UNIVERSIDAD DE VALPARAISOFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE DERECHODERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA
EMPRESA
PRIMERA UNIDAD
1.- SUPUESTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO COMERCIAL: La Producción y
el Consumo de Bienes. El cambio, la intermediación y el lucro.1
En los comienzos de la vida humana en sociedad, la economía tiene un carácter cerrado
y autárquico, donde cada grupo satisface autónomamente sus necesidades. Sin embargo,
a medida que las comunidades crecen, dicha estructura autárquica se torna insuficiente,
surgiendo el fenómeno del intercambio de bienes, o trueque, que aunque no puede
calificarse aisladamente de actividad mercantil sí constituye al menos su origen. Así,
cuando un grupo humano produce en exceso determinadas cosas pero carece de otras,
se pondrá en contacto con otro grupo con el cual pueda iniciar un trueque que permita a
ambos satisfacer complementariamente sus necesidades.
A través del desarrollo de estos intercambios surge el comercio, mediante la ejecución
de actos que primero consistieron en el simple intercambio de valores reales, para
luego perfeccionarse mediante el cambio de valores reales por representativos, al
crearse la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa.
Posteriormente, se concibe el cambio de valores representativos por otros de igual
naturaleza, y se crean nuevas maneras de agilizar las transacciones.
Pero más allá de los actos de cambio, la actividad comercial supone una
interposición entre la producción y el consumo de los bienes. Se vincula a una
etapa intermedia, necesaria para que los bienes pasen del productor al
consumidor, y que se conoce como intermediación. Desde esta perspectiva, el
comerciante es, en general, quien pone a disposición de los consumidores los bienes
producidos; es él quien realiza los actos de intermediación, contribuyendo así a
acelerar el proceso productivo.
2.- EL COMERCIO COMO OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL
A. Concepto económico y jurídico de comercio.
En términos generales, puede decirse que el Derecho comercial, es la disciplina jurídica
que rige una parte de la actividad económica, a saber, el comercio, y las relaciones que
nacen de su ejercicio. Por consiguiente, para comenzar el estudio del derecho
comercial, es necesario precisar qué entenderemos por comercio.
Esta tarea presenta una aparente sencillez, pero si la analizamos con detención, nos
percatamos que la voz “comercio” tiene varias acepciones. Así, debemos determinar
cuál de ellas es pertinente para nuestro objeto de estudio:
1 Ver: Manual de derecho comercial, Ricardo Sandoval, Editorial Jurídica, Tomo I, Vol. I, 1999, Págs. 19 a 22.
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1.- Comercio en términos generales: Etimológicamente, proviene de los vocablos
latinos “cum” y “merx”, que significan “con” y “mercaderías” (actividad
relacionada con mercaderías). La Real Academia Española (RAE) define comercio
como “negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas
por otras.”
Esta definición general, sin contenido técnico, entrega algunos elementos
importantes, pero como veremos, no es suficiente para entender qué es el comercio
en sentido económico, ni tampoco en sentido jurídico.
2.- Comercio en sentido jurídico amplio o general: Otra acepción de comercio, pero
ahora en el ámbito jurídico, es aquella que encontramos en el derecho común para
referir a aquellas cosas que pueden ser objeto de actos jurídicos patrimoniales o
de disposición (en general, adquisición, cambio o transferencia). Aquellas cosas
que no son susceptibles de actos jurídicos patrimoniales se dice que están “fuera del
comercio humano”.
En este sentido, conforme al artículo 1461 del Código Civil para que una cosa
pueda ser objeto de una declaración de voluntad debe ser “comerciable”. A su turno,
el Art. 1464 N°1 del mismo Código, alude a las cosas que no están en el
“comercio”, indicando que en su enajenación hay objeto ilícito. El artículo 585 CC
nos da ejemplos de estas cosas (cosas comunes a todos los hombres). Por aplicación
del artículo 1682 CC, la enajenación de estas cosas adolece de nulidad absoluta.
En el mismo sentido, el artículo 1670 CC, a propósito del modo de extinguir
“pérdida de la cosa que se debe”, refiere a las cosas que dejan de estar en el
“comercio”. Finalmente, el artículo 2498, dispone que puede ganarse por
prescripción el dominio de los bienes corporales que estén en el “comercio”
humano.
Sin embargo, esta acepción de la palabra “comercio” tampoco es aquella que se
utiliza para efectos del derecho comercial.
3.- Comercio desde un punto de vista económico: Para la teoría económica, el
comercio es una de las tres ramas de la actividad económica. Así, de acuerdo a la
clasificación tradicional del economista francés Jean Baptiste Say, se distingue
entre:
a) Actividad extractiva o primaria: Aquí se ubica a la agricultura, ganadería,
minería, pesca, caza, silvicultura (cultivo y explotación del bosque), etc.
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b) Actividad manufacturera, fabril, industrial o secundaria: Transformación de
materias primas para la elaboración de nuevos productos, ya sea manualmente o
por medio de máquinas.
c) Actividad comercial o terciaria: Actos de intermediación entre productores y
consumidores.
Así, desde un punto de vista económico, el comercio es aquella parte de la actividad
económica que tiene por objeto acercar o facilitar el acceso de los productos al
consumidor por medio del cambio y las operaciones que lo faciliten o extiendan, y
con ánimo de lucro (financiamiento, transporte, seguros, etc.). O sea, el comerciante
intermedia entre productor y consumidor, contribuyendo a acelerar el proceso
productivo. El productor extrae de la naturaleza o fabrica los bienes y otros sujetos
(comerciantes) los adquieren para venderlos, ya sea directamente a los
consumidores o a otros intermediarios, formando una cadena que llega finalmente al
consumidor. También se incluyen dentro de la noción de comercio ciertos servicios
que contribuyen directamente a la intermediación, como la correduría, el transporte,
la actividad bancaria, el seguro, etc.
Al ejecutar esta actividad de intermediación, el comerciante presta un servicio por el
que normalmente recibirá una retribución a través de la obtención de una ganancia o
lucro. Así, el ánimo de lucro es un elemento de la actividad comercial, aunque por sí
solo no basta para caracterizarla, pues es preciso que concurra el elemento de
intermediación en el proceso productivo. En efecto, hay otras actividades que
persiguen lucro, como las profesiones liberales (o las mismas actividades
primarias), pero que al carecer del elemento intermediación, no pueden calificarse
de mercantiles.
No obstante lo dicho, esta acepción de comercio, en sentido económico, tampoco es
suficiente para conceptualizar el comercio como objeto del Derecho comercial.
4.- Comercio en sentido jurídico estricto (para efectos del derecho comercial): Para
efectos del derecho comercial, es decir, en el sentido jurídico estricto que nos
interesa, se entiende por comercio no sólo la distribución o circulación de los
productos entre productores y consumidores (actividad terciaria), sino además la
producción misma, es decir, también la actividad manufacturera, fabril, industrial
(actividad secundaria).
A medida que avancemos en el estudio del ramo nos percataremos que tal es el
criterio que ha seguido nuestro legislador. En efecto, al revisar el artículo 3° del
Código de Comercio, veremos como el legislador ha considerado mercantiles tanto
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la intermediación directa entre productores y consumidores (Art. 3 N° 1), como la
actividad manufacturera, fabril o industrial (Art. 3 N° 5).
Por el contrario, las actividades extractivas, las profesiones liberales y el consumo
quedan excluidos de la noción jurídica estricta de comercio que nos interesa (prueba
de lo cual, es que nuestro legislador no las mercantiliza).
B.- Clasificaciones del comercio: El comercio admite diversas clasificaciones.
1.- Atendido al lugar:
1.1.- Según en dónde se realiza:
a) Comercio Nacional: Es aquel que se desarrolla dentro del territorio de
la república, ambas partes se encuentran dentro del territorio nacional y
los efectos se regulan por la ley de éste.
b) Comercio Internacional: es aquel que se hace desde el territorio de la
república hacia el exterior (comercio de exportación), o desde el
exterior hacia el territorio de la república (comercio de importación).
1.2.- Según por dónde se realiza: Es decir, atendiendo al medio que se emplea
para transportar las mercaderías.
a) Comercio terrestre: Es el que se desarrolla por tierra. Con todo, en
nuestro derecho, también se considera comercio terrestre a aquel que
se realiza por ríos, lagos y canales navegables (Así se aprecia en los
artículos 3 N° 6 y 166 del Código de Comercio).
b) Comercio Marítimo: Es aquel que se desarrolla por mar. Está regulado
de manera especial en el Libro III del Código de Comercio (De la
Navegación y el Comercio Marítimos).
c) Comercio Aéreo: El que se realiza por vía aérea. Tiene una regulación
especial en el Código Aeronáutico y se discute su carácter “mercantil”,
pues no se encuentra incluido expresamente en el artículo 3 del Código
de Comercio.
2.- Atendiendo a su volumen:
a) Comercio en cantidad o gran comercio: Aquél que se realiza a gran escala,
es decir, en que el volumen que comprende cada operación es muy
significativo.
b) Comercio al menudeo o al detalle: Aquel que se realiza por unidades de
venta, es decir, el volumen de cada operación se refiere a pequeñas
unidades.
3.- Atendiendo a la persona con quien se realizan las transacciones:
a) Comercio al por mayor: Es aquel en que no se vende directa ni
habitualmente al consumidor, sino que a otras personas que también
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actúan como intermediarios, es decir, a otros comerciantes que no
compran para consumir sino para revender.
b) Comercio al por menor. Aquel en que se vende directa y habitualmente al
consumidor (artículo 30 inciso final del Ccom). Esta clasificación es
relevante para efectos del sistema de contabilidad (simplificada o
compleja) exigida por la ley; y para la aplicación de la ley de protección al
consumidor (ley 19.496).
3.- CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL SEGÚN SU
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El Derecho, como sistema normativo que de manera coactiva regula las relaciones de
los hombres entre sí, como miembros de la sociedad humana, aparece dividido desde
los tiempos de Roma en dos grandes sectores, a saber: el público y el privado.
A su vez, el Derecho Civil y el Derecho Comercial o Mercantil son las dos ramas
principales del Derecho Privado. Con todo, esta división no siempre ha existido e,
históricamente, podemos reconocer una larga evolución que incide en la noción
misma de derecho comercial
I.- Roma.- Roma no conoció un Derecho Mercantil, como rama distinta o separada del
derecho privado común (Ius Civile), entre otras razones, porque el comercio no era la
principal actividad económica, ni estaba entre las más relevantes; de hecho, sólo la
clase plebeya practicaba el comercio. Y porque la actividad del “pretor”, como
encargado de los asuntos judiciales, permitió adaptar las reglas e instituciones del Ius
Civile a las necesidades del tráfico comercial.
II.- Nacimiento del Derecho Comercial (carácter subjetivo del Derecho Mercantil).-
Su nacimiento está íntimamente ligado a la actividad de los gremios o corporaciones
de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales (en la Baja Edad
Media, Siglos XI y XII) para la defensa de los intereses comunes de clase, y que
implantaron el monopolio del comercio, que estaba reservado a sus miembros (no
había libertad de comercio).
La actividad comercial durante esta época comienza a ser cada vez más importante,
incluyendo la manufactura (se necesitaba producir bienes para venderlos). Por lo
mismo, los conflictos entre los comerciantes planteaban nuevos desafíos y los
principios del derecho civil no siempre eran los más adecuados para darles solución.
Van surgiendo entonces nuevas reglas y principios aplicables a las transacciones entre
comerciantes, las que tienen un carácter consuetudinario, es decir, su origen está en
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la costumbre y, más precisamente, en aquella que se forma al amparo de los usos de
los propios comerciantes.
Por su parte, las corporaciones, perfectamente organizadas por gremios o actividades,
recogían las prácticas o usos mercantiles y los plasmaban en sus estatutos. A su vez,
instituyeron sus propios tribunales de mercaderes -jurisdicción consular- que
resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia según
usos y costumbres del comercio. Este fenómeno contribuyó no sólo a preservar
antiguas costumbres mercantiles, sino que a la formación de nuevos usos, lo que
permitió perfeccionar las instituciones jurídico mercantiles (ejemplo: la letra de
cambio, la quiebra o bancarrota, los bancos, las sociedades mercantiles, etc.).
Contribuyeron al desarrollo del derecho mercantil los estatutos u ordenanzas dictados
por los municipios de ciudades que realizaban un intenso tráfico comercial, como las
italianas de Génova, Pisa, Florencia, Milán Venecia, Siena; francesas del sur, como
Marsella, Montpellier; algunas ciudades flamencas, como Brujas y Amberes;
alemanas, como Hamburgo y Bremen; y españolas, como Barcelona, Valencia,
Bilbao, Sevilla.
Finalmente, durante esta época se llega a concebir la existencia de un Derecho
aplicable a los comerciantes de manera supranacional. Es decir, se estima que a los
comerciantes se les aplican ciertos principios y normas jurídicas uniformes, con
independencia del lugar o país en que se encuentren y de la ley personal de los
sujetos. Estas normas supranacionales también tienen un origen consuetudinario y
reciben el nombre de Lex mercatoria (ley de los comerciantes).
