, existe una autoridad administrativa que resuelve

imparcialmente una contienda surgida entre dos particulares, entre un particular

y la Administración, o entre dos entidades de la Administración Pública

actuando como administrados en un determinado procedimiento.

8. EXCESIVA JUDICIALIZACIÓN Y FORMALISMO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL.-

En función de las disposiciones contenidas en los artículos 221° a 224° de la

LPAG puede hablarse de una excesiva judicialización o formalismo presente en

la regulación del procedimiento administrativo trilateral. Baste con citar la

circunstancia de que en caso de rebeldía del reclamado ante la interposición de

una reclamación administrativa, la entidad pública ante la cual se desarrolla el

procedimiento deberá tener por aceptadas o merituadas como ciertas las

alegaciones y hechos relevantes de la reclamación formuladas por la parte

reclamante . Esta circunstancia procedimental inclusive tiene un rigor mayor

que la prescrita en sede procesal civil, donde la rebeldía de una de las partes

tiene como sanción la de causar “presunción legal relativa sobre la verdad de

los hechos expuestos en la demanda”, conforme lo señala el artículo 461° del

Código Procesal Civil. En tal sentido, la regulación del artículo 223.1 de la

LPAG, ciertamente tiene un excesivo rigor formal que no se encuentra en

sintonía con la vigencia del principio del informalismo a favor del administrado

en la tramitación de los procedimientos administrativos.

Asimismo, encontramos que el artículo 223.3 de la LPAG, consagra un

excesivo margen de discrecionalidad a favor de la entidad de la Administración

ante cuya autoridad se desarrolle el procedimiento trilateral, toda vez que se

habilita a recibir la contestación del reclamado luego que se haya vencido el

plazo establecido, siempre que la entidad lo considere “apropiado y razonable”.

De la prescripción anotada, no se deduce algún indicio de qué debemos

entender por “apropiado y razonable”, por lo que existe una puerta abierta para

19

la arbitrariedad o la ruptura del equilibrio de la igualdad entre las partes,

circunstancia que sería utilizada en contravención del principio de actuación

imparcial de la autoridad administrativa a cargo del procedimiento trilateral. En

tal sentido, sería apropiado configurar algunos criterios que permitirían aplicar

la excepcional circunstancia contenida en el artículo 223.3 de la LPAG, tales

como, por ejemplo, la imposibilidad del reclamado de reunir ciertos documentos

imprescindibles para formular la contestación a la reclamación, entre otras

causas. Sin embargo, un parámetro eficiente para la aplicación de esta

regulación excepcional, lo constituiría la exigencia de que el reclamado formule

un pedido de ampliación de plazo para contestar la denuncia en su contra, o

que en todo caso, comunique a la autoridad administrativa la circunstancia

objetiva que le impida efectuar su contestación a la reclamación dentro del

plazo establecido. En nuestra opinión, el empleo de los criterios señalados,

disminuirá la peligrosidad de haber establecido una excepción como la

contenida en el artículo 223.3 de la LPAG, que como señalamos, puede

constituirse en fuente de arbitrariedades, o una puerta abierta para romper la

vigencia del principio de trato igual a las partes intervinientes en el

procedimiento trilateral.

Otra fórmula que a nuestro parecer, consagra el excesivo formalismo del

procedimiento trilateral, es la contenida en el artículo 224° de la LPAG, norma

que prohíbe la réplica a las contestaciones de las reclamaciones. Creemos

que, en todo caso, debería haberse previsto la posibilidad de permitir la

alegación de nuevos hechos sobrevinientes a la reclamación, o la ocurrencia

del alguna circunstancia que tenga incidencia en el desarrollo del

procedimiento. Justamente en casos como éste, es que se denota la excesiva

formalización del procedimiento trilateral, hecho que va en detrimento de la

vigencia del informalismo y la flexibilidad en el desarrollo del procedimiento

administrativo.

En los términos planteados, se puede afirmar que en líneas generales, la

regulación del procedimiento administrativo trilateral, pudo haber contenido

20

disposiciones que atenúen el formalismo de sus preceptos, puesto que a

nuestro entender en algunas de las disposiciones comentadas se estaría

rompiendo con la elemental exigencia de concebir al procedimiento

administrativo como un cauce flexible de los intereses generales a los que sirve

la administración, a diferencia del proceso judicial, que se rige por una

combinación de factores dispositivos e inquisitivos. Para el específico caso del

procedimiento administrativo, su propia naturaleza instrumental hace que se

atenúen las exigencias formales en aras de salvaguardar el interés público

presente en su desarrollo. En tal sentido, creemos firmemente en que las

disposiciones que prescriben una excesiva formalización del procedimiento

deberán ser aplicadas cautelosamente al procedimiento trilateral,

permitiéndose la utilización de mecanismos excepcionales que permitan a las

partes ejercer sus derechos dentro del desarrollo del procedimiento, sin que

ésta circunstancia opere como una camisa de fuerza que les impide ejercer los

mismos ante el yugo de formalismos asfixiantes.

9. A MODO DE CONCLUSION.-

1. El procedimiento administrativo trilateral es de vital importancia para la

solución de controversias en sede administrativa. La especialidad de este tipo

de procedimiento no se encuentra sólo en su ubicación sistemática en la LPAG

( como una categoría distinta al procedimiento común), sino en su fuerza

expansiva a otro tipo de procedimientos.

2. La existencia de este tipo de procedimiento no es una “creación heroica” de

la LPAG, sino que se sustenta en las experiencias previas de la regulación

normativa de los diversos procedimientos administrativos especiales, tales

como los seguidos ante las diversas Oficinas y Comisiones del INDECOPI y

ante los Organismos Reguladores de servicios públicos.

3. No debe confundirse el procedimiento trilateral con aquellos procedimientos

21

en los que participan pluralidad de administrados o agentes ni tampoco con los

procesos arbitrales que se regulan por su normativa especial.

4. Existe un conjunto de requisitos mínimos para reconocer la existencia de un

procedimiento administrativo trilateral, tales como la especialidad del mismo, la

materia administrativa sobre la cual debe reposar, así como el sentido de

imparcial formal y material que debe tener la autoridad encargada de resolver

las controversias planteadas.

5. Las autoridades encargadas de resolver este tipo de procedimientos, deben

ser lo suficientemente cautelosas, para aplicar en su exacta dimensión el

principio de verdad material que informa a todo tipo de procedimiento

administrativo, a fin de que no se termine distorsionando el verdadero sentido

de las pruebas en el procedimiento. En consecuencia, la autoridad decisoria de

este tipo de procedimientos, no deberá sustituir el deber probatorio de las

partes.

6. En cuanto a los sujetos que participan en este tipo de procedimiento, no

existe un consenso unánime con respecto al rol que pueden cumplir las

entidades públicas como parte de este tipo de procedimiento. En tal sentido,

existen posiciones restrictivas y amplias sobre este tema, las que en el fondo

difieren sobre el alcance de la noción jurídica de administrado.

7. Uno de los mayores riesgos que deberá afrontar este tipo de procedimiento,

es su excesiva impronta judicial, lo que en muchas casos, puede llevar a la

aplicación de soluciones o respuestas propias del proceso judicial. Es pues,

absolutamente imprescindible que se tome en consideración el carácter

preferente del sistema de fuentes plasmado en el Artículo V del Título

Preliminar de la LPAG, y que de una u otra forma, implican la aplicación del

“bloque de normatividad administrativa” sobre los preceptos del derecho

procesal civil.