Caracteres del Derecho Comercial medieval.- Tenía un doble carácter.
1.- Era principalmente consuetudinario: pues las normas jurídicas que lo
conformaban, aunque recogidas en los estatutos de corporaciones y en las ordenanzas
de las ciudades, surgían y se alimentaban preferentemente de los usos y costumbres
(la costumbre era la principal fuente de este derecho naciente);
2.- Era un derecho profesional (subjetivo), porque sea creaba por y para los
comerciantes. Es decir era un Derecho aplicable sólo a quienes ejercían una
profesión; a saber: La profesión de comerciante.
Si quisiéramos dar un concepto del derecho comercial en esta época, diríamos que era
“el conjunto de normas que regula las relaciones jurídicas entre comerciantes”.
III.- La Codificación (carácter objetivo del Derecho Mercantil).- Bajo el influjo de las
revolución francesa (a fines del s. XVIII), que proclamó la idea de igualdad entre los
hombres, se suprime el derecho de clases y se termina con el monopolio de los
gremios, instituyéndose la libertad de comercio.
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El Código de Comercio Francés, de 1807, fue el primero en plasmar estas ideas,
intentando ofrecer una concepción objetivista del derecho mercantil, como derecho
regulador de los actos de comercio objetivos, mercantiles por sí, con prescindencia de
que el sujeto tenga o no la calidad de comerciante.
El derecho que se recoge en los códigos no es un derecho subjetivo, es decir, no se
aplica a ciertos sujetos, sino que es objetivo, ya que regula ciertos actos que tienen
carácter comercial, independientemente de la persona que los ejecuta. En otras
palabras, cualquiera que ejecute un acto de comercio queda regido por el Derecho
Comercial en cuanto a los efectos de ese acto, trátese o no de un comerciante.
Esta concepción objetivista se expande luego por todos los países que al codificar su
derecho tomaron como modelo el francés, como el Código de Comercio italiano (hoy
derogado) y el español de 1829. Este último, junto con el francés, sirvieron como
modelo a los códigos de Latinoamérica.
El fenómeno de la codificación atenúa el carácter consuetudinario del derecho
comercial, pasando la Ley a ser la fuente primordial. A su vez, los ordenamientos
jurídicos de los distintos países comienzan a adoptar características y soluciones
distintas, lo cual afecta negativamente a la uniformidad de soluciones que podía
apreciarse durante la época anterior (atentando contra la lex mercatoria).
La concepción objetivista del Derecho Comercial plasmada en nuestro Código de
Comercio.-
En Chile se dicta el Código de Comercio en el año 1865, entrando en vigencia en
1867. Los modelos a que atendió el legislador chileno, fueron el código francés y
español de 1829. Nuestro Código recoge la noción objetivista de Derecho comercial,
es decir, regula los actos de comercio, los cuales enumera en el artículo 3°.
Una norma muy importante para apreciar el carácter objetivista de nuestro derecho
comercial es el Art. 8 del Código de Comercio, que establece “que no es comerciante
el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto.”
El concepto de derecho comercial bajo la concepción objetivista:
Si quisiéramos dar un concepto de derecho comercial bajo la noción objetivista que
estamos comentando, podríamos decir de manera simplista que es: El conjunto de
normas que regula los actos de comercio.
Sin embargo, esta definición simplista nos enfrenta problema de tener que dar un
concepto genérico de acto de comercio, lo cual resulta una tarea sumamente difícil. La
doctrina ha procurado afanosamente construir un concepto de acto de comercio que
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habrá de servir de base a este nuevo derecho mercantil, búsqueda que ha resultado
infructuosa por la dificultad de encontrar el o los rasgos comunes de todos los actos
de comercio. Así, nuestro artículo 3° se limita a enumerar los actos de comercio
omitiendo un concepto del mismo (opción que explica en el párrafo 17 del Mensaje).
Por lo demás, la calificación mercantil que la ley hace de ciertos actos, considera en
ello distintos criterios o elementos (intermediación, como en los números 1, 11 y 12;
la empresa, números 5 al 9 y 20) y, en otros casos, formalmente los mercantiliza sin
considerar al sujeto ni la causa (N° 10, actos formales de comercio).
Por otro lado, este derecho comercial objetivista que recoge nuestro derecho
positivo tiene algunos matices de subjetividad, pues dentro de su normativa
contiene algunas normas que sólo se aplican a los comerciantes, es decir, a aquellas
personas que se dedican al comercio en forma habitual y con ánimo profesional (Art.
7°). De este modo, a estas personas el derecho comercial les impone ciertas
obligaciones especiales. Otras veces les aplica una normativa especial, por ejemplo en
materia de quiebras.
Con todo, la doctrina precisa que sólo estamos frente a matices de subjetividad,
porque la propia definición de comerciante contenida en el Art. 7 del Código de
Comercio está basada en la realización de actos de comercio. Desde esta perspectiva
se señala que nuestro derecho comercial es predominantemente objetivo.
No obstante las ya señaladas dificultades a la hora de dar un concepto de Derecho
Comercial bajo esta noción objetivista, la doctrina ha ensayado una algo más
descriptiva, a saber: Aquella rama del Derecho privado que contiene el conjunto de
normas y principios jurídicos que regula los actos de comercio y la capacidad,
derechos y obligaciones de las personas que hacen de la ejecución de estos actos su
profesión habitual.
IV.- Proyección moderna y futura del Derecho Comercial (derecho ordenador de la
actividad económica constitutiva de empresa).-
Caracteriza al Comercio la ejecución de actos mercantiles en masa o en serie. El
comercio es vertiginoso y la serie de actos forman una cadena que va desde el
productor de bienes y servicios hasta el consumidor final. No es relevante la ejecución
de un solo acto de comercio, en forma eventual, aislada. Para realizar esta gran masa
de operaciones mercantiles, peculiar del comercio moderno o contemporáneo, es
preciso desarrollar la actividad de manera continuada y disponiendo para ello de una
organización adecuada. Hablamos entonces de empresa y de empresario. Este último
concepto equivale al comerciante en la terminología empleada por nuestro código.
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Esta realidad, no sólo modifica la noción tradicional de comercio, sino que también
comienza a influir en la conceptualización del Derecho Comercial. En un primer
momento el elemento empresa es tenido en cuenta para mercantilizar actos, es decir,
se comienza a considerar mercantiles a algunos actos que se desarrolla bajo la
modalidad de empresa. Ej. N° 5 al N° 9 y 20 del Art. 3° recurren al elemento
empresa para determinar la mercantilidad.
Posteriormente la noción de empresa va tomando cada vez mayor presencia en el
Derecho Comparado, sobre todo a nivel de doctrina, al punto que se llega a concebir
al Derecho Comercial como el derecho de la empresa, entendiéndolo como el
Derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de empresa, o Derecho
ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en el
mercado. Esta actividad se desarrolla en el mercado, por lo que podemos decir
también que el derecho comercial es el derecho privado del mercado. El mercado, en
efecto, es el marco económico institucional de la actividad desplegada tanto por el
comerciante tradicional como por el empresario moderno.
Dentro de esta concepción moderna, el derecho comercial sigue regulando los actos
de comercio, pero porque éstos integran la actividad profesional del empresario, es
decir, el tráfico organizado como empresa.
Así como el comerciante, de acuerdo al artículo 7° del código, es la persona que
teniendo capacidad para contratar hace del comercio su profesión habitual, el
empresario viene a ser “la persona física o jurídica que por sí o por medio de
delegados o mandatarios, ejercita y desarrolla en nombre propio y en el mercado
una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos
y obligaciones nacidos de esa actividad”. Incluso para algunos, esta concepción del
Derecho de la Empresa sería una nueva forma de subjetivizar el Derecho Comercial.
La empresa, por su parte, desde el punto de vista jurídico mercantil, viene a ser “el
ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de
intermediar en el mercado de bienes y servicios”.
La expresión más pura del Derecho de la Empresa implicaría el estudio, en un
plano académico, y la regulación, en el ámbito normativo, del fenómeno de la
empresa en su conjunto. Quienes propugnan la existencia o conveniencia de un
Derecho de la Empresa propiamente tal, explican que para una adecuado desarrollo de
la actividad empresarial es necesario que las normas que la rigen integre conceptos y
reglas pertenecientes a las diferentes disciplinas y ramas del Derecho, de una manera
orgánica y sistemática, es decir, que se comprendan aspectos de Derecho Laboral,
para cubrir lo relativo a las relaciones entre el empresario y sus trabajadores. También
aspectos del Derecho Administrativo, referido a las relaciones entre el empresario y el
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Estado. Aspectos relativos al Derecho Penal, para sancionar los delitos cometidos con
ocasión de la actividad empresarial o que atenten contra ella. Algunos aspectos del
Derecho Civil, sobre todo en lo que se relaciona con la responsabilidad
extracontractual. Finalmente, debiera comprender algunas reglas de lo que
actualmente conocemos como Derecho Comercial, sobre todo en cuanto a la
organización jurídica de la empresa (lo que actualmente se conoce como Derecho
societario), los títulos de crédito y los contratos ejecutados por las empresas. Es decir,
en su sentido puro, el Derecho de la Empresa sería un conjunto totalizador de normas
y principios jurídicos que regulan el nacimiento, organización y funcionamiento de la
Empresa. Ello implicaría el desaparecimiento o la transformación del Derecho
Comercial como lo conocemos hoy.
Para reflexionar: ¿Existe hoy en día en Chile un “Derecho de la Empresa”?
4.- CARACTERES DEL DERECHO COMERCIAL
1) Es un Derecho no formal o desformalizado: Ello porque regula la actividad comercial
y esta necesita rapidez para ser eficaz. Si los actos o contratos mercantiles estuvieran
sujetos a formalidades, se entrabaría el rápido ejercicio comercial.
Esta característica se aprecia en:
a.- La mayoría de los actos mercantiles son consensuales. Ej. La compraventa mercantil
(aunque hay excepciones, como el contrato de sociedad o el contrato de seguro).
b.- En materia mercantil es admisible la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la
cosa disputada. Art. 128 Código de Comercio
2) Es un Derecho progresivo: Esto quiere decir que está en constante evolución. Ello se
manifiesta en las numerosas modificaciones de que es objeto la legislación comercial.
La actividad comercial es dinámica y, por lo mismo, continuamente surgen nuevas
formas de hacer negocios. Las normas que regulan esta actividad deben adaptarse
permanentemente a la nueva realidad comercial que va surgiendo.
Otra manifestación de este carácter es la gran cantidad de leyes especiales que se dictan
en materia comercial.
3) Es en cierto modo consuetudinario: Hoy en día el carácter consuetudinario del
derecho comercial se ha atenuado en comparación a sus orígenes históricos.
Actualmente la fuente principal es la ley. Sin embargo, la costumbre mantiene cierta
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importancia como fuente del Derecho Comercial, al reconocérsele una cabida más
amplia que en el Derecho Civil.
En materia civil sólo se acepta la costumbre según la ley. En materia comercial, además
de la costumbre según la ley, opera la costumbre fuera de la ley o a falta de la ley. De
este modo el Art. 4 del Código de Comercio señala que las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley.
4) Tiende a ser universal o internacional: Las transacciones comerciales muchas veces
vinculan a comerciantes o empresarios que se encuentran en distintas partes del mundo,
lo cual es aún más habitual en nuestra economía globalizada. Esta realidad puede
aparejar una serie de dificultades, especialmente al momento de determinar qué normas
deberán aplicarse a dichas transacciones comerciales. Es por ello que el Derecho
Comercial tiende, idealmente, a la uniformidad, de manera de atenuar las diferencias
normativas entre los diversos sistemas jurídicos, acentuadas a partir del movimiento
codificador.
Para lograr esta uniformidad se realizan variados esfuerzos, entre los cuales destaca la
labor de la Comisión de las Naciones Unidas para (la unificación) el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI, más conocida bajo su sigla en inglés UNCITRAL), cuya
función es fomentar la armonización y unificación progresiva del Derecho mercantil
internacional. La labor de la UNCITRAL normalmente se realiza mediante dos grandes
herramientas, a saber;
a) Preparando proyectos de Convenciones Internacionales , a fin de que los Estados los
suscriban. Ejemplos:
i. La convención de las naciones unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercadería (Convención de Viena de
1980).
ii. La convención de las naciones unidas sobre contratos de transporte
marítimos de mercancías (Convención de Hamburgo de 1978).
b) A través de la elaboración de Leyes Modelo . En estos casos, la expectativa de la
UNCITRAL es más modesta, pues no ofrece un proyecto de tratado, sino un modelo
de texto normativo a modo de sugerencia. La idea es que cuando los Estados deseen
dictar una normativa interna sobre determinadas materias se basen en la
correspondiente Ley Modelo. Con ello se logrará, al menos, atenuar las diferencias
que puedan existir entre las normativas de los distintos Estados. Ejemplos:
i. Ej. La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de 1985.
(incorporada con pequeñas variaciones a nuestro derecho interno,
mediante la Ley 19.971 de 2004).
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ii. La Ley modelo sobre Comercio Electrónico del año 1996 (que
nuestro legislador tuvo a la vista al momento de dictar la Ley 19.799
sobre documentos electrónicos y firma electrónica de 2002).
La nueva “lex mercatoria”: En la etapa del surgimiento del Derecho comercial nos
encontramos con la noción de lex mercatoria, es decir, aquel conjunto de normas y
principios jurídicos aplicables a los comerciantes de manera supranacional. Con motivo
de la Codificación se acentuaron las diferencias entre los ordenamientos Estatales y se
dice que la lex mercatoria desapareció. Sin embargo, el desarrollo del comercio
internacional y la necesidad de uniformar el Derecho Comercial para facilitarlo ha dado
origen a un resurgimiento de la noción de lex mercatoria, concibiéndose nuevamente un
conjunto de normas y principios jurídicos aplicables a la actividad comercial con
independencia del lugar. Las fuentes de esta nueva lex mercatoria la encontramos en los
tratados o convenciones internacionales y particularmente en los principios que pueden
extraerse de ellos, en las sentencias de los tribunales arbitrales internacionales, en los
usos y costumbres internacionales, en los contratos tipos internacionales, etc.
5) El Derecho comercial es fragmentario: Regula sólo ciertas materias, en particular, la
actividad comercial. En lo no regulado por el Derecho comercial es necesario recurrir al
Derecho común (Derecho Civil).
5.- EL DERECHO COMERCIAL Y SU RELACION CON OTRAS RAMAS DEL
DERECHO.
Dentro de las tradicionales divisiones del ordenamiento jurídico, el Derecho Comercial
es considerado una rama especial del derecho privado, frente al Derecho Civil. Por otro
lado, el derecho comercial se vincula con aspectos que alcanzan a otras ramas, como el
Derecho Económico. A continuación, revisaremos brevemente estas relaciones del
derecho comercial con otras ramas.
a) Con el Derecho Civil: El Derecho Civil constituye el derecho privado común y
general, al tiempo que el derecho comercial se concibe como una rama particular
dentro del derecho privado. Por cierto, las normas y principios del Derecho Civil
nutren al Derecho Comercial de manera supletoria, lo que fluye de diversas normas
como los Art. 2° y 98 del Código de Comercio y 4° del Código Civil.
Con todo, algunos han puesto en duda acaso se justifica esta división del derecho
privado, planteando la conveniencia de reunificarlo. Incluso, esta postura ha tenido
recepción a nivel legislativo, como es el caso del Código Suizo de las obligaciones
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de 1881 y el Código Civil Italiano de 1942, que regulan conjuntamente materias
civiles y comerciales.2
b) Con el Derecho Económico: Dentro de la tradición que proviene de nuestro propio
ordenamiento jurídico, ambos corresponden a ramas distintas. El Derecho
Comercial al derecho privado y el Derecho Económico al derecho público, que
viene a ser como el derecho constitucional de la empresa.
Entendemos por Derecho Comercial el sistema de normas jurídicas que determinan
su campo de acción mediante la calificación mercantil (o de comercio) de ciertos
actos, estableciendo su regulación, la profesión de las personas que ejecutan tales
actos (comerciantes), así como los instrumentos de que éstos se valen para el
desarrollo de su actividad. Por su parte, entendemos por Derecho Económico, el
sistema de normas jurídicas, de diversa jerarquía, sustancialmente de Derecho
Público y diseminadas en una frondosa legislación y reglamentación, que
inscritas en un orden público económico plasmado en la Constitución Política
del Estado (CPE), facultan al Estado para planear indicativa o
imperativamente el desarrollo económico y social de un país.
Con todo, en último término, ambos derechos regulan las actividades económicas y
el campo de acción de los sujetos que las realizan. La diferencia radica en que el
Derecho Comercial restringe su acción a la regulación de las relaciones
particulares que se da entre los sujetos o agentes que ejercen el comercio (y por
ello pertenece al Derecho Privado). En cambio, el Derecho Económico orienta su
regulación a la relaciones entre dichos sujetos y el Estado (y de allí su pertenencia al
Derecho Público).
Como las actividades económicas se realizan generalmente mediante una estructura
u organización tendiente a procurar un objetivo (lucro o beneficio económico), que
denominamos empresa, y como es ésta en último término la que se ve limitada en su
accionar, tanto por el Derecho Comercial como por el Derecho Económico, es
conveniente no perder de vista las relaciones entre ambas ramas. Incluso, muchos
han planteado la conveniencia de enfocar su estudio de manera conjunta, a través de
una visión unitaria constituida por un “Derecho de la Empresa”. La empresa, en
efecto, está sumergida en un ordenamiento (orden público económico) que
pertenece al campo de estudio del Derecho Económico, y al mismo tiempo adopta
formas jurídicas y se organiza para la realización de negocios que son materias
propias del Derecho Comercial.
2 Al respecto, puede verse Tomasello Hart, Leslie: Conveniencia de Reunificar el Derecho Civil y el Derecho Comercial, en Estudios de Derecho Privado, Pág. 115 – 125, Edeval, 1994.
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Se da entonces una estrecha vinculación entre ambas ramas del derecho. Si bien el
Derecho Económico es derecho público, en cuanto da expresión jurídica a la política
económica del Estado, también es cierto que se ha desprendido del derecho político
y administrativo, y por otra parte, se nutre principalmente de instituciones de
derecho civil y mercantil, como la propiedad y los contratos.
Por otra parte, en el campo del Derecho Comercial se observa un paulatino
incremento del interés del Estado en regular imperativamente amplios sectores de la
actividad mercantil por diversas razones, a saber: la seguridad en el tráfico
mercantil, la protección de minorías (como en las sociedades anónimas), y la
preservación de la confianza pública en los títulos circulatorios de la riqueza.
6.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.
Clases de fuentes: Debemos distinguir entre fuente material y fuente formal, vista la fuente
como hecho creador del derecho.
FUENTE MATERIAL: Son aquellos factores que provocan y determinan la aparición de
las normas jurídicas. Estos factores pueden ser de diversa índole, tales como morales,
religiosos, políticos, ideológicos, económicos, sociales, étnicos, etc. Dice relación con la
causa de la creación o nacimiento de la norma jurídica.
FUENTE FORMAL: Aquí no apuntamos a los fenómenos que determinan el nacimiento de
las normas jurídicas o la necesidad de crearlas, sino que a las formas a través de las cuales
se exterioriza del derecho positivo. La norma jurídica emana de un acto humano que debe
exteriorizarse o manifestarse externamente para ser conocido, comprendido y en último
término, acatado. O sea, fuente formal es el hecho o forma en que se manifiesta
externamente el Derecho.
FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL O MERCANTIL
Sobre esta materia, con fines didácticos, podemos enunciar la siguiente clasificación: I)
Fuentes indiscutidas. II) Fuentes Discutidas.
I) Fuentes Indiscutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina no duda que
constituyen fuente formal del Derecho Comercial.
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Si bien nuestro Código de Comercio no señala las fuentes de este derecho, de las normas de
su título preliminar se infiere con claridad que sus fuentes son:
- La Ley mercantil.
- La Costumbre Mercantil.
Dentro de la Ley mercantil, incluiremos toda norma de rango legal o superior que regule la
actividad comercial. Por lo mismo, además de las leyes propiamente tales, incluiremos aquí
a la Constitución Política del Estado (más bien, ciertos preceptos contenidos en ella) y los
tratados internacionales ratificados por Chile e incorporados a nuestro derecho y que se
encuentran vigentes (tienen rango legal).
II) Fuentes Discutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina discute acaso
pueden ser consideradas como fuentes propiamente tales. Se mencionan aquí: a) los
principios generales del derecho, b) la jurisprudencia y c) las condiciones generales del
contrato.
a) En cuanto a los principios generales del derecho , es discutible considerarlos como
una fuente independiente, porque tales principios o reglas se infieren de las
propias normas jurídicas ya existentes (no darían lugar a nuevas normas jurídicas)
b) La jurisprudencia también presenta dudas , porque en rigor se dice que las
sentencias no crean nuevas normas jurídicas sino que interpretan y aplican el
derecho vigente, amén de que carecen de fuerza obligatoria general; no son
vinculantes sino al caso y a las partes del litigio. (artículo 3 del Código Civil).
c) Las condiciones generales del contrato : Dicen relación con cláusulas de usos
común, generalmente incorporadas a los contratos mercantiles, que en la medida
que se repiten de manera constante en el tiempo, la doctrina estima que van a
formar parte integrante del contrato aunque no se expresen.
La dificultad de considerarlas como fuente es la existencia del principio del efecto
relativo de los contratos, es decir, ellos obligan sólo a quienes han sido partes del
mismo. Por otro lado, se dice que la manera de considerar a estas condiciones
como fuente sería el asimilarlas a una costumbre mercantil, caso en el cual estamos
hablando de una fuente propiamente tal, que debe reunir los requisitos propios de
ésta.
Prelación o jerarquía de las fuentes formales del Derecho Mercantil Chileno.
La prelación fluye de los artículos 2°, 4° y 96 del Código de Comercio (Ccom), y del
artículo 4° del Código Civil (CC).
1) El primer lugar lo ocupa la ley mercantil (Preceptos Constitucionales, leyes mercantiles
especiales y Código de Comercio).
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2) A falta de ley mercantil, se aplica el derecho común (Código Civil).
3) Finalmente, a falta de ley, se aplica la costumbre mercantil.
Cabe señalar que en otros ordenamientos, como el español, la prelación es distinta:
1.- Ley Mercantil.
2.- Costumbre mercantil.
3.- Ley común.
ANALISIS DE LAS FUENTES INDISCUTIDAS
I) LA LEY MERCANTIL.
Según dijimos, incluiremos aquí toda norma de rango legal o superior que regule la
actividad comercial.
En consecuencia, lo primero que nos corresponde examinar es la Constitución Política
como fuente del derecho comercial. Luego analizaremos las leyes mercantiles propiamente
tales, a saber, el Código de Comercio y las leyes mercantiles especiales. Finalmente,
aludiremos aquí a los tratados internacionales en materia mercantil ratificados por Chile.
A.- Preceptos constitucionales relevantes en materia comercial.
El Derecho comercial no escapa a la regla según la cual las normas que se aplican con
preeminencia son las constitucionales. Además, no podemos sustraernos a un fenómeno
muy propio de nuestros días, a saber, la denominada “constitucionalización del
derecho”.
Sin embargo, no todo el Derecho constitucional interesa al Derecho comercial, pero sí
existen diversas normas constitucionales que tienen una importancia fundamental para
el establecimiento y desarrollo de la actividad comercial. A saber:
1) Art. 1 inc. 3 de la CPE: Establece que el Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios, a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad.
La importancia de esta garantía constitucional radica en el hecho de que asegura el
adecuado funcionamiento de diversas asociaciones que se forman para el
desarrollo de la actividad mercantil. Ej. Las sociedades, los contratos que dan
origen a las agrupaciones de empresas. Todo esto, en definitiva, está tutelado por
la protección a los grupos intermedios.
2) Art. 19 N° 2: La igualdad ante la Ley.
Este derecho forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho
Comercial. Como vimos durante el estudio del desarrollo histórico del Derecho
Comercial, fueron precisamente las desigualdades producidas durante el
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Medioevo los que provocaron una reacción que dio lugar al surgimiento de la
tendencia objetivista del derecho comercial.
3) Art. 19 N°15: El derecho a asociarse sin permiso previo.
Es un importante complemento al reconocimiento y protección de los grupos
intermedios.
4) Art. 19 N° 16. La libertad de trabajo y su protección.
Ello permite a toda persona el buscar y desarrollar cualquier actividad
remunerativa. Ésta actividad no sólo se refiere a la que se ejecuta bajo vínculo de
subordinación y dependencia, sino también a aquella que se realiza en forma libre
o bajo modalidad empresarial.
5) Art. 19 N° 21. Libertad para desarrollar cualquier actividad económica.
Esta misma norma incorpora otro elemento importante, cual es, que la
intervención empresarial por parte del Estado es siempre es subsidiaria.
6) Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica.
7) Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
Ello es relevante si pensamos que el comercio en su forma más básica es la
compra de un bien para su posterior venta.
8) Art. 19 Nº 24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales.
La importancia de esta norma es fundamental, pues no puede haber comercio sin
propiedad.
9) Art. 19 N° 25. La propiedad industrial sobre las patentes de invención,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones
análogas.
Esta garantía constitucional permite sustentar todo el derecho registral y marcario,
que habilitan a la industria para mantener como un patrimonio propio el producto
de sus investigaciones y creatividad.
La existencia de la propiedad marcaria evita la confusión de productos y posibilita
a los usuarios o consumidores distinguir las mercaderías y su origen.
B.- El Código de Comercio:
Es la ley mercantil fundamental, fue promulgado en 1865 y comenzó a regir el 1° de
enero de 1867. Antes, regían en Chile las leyes de Indias, en especial las ordenanzas de
Bilbao.