22

El poder general.- Otra de las innovaciones introducidas por la Ley Nº 27444 es la que se refiere

al poder general, La ley establece por interpretación contrario sensu, que para

efectos de la representación procesal dentro del procedimiento administrativo

no se requiere poder en escritura pública, por el contrario se requiere

únicamente poder general, el mismo que puede formalizarse de varias

maneras:

a) La primera mediante la designación del representante que se debe

realizar en la presentación de un escrito, ya sea al iniciar o durante el

itinere del procedimiento administrativo.

b) La segunda, mediante una carta poder que se entrega a la persona que

hará las veces de apoderado procesal con la que puede apersonarse

para realizar actos de representación solo para impulso dentro del

procedimiento.

c) La tercera forma es el poder apud acta, que se realiza mediante la

suscripción del acta en el momento de comparecencia del administrado

ante el personal de la Administración.

El poder especial solo se requiere para efectos de terminación convencional del

procedimiento o cobro de dinero, este poder se formaliza a elección del

administrado mediante la certificación de la firma ante notario, o ante el

funcionario público que haga sus veces en la Administración, o en el acta de

comparecencia.

El empleo de representantes no subroga al representado, el que puede

intervenir personalmente en el procedimiento cuando lo considere pertinente,

tal como lo establece el artículo 115 de la Ley Nº 27444.

La predictibilidad.- Es un principio introducido dentro de la Ley Nº 27444, y persigue que el

administrado pueda tener por una parte información veraz completa y confiable

sobre cada trámite administrativo, y de otro lado tener la certeza sobre el

resultado del mismo.

1

Este principio es conocido como el principio de certeza o de seguridad jurídica.

El profesor Mario Alva Matteucci en su trabajo denominado “El principio de la

predictibilidad en el Derecho tributario peruanno” señala que:

“ La certeza o la seguridad jurídica, como términos que se asocian al principio

de

Predictibilidad, buscan establecer dos situaciones claramente delimitadas:

· Crear las bases para generar confianza en los administrados frente a las

actuaciones de la Administración Pública.

· Reducir los niveles de corrupción, toda vez que al publicarse los lineamientos,

la discrecionalidad se reduce, ya que los administrados conocen de antemano

la posible respuesta por parte de la

Administración Pública.

Es justamente que la aplicación del Principio de Predictibilidad permite que la

discrecionalidad de la Administración Pública, al resolver determinados

asuntos, no se convierta en arbitrariedad.

De esta manera, se puede señalar que la Administración Pública no podría

tener dos pronunciamientos totalmente antagónicos frente a casos idénticos,

en los cuales se presentan los mismos argumentos y se aplica igual

normatividad.”

Los terceros legitimados.- Existe legitimación de los terceros para intervenir en la actividad procedimental,

cuando éstos tienen que hacer valer intereses jurídicamente tutelados dentro

del procedimiento administrativo, o cuando al existir una relación material o

disposición legal, pueden ser convocados de oficio por el instructor o por la

petición de cualquiera de las partes del procedimiento. El artículo 60 de la Ley

Nº 27444 establece que:Si durante la tramitación de un procedimiento es

advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos

2

derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que

sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados

mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el

procedimiento. Esta citación puede realizarse:

a) Mediante publicación

b) Mediante la realización del trámite de información pública o audiencia

pública.

c) Mediante emplazamiento directo, cuando fuera posible.

De otro lado, los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del

procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de las personas

que participan dentro del procedimiento administrativo.

Suministro de la información.- Otra de las innovaciones de la Ley Nº 27444 es la que se refiere a la obligación

de las Administraciones de proporcionar a los administrado toda la información

y documentos vinculados con sus peticiones o reclamos que el contribuyente

considere necesario obtener para el pronuncimiento administrativo. La única

limitación a este derecho es la razonabilidad que debe ser apreciada por la

Administración y es que lo que se pide debe estar necesariamente vinculada

con la actuación procedimental, y debe contribuir a la búsqueda de la verdad

material del procedimiento administrativo.

La evaluación de la razonabilidad de la información solicitada corresponde al

instructor del procedimiento, tal como lo establece el artículo 57 de la Ley Nº

27444.

Peticiones de gracia.- Son una expresión del derecho de acción, y están reguladas por el artículo 112

de la ley 27444; sobre el particular el profesor Juan Carlos Moron Urbina

señala que: “las peticiones graciables han sido conceptualizadas como

aquellas que no pueden apoyarse en otro título que el genérico derecho de

3

petición reconocido en la Constitución e implica una esperanza o expectativa

que la autoridad, en atención de razones de mérito sustentadas, acceda a lo

solicitado. En este sentido, podemos afirmar que una petición graciable, posee

las siguientes peculiaridades jurídicas:

- Apoyarse exclusivamente en el derecho constitucional de petición ante la

autoridad administrativa, y no en ningún derecho material que le haga exigible

el contenido de lo pedido; y,

- La administración posee discrecionalidad para apreciar su mérito, en función

del interés público que le ha sido encomendado. Si bien para el ciudadano que

ejercita el derecho de petición, el acto es graciable en la medida que no posee

un derecho subjetivo a acceder a lo solicitado, “(...) desde la perspectiva de la

Administración, no existe la categoría de acto graciable, ya que la

Administración, valorando lo que es más oportuno o más conveniente para el

interés público debe otorgar o denegar la petición, por ello el acto es

discrecional o, en supuestos excepcionales, político ”.

En este mismo sentido, se ha pronunciado en Tribunal Constitucional, cuando

expresa que la petición gracial o graciable, “es aquella que se encuentra

referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la

discrecionalidad y libre apreciación de un ente administrativo”. Más aun, la

misma autoridad suprema en materia constitucional, enseña que “Esta

modalidad es estricto sensu la que originó el establecimiento del derecho de

petición, en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico

específico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una

gracia administrativa. A lo sumo, expone como fundamento para la obtención

de un beneficio, tratamiento favorable o liberación de un perjuicio no

contemplado jurídicamente, la aplicación de la regla de merecimiento”

(MORON URBINA, Juan Carlos; LA GENERACIÓN POR INICIATIVA

PRIVADA DE PROYECTOS PÚBLICOS DE INVERSIÓN: La nueva

4

colaboración público-privada y el interés público; Derecho y Sociedad Nº 24,

Lima.

Delegación de firma y el encargo de gestión.- Están reguladas por el artículo 72 de la Ley Nº 27444, y consiste en la

posibilidad legal que tienen los titulares de los órganos administrativos para

delegar por escrito a un subalterno o a los titulares de otros órganos o de

unidades administrativas la posibilidad de firmar actos y dediciones

administrativas excepto las que agotan los procedimientos administrativos y las

que estén referidas a los procedimientos sancionadores.

La delegación de firma, no es una transmisión de competencias ya que el

inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la

delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la

responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no

siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, los recursos

de reconsideración deben interponerse ante el propio superior delegante.

El encargo de gestión se refiere a la posibilidad legal de realizar actos propios

de la competencia a otros órganos o a otras entidades, tal como se lee en el

artículo 71 de la Ley Nº 27444.