Sus fuentes principales de inspiración son los códigos francés de 1807 y español de
1829. Fue elaborado por el jurista argentino Gabriel Ocampo, a petición de la
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administración del presidente Manuel Bulnes, y cuyo trabajo - que demoró siete años -
fue revisado por una comisión revisora que lo aprobó con escasa modificaciones.
El código, que va precedido de un mensaje o exposición de motivos del Ejecutivo (de
lectura obligatoria), innovó en algunas materias en relación con sus modelos. Se dice
que contiene una regulación más acertada del Acto de Comercio (enumerándolos en el
artículo 3°) y fue el primer en normar el contrato de cuenta corriente mercantil. Por otra
parte, se señala que en algunos aspectos superó al Código francés, al regular, por
ejemplo, el seguro terrestre.
En cuanto a su estructura, el Código de Comercio consta de:
- Un Título Preliminar de 6 artículos, denominado “Disposiciones generales”, en
el que se indican cuáles son las materias regidas por el código, se enumeran los
actos de comercio y se establece la prelación de sus fuentes formales y la
costumbre mercantil.
- Cuatro libros, a saber:
I.- “De los Comerciantes y de los Agentes de Comercio”.
II.- “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en general”.
II.- “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (cuyo contenido fue
íntegramente sustituido en virtud de la Ley 18.680, de 11 de enero de
1988).
IV.- “De las Quiebras”.
Cabe señalar que el Libro IV fue derogado en 1929 por la Ley 4.558, que
pasó a regular la Quiebra de manera especial. En 1982, dicha ley fue
reemplazada por la Ley 18.175. Finalmente, en virtud de la Ley 20.080 del
año 2005, se incorporó al Libro IV del Código de Comercio la Ley 18.175,
pero sin alterar la numeración de sus artículos. En todo caso, el Título
segundo de la Ley 18.175 se mantuvo separado del Código y pasó a
denominarse Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras.
La materia comercial a la luz del Artículo 1° del Código de Comercio
Esta norma nos aproxima al objeto de regulación del Código, aunque resulta confusa e
imprecisa. El precepto reza: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que
resulten de contratos exclusivamente mercantiles.”
Si atendemos a su tenor, cabría entender que el Código de Comercio rige:
1) Las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles :
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Esta primera parte del precepto es criticada, pues da a entender que el Código no rige
las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, lo
cual es completamente erróneo. Con ello pareciera atribuir a nuestro Derecho
Comercial un carácter subjetivo o profesional, que manifiestamente no tiene. En efecto,
ya hemos señalado que nuestro Código consagra un sistema objetivo, que regula ciertos
actos que se consideran mercantiles, sin atender al sujeto que los realiza. Ello queda de
manifiesto a la luz del artículo 8 del mismo Código, según el cual Art. 8° No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.
2) Las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales:
Esta parte es criticada por incompleta, pues es obvio que el Código también se aplica en
el caso que sea un comerciante el que asegure el cumplimiento de una obligación
mercantil.
Por otro lado, también se dice que la norma es imprecisa, en el sentido que puede llevar
a pensar que el Código de Comercio resulta aplicable en virtud de la calidad de las
personas que intervienen en el acto, lo cual ya hemos dicho, es incorrecto. Lo
importante es el carácter mercantil de la obligación principal. Si la obligación principal
es mercantil, la obligación accesoria que se constituya para garantizarla (como por
ejemplo una prenda) también será mercantil, resultando irrelevante que la persona que
se obligue en virtud de esta obligación accesoria sea o no comerciante.
Cabe señalar que este acápite del artículo 1° constituye una de las bases de texto que
permite construir, junto a otras normas, la teoría de lo accesorio, de gran importancia
para la determinación de la materia mercantil, según veremos más adelante.
3) Y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles:
Existen ciertos actos y contratos que siempre serán mercantiles, con independencia de
la intención de las partes, de la actividad a la que accedan. Tal es el caso de los actos
formales de comercio, como las operaciones sobre letras de cambio, pagarés, etc. y
ciertas estructuras de organización empresarial como las sociedades anónimas, las
sociedades por acciones y la empresa individual de responsabilidad limitada. Las
obligaciones que emanan de tales actos o contratos se rigen por el Código de Comercio
o por leyes mercantiles especiales.
Sin embargo, esta parte del Artículo 1 del Código también es inexacta, pues fuera de los
actos formales de comercio existen otros de carácter mixto, que son mercantiles para
una parte y civiles para la otra, es decir, no son exclusivamente mercantiles ni
exclusivamente civiles y resulta que ellos también encuentran una regulación en el
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Código de Comercio. Finalmente, hay actos que pueden reputarse de mercantiles,
incluso para ambas partes, y cuya regulación de fondo no se encuentra en el Código de
Comercio, sino en el Código Civil.
Así las cosas, el artículo 1º del Código de Comercio es impreciso e incompleto, razón
por la cual la doctrina prácticamente ha prescindido de él a la hora de determinar el
ámbito de aplicación del Código de Comercio.
C) Leyes mercantiles especiales:
Con posterioridad a la dictación del Código de Comercio, se han dictado numerosas
leyes que lo han complementado y modificado y otras que han regulado de manera
especial materias relativas a la actividad comercial. Ello es manifestación del carácter
progresivo del Derecho comercial.
Muchas de estas leyes mercantiles especiales se han incorporado al apéndice de la
Edición Oficial del Código.
Casos de leyes mercantiles especiales:
- Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada (Ley .3918 de 1923).
- Ley sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio (DFL
251 de 1931).
- Ley de mercado de valores. (Ley 18.045, de 1981).
- Ley de sociedades anónimas (Ley 18.046, de 1981).
- Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques (DFL 707 de 1982).
- Ley sobre letra de cambio y pagaré (Ley 18.092 de 1982).
- Ley general de bancos (DFL 3 de 1997).
- Ley sobre empresas individuales de responsabilidad limitada (Ley 19.857 de 2003).
Reglas de prelación entre las normas del Código de Comercio y leyes especiales.
a) En el caso de un conflicto entre el Código de Comercio y una ley mercantil especial
(colisión): Prima la ley mercantil especial, por aplicación de las normas de
hermenéutica (artículos 4 y 13 del Código Civil).
b) Vacío de la ley mercantil especial (subsidiariedad del Código de Comercio): Se integra
predominantemente por el Código de Comercio (artículo 4 y 22 inciso 2° del Código
Civil) y a falta de una solución en él aplicaremos el Código Civil.
c) Subsidiariedad del Código Civil: El Código Civil es subsidiario de la ley mercantil
(artículos 2° del Ccom y 4° del CC).
D) Tratados internacionales en materia comercial, ratificados por Chile.
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Los tratados internacionales ratificados por Chile poseen rango legal, por lo tanto,
aquellos que regulan la actividad comercial los incluimos dentro de la noción de “Ley
Mercantil”.
Tal como hemos referido, los tratados internacionales son muy importantes para lograr
el objetivo de la unidad internacional.
A veces estos tratados tienen por objeto dirimir conflictos de leyes, es decir, aquellos
relativos a determinar qué legislación interna cabe aplicar a un acto o contrato. Estos se
enmarcan dentro del derecho internacional privado y entre ellos podemos citar:
- La convención de Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras
de cambio, pagarés y facturas (D.O. de 13.07.1976).
- La convención de Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de
Cheques (D.O. de 04.03.1997).
Otra clase de tratados son aquellos que tienen por objeto regular orgánicamente una
determinada materia, de tal manera que los Estados parte los incorporen a su derecho
interno. Ejemplos:
- Convención de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercadería (Convención de Viena de 1980, D.O. de
03.10.1990).
- Convención de las naciones unidas sobre contratos de transporte marítimos de
mercancías (Reglas de Hamburgo de 1978, Incorporadas al Libro III del
Código de Comercio en virtud de la Ley 18.680 de 1988).
II.- LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL.
1.- Concepto:
Podemos decir que la costumbre mercantil son normas no escritas que se forman por la
práctica constante y uniforme de ciertos hechos por parte de los comerciantes en sus
negocios mercantiles.
2.- La costumbre se integra de dos elementos:
a) Elemento objetivo: Dado por la repetición constante y uniforme de ciertos actos o
conductas.
b) Elemento subjetivo (Opinio Iuris): Que es la convicción de que estas conductas
responden a una necesidad jurídica.
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3.- Clases de costumbre:
La costumbre se clasifica desde distintos puntos de vista; a saber:
a) Según su función:
- Costumbre normativa: Es la que constituye propiamente una fuente formal. Está
consagrada en el Art. 4 del código de comercio.
- Costumbre interpretativa: Es aquella que sirve para determinar el sentido o alcance
de las palabras o frases técnicas del comercio y de los actos o contratos mercantiles.
Está recogida en el Art. 6 del código de comercio
b) Según su procedencia: Esta clasificación en rigor se refiere a la costumbre normativa.
- Costumbre según la ley (o secum legem). Es aquella que opera cuando la ley se
remite a la costumbre. En materia civil, sólo procede este tipo de costumbre (Art. 2
del Código Civil). En materia comercial, además de ella (Ej. Art. 275 del Ccom), se
admite la costumbre fuera de la ley.
- Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley (praeter o fora legem). Es aquella
que procede a falta o silencio de la ley. En materia civil no procede esta costumbre,
a diferencia del código de comercio que la consagra en el Art. 4.
- Costumbre contra ley (contra legem). Es aquella que establece una regla distinta de
la legal, la cual no tiene cabida en nuestro derecho.
c) Según su ámbito de aplicación.
- Costumbres generales. Son aquellas que rigen y se aplican en todo el territorio de la
república.
- Costumbres especiales o particulares o locales. Son aquellas sólo rigen y se aplican
en una determinada localidad.
4.- Requisitos de procedencia de la costumbre normativa en materia mercantil.
Esta materia se encuentra regulada en el Art. 4 del código de comercio, según el cual, “las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por los juzgados de comercio.”
En consecuencia, para que opere la costumbre como fuente del derecho comercial es
necesario que los hechos que la conforman reúnan los siguientes requisitos copulativos:
1) Que sean uniformes: Es decir deben repetirse de una misma manera.
2) Que sean públicos: Que se exterioricen en el mundo social.
3) Que sean generalmente ejecutados en la república o en una determinada
localidad: Este requisito se vincula con aquella clasificación de la costumbre que
distingue entre general y particular.
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4) Que sean reiterados por un largo espacio de tiempo: Esto debe ser apreciado por
el juzgado de comercio en forma prudencial. El Art. 4 no establece un plazo
determinado sino que encomienda su apreciación al juez, con la única indicación de
que debe tratarse de un plazo largo.
5) La opinio iuris (agregado por la doctrina): Es decir, debe concurrir la convicción
en el medio social de que tales hechos son jurídicamente obligatorios.
5.- Prueba de la costumbre mercantil
Habida consideración a que la costumbre es una fuente formal del Derecho, cabe
preguntarse por qué es necesario probarla. En efecto, la regla general es que deben probarse
los hechos, pero no el derecho. Sin embargo, dado que la costumbre está constituida por
hechos, éstos deben ser probados.
El Código de Comercio contiene una regulación especial relativa a la prueba de la
costumbre mercantil, contenida en su Artículo 5°. Para su estudio, cabe tener presente los
siguientes aspectos:
a) Quién debe probar la costumbre: Conforme a las reglas generales, la prueba de la
costumbre corresponde a quien la invoca. Así fluye del Art. 1698 del código civil) y
se ve reiterado por el Art. 5 del código de comercio cuando alude a la “…
costumbre que se invoque …”
b) Cuándo es necesario probar la costumbre: Conforme al tenor literal del Art. 5, la
prueba se hace necesaria cuando la costumbre “no conste al juzgado de comercio”.
A contrario sensu, entonces, cabría concluir que si al juzgado de comercio le consta
la existencia de la costumbre la prueba no se exige.
Sin embargo está conclusión a priori presenta ciertas dificultades. En primer lugar,
porque actualmente no existen los juzgados de comercio (su competencia
corresponde a los tribunales civiles). Por lo tanto, dada la falta de una jurisdicción
especial, se afirma que no sería factible que a un juzgado civil, que actualmente
conoce las materias mercantiles, le pueda constar la existencia de la costumbre.
Por otro lado, se argumenta que conforme al artículo 160 del CPC, las sentencias
deben pronunciarse conforme al mérito del proceso, de tal manera que si la
costumbre no ha sido probada en autos el tribunal no podría aplicarla. Así las cosas,
muchos autores afirman que más allá del enunciado del artículo 5° del Ccom,
siempre la parte que invoca la costumbre deberá probarla.
Con todo, algunos autores como Gonzalo Baeza Ovalle, ponen en duda esta
conclusión, planteando que perfectamente podría constar a un tribunal civil la
existencia de la costumbre (por ejemplo, cuando ha resuelto un caso anterior en que
se la ha invocado y probado la costumbre y ha tenido la oportunidad de aplicarla).
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Por otro lado, es dudosa la pertinencia del artículo 160 del CPC, pues esta norma se
refiere a las cuestiones de carácter fáctico en disputa por las partes, pero no al
derecho aplicable y la costumbre es derecho.
También se ha discutido acaso es posible que el tribunal aplique una costumbre y
resuelva conforme a ella, no obstante que esa costumbre no ha sido invocada por
alguna de las partes. Algunos sostienen que tal aplicación sería improcedente, por
cuanto el Art. 5 alude una costumbre que ha sido invocada. Por otro lado, algunos
autores como el mismo Gonzalo Baeza argumentan que tal aplicación de la
costumbre por parte del juez sería perfectamente lícita y, es más, respondería a un
imperativo derivado del principio de inexcusabilidad (el juez tiene que fallar el
conflicto sometido a su conocimiento y para hacerlo debe aplicar el Derecho, siendo
la costumbre una fuente del mismo).
c) Cómo se prueba la costumbre. Medios de prueba.
El artículo 5 del código de comercio establece medios específicos para probar la
costumbre, que son extremadamente exigentes. Así, se comenta, que si bien por una
parte el legislador comercial amplía el ámbito de aplicación de la costumbre más
allá de la que se le otorga en materia civil, por otro lado la restringe, estableciendo
requisitos probatorios muy difíciles de cumplir.
En materia civil, se puede recurrir a cualquier medio probatorio para probar la
costumbre, mientras que en materia mercantil es necesario ajustarse a los medios
establecidos en el Art. 5. Los cuales son:
1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia
de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella:
Es decir, se deben acompañar copias autorizadas de las sentencias, las cuales
deben reunir dos requisitos: a) En la parte considerativa de la sentencia, el juez
debe haber reconocido que existe una determinada costumbre. b) El juez debe
haber resuelto el caso concreto sometido a su decisión aplicando al efecto la
costumbre.
Se entiende que son aceptables tanto las sentencias de tribunales ordinarios
como arbitrales.
2. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba:
El precepto exige que las escrituras sean “anterior a los hechos que motivan el
juicio”. De no ser así, litigantes inescrupulosos podrían preconstituirse prueba.
Dado que el Derecho Comercial es no formal, no es muy frecuente que los
contratos mercantiles se otorguen por escritura pública, lo que dificulta recurrir
a este medio probatorio.
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Fuera de estos dos medios para probar la costumbre contemplados en el artículo 5°,
en Derecho Marítimo existe un medio probatorio adicional, establecido el Art.
825 del Código de Comercio, cual es el informe de peritos.-
ooooooooooooooooooooooooooooo
SEGUNDA UNIDAD
LOS ACTOS DE COMERCIO
1.- LOS ACTOS DE COMERCIO COMO DELIMITADORES DE LA MATERIA
MERCANTIL.
Según hemos estudiado a propósito de su formación histórica, nuestro Derecho adopta
una concepción objetiva en materia de derecho comercial, es decir, se aplica a ciertos
actos que la ley califica de mercantiles, con prescindencia de la calidad de los sujetos
que los ejecutan, es decir, sin importar acaso son o no comerciantes. Por lo tanto, es de
gran importancia determinar cuándo un acto tiene carácter mercantil.
Definir el acto de comercio es y ha sido una tarea muy compleja, que encierra riesgos
de incurrir en omisiones e imprecisiones. Por lo mismo, el legislador chileno optó por
no definirlo, prefiriendo establecer en el Artículo 3 del Código de Comercio una
enumeración de los actos que se consideran mercantiles. Así lo explica en el Párrafo 17
del Mensaje (leer bien).
2.- IMPORTANCIA DE DETERMINAR CUANDO UN ACTO ES CIVIL O
MERCANTIL.
En primer lugar, cabe precisar que los actos son por regla general civiles. Es decir, a
menos que sea posible mercantilizarlo a la luz del artículo 3 del Código de Comercio (y
ya veremos que se discute acaso la enumeración de dicho artículo es taxativa), la
conclusión será que el acto es de carácter civil. Asimismo, quien alega que un
determinado acto es mercantil, deberá acreditarlo.
Ahora bien la determinación de si un acto es civil o mercantil es importante por varias
razones, que a continuación se destacan:
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a) Para determinar la legislación de fondo aplicable al acto. Con legislación de fondo
nos referimos a aquella que va a determinar la forma, contenido y efectos del acto. En
otras palabras, el carácter civil o mercantil del acto será relevante para determinar si
se regirá por el Derecho Civil o el Derecho comercial.
Sucede que hay diversos actos a cuyo respecto existe una regulación de fondo tanto
en materia civil como en materia comercial. Así, por ejemplo, la compraventa está
regulada tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. Lo mismo ocurre
con la sociedad o el mandato. En estos casos, en que existe una dualidad normativa,
es relevante determinar si el acto es civil o mercantil para efectos de determinar cual
es la legislación de fondo. Si el acto es mercantil, se aplicará la legislación mercantil
y viceversa.
Sin embargo, cabe señalar que no siempre el carácter civil o mercantil del acto es
relevante para efectos de la legislación de fondo, pues existen algunos actos cuya
legislación de fondo sólo la encontramos en el Derecho Civil, mientras que en otros,
su legislación de fondo sólo se encuentra en el Derecho Comercial. Por ejemplo, el
arrendamiento puede ser civil o mercantil, pero la legislación de fondo aplicable al
arrendamiento sólo la encontramos en el Código Civil. En consecuencia, aún
tratándose de un arrendamiento mercantil, la forma, contenido y efectos de ese acto se
regirá por las normas del Código Civil. En el sentido inverso, el contrato de seguro
puede ser calificado de civil o mercantil (siempre es mercantil para la empresa de
seguros, pero para quien contrata el seguro el acto puede ser civil o mercantil). No
obstante, el contrato de seguro sólo está regulado en la ley mercantil (Código de
Comercio y leyes mercantiles especiales), por lo mismo, sólo esa ley podremos
aplicar.
b) En materia de prueba: Al margen de cuál sea la legislación de fondo aplicable al
acto, la ley mercantil contempla reglas especiales para la prueba de las obligaciones
mercantiles. Al respecto, destacan las contenidas en los artículos 127, 128 y 129 del
Código de Comercio. También podemos citar los artículos 34 y siguientes relativos a
los libros de contabilidad.
Si estamos en presencia de un acto de comercio, las obligaciones que emanan de ese
acto son mercantiles y, para probar su existencia o extinción, se podrá recurrir a estas
normas especiales de prueba. De ellas, probablemente una de las más importantes es
la que hace admisible la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la cosa disputada
(Art. 128 Ccom)
c) Para fines profesionales: En otras palabras, para determinar si una persona es o no
comerciante. El Art. 7 del Código de Comercio define la expresión “comerciante”.
Según veremos, uno de los requisitos que emana de esta norma para calificar a una
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persona como comerciante, es que “haga del comercio su profesión habitual”, lo que
corresponde a ejecutar habitualmente actos de comercio.
d) En materia de capacidad: el Código de Comercio establece reglas especiales en
materia de capacidad, las que son pertinentes cuando el acto de que se trata es
mercantil. (Por ejemplo, el artículo 338, relativo al mandato comercial).
e) Para efectos de la Quiebra: De acuerdo al Art. 43 del Libro IV del Ccom (Ley de
Quiebras), cierta clase de deudores (los “deudores calificados”, contemplados en el
Art. 41 del Libro IV) pueden ser declarados en quiebra cuando cesan en el pago de
una obligación mercantil para el solicitante de la quiebra, si esta obligación consta de
un título ejecutivo. Sucede que las obligaciones mercantiles sólo emanan de actos de
comercio. Si la obligación incumplida es civil, no se configurará la causal del Art. 43
y será necesario cumplir con otros requisitos para poder declarar la quiebra del
deudor.
f) Para fines tributarios: Existen ciertos impuestos que se aplican con preferencia a los
actos mercantiles. Por ejemplo, en relación al IVA es importante determinar si
estamos o no frente a un acto de comercio, especialmente respecto a los servicios. El
SII, para determinar si un servicio está o no gravado con IVA, atiende
fundamentalmente a si tal servicio puede o no subsumirse en el Art. 3 Ccom.
g) Para efectos de la protección al consumidor: De acuerdo con el Art. 2 de la ley
19.496 de 1997 sobre protección al consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones
los actos jurídicos que de conformidad con el código de comercio u otras
disposiciones legales tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles
para el consumidor (actos mixtos).3
3.- CRITERIOS SEGUIDOS POR LA LEY PARA MERCANTILIZAR LOS ACTOS
U OPERACIONES JURÍDICAS.
El legislador ha discurrido sobre diversos criterios para mercantilizar los actos
enumerados en el artículo 3°. Esta misma diversidad es la que dificulta arribar a una
definición omnicomprensiva de acto de comercio.
Veamos cuáles son estos criterios:
1. El ánimo de lucro: Este criterio puede apreciarse prácticamente en todos los
numerales del Art. 3. Con todo, sabemos que el fin de lucro no determina per se la
existencia de una actividad mercantil, ya que existen diversas actividades que
persiguen un fin de lucro pero que no son mercantiles.
3 Con todo, en virtud de la Ley 20.417 que Fija Normas Especiales para las Empresas de Menor Tamaño (D.O. de 03.02.2010), las micro y pequeñas empresas – sin distinguir acaso puedan ser calificadas de civiles o mercantiles – están facultadas para invocar los derechos conferidos por la Ley de Protección al consumidor respecto de sus proveedores.
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2. La intención o ánimo con que se ejecuta el acto. Esto se aprecia especialmente en
los numerales 1 a 4 del Art. 3
3. La intermediación: Desde su concepción teórica, la actividad mercantil siempre se
ha entendido como una intermediación. Por lo mismo, para muchos, el principal
elemento que se ha tenido en vista para determinar la mercantilidad es precisamente
éste. Así, podemos verlo reflejado en los números 1, 2, 3 y 11 del artículo 3°
(intermediación en la circulación de la riqueza); los números 5, 6, 7, 8, 9 y 20
(intermediación en el trabajo, visto como uno de los factores relevantes en la
actividad constitutiva de empresa; nuevamente el número 11 (intermediación en el
crédito – bancos - y en monedas -operaciones de cambio-); número 12
(intermediación en valores –bolsa-).
4. Elemento Empresa: Esto se aprecia en los numerales 5 al 9 y número 20.Cabe
señalar que algunos autores como, Ricardo Sandoval, comentan que en verdad el
elemento empresa no es sino una manifestación del criterio de intermediación,
porque la empresa supone la combinación de los factores productivos, sirviendo
como intermediaria entre el trabajo, el capital y los consumidores.
5. La forma: Sucede que existen actos que la ley mercantiliza por su forma, con
independencia de la intención de las partes y la actividad que complementan. Estos
son los llamados “actos formales de comercio” que están recogidos en el número 10
del Art. 3, que se refiere a operaciones que versan sobre ciertos títulos de crédito.
Ej. Cheques, letras de cambio, pagarés, etc.
Algunos autores también han querido ver actos formales de comercio en el número
11, que se refiere a las operaciones de banco, cambio y corretaje. Sin embargo, ase
trata de una posición minoritaria y fuertemente criticada.
Por último, digamos que existen algunos casos de mercantilidad formal establecidos
fuera del artículo 3, en que la ley reputa siempre mercantiles ciertas formas de
organización jurídica de la empresa (S.A., SPA e EIRL).
6. El mar: Es un criterio tradicional que se remonta a los orígenes del Derecho
Comercial, incluso existe una máxima según la cual “el mar mercantiliza los actos”.
De esta manera, los negocios relativos al comercio marítimo son mercantiles. El
legislador chileno siguió este criterio respecto de los actos mercantilizados en los
números 13 a 19 del Art. 3 Ccom.
Sin embargo, es necesario destacar que esta máxima carece de precisión, pues hay
una serie de actividades que se desarrollan en el mar y que el legislador no ha
mercantilizado (como la pesca, que es una actividad extractiva y por consiguiente
civil; la navegación deportiva, la navegación científica, etc.).
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4.- CUESTIONES QUE PLANTEA LA REGULACIÓN VIGENTE A PROPÓSITO
DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
a) Rol de la autonomía de la voluntad para calificar un acto de civil o mercantil.
b) Principio de la accesoriedad o teoría de lo accesorio.
c) Problema de la mercantilidad de los inmuebles.
d) Actos mixtos o de doble carácter.
a) El rol de la autonomía de la voluntad: La autonomía de la voluntad no cumple rol
alguno al momento de calificar un acto de civil o mercantil. Es decir, las partes no
pueden calificar un acto de civil o mercantil y, si lo hacen, tal calificación no
produce efectos.
La mercantilidad de los actos depende de la ley. Si se reúnen los requisitos que la
ley establece para que un acto sea mercantil, será mercantil con independencia de lo
que manifiesten las partes. Asimismo, cuando a la luz de las normas legales resulta
que el acto no es mercantil, entonces será civil, aún cuando las partes pretendan
calificarlo de mercantil.
En este sentido se dice que las normas que determinan la mercantilidad de los actos
son de orden público y, por lo tanto, no pueden ser alteradas por las partes.
b) Principio de la accesoriedad o teoría de lo accesorio: Es muy importante, pues
permite ampliar o restringir la noción de acto de comercio.