Artículo 71.- Encargo de gestión.La realización de actividades con carácter material,

técnico o de servicios de competencia de un órgano

puede ser encargada a otros órganos o entidades por

razones de eficacia, o cuando la encargada posea los

medios idóneos para su desempeño por sí misma.

71.2 El encargo es formalizado mediante convenio,

donde conste la expresa mención de la actividad o

actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la

naturaleza y su alcance.

5

71.3 El órgano encargante permanece con la titularidad

de la competencia y con la responsabilidad por ella,

debiendo supervisar la actividad.

71.4 Mediante norma con rango de ley, puede

facultarse a las entidades a realizar encargos de

gestión a personas jurídicas no estatales, cuando

razones de índole técnico y presupuestado lo haga

aconsejable bajo los mismos términos previstos en este

artículo, dicho encargo deberá realizarse con sujeción

al Derecho Administrativo.

La retroactividad benigna.-

Está contenido en el artículo 230 de la Ley Nº 27444 cuando se refiere al

principio de la irretroactividad que regula al procedimiento sancionador; sobre

el particular Pinkas Flink BlancK en su “Tratado de Defensa del Consumidor ”

señala que la irretroactividad benigna produce la ineficacia de una sanción que

corresponde a un acto cometido bajo la vigencia de una ley que fue derogada

posteriormente a la realización del acto, siempre que la nueva ley contenga

sanción legal alguna para dicho acto, o cuanto al tipificarla esta sea más

benigna que la anterior, en este caso se prefiere la norma favorable para el

administrado.

Eficacia anticipada del acto administrativo.-

Está contenida en el artículo 17 de la ley 27444 mediante el cual se establece

que la autoridad podrá disponer en el mismo acto administrativo que tenga

eficacia anticipada a su emisión, sólo si fuera más favorable a los

administrados, y siempre que no lesione derechos fundamentales o intereses

de buena fe legalmente protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la

que pretenda retrotraerse la eficacia del acto el supuesto de hecho justificativo

para su adopción.

También tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se

dicten en enmienda.

6

Facultad de formular peticiones graciables

Es la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar

al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su

discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no

cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una petición en

interés particular.

Frente a esta petición, la autoridad comunica al administrado la calidad

graciable de lo solicitado y es atendido directamente mediante la prestación

efectiva de lo pedido, salvo disposición expresa de la ley que prevea una

decisión formal para su aceptación.

Este derecho se agota con su ejercicio en la vía administrativa, sin perjuicio del

ejercicio de otros derechos reconocidos por la Constitución

7

MODALIDADES NOTIFICATORIAS

CONCEPTO:

Es el acto procesal mediante el cual la autoridad administrativa

comunica a un sujeto administrado de su decisión o mandato en torno a

una solicitud o pretensión, a través de cédula citativa al domicilio

habitual o residencia cotidiana.

MODALIDADES

Las notificaciones serán efectuadas a través de las siguientes

modalidades, según este respectivo orden de prelación:

20.1.1 Notificación personal al administrado interesado o afectado

por el acto, en su domicilio.

20.1.2 Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier

otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo

y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios

hubiese sido solicitado expresamente por el administrado."

20.1.3 Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios

de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta

de la ley.

Sustitución prohibida

La autoridad gubernamental o estatal no puede remplazar una

modalidad por otra, so pena de invalidar el acto notificatorio.

Recurrencia a otros medios

De modo complementario, la referida autoridad podrá recurrir a otras

modalidades si con ello contribuye a un mejor diligenciamiento o

1

resultare más conveniente para la segura participación de los

ciudadanos interesados en determinada actuación o decisión.

La notificación personalísima

1 La notificación personal se hará en el domicilio que conste en el

expediente, o en el último domicilio que la persona a quien deba

notificar haya señalado ante el órgano administrativo en otro

procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año.

2 En caso que el administrado no haya indicado domicilio, o que

éste sea inexistente, la autoridad deberá emplear el domicilio señalado

en el Documento Nacional de Identidad del administrado. De verificar

que la notificación no puede realizarse en el domicilio señalado en el

Documento Nacional de Identidad por presentarse alguna de las

circunstancias descritas en el numeral 23.1.2 del artículo 23, se deberá

proceder a la notificación mediante publicación."

3 En el acto de notificación personal debe entregarse copia del

acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando

el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia. Si

ésta se niega a firmar o recibir copia del acto notificado, se hará constar

así en el acta, teniéndose por bien notificado. En este caso la

notificación dejará constancia de las características del lugar donde se

ha notificado."

4 La notificación personal, se entenderá con la persona que deba

ser notificada o su representante legal, pero de no hallarse presente

cualquiera de los dos en el momento de entregar la notificación, podrá

entenderse con la persona que se encuentre en dicho domicilio,

dejándose constancia de su nombre, documento de identidad y de su

relación con el administrado.

2

5 En el caso de no encontrar al administrado u otra persona en el

domicilio señalado en el procedimiento, el notificador deberá dejar

constancia de ello en el acta y colocar un aviso en dicho domicilio

indicando la nueva fecha en que se hará efectiva la siguiente

notificación. Si tampoco pudiera entregar directamente la notificación

en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta conjuntamente

con la notificación, copia de los cuales serán incorporados en el

expediente.”

La notificación multipersonal

1 Cuando sean varios sus destinatarios, el acto será notificado

personalmente a todos, salvo sí actúan unidos bajo una misma

representación o si han designado un domicilio común para

notificaciones, en cuyo caso éstas se harán en dicha dirección única.

2 Si debiera notificarse a más de diez personas que han planteado

una sola solicitud con derecho común, la notificación se hará con quien

encabeza el escrito inicial, indicándole que trasmita la decisión a sus

cointeresados.

Requisitos del citatorio

Por las normas comunes de una notificación ordinaria se rige un

citatorio consignándose en la cédula los siguientes datos:

a. Nombres y apellidos completos del citado.

b. Asunto, objeto, o finalidad de la comparecencia.

c. Día y hora de concurrencia personal, la cual no puede ser antes

del tercer día de recepcionada la cédula.

d. Norma legal que autoriza a la entidad a cursar tal citación.

e. El apercibimiento a ejecutar en caso de inconcurrencia, no

obstante expreso requerimiento.

f. Nombre, cargo y domicilio institucional del órgano convocante, con

identificación de la autoridad citante.

3

Flexibilización horaria

La citación para una comparecensia propenderá a su eficaz

cumplimiento, tratando en lo posible no interferir ni obstaculizar las

obligaciones laborales, económicas o profesionales del sujeto

administratado.

El llamamiento personal no neutralizará la obligación laboral, técnica o

profesional del ciudadano administrable, debiendo señalar el funcionario

instructor una hora adecuada, sea por la mañana o por la tarde y según

el emplazamiento domiciliario del convocado o la ubicación de

respectivo centro ocupacional.

4

1. DE LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO

Sujetos del procedimientoPara los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho

Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a:

1. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados

2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos.

1.1. DE LOS ADMINISTRADOS

Contenido del concepto administradoSe consideran administrados respecto de algún procedimiento

administrativo concreto:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse.

Capacidad procesalTienen capacidad procesal ante las entidades las personas que

gozan de capacidad jurídica conforme a las leyes.