Concepto: Consiste en reputar como mercantiles actos que, no obstante ser
naturalmente civiles, acceden a una actividad o acto jurídico principal de carácter
comercial, ya sea porque lo complementa, facilitan o garantizan. A su vez consiste
en reputar civiles actos naturalmente mercantiles, cuando ellos acceden de la
manera referida a una actividad principal no comercial.
La accesoriedad o teoría de lo accesorio en materia mercantil es una manifestación
del principio general según el cual “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Sin
embargo, tiene una connotación particular, pues no se restringe a una accesoriedad
puramente jurídica (como aquella que se predica respecto de una obligación que se
contrae para garantizar el cumplimiento de otra ya existente), sino que se extiende a
cuestiones de carácter práctico o funcional en cuanto al ejercicio de una actividad.
Es decir, en la media que un acto complemente, facilite o garantice otra actividad,
resulta posible plantear esta teoría.
Fundamento legal de esta teoría: El legislador chileno no establece una
consagración general de esta teoría. No existe una norma que determine en forma
genérica su aplicación (la que si se encuentra en otros códigos, como el italiano,
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alemán, belga y francés, por citar algunos). Con todo, existen algunas normas en el
Código de Comercio a la luz de las cuales la doctrina y la jurisprudencia han
fundado esta teoría, permitiendo aplicarla a la generalidad de los actos.
La primera de dichas normas es el Art. 3 N° 1 inc. 2.
“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
1° La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta
o arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados
a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial.”
El citado inciso segundo del N° 1 importa una restricción o limitación de la noción
de acto de comercio. Un ejemplo de aplicación de esta norma sería el siguiente: Un
agricultor que siembra su trigo, lo cosecha y luego lo vende desarrolla una actividad
civil (la agricultura). Con el objeto de vender mejor su trigo, tiene la idea de
venderlo en sacos, para lo cual decide comprar sacos en los cuales embalará su
trigo. Desde luego, el agricultor ha comprado los sacos para luego venderlos y en el
precio que cobra a sus clientes incluirá no sólo el valor del trigo sino también el
precio del saco. En otras palabras, si se analiza aisladamente la compra de los sacos,
la compra es mercantil, puesto que el sujeto los ha comprado para venderlos. No
obstante, dado que la compra de estos sacos se ha hecho para complementar una
actividad principal civil (la agricultura), esa compra se reputa civil.
La segunda norma en que se basar la teoría de lo accesorio es el Art. 1 segunda
parte.
“El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran
a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de
contratos exclusivamente mercantiles.”
El supuesto de esta norma es que respecto de una obligación principal mercantil, se
contrae otra obligación para garantizar su cumplimiento. Esta obligación accesoria,
que en principio sería civil (por ejemplo una fianza), pasa a ser mercantil. Como es
dable apreciar, esta norma amplía la noción de acto de comercio.
En base a estas dos normas, la doctrina elabora la teoría de lo accesorio. Ambas
normas se interpretan a contrario sensu y se extrapola su aplicación a otros actos. Al
respecto se invoca el principio según el cual “donde existe la misma razón, debe
existir la misma disposición”. Asimismo, se destaca que el Art. 3 N° 1 inc. 2 se
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refiere a la compraventa y, dado que éste es el principal contrato mercantil, cabe
aplicar idéntica regla a los demás contratos.
En la práctica pueden darse múltiples ejemplos en que la Teoría de lo Accesorio
permite ampliar o restringir la teoría de lo accesorio.
Limitaciones a la teoría de lo accesorio
La teoría de lo accesorio no se puede aplicar en los siguientes casos:
i.- Tratándose de actos formales de comercio (Art. 3 N° 10). Estos actos son
siempre mercantiles cualquiera que sea su a causa u objeto y las personas que en
ellos intervengan. Ej. Si se gira un cheque para pagar una obligación civil, la
obligación de pagar el cheque es igualmente mercantil.
ii.- Tratándose de inmuebles. Esta limitación deriva de la concepción tradicional
según la cual los inmuebles están excluidos de la mercantilidad, es decir, todos
los actos relativos a inmuebles son civiles y, por lo mismo, no es posible aplicar
la teoría de lo accesorio.
En todo caso, esta segunda limitación es discutida, sobre todo por la doctrina
más moderna, que rechaza la aplicación absoluta de la no mercantilidad de los
inmuebles. Una de las formas de atenuar la aplicación irrestricta de esta
concepción tradicional, sería precisamente reconocer a su respecto la
procedencia de la teoría de lo accesorio.
c) El problema de la mercantilidad de los inmuebles
Tradicionalmente, la doctrina chilena ha excluido los inmuebles del campo del
derecho mercantil. Se ha entendido, en efecto, que el tráfico de inmuebles es rígido
por estar sujeto a muchas trabas, lo que no es conciliable con la rapidez y celeridad
con que se ejecutan las operaciones mercantiles. También, etimológicamente, la
expresión “comercio” dice relación con la voz “mercadería” que es una cosa mueble
que se transa.
Desde el punto de vista normativo, existen diversas disposiciones de la ley mercantil
que sólo aluden a actos sobre bienes muebles. Así, Art. 3 Nº 1 del Ccom se refiere a
la compra o permuta de cosas muebles. El Art. 3 Nº 3, relativo al arrendamiento
sólo se refiere a cosas muebles.
Sin embargo, una tendencia más reciente, ha puesto en duda que las razones
esgrimidas por la concepción tradicional sean suficientes para excluir de la
mercantilidad a todos los actos relativos a inmuebles, toda vez que en la actualidad
los bienes raíces son objeto de especulación al igual que los bienes muebles. Así, en
derecho comparado, durante el último cuarto del siglo XX, varias legislaciones han
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incorporado los inmuebles al campo del derecho comercial, (Ej. Código de
Comercio Francés, según reforma del año 1967, el Código de Comercio Mexicano y
el Código de Comercio de Colombia).
En este sentido, se dice que es evidente que hay actos jurídicos relativos a
inmuebles que son muy importantes para el desarrollo de la actividad mercantil,
partiendo por el lugar físico en que va a funcionar un establecimiento de comercio.
Asimismo, en cuanto a las formalidades establecidas para la transferencia o
circulación de inmuebles, se destaca que, a veces, ellas son más sencillas que los
trámites o pasos que deben concretarse para ciertas operaciones propiamente
mercantiles. Por ejemplo, la fusión o la transformación de una sociedad anónima
puede ser muchísimo más compleja que la compraventa de un inmueble.
El Ccom chileno acercó los inmuebles a la mercantilidad al incorporar en 1977 un
N° 20 en el artículo 3°, relativo a las empresas de construcción de bienes inmuebles
por adherencia, que será analizado más adelante. Sin embargo, este artículo sólo
mercantiliza las empresas de construcción y la actividad que realizan, lo que resulta
insuficiente para calificar mercantil la totalidad del tráfico que recae sobre
inmuebles. Así, las empresas inmobiliarias, que compran inmuebles para venderlos,
no son mercantiles.
Falta, en consecuencia, una reforma legal para mercantilizar el tráfico inmobiliario.
No obstante lo expuesto, para muchos es posible admitir – sobre todo a partir de la
incorporación del N° 20 - que ciertos actos relativos a inmuebles pueden quedar
sujetos a la legislación comercial por aplicación de la teoría de lo accesorio, cuando
estos actos acceden a una actividad mercantil principal. Ejemplo: la compra de un
inmueble hecha por un comerciante o una sociedad comercial para instalar en él su
establecimiento de comercio.
d) Los actos mixtos o de doble carácter.
Son aquellos actos civiles para una parte y mercantiles para la otra.
La posibilidad de que existan actos mixtos está reconocida en el propio encabezado
del Art. 3, cuando nos dice que “son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos”
Se dice que los actos mixtos son la antítesis de los actos formales de comercio, que
son siempre y en todo caso mercantiles.
Importancia de determinar si un acto es mixto.
1.- En cuanto a la legislación de fondo aplicable. Cuando estamos frente a un acto
mixto, se puede dar la particular situación de que a una parte se le aplique la ley
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civil y a la otra la ley mercantil. Para determinar qué ley aplicamos, debemos
atender a quien es el obligado.
Así, si para el obligado se trata de un acto civil, la legislación aplicable será la
civil, mientras que si para el obligado es un acto de comercio, se va a aplicar la
legislación mercantil. Así lo ha dicho la jurisprudencia.
En el caso que ambas partes resulten obligadas, cada una de ellas correrá con su
propia legislación.
2.- En cuanto a la prueba de las obligaciones. Se aplican las normas generales de la
prueba y, por lo tanto, deberá probar el que alega.
Siguiendo este criterio, cuando se trata de probar una obligación que pesa sobre
una de las partes, para la cual el acto tiene naturaleza civil, deberá probarse
siguiendo las reglas de la legislación civil. Por el contrario, cuando se quiera
probar la existencia de una obligación respecto de la parte para la cual el acto es
de comercio, se aplican las normas especiales de prueba contenidas en el Ccom.
3.- Respecto de la ley de protección al consumidor. El supuesto principal de
aplicación de esta ley es la existencia de actos mixtos.
5.- ANÁLISIS DE LOS NUMERALES DEL ART. 3 DEL CODIGO DE
COMERCIO.
Clasificación: Los actos de comercio, contemplados en el artículo 3° del Ccom pueden
clasificarse atendiendo a distintos criterios. Las clasificaciones más importantes son las
siguientes:
A) Aquella que distingue entre actos relativos al comercio terrestre (Art. 3 N° 1 al 12 y
20) y actos relativos al comercio marítimo (Art. 3 N° 13 - 19).
B) Actos mixtos y de doble carácter y actos formales de comercio (indicados estos
últimos en el N° 10).-
I.- Art. 3 N° 1: “La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial”
En este numeral se incluyen diversos actos de comercio; a saber: la compra mercantil,
la venta mercantil, la permuta mercantil y el arrendamiento mercantil desde el punto de
vista del arrendador.
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Requisitos comunes para calificar de mercantiles estos actos:
a) Deben versar sobre cosas muebles. Dentro de estos se incluyen las cosas muebles
por naturaleza (Art. 567 del código civil) y las cosas muebles por anticipación (Art.
571 del código civil). No se incluyen, en cambio, los bienes inmuebles (por
naturaleza ni por adherencia).
Para la mayoría de la doctrina, puede tratarse tanto de cosas corporales como
incorporales. Es decir, quedarían también comprendidos aquí la compra, venta y
permuta de títulos valores, acciones, efectos de comercio, créditos, etc. Sin
embargo, algunos autores como Gonzalo Baeza Ovalle y Juan Esteban Puga Vial,
estiman que el numeral 1 del Art. 3 Ccom sólo se refiere a cosas corporales muebles
y no comprende la venta o permuta de bienes muebles incorporales, como las
acciones. Al efecto, se citan el artículo 574 del Código Civil, según el cual cuando
la ley habla de bienes muebles a secas debe dársele el sentido del artículo 567, que
trata de las cosas corporales muebles. Asimismo, se argumenta que la especulación
con créditos, acciones, títulos de crédito, etc. están tratadas en los numerales 10, 11
y 12 del Art. 3°
b) Que el acto se celebre con ánimo de lucro: Este elemento, aunque no expresado en
la ley, sí lo incluye la doctrina. Por no haber espíritu de lucro, no son comerciales
las compras que haga una Cooperativa de consumos para vender a sus cooperados
sin obtener ganancias.
Análisis particular de los actos de comercio incluidos en este numeral.
1.- La compra mercantil: El concepto de compraventa del Código Civil resulta
pertinente en esta materia, pero para que la compra sea mercantil se necesita un
requisito adicional, cual es, una intención especial por parte del comprador de
comprar la cosa para luego venderla, permutarla o arrendarla.
Éste ánimo debe existir al momento de la compra, siendo irrelevante su posterior
variación. Es decir, si con posterioridad a la operación esa especial intención o
ánimo desaparece (por ejemplo, se la cosa se destina al uso del comprador), la
mercantilidad del acto de todos modos subsiste.
Por el contrario, si una persona ha comprado un bien mueble con ánimo de
destinarlo a su uso o consumo personal el acto será civil. Si luego el sujeto decide
vender esta cosa, incluso con el objeto de lucrar con la operación, la compra
mantendrá su carácter civil.
La prueba de esta intención, puede no ser sencilla, pues estamos indagando en el
fuero interno del sujeto. Sin embargo, normalmente se podrá esclarecer atendiendo
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al giro de la persona, el volumen o cantidad de bienes comprados y otros aspectos
similares.
Ej. Si una persona compra un computador, puede que lo haya comprado para
venderlo o para su uso personal. Pero si el sujeto compra 30 computadores, resultara
extraño que los haya comprado con la intención de darles un uso personal. Por otro
lado, si el sujeto se dedica habitualmente a la compra y venta de computadores,
cabrá presumir que ha ejecutado el acto dentro de su giro, aún cuando se trate de un
solo computador, siendo prueba suficiente su propia actividad, la existencia de su
establecimiento de comercio, patente comercial, etc.