Representación de personas jurídicasLas personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a

través de sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes.

Libertad de actuación procesal

El administrado está facultado, en sus relaciones con las entidades, para realizar toda actuación que no le sea expresamente prohibida por algún dispositivo jurídico.

1

Para los efectos del numeral anterior, se entiende prohibido todo aquello que impida o perturbe los derechos de otros administrados, o el cumplimiento de sus deberes respecto al procedimiento administrativo.

Derechos de los administradosSon derechos de los administrados con respecto al procedimiento

administrativo, los siguientes:

1. La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso.

2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados.

3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.

4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y características.

5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.

6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.

7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades.

8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.

9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés.

10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.

2

11. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.

12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y

13. Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes.

Deberes generales de los administrados en el procedimiento

Los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales:

1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental

2. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos.

3. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento.

4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

Suministro de información a las entidades

Los administrados están facultados para proporcionar a las entidades la información y documentos vinculados a sus peticiones o reclamos que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento.

En los procedimientos investigatorios, los administrados están obligados a facilitar la información y documentos que conocieron y fueren razonablemente adecuados a los objetivos de la actuación para alcanzar la verdad material, conforme a lo dispuesto en el capítulo sobre la instrucción.

Comparecencia personal

Las entidades pueden convocar la comparecencia personal a su sede de los administrados sólo cuando así le haya sido facultado expresamente por ley.

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Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor exposición de la verdad de los hechos.

A solicitud verbal del administrado, la entidad entrega al final del acto, constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada.

Formalidades de la comparecencia

El citatorio se rige por el régimen común de la notificación, haciendo constar en ella lo siguiente:

1 El nombre y la dirección del órgano que cita, con identificación de la autoridad requirente;

2 El objeto y asunto de la comparecencia;

3 Los nombres y apellidos del citado;

4 El día y hora en que debe comparecer el citado, que no puede ser antes del tercer día de recibida la citación, y, en caso de ser previsible, la duración máxima que demande su presencia. Convencionalmente puede fijarse el día y hora de comparecencia;

5 La disposición legal que faculta al órgano a realizar esta citación; y,

6 El apercibimiento, en caso de inasistencia al requerimiento.

La comparecencia debe ser realizada, en lo posible, de modo compatible con las obligaciones laborales o profesionales de los convocados.

El citatorio que infringe alguno de los requisitos indicados no surte efecto, ni obliga a su asistencia a los administrados.

Terceros administrados

Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento.

Respecto de terceros administrados no determinados, la citación es realizada mediante publicación o, cuando corresponda, mediante la

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realización del trámite de información pública o audiencia pública, conforme a esta Ley.

Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en él.

1.2. DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA: PRINCIPIOS GENERALES Y COMPETENCIA

Fuente de competencia administrativa

La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan.

Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia.

Presunción de competencia desconcentrada

Cuando una norma atribuya a una entidad alguna competencia o facultad sin especificar qué órgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que corresponde al órgano de inferior jerarquía de función más similar vinculada a ella en razón de la materia y de territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común.

Particularmente compete a estos órganos resolver los asuntos que consistan en la simple confrontación de hechos con normas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones, remisiones al archivo, notificaciones, expedición de copias certificadas de documentos, comunicaciones o la devolución de documentos.

Cada entidad es competente para realizar tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos.

Carácter inalienable de la competencia administrativa

Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la titularidad, o la abstención del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo.

Sólo por ley mediante mandato judicial expreso, en un caso

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concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa.

La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva.

Conflicto con la función jurisdiccional

Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas.

Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.

La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superior jerárquico, si lo hubiere, aun cuando no medie apelación. Si es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso.

Ejercicio de la competencia

El ejercicio de la competencia es una obligación directa del órgano administrativo que la tenga atribuida como propia, salvo el cambio de competencia por motivos de delegación o evocación, según lo previsto en esta Ley.

El encargo de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia.

No puede ser cambiada, alterada o modificada la competencia de las entidades consagradas en la Constitución.

Cambios de competencia por motivos organizacionalesSi durante la tramitación de un procedimiento administrativo, la

competencia para conocerlo es transferida a otro órgano o entidad administrativa por motivos organizacionales, en éste continuará el procedimiento sin retrotraer etapas ni suspender plazos.

Delegación de competencia

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Las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus órganos en otras entidades cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social o territorial que lo hagan conveniente.

Son indelegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas en delegación.

Mientras dure la delegación, no podrá el delegante ejercer la competencia que hubiese delegado, salvo los supuestos en que la ley permite la avocación.

Los actos administrativos emitidos por delegación indican expresamente esta circunstancia y son considerados emitidos por la entidad delegante.

La delegación se extingue:

a) Por revocación o avocación.

b) Por el cumplimiento del plazo o la condición previstos en el acto de delegación.

Deber de vigilancia del deleganteEl delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del

delegado, y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia.

Avocación de competencia

Con carácter general, la ley puede considerar casos excepcionales de avocación de conocimiento, por parte de los superiores, en razón de la materia, o de la particular estructura de cada entidad.

La entidad delegante podrá avocarse al conocimiento y decisión de cualquier asunto concreto que corresponda decidir a otra, en virtud de delegación.

Disposición común a la delegación y avocación de competencia

Todo cambio de competencia debe ser temporal, motivado, y estar su contenido referido a una serie de actos o procedimientos señalados en el acto que lo origina. La decisión que se disponga deberá ser notificada a los administrados comprendidos en el procedimiento en curso con anterioridad a la resolución que se dicte.

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Encargo de gestión

La realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razones de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño por sí misma.

El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance.

El órgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y con la responsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad.

Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar encargos de gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico y presupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos términos previstos en este artículo, dicho encargo deberá realizarse con sujeción al Derecho Administrativo.

Delegación de firma

Los titulares de los órganos administrativos pueden delegar mediante comunicación escrita la firma de actos y decisiones de su competencia en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, salvo en caso de resoluciones de procedimientos sancionadores, o aquellas que agoten la vía administrativa.

En caso de delegación de firma, el delegante es el único responsable y el delegado se limita a firmar lo resuelto por aquél.

El delegado suscribe los actos con la anotación “por”, seguido del nombre y cargo del delegante.

Suplencia

El desempeño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido temporalmente en caso de vacancia o ausencia justificada, por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento de aquéllos.

El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las funciones del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.

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Si no es designado titular o suplente, el cargo es asumido transitoriamente por quien le sigue en jerarquía en dicha unidad; y ante la existencia de más de uno con igual nivel, por quien desempeñe el cargo con mayor vinculación a la gestión del área que suple; y, de persistir la equivalencia, el de mayor antigüedad; en todos los casos con carácter de interino.

Desconcentración

La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos se desconcentra en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos, siguiendo los criterios establecidos en la presente Ley.

Los órganos de dirección de las entidades se encuentran liberados de cualquier rutina de ejecución, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalización de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento, supervisión, coordinación, control interno de su nivel y en la evaluación de resultados.

A los órganos jerárquicamente dependientes se les transfiere competencia para emitir resoluciones, con el objeto de aproximar a los administrados las facultades administrativas que conciernan a sus intereses.

Cuando proceda la impugnación contra actos administrativos emitidos en ejercicio de competencia desconcentrada, corresponderá resolver a quien las haya transferido, salvo disposición legal distinta.

Deberes de las autoridades en los procedimientosSon deberes de las autoridades respecto del procedimiento

administrativo y de sus partícipes, los siguientes:

1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones.

2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de esta Ley.

3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos.

4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no previstos legalmente.

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5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hábil, para facilitar a los administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales de su cargo.

6. Resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en aquellos procedimientos de aprobación automática.

7. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la simplificación en sus trámites, sin más formalidades que las esenciales para garantizar el respeto a los derechos de los administrados o para propiciar certeza en las actuaciones.

8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados.

9. Los demás previstos en la presente Ley o derivados del deber de proteger, conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados, con la finalidad de preservar su eficacia.

2. LA ABSTENCIÓN

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.

2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.

3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquél.

4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante

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actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.

5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.

Promoción de la abstención

La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente, plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día.

Cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situación al titular de la entidad, o al pleno, si fuere órgano colegiado, en cualquier momento.

Disposición superior de abstención

El superior jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se refiere el Artículo 89 de la presente Ley.

En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto, preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente.

Cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisión.

Consecuencias de la no abstención

La participación de la autoridad en el que concurra cualquiera de las causales de abstención, no implica necesariamente la invalidez de los actos administrativos en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensión al administrado.

Sin perjuicio de ello, el superior jerárquico dispone el inicio de las

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acciones de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la autoridad que no se hubiese abstenido de intervenir, conociendo la existencia de la causal.

Trámite de abstenciónLa tramitación de una abstención se realizará en vía incidental, sin

suspender los plazos para resolver o para que opere el silencio administrativo.

Impugnación de la decisiónLa resolución de esta materia no es impugnable en sede

administrativa, salvo la posibilidad de alegar la no abstención, como fundamento del recurso administrativo contra la resolución final.

Apartamiento de la autoridad abstenidaLa autoridad que por efecto de la abstención sea apartada del

procedimiento, coopera para contribuir a la celeridad de la atención del procedimiento, sin participar en reuniones posteriores ni en la deliberación de la decisión.

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INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Qué son los Actos de instrucción?

Los actos de instrucción necesarios para la determinación,

conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba

pronunciarse la resolución, serán realizados de oficio por la autoridad a

cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluación previa, sin

perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones

probatorias.

Queda prohibido realizar como actos de instrucción la solicitud

rutinaria de informes previos, requerimientos de visaciones o cualquier

otro acto que no aporte valor objetivo a lo actuado en el caso concreto,

según su naturaleza.

A quien le corresponde la Carga de la prueba

La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio

establecido en la presente Ley.

Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la

presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios,

inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.

Medios de prueba

Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un

procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba

necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. En

particular, en el procedimiento administrativo procede:

1. Recabar antecedentes y documentos.

2. Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo.

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3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y

peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito.

4. Consultar documentos y actas.

5. Practicar inspecciones oculares.

Finalmente decimos, que el Dr. Guillermo Guerra Cruz al referirse

a la prueba dice: Se entiende por prueba la actividad procedimental

desarrollada con el objeto de obtener la verdad material sobre los

hechos que se discuten en el procedimiento y conseguir la convicción

del órgano decisor y finalizar con una resolución favorable a la

pretensión planteada.

Solicitud de pruebas a los administrados

La autoridad puede exigir a los administrados la comunicación de

informaciones, la presentación de documentos o bienes, el

sometimiento a inspecciones de sus bienes, así como su colaboración

para la práctica de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el

requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su

cumplimiento.

Será legítimo el rechazo a la exigencia prevista en el párrafo

anterior, cuando la sujeción implique: la violación al secreto profesional,

una revelación prohibida por la ley, suponga directamente la revelación

de hechos perseguibles practicados por el administrado, o afecte los

derechos constitucionales. En ningún caso esta excepción ampara el

falseamiento de los hechos o de la realidad.

El acogimiento a esta excepción será libremente apreciada por la

autoridad conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense

al órgano administrativo de la búsqueda de los hechos ni de dictar la

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correspondiente resolución.

Petición de informes

Las entidades sólo solicitan informes que sean preceptivos en la

legislación o aquellos que juzguen absolutamente indispensables para el

esclarecimiento de la cuestión a resolver. La solicitud debe indicar con

precisión y claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su

pronunciamiento.

La solicitud de informes o dictámenes legales es reservada

exclusivamente para asuntos en que el fundamento jurídico de la

pretensión sea razonablemente discutible, o los hechos sean

controvertidos jurídicamente, y que tal situación no pueda ser

dilucidada por el propio instructor.

El informante, dentro de los dos días de recibida, podrá devolver

sin informe todo expediente en el que el pedido incumpla los párrafos

anteriores, o cuando se aprecie que sólo se requiere confirmación de

otros informes o de decisiones ya adoptadas.

Presunción de la calidad de los informes

Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos

y vinculantes o no vinculantes.

Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no

vinculantes, con las excepciones de ley.

Presentación de informes

Toda autoridad, cuando formule informes o proyectos de

resoluciones fundamenta su opinión en forma sucinta y establece

conclusiones expresas y claras sobre todas las cuestiones planteadas en

3

la solicitud, y recomienda concretamente los cursos de acción a seguir,

cuando estos correspondan, suscribiéndolos con su firma habitual,

consignando su nombre, apellido y cargo.

El informe o dictamen no incorpora a su texto el extracto de las

actuaciones anteriores ni reitera datos que obren en expediente, pero

referirá por su folio todo antecedente que permita ilustrar para su mejor

resolución.

Omisión de informe

De no recibirse el informe en el término señalado, la autoridad

podrá alternativamente, según las circunstancias del caso y relación

administrativa con el informante: prescindir del informe o citar al

informante para que en fecha única y en una sesión, a la cual puede

asistir el administrado, presente su parecer verbalmente, de la cual se

elaborará acta que se adjuntará al expediente, sin perjuicio de la

responsabilidad en que incurra el funcionario culpable de la demora.

La Ley puede establecer expresamente en procedimientos

iniciados por los administrados que de no recibirse informes vinculantes

en el plazo legal, se entienda que no existe objeción técnica o legal al

planteamiento sometido a su parecer.

El informe presentado extemporáneamente puede ser considerado

en la correspondiente resolución.

AUDIENCIA PÚBLICA: La audiencia pública tiene por finalidad

promover la participación de terceros en el procedimiento administrativo

en aquellos casos en la que la decisión administrativa pudiera afectar

derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas

indeterminadas, así en materia ambiental, ahorro público, valores

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culturales, derecho del consumidor, planeamiento urbano y zonificación,

etc.

Audiencia pública:

Las normas administrativas prevén la convocatoria a una

audiencia pública, como formalidad esencial para la participación

efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento

administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya

titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en

materia medio ambiental, ahorro público, valores culturales, históricos,

derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando

el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el

acto habilite incida directamente sobre servicios públicos.

En la audiencia pública cualquier tercero, sin necesidad de

acreditar legitimación especial está habilitado para presentar

información verificada, para requerir el análisis de nuevas pruebas, así

como expresar su opinión sobre las cuestiones que constituyan el objeto

del procedimiento o sobre la evidencia actuada. No procede formular

interpelaciones a la autoridad en la audiencia.