Con respecto al plazo que debe mediar entre la compra y la venta, permuta o
arriendo posterior, la ley nada dice. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que
esto debe ser tomado en razón del sentido común y por lo tanto debe mediar un
plazo razonable atendido la naturaleza de la cosa de la cual se trate. Ejemplo: si se
compra una partida de vino a granel y se guarda durante 3 años para su posterior
embotellamiento y venta, claramente el acto no ha dejado de ser mercantil.
Por último, la frase "en la misma forma u otra distinta" se vincula con la
importancia de la actividad manufacturera e industrial en materia mercantil, y
reconoce que las cosas compradas pueden ser transformadas y transarse
posteriormente, sin que dichas transformaciones influyan en el carácter mercantil de
la compra.
2.- La venta mercantil: Es aquella que se hace precedida de una compra mercantil.
Para que la venta sea mercantil la ley no exige una intención especial al momento
de la venta. Sólo exige que esa venta sea la consumación de la intención que el
sujeto tuvo al momento de adquirir la cosa. Es decir, para que la venta sea mercantil
es necesario que tenga como presupuesto una compra o una permuta mercantil. La
cosa debió ser adquirida por el vendedor a través de una compra mercantil o a través
de una permuta mercantil.
3.- La permuta mercantil: Respecto de la permuta mercantil se aplican reglas
similares a la compra venta. Si por la permuta se adquiere la cosa para venderla,
permutarla o arrendarla, esa permuta es mercantil.
Si en virtud de la permuta se transfiere la cosa, para que esa permuta sea mercantil
es necesario que la cosa que estoy transfiriendo por permuta, la haya adquirido
previamente, en virtud de una compra o de una permuta mercantil.
4.- El arrendamiento mercantil desde el punto de vista del arrendador: En este
caso es necesario que la cosa que se arrienda haya sido adquirida en virtud de una
compra o de una permuta mercantil. Es decir, este arrendamiento también es la
consumación de una intención.
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II.- ART 3 N° 2: “La compra de un establecimiento de comercio”.
Un establecimiento de comercio es la reunión de elementos materiales o inmateriales
que conforman un todo destinado a obtener un lucro, a través de su explotación. El
profesor Ricardo Sandoval lo define como una propiedad incorporal que nace de la
reunión de elementos materiales e inmateriales. Son elementos inmateriales, la
propiedad industrial, la clientela, el derecho de llaves, etc. Materiales son las cosas
corporales que integran el establecimiento, como mercaderías, estantes, mobiliario, etc.
Cabe preguntarse si, como en el caso anterior, se requiere alguna intención especial por
parte del comprador para calificar esta compra de mercantil; si es necesario un especial
ánimo de lucro. La ley, a diferencia del Art. 3 N° 1, nada dice al respecto por lo que
dada esta situación la compra de un establecimiento de comercio sería siempre
mercantil, con independencia del ánimo que le asista al comprador al momento de
celebrar el contrato (Ej.: se compra para cerrarlo y eliminar la competencia).
¿Qué ocurre en el caso de la venta de un establecimiento de comercio?
Si bien el Art. 3 N° 2 no lo señala, la opinión es mayoritaria en el sentido de
considerarla un acto mercantil, en razón de que generalmente el vendedor será un
comerciante, esto es, una persona que teniendo capacidad para contratar ha hecho del
comercio su profesión habitual. En opinión del profesor Sandoval, el comerciante que
vende su establecimiento de comercio realiza el último acto de su actividad mercantil.
Finalmente, es necesario hacer presente un tema antes enunciado: el hecho de que los
bienes raíces quedan fuera de la mercantilidad. Entonces, ¿cómo se va a considerar la
venta del inmueble en que se ha asentado un establecimiento de comercio?
- Para algunos autores el establecimiento de comercio es una universalidad y por lo
tanto no cabría la distinción entre muebles e inmuebles, considerándose de este
modo la venta del bien raíz incluida en la venta del establecimiento comercial.
- Una segunda opinión, mayoritaria, considera que aunque muebles e inmuebles
puedan integrar una universalidad, ellos conservan su individualidad y, por ende, la
venta de un establecimiento de comercio no puede comprender el inmueble, el que
atendida su naturaleza debe venderse singularmente con las formalidades legales.
Esto se vincula también con la noción o concepto de “derecho al local”, según la cual lo
que en rigor formaría parte del establecimiento de comercio no sería el inmueble
mismo, sino el derecho que tiene el titular para hacer uso y goce de ese inmueble
destinándolo al funcionamiento del establecimiento. Este derecho puede ser el de
dominio, pero también puede ser un derecho personal emanado de un contrato, como el
arrendamiento.
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La discusión aún subsiste, por lo que quedará en manos del juez la decisión en juicio.
III.- ART Nº 3: “El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de
subarrendarlas.”
En este caso se mercantiliza el arrendamiento desde el punto de vista del arrendatario,
es decir, el sujeto que toma la cosa en arriendo. Este sujeto tiene una intención al
momento de celebrar el contrato de arrendamiento, cual es subarrendar la cosa.
En definitiva este sujeto no será otra cosa que un intermediario que no usara la cosa,
sino que simplemente la cederá en arriendo a un tercero.
Cabe preguntarse si el acto será civil o mercantil para el subarrendatario. Ello
dependerá del resultado de la aplicación de la teoría de lo accesorio, por lo que dicha
calificación está sujeta al hecho de si el subarrendador utilizará el arrendamiento para
complementar una actividad mercantil o no.
Asimismo, se puede dar la situación de que el subarrendatario arrienda la cosa con
ánimo de a su vez subarrendarla. Para algunos esta operación también estaría
mercantilizada por el Art. 3 N° 3. Para otros autores, que sostienen que el Art. 3 es
taxativo, dado que el N° 3 habla del arrendamiento de cosa mueble con ánimo de
subarrendar, deja fuera el subarrendamiento con el ánimo de subarrendar.
IV.- ART 3 N° 4: “La comisión o mandato comercial.”
La doctrina destaca que la redacción de este numeral es imprecisa, pues da a entender
que la comisión y el mandato comercial serían lo mismo, lo que en rigor no es así,
porque la comisión es una especie del mandato comercial.
El mandato comercial está regulado en los Art. 233 y siguientes del código. El Art. 233
define al mandato comercial y el Art. 234 señala tres subespecies de mandato; a saber:
la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, y la
correduría. El artículo 235 define la comisión y el artículo 237 al factor y los
dependientes de comercio.
Ahora bien, entendiendo a la comisión como una especie del mandato cabe preguntarse
si es mercantil la comisión o el mandato en general Para algunos autores el N° 4 tiene
una redacción imprecisa, pero al margen de ello cabría concluir que comprende todas
las especies de mandato. Para la mayoría, en el N° 4 sólo se mercantiliza la comisión,
puesto que la correduría está tratada en un numeral independiente (N° 11). Además, se
dice que el mandato de los factores y dependientes de comercio tienen una regulación
separada del código, concretamente en los párrafos 8 y 9 del título VI del libro II del
Código de Comercio, aunque este argumento no parece muy convincente ya que la
comisión también tiene una regulación separada (Arts. 238 y sgtes).
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La pregunta que resulta más relevante acerca de este numeral es cuándo entenderemos
que el acto será mercantil. En lo que respecta a la comisión, sus partes son el comitente
y el comisionista. El comitente es quien formula el encargo, corresponde en la
estructura del mandato al mandante. El comisionista es el que asume la obligación de
ejecutar el encargo, es decir, corresponde al mandatario en la estructura del mandato.
Para algunos autores, la comisión será un acto de comercio cuando sea remunerada ya
que en la remuneración se ve el lucro. Lo anterior no parece efectivo ya que incluso en
materia civil el mandato puede ser remunerado sin que por ello se califique de acto de
comercio.
Para otra posición, mayoritaria, es necesario atender al carácter mercantil de la
operación encomendada. En este sentido, cabe tener presente que para que estemos
frente a la comisión es necesario – por definición del artículo 235 – que la operación
que se encomienda sea mercantil. ¿Pero mercantil para quién? La respuesta es que debe
ser mercantil para el comitente, es decir, para quien encarga la realización del acto.
En cuanto al comisionista, para la mayoría de la doctrina, si se ejecuta una operación
aisladamente, el comisionista no está ejecutando un acto de comercio, el acto sólo sería
mercantil para el comisionista cuando él se dedique habitualmente a ejecutar negocios
por cuenta de otros.
En todo caso, la comisión puede ser un acto mixto o de doble carácter, y para saber si el
acto es comercial para el comitente o para el comisionista, habrá que aplicar la teoría de
lo accesorio, lo que exige determinar si el encargo accede a la actividad principal de
carácter civil o comercial de las partes.
V.- N°s 5 al 9 y N° 20: Actos que se mercantilizan en función del elemento empresa.
Estos numerales se analizan en conjunto, puesto que en todos ellos el legislador ha
establecido la mercantilidad atendiendo al elemento empresa. Aquí no se mercantilizan
contratos específicos, como en el Art. 3 N° 1 a 4, si no ciertas actividades que el
legislador califica de mercantiles cuando se ejecutan bajo la modalidad de empresa.
En estos casos, todos los actos realizados por el empresario, es decir, el sujeto que
asume la dirección unitaria de la empresa, en el ejercicio de su actividad empresarial,
serán mercantiles para él. Para los sujetos que contraten con este empresario, los actos
serán civiles o mercantiles, según su intención y la teoría de lo accesorio.
Cabe no perder de vista que en el Art. 3 no se mercantilizan todas las empresas, sino
sólo las contempladas desde el N° 5 al 9 y las del número 20. De ello se desprende que
perfectamente podemos concebir empresas civiles.
Nuestro Derecho no contiene una regulación general y sistemática de la empresa, sólo
existen diversas normas aisladas que se refieren a ella. Para efectos del curso y a la luz
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de la doctrina comercial, entenderemos por empresa “una actividad económica
profesionalmente organizada, que supone la utilización y combinación de los medios
productivos, con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios con ánimo
de lucro bajo una dirección unitaria.” Según estudiaremos más adelante, el concepto
de empresa reconoce dos elementos: Un elemento subjetivo (relativo al empresario) y
otro objetivo (el establecimiento de comercio). A su vez, no cabe confundir empresa
con sociedad.
A) N ° 5: Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas,
cafés y otros establecimientos semejantes.
En este numeral se comprenden diversas actividades que, cuando se ejecutan bajo la
modalidad de empresa, son mercantiles para el empresario.
Cabe destacar que, al concluir con la frase “y otros establecimientos semejantes”, el
precepto presenta redacción amplia que lo hace susceptible de aplicación a situaciones
análogas. En todo caso, la redacción se critica porque confunde la noción de empresa
con la de establecimiento de comercio (que, según veremos, es un elemento de la
empresa).
1) Empresas de fábricas y manufacturas: Son Aquellas cuya actividad es transformar
materias primas en productos finales, que tendrán una individualidad distinta, con el
objeto de venderlos o comercializaros. En este punto no es imprescindible que la
materia prima sea comprada por el empresario. Ella incluso puede ser
proporcionada por el comprador del producto final.
Cuando se habla de fábrica, estamos frente a una empresa en que para la
transformación prevalece la utilización de maquinarias por sobre la actividad
humana. En las empresas de manufacturas prima la actividad humana, y se utilizan
en forma eventual o minoritaria las máquinas.
La jurisprudencia ha excluido de este numeral las actividades de incipiente
manufactura cuando acceden a una actividad principal civil. Por ejemplo, el
agricultor que tiene un molino, muele su propio trigo y lo vende como harina, no
queda comprendido en este numeral, pues la molienda es una actividad
complementaria de su actividad principal que es la agricultura, y que tiene carácter
civil.
Sin embargo, la exclusión de la agroindustria de la actividad mercantil presenta
algunas dudas cuando estamos en presencia de grandes empresas, en que si bien una
parte de su proceso productivo dice relación con el agro, tiene muchas otras etapas
propias de una fábrica o manufactura en los términos del N° 5 del Art. 3.
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Al respecto, se entiende que uno de los elementos centrales para discernir acaso los
rasgos agrícolas obstan a la calificación mercantil de una empresa bajo este
numeral, está dado por la mayor o menor presencia del elemento intermediación. Si
efectivamente una empresa combina distintos factores productivos, intermedia entre
el capital y el trabajo, y sólo ocurre que parte de sus materias primas provienen de la
explotación agrícola de un predio que le pertenece, parece que no existe
inconveniente para calificar a esta empresa como mercantil a la luz del N° 5. Si por
el contrario, la explotación agrícola del predio es un elemento central de la actividad
que se está ejecutando, viéndose disminuida la presencia de intermediación,
entonces habría que concluir que la empresa es civil.
2) Almacenes, tiendas y bazares: En todas estas empresas existe una clara
intermediación, pues en ellas el empresario compra bienes para venderlos. Aquí no
sólo cabe incluir a los pequeños negocios, sino también a las grandes multitiendas y
a los supermercados.
3) Las fondas y cafés: Dentro de este tipo de empresas la doctrina incluye también a
los restaurantes, los pubs, las discotecas, e incluso a las hospederías y hoteles
(aunque alguna doctrina minoritaria lo pone en duda, al entender que la actividad
hotelera estaría asociada a lo inmobiliario).