La omisión de realización de la audiencia pública acarrea la

nulidad del acto administrativo final que se dicte.

El vencimiento del plazo previsto en el artículo 142 de esta Ley,

sin que se haya llevado a cabo la audiencia pública, determina la

operatividad del silencio administrativo negativo, sin perjuicio de la

responsabilidad de las autoridades obligadas a su convocatoria.

Convocatoria a audiencia pública

La convocatoria a audiencia pública debe publicarse en el Diario

Oficial o en uno de los medios de comunicación de mayor difusión local,

5

según la naturaleza del asunto, con una anticipación no menor de tres

(3) días a su realización, debiendo indicar: la autoridad convocante, su

objeto, el día, lugar y hora de realización, los plazos para inscripción de

participantes, el domicilio y teléfono de la entidad convocante, dónde se

puede realizar la inscripción, se puede acceder a mayor información del

asunto, o presentar alegatos, impugnaciones y opiniones.

Desarrollo y efectos de la audiencia pública

La comparecencia a la audiencia no otorga, por sí misma, la

condición de participante en el procedimiento.

La no asistencia a la audiencia no impide a los legitimados en el

procedimiento como interesados, a presentar alegatos, o recursos

contra la resolución.

Las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia

pública, son registradas sin generar debate, y poseen carácter

consultivo y no vinculante para la entidad.

La autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su

decisión, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la

ciudadanía y, en su caso, las razones para su desestimación.

Solicitud de documentos a otras autoridades

La autoridad administrativa a la que corresponde la tramitación

del asunto recabará de las autoridades directamente competentes los

documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para

la resolución del asunto, sin suspender la tramitación del expediente.

Cuando la solicitud sea formulada por el administrado al

instructor, deberá indicar la entidad donde obre la documentación y, si

6

fuera de un expediente administrativo obrante en otra entidad, deberá

acreditar indubitablemente su existencia.

Presentación de documentos entre autoridades

Los documentos y antecedentes a que se refiere el artículo

anterior deben ser remitidos directamente por quien es requerido

dentro del plazo máximo de tres días, si se solicitaren dentro de la

misma entidad, y de cinco, en los demás casos.

Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor, lo

manifestará inmediatamente al requirente, con indicación del plazo que

estime necesario, el cual no podrá exceder de diez días.

Efectos del silencio administrativo

Los procedimientos administrativos sujetos a silencio

administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los

términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o

máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral

24.1 del artículo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere notificado

el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere

el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060 no

resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio

administrativo positivo ante la misma entidad."

El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter

de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad

de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.

El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al

administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones

judiciales pertinentes.

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Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la

administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad,

hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento

de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los

recursos administrativos respectivos.

El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos

ni términos para su impugnación.

En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos

destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al

silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado

por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación

el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias

resolutivas.

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LA ACTIVIDAD PROBATORIA

CONCEPTO:

Es toda diligencia administrativa efectuada por la Autoridad

instructora, en presencia o en ausencia del ciudadano pretensor, para

comprobar, acreditar o desechar el reclamo solicitud o pretensión

planteada.

Puede realizarse en presencia del administrado cuando éste,

previa citación acude al acto comprobatorio. Puede efectuarse en su

ausencia cuando, peses a estar bien notificado, no concurre a la

diligencia, aún mediando apercibimiento legal dictado por el

Funcionario indagador.

Actuación oficiosa o peticionada

Los actos instructorios necesarios para conocer y comprobar los

hechos expuestos en un petitorio antes de emitir Resolución, serán

efectuados de oficio por la autoridad tramitante (en el procedimiento

de evaluación previa), sin obstáculo del derecho ciudadano para

proponer diligencias probatorias al Funcionario instructor.

La autoridad intructora actuará determinada prueba a su sola

iniciativa y en forma voluntaria, o a expresa petición de parte,

mediando solicitud formal, si el caso apremia.

Actos instructivos prohibidos

Queda terminate prohibido efectuar como actos intructorios la

solicitud rutinaria encaminada a obtener informes previso,

requerimientos sobre visaciones y cualquier otra gestión sin valor

objetivo en determinado asunto concreto, de acuerdo a su naturaleza

fáctica.

En ese sentido, la ley determina que: No será actuada prueba

respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados

1

por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre

los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus

funciones, o sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio de su

fiscalización posterior.

El acceso a la documentación informativa

Todo ciudadano debidamente identificado y/o apersonado

formalmente ante la entidad administrativa, su representante legal o

su abogado patrocinador, tiene derecho a examinar o leer con sumo

detenimiento el expediente en cualquier estado procesal; así también,

a informarse de la documentación anexada, o de los dictámenes

evacuados por la administración, sea ésta gubernamental, privada o

para -estatal.

Las certificaciones o constancias

También aquel administrativo tiene irrestricto derecho para

obtener certificaciones del estado procesal de un expediente y

recabar copias de sus piezas componentes, previa solventación

pecuniaria el costo fijado para la entidad.

Así, cierta ciudadana legitimada en un reclamo colectivo podrá

solicitar y obtener copia certificada del acta de inspección audio-visual

practicada en un terreno baldío, abanando los derechos pecuniarios

por expedición, según el arancel rigerente.

Exceptuaciones

La autoridad competente ostenta facultad para desestimar

peticiones sobre actuaciones, diligencias, o dictámenes que

contengan información afectante a la intimidad personal o familiar y

aquellos exclusivos expresamente por norma legal imperante o por

razones de seguridad nacional, acorde al Art. 2 de la Carta

Fundamental de la nación.

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Acceso por mandato legal

Análogamente el administrado, su representante o abogado

asesor no puede acceder a informes o documentos protegidos por el

secreto bancario, tributario o industrial, así como otros dictámenes

que requieran un pronunciamiento previo por la autoridad

competente.

Alegatos y presentación de documentos

Los administrados pueden en cualquier momento del

procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros

elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al

resolver.

En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso

de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo

habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para

presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo.

Impulso oficioso

La carga probatoria se ciñe por el principio rector del impulso

oficioso a cargo del Funcionario instructor conforme determina la ley

procesal administrativa.

Principio de concentración procesal

Cuando el ente administrador no considera veraces o ciertos los

hechos alegados por el administrado, o cuando la naturaleza del

procedimiento lo exija, aquel dispondrá la actuación del medio

probatorio, bajo el principio de concentración procesal, fijando un

plazo no menor de tres ni mayor de quince días contados a partir de

su formulación.

Pruebas sobrevivientes

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Las pruebas posteriores a la iniciación del trámite burocrático

pueden ofrecerse o presentarse en cualquier estado del proceso,

siempre y cuando no se haya expedido Resolución definitoria sobre la

pretensión o petitorio esencial.

Medios probatorios típicos

El trámite administrativo – contencioso pueden actuarse las

siguientes diligencias o pruebas:

a. Recabar antecedentes documentarios.

b. Solicitar y obtener informes y dictámenes (de toda índole)

relacionados al asunto controversial.

c. Conceder audiencias a los usuarios o administrados,

interrogar a testigos y peritos o recabar de los mismos declaraciones

o dictámenes por escrito.

d. Consultar o cotejar documentos y actas.

e. Practicar inspecciones audio-visuales sobre los hechos o

aconteceres alegados por las partes ante de definir el derecho.

4

LA PRETENSIÓN PROCESAL

Definición

La pretensión es aquello que se persigue o se busca frente a la

Administración o frente a un adversario, es lo que se busca que sea

declarado por la Administración con respecto de determinada relación jurídica

de Derecho público. La pretensión nace como una institución propia en el

derecho procesal en virtud del desarrollo doctrinal de la acción, y

etimológicamente proviene de pretender, que significa querer o desear.

La pretensión se plasma en los escritos, solicitudes, los recursos y en los

alegatos, cuando estos son promovidos por los administrados.

El ciudadano tiene derecho de exigir su derecho (pretensión) mediante el

ejercicio de la acción, y de esta manera pone en funcionamiento el aparato

estatal (jurisdicción) para obtener un pronunciamiento a través del

procedimiento. La pretensión es la declaración de la voluntad de aquello que

se quiere o lo que se exige a otro sujeto o a la Administración.

Características de la pretensión

1. Toda pretensión se dirige contra una persona distinta de quien la

solicita o reclama, de esta manera se evita que un mismo órgano se

pueda convertir en juez y parte, aún dentro de una misma entidad.

2. La pretensión es decidida por una persona u órgano administrativo

distinto de quien la solicita, ya que quien en definitiva reconocerá su

procedencia es el órgano de la entidad investido de capacidad

resolutiva, que es diferente de quien manifiesta la pretensión

1

3. La pretensión es un acto de voluntad y no un poder o un derecho como

lo es la acción, porque deja de manifiesto aquello que se persigue

mediante el ejercicio de la acción.

Elementos de la pretensión

1. Los sujetos: El accionante o sujeto activo, y el emplazado o sujeto pasivo.

En el procedimiento administrativo el Estado, que está representado por la

entidad, y esta puede aparecer como accionante como ocurre en el

procedimiento sancionador, o como árbitro en el caso de conflictos entre

particulares, como es el caso de los procedimientos trilaterales.

2. El objeto: El objeto de la pretensión, será la materia sobre la cual recae,

conformado por elemento inmediato, representado por la relación material

o sustancial, y el otro elemento mediato, constituido por el bien que tutela la

reclamación.

3. La razón: La razón de la pretensión puede ser de una razón o fundamento,

comprende los fundamentos fácticos en que se fundamenta lo que se

desea, lo cual debe encuadrar dentro el supuesto abstracto de la norma

para que pueda producirse el efecto jurídico deseado; y de otro lado los

fundamentos o razones de derecho son las afirmaciones que se hacen con

el derecho o en virtud de determinadas normas de derecho material o

procesal.

4. La causa petendi: Es el motivo que determina la proposición de lo que se

solicita, y está constituido por los hechos sobre los cuales se estructura la

relación jurídica.

5. El fin: Es la decisión o resolución que acoge una pretensión invocada por el

accionante.

2

LA TERMINACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Fin del procedimiento

Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian

sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio

administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del

artículo 188, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos

adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial

que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación

efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de

petición graciable.

También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo

declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de

continuarlo.

Contenido de la resolución

La resolución que pone fin al procedimiento cumplirá los requisitos

del acto administrativo señalados en el Capítulo Primero del Título

Primero de la presente Ley.

En los procedimientos iniciados a petición del interesado, la

resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin

que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de

la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo

procedimiento, si procede.

Efectos del silencio administrativo

Los procedimientos administrativos sujetos a silencio

administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los

1

términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o

máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral

24.1 del artículo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere notificado

el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere

el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060 no

resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio

administrativo positivo ante la misma entidad."

El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter

de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad

de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.

El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al

administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones

judiciales pertinentes.

Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la

administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad,

hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento

de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los

recursos administrativos respectivos.

El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos

ni términos para su impugnación.

En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos

destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al

silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado

por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación

el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias

resolutivas.

2

Desistimiento del procedimiento o de la pretensión.

El desistimiento del procedimiento importará la culminación del

mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual

pretensión en otro procedimiento.

El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro

procedimiento por el mismo objeto y causa.

El desistimiento sólo afectará a quienes lo hubieren formulado.

El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita

su constancia y señalando su contenido y alcance. Debe señalarse

expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensión o del

procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un

desistimiento del procedimiento.

El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de

que se notifique la resolución final en la instancia.

La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará

concluido el procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el

mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo

de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.

La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del

análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses

de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento

extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los

efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento.

Desistimiento de actos y recursos administrativos

El desistimiento de algún acto realizado en el procedimiento

3

puede realizarse antes de que haya producido efectos.

Puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se

notifique la resolución final en la instancia, determinando que la

resolución impugnada quede firme, salvo que otros administrados se

hayan adherido al recurso, en cuyo caso sólo tendrá efecto para quien

lo formuló.

Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del

administrado

En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el

administrado incumpla algún trámite que le hubiera sido requerido que

produzca su paralización por treinta días, la autoridad de oficio o a

solicitud del administrado declarará el abandono del procedimiento.

Dicha resolución deberá ser notificada y contra ella procederán los

recursos administrativos pertinentes.

Otros medios de terminación del procedimiento:

1. La caducidad de los procedimientos iniciados de oficio.

2. Los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o

transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al

procedimiento.

4

LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS DEL PROCEDIMIENTO

Definición

Los medios impugnativos dentro del procedimiento se expresan mediante los

recursos, lo que pueden considerarse como un remedio contra la actuación de la

administración. Los recursos son medios legales que el ordenamiento jurídico

pone a disposición de los administrados para que la Administración rectifique o

deje sin efectos los actos administrativos materia de la impugnación. El realidad

los recursos constituyen una garantía para la protección de los derechos de los

administrados..

Los recursos tienen como objeto la impugnación de un acto preexistente, ya sea

este un expreso o tácito, como en el caso del silencio administrativo negativo o

de la resolución ficta, es decir que se dirigen contra por un pronunciamiento

expreso o por una denegación presunta por parte de la Administración, que en

este caso, es un acto administrativo de efectos particulares. Como consecuencia

de lo expuesto solo pueden ser materia de impugnación actos administrativos

pero no pueden impugnarse las actuaciones - como es el caso de los informes,

documentos, Etc. - tampoco pueden impugnarse los actos de administración

como es el caso de la acumulación de expedientes que guarden conexión o la

disposición de actuar pruebas.

En cuanto a la naturaleza de los recursos administrativos, la tesis predominante

considera los recursos administrativos como un derecho del administrado, que

forma parte del derecho a la defensa consagrado en la Constitución. Otra tesis

considera los recursos como medios procedimentales de defensa de los derechos

de los individuos ante las autoridades públicas, criterio éste mayoritariamente

aceptado, ya que el procedimiento en sí no puede ser calificado como un derecho,

sino como un medio que permita al particular impugnar los actos de la

Administración cuando considera que estos son ilegítimos o cuando son

1

contrarios a los derechos del accionante.

El recurso administrativo es un medio por el que un sujeto legitimado para ello

pide a la Administración que revise, revoque o reforme un acto administrativo,

dentro del plazo determinado y con los requisitos y formalidades establecidas en

la Ley. Si afirmamos que solo pueden ser materia de impugnación las

resoluciones administrativas, estaríamos excluyente de la posibilidad de

impugnación otras manifestaciones declarativas de la Administración como son el

silencio administrativo y las conformaciones, por eso es que preferimos señalar

que son materia de impugnación los actos administrativos y no las resoluciones

administrativas, porque los actos administrativos pueden considerarse como el

genero en tanto que las resoluciones administrativas son una especie de acto

administrativo.

Los recursos administrativos se interponen y resuelven por lo general ante la

misma Administración, por lo que esta se convierte así en juez y parte del

procedimiento, en otros casos el recurso jerárquico es resulto por un tribunal u

órgano estatal ajeno a la Administración que generó el acto impugnado, como es

el caso de las apelaciones que se realizan ante el Tribunal Fiscal.

Ahora bien, el procedimiento administrativo se rige por el principio de la doble

instancia y de la doble vía. La doble instancia se refiere a la existencia tradicional

de una posible revisión en sede administrativa de los actos emitidos por un

órgano sometido a autoridad con la finalidad de que el superior jerárquico con

mejor criterio pueda revocar el acto impugnado, esta tendencia es decreciente por

la presencia de las autoridades monoinstanciales o autoridades de instancia

única, frente a las que no es posible actuar un recurso jerárquico porque no están

sometidas a autoridad administrativa superior de modo tal que al no existir

recurso jerárquico el procedimiento administrativo se agota con el recurso de

reconsideración.

El tema de la doble vía se refiere a la posibilidad del administrado y aún de la

2

propia Administración de acudir ante la función judicial mediante el proceso

contencioso administrativo para conseguir la revocación del acto administrativo

que ha causado estado en la vía administrativa. Los administrados pueden de

esta manera impugnar las decisiones de la Administración, ya se refieran estas a

la manera como se ha desarrollado el procedimiento o cuestionar el fondo de la

decisión; igual derecho tiene la Administración para impugnar las decisiones de

un tribunal administrativo diferente de la sede administrativa que generó el acto

materia de la impugnación.

Los recursos pueden ser dirigidos únicamente contra actos administrativos de

carácter particular, los actos administrativos generales – reglamentos

administrativos - pueden ser impugnados mediante el proceso constitucional de

acción popular.

De otro lado, si bien es cierto no es posible la impugnación de los actos

administrativos generales en la vía administrativa, si es posible impugnar los

efectos de estos cuando se materializan en un acto administrativo, lo cual ha

desatado una polémica entre los estudiosos del Derecho administrativo por

cuanto algunos se inclinan ante el criterio del respeto irrestricto de los actos

administrativos generales, aún cuando estos sean visiblemente ilegales o

contrarios a la constitución, dejando la posibilidad del administrado de acudir ante

la función judicial para hacer prevalecer sus legítimos intereses, este lineamiento

se conoce en el derecho como la doctrina del contencioso administrativo que

merece nuestra severa crítica como lo hemos expuesto ya en nuestro trabajo

denominado la justicia administrativa.

En un trabajo recientemente publicado hemos leído algo interesante que bien

merece transcribirse y dice que “ Las leyes podrán sustituir el recurso ordinario

por otros procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de

conciliación, mediación y arbitraje. Ello se hará en supuestos o ámbitos

sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique y

ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones

jerárquicas. No obstante, deberán sujetarse a los principios, garantías y plazos

3

que la Ley sobre Procedimiento Administrativo establece “, esto es refiriéndose a

la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444.

Ahora bien, los recursos pueden interponerse de manera independiente pero

jamás de manera acumulativa.

Requisitos de los recursos:

Los recursos deben contener los siguientes requisitos:

1. Indicación del expediente de la materia.

2. Indicación del órgano, entidad o autoridad a la que va dirigida.

3. Nombres y apellidos completos del accionante, documento de identidad,

domicilio real o procesal según libre elección del accionante, o la

condición de representación con que procede.

4. Escrito fundamentado con expresiones de hecho y fundamentos de

derecho.

5. Relación de documentos que acompaña, según se disponga en el Texto

Unico de Procedimientos Administrativos.

6. Lugar, fecha y firma, o la impresión dactilar en caso de no saber firmar.

7. Pago de tasas en los casos previstos en el Texto Unico de

procedimientos Administrativos.

Clases de recursos:

El sistema legal peruano admite la existencia de tres clases de recursos

administrativos: La reconsideración, la apelación y la revisión.

La reconsideración.- Es un recurso opcional cuya finalidad es que el órgano

emisor del acto administrativo pueda modificarlo, y aún dejarlo sin efecto, como

es el caso a que se refiere el Artículo 108 del Código Tributario, sin embargo este

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recurso es de carácter opcional, se presenta dentro de 15 días hábiles y su

presentación no es obligatoria para agotar la vía administrativa, sin embargo

requiere la presencia de nueva prueba tal como lo señala el Artículo 208 de la Ley

del Procedimiento Administrativo General N° 27444 ( LPAG ) que literalmente

dice “ y deberá sustentarse en nueva prueba ”.

La LPAG no ha definido que se entiende por nueva prueba, sin embargo

debemos entender que esta se refiere a la que no existía al momento de

resolverse el procedimiento, o existiendo dentro del procedimiento esta no pudo

ser merituada por el instructor, como es el caso de la prueba extemporánea.

La reconsideración deja de ser un recurso opcional para convertirse en un recurso

obligatorio frente al presencia de autoridad monoinstancial, o sea autoridad no

sometida a superior jerárquico, en este caso deja de ser opcional para convertirse

en obligatorio y en este caso no es exigible en requisito de la denominada nueva

prueba.

El plazo para resolver la reconsideración es de 30 días hábiles transcurrido los

cuales el administrado puede continuar esperando la decisión de la

Administración o en su defecto considerar denegada su petición y presentar el

recurso jerárquico.

El recurso de apelación.- Es un recurso obligatorio, no requiere la presentación de

nueva prueba, y puede estar referida a cuestiones de derecho o a la

interpretación de las pruebas actuadas en el procedimiento. La apelación se

presenta dentro del plazo de 15 díass hábiles ante el órgano que emitió el acto

impugnado para que este lo eleve al superior jerárquico quien debe resolver

dentro del plazo de 30 días hábiles transcurrido los cuales el administrado puede

continuar esperando la decisión de la Administración o en su defecto considerar

denegada su petición y acudir a la vía judicial mediante el proceso contencioso

administrativo.

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En el caso de existir una falta de pronunciamiento en primera instancia así como

una falta de pronunciamiento en segunda instancia, es de aplicación para este

caso singular el silencio administrativo positivo, según las reglas vigentes

contenidas en el numeral 3 del Artículo 33 de la LPAG y siempre que no esté

referida a los supuesto señalados en el Artículo 34.

Con lo resuelvo en segunda instancia o en silencio de la Administración queda

agotada la vía administrativa.

El recurso de revisión.- la revisión es un recurso que únicamente procede cuando

el órgano sometido a una autoridad de competencia nacional, se presenta con las

mismas características que el recurso se apelación, esto es dentro del plazo de

15 días hábiles ante el órgano que emitió la resolución en segunda instancia pera

que este eleve lo actuados ante el superior jerárquico quien tiene el plazo de 30

días para resolver agotando de esta manera la vía administrativa.

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