En definitiva estas empresas también realizan una actividad de intermediación,
puesto que en estos lugares los clientes consumen comidas, bebidas, etc., y el
empresario ha comprado estás mercaderías para venderlas.
Los actos comprendidos en el Numeral 5 son mercantiles para los empresarios que los
ejecutan. Para quienes contraten con ellos los actos serán civiles o mercantiles
dependiendo de su intención y de la teoría de lo accesorio.
¿Habrá redundancia entre el Art. 3 Nº 1 y el Art. 3 Nº 5?
Se concluye que no, porque en el Art. 3 Nº 1 se mercantilizan contratos aisladamente
considerados. En el Nº 5, en cambio, se está mercantilizando la empresa en su conjunto,
de tal manera que todos los actos que el empresario ejecute en el ejercicio de su
actividad empresarial serán mercantiles para él.
B) Nº 6: Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.
Este numeral se refiere a las empresas de transporte terrestre, que en nuestro derecho
comprende también al trasporte por ríos, lagos y canales navegables. Cabe destacar que
el N° 6 no menciona expresamente al transporte lacustre. Sin embargo, la doctrina está
conteste en que debe entendérsele igualmente incluido, dado que el contrato de
transporte terrestre en general esta regulado en el Título V del Libro II, Art. 166 y
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siguientes del Código de Comercio bajo el epígrafe “del transporte por tierra, lagos, ríos
y canales”. A mayor abundamiento, el Art. 166 que define el contrato de transporte
terrestre, incluye expresamente a los lagos.
El transporte marítimo no se encuentra comprendido en este numeral, sino en el Nº 15,
en que se mercantiliza el contrato de transporte marítimo. En cambio, en el numeral 6
se mercantilizan las empresas de transporte terrestre.
Con respecto al transporte aéreo existe discusión. En primer lugar, es claro que en el
Código no se incluyó el transporte aéreo, pues no existía al momento de su dictación.
De lo anterior, algunos sostienen que la omisión sólo se explica por razones históricas
y, por lo tanto, cabría subsumir al transporte aéreo dentro del número 6, teniendo en
cuenta que el Título VI del Código Aeronáutico, artículos 95 y siguientes, trata de la
aeronáutica comercial.4
Otros, en cambio, sostienen que el transporte aéreo es civil. Es palmario que no está
incluido en el artículo 3 y el hecho de que no existieran aviones al momento de la
dictación del Código no es argumento suficiente, porque si el legislador hubiera querido
mercantilizar el transporte aéreo habría introducido la correspondiente modificación
legal, complementando la redacción del N° 6 o introduciendo un nuevo numeral.
Finalmente, se argumenta que la referencia al Art. 95 del Código Aeronáutico no sería
pertinente, pues dicho Código no ha pretendido mercantilizar el transporte aéreo, sino
sólo distinguir entre la aviación con y sin fines de lucro (y sabemos que no todas las
actividades lucrativas son mercantiles).
Volviendo al transporte terrestre, destaquemos nuevamente que en el Nº 6 mercantiliza
“la empresa de transporte terrestre”. El contrato de transporte terrestre, individualmente
considerado, es un acto civil. Incluso, existen algunas normas de fondo en el Código
Civil relativas al transporte (en el arrendamiento de transporte. Art. 2003 y siguientes).
Así las cosas, el contrato de transporte terrestre va a ser mercantil para quien ejecuta el
porteador o transportista cuando éste tiene organizada su actividad de transportar bajo la
modalidad de empresa. Si el transportista es un empresario, el contrato de transporte
será mercantil para él.
Al respecto, el Art. 166 inciso final del Código de Comercio, entrega una definición de
empresario de transporte: “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a
su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el
transporte por sí mismo.
4 El artículo 95 Código Aeronáutico dispone que “aeronáutica comercial es la que tiene por objeto prestar servicios de transporte aéreo y trabajos aéreos, con fines de lucro”.Por su parte, el artículo 94 del mismo Código, ubicado en el Título V denominado “De la aeronáutica no comercial”, define a esta última como “la que tiene por objeto actividades de vuelo sin fines de lucro, tales como la instrucción, recreación o deporte”.
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Según veremos, este concepto de empresario de transporte es utilizado por la doctrina
para elaborar un concepto general de empresa.
Para quienes contraten con el empresario de transporte (es decir, para el cargador y
también para el consignatario) el acto será civil o mercantil según la teoría de lo
accesorio. Es decir, el contrato de transporte terrestre será en principio civil para el
cargador y/o consignatario, y sólo será mercantil si complementa accesoriamente una
actividad principal comercial.
Finalmente, cabe comentar una norma contenida en el Título V del Libro II, a saber, el
Art. 171 Ccom. En base a este artículo, las normas del Código de Comercio que regulan
el contrato de transporte terrestre se aplican a toda clase de transportistas, sea que estén
o no organizados como empresa. Es decir, sea que el acto se califique de civil o
mercantil, igualmente se le aplican estas normas del Código de Comercio. ¿Significa
entonces que el Art. 3 Nº 6 es irrelevante? No, porque la determinación de la legislación
de fondo aplicable al acto es una de muchas razones por las cuáles es importante
determinar acaso el acto es civil o mercantil.
C) N° 7: Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos.
1) Empresas de depósito de mercaderías : Aquí se mercantiliza la empresa de depósito.
El contrato de depósito, aisladamente considerado, es un contrato civil. De hecho, el
depósito está regulado en el Código Civil, cuyo artículo 2211 lo define como un
contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y restituirla en especie.
Las partes del contrato de depósito son: El Depositante, quien es quien entrega la
cosa en depósito; y el Depositario, quien es quien recibe la mercancía en depósito,
con la obligación de custodiarla y restituirla.
A la luz del no 7 del Art. 3, el depósito será mercantil para el depositario cuando
está organizado como empresa, es decir, cuando se dedica a recibir mercaderías en
depósito, bajo la modalidad de empresa. Para el depositante, el acto será civil o
mercantil según la teoría de lo accesorio.
Dentro de las empresas de depósito tienen gran importancia los “almacenes
generales de depósito” (regulados de manera especial en la Ley 18.690 de 1988),
conocidos como Almacenes warrants. Son empresas cuya actividad consiste en
recibir mercancías en depósito y cobrar por el bodegaje. Cuando estos almacenes
warrants reciben las mercaderías en depósito, están facultados para emitir títulos de
créditos representativos de dichas mercaderías (certificados warrants), lo que facilita
la circulación de estos bienes mediante el endoso del documento. Concretamente,
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los almacenes warrants emiten:
i) Certificado de depósito: Este certificado representa a las mercaderías en él
individualizadas y faculta al legítimo tenedor del documento para transferir las
mercaderías, transfiriendo el documento.
ii) Vale de prenda: Permite al tenedor del documento empeñar las mercaderías,
para asegurar el cumplimiento de una obligación.
2) Empresas de provisiones o suministros: En realidad, este numeral es impreciso pues
parece considerar sinónimas dos clases de empresas que son distintas, a saber, las de
aprovisionamiento y las de suministro.
Las empresas de provisiones, son aquellas que celebran contratos de
aprovisionamiento, que tienen por objeto proveer de cosas muebles (mercaderías) a
una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado y mediante un precio
fijado de antemano, que habrá de regir durante toda la vigencia del contrato. En
verdad el contrato de aprovisionamiento es un contrato preparatorio, que va a
establecer las reglas aplicables a múltiples contratos de compraventa que se van a
celebrar entre las partes.
En base a este Nº 7, el contrato de aprovisionamiento es siempre mercantil para la
empresa de provisiones. Para los que contraten con esta empresa, el acto será civil o
mercantil según la teoría de lo accesorio.
Las empresas de suministro, guardan semejanza con las empresas de provisiones e
incluso en el derecho comparado se consideran sinónimas. Pero en nuestro Derecho,
las empresas de suministro se entienden referidas a aquellas que, a cambio de una
remuneración pactada, prestan servicios básicos o considerados de utilidad pública
de manera periódica y continua. Por ejemplo, las empresas de agua potable, las que
proveen de energía eléctrica o gas, las empresas de telefonía, televisión por cable,
conexión a Internet, etc.
Algunos autores como Sandoval incluyen aquí a las empresas de pompas fúnebres.
También se entienden incluidas las empresas periodísticas que suministran
información y noticias (El Mercurio, etc.), aunque hay algunos fallos que han
resuelto lo contrario. Incluso se ha planteado que el numeral comprende a las
empresas de seguridad y de aseo.
Reiteramos que lo que se mercantiliza aquí son las empresas de suministro. Para
quienes contraten con el empresario de suministro, el acto será civil o mercantil
según la Teoría de lo accesorio.
3) Las agencias de negocios: El Código de Comercio no define las agencias de
negocios, sino que sólo hace mención a ellas precisamente en este artículo. Sin
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embargo, podemos advertir que se trata de una intermediación en negocios. Los
agentes prestan servicios a varias personas a la vez (clientela), en materia de
correduría, contratación de créditos, de avisos, administración de bienes, de empleo,
etc.
Dentro del espectro de las agencias de negocios se citan ejemplos sumamente
heterogéneos: las agencias de viaje, las agencias de publicidad, las agencias de
empleo, incluso las agencias matrimoniales,
La existencia de estas agencias de negocios y su mercantilización se explica por
razones históricas. Ellas se establecieron en el Código de Comercio francés y de ahí
pasaron al nuestro. Sucede que al momento de la dictación del Código de Comercio
francés existían en Francia muchas personas que se autodenominaban agentes de
negocios y que ofrecían estos servicios tan variados. Para dar mayor seguridad a las
personas que contrataban con ellos, se prefirió incluirlos en el ámbito de la
mercantilidad, y así imponerles ciertas obligaciones especiales que tiene los
comerciantes (llevar contabilidad, etc.).
Conforme a este numeral, los actos de intermediación en negocios, en la medida que
sean realizados por una agencia organizada como empresa, serán mercantiles para la
agencia. Para el cliente el acto será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio
4) Los Martillos: La ley declara mercantil la actividad del martillero, regulada en la Ley
18.118 que los define como “las personas naturales o jurídicas inscritas en un
registro, en conformidad a la ley, para vender al mejor postor toda clase bienes
corporales muebles”.
Su actividad se mercantiliza por ser intermediarios entre el dueño de la mercadería
que la entrega al martillero a fin de que éste la venda en un remate o subasta, y
aquel que concurre al remate y compra la mercadería. Por esta actividad el
martillero cobra una comisión.
El contrato que celebre el martillero con la persona que le confía la mercancía, es
mercantil para el martillero. Para el dueño de la mercancía y también para aquel que
concurre al remate a comprarla los actos serán civiles o mercantiles según la teoría
de lo accesorio.
Para algunos, este numeral mercantiliza la actividad del martillero siempre y en
todo caso. Para otros, como Ricardo Sandoval, esta actividad es sólo mercantil
cuando se realiza bajo la modalidad de empresa.
D) N° 8: Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía
que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
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Son aquellas empresas que tienen por objeto proporcionar diversión mediante un
espectáculo abierto al público, tales como empresas de cines, teatros, espectáculos
deportivos, etc., por el cual obtienen una retribución (entrada).
Lo que se mercantiliza no es el espectáculo público, sino a la empresa que monta y
ofrece este espectáculo. Por lo mismo, si un grupo de artistas monta su propio
espectáculo y lo ofrece al público, esa actividad será civil, pues no hay una empresa que
combine los factores productivos. En cuanto a los espectáculos deportivos, cabe
mencionar a las sociedades anónimas deportivas profesionales (Ejemplo: Everton
SADP) reguladas por la ley 20. 019 de 7 de mayo de 2005.
Para las personas que contratan con estas empresas, es decir, los artistas y el público
que asiste al espectáculo, los actos serán civiles. Con todo, si se ha contratado un
espectáculo para promocionar o publicitar una actividad mercantil (por ejemplo, un
Banco que contrata un mega-evento ofreciendo entradas gratuitas o rebajadas a sus
cuenta correntistas) podríamos entender que por aplicación de la teoría de lo accesorio
el acto también calificaría de mercantil para quien lo encarga.
La segunda parte del precepto ya no tiene relevancia, pues era una norma de
competencia, para indicar que si había un desmán en un espectáculo público, quedaba
entregado a los juzgados de policía local o a los tribunales penales, según el caso, y no
era conocido por los juzgados de comercio.
E) N° 9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran
mercaderías transportadas por canales o ríos.
El contrato de seguro está definido en el Art. 512 del Ccom.
De acuerdo al Art. 3 N° 9 lo que constituye acto de comercio es la actividad que
desarrollan las empresas de seguro. Respecto del asegurado, la mercantilidad del
contrato dependerá de la teoría de lo accesorio.
Este numeral sólo se refiere a los seguros terrestres. Los contratos de seguro marítimo
también son comerciales, pero en virtud del Nº 16 (que mercantiliza contratos).
A su vez, el precepto habla de las empresas de seguro terrestre a prima, en
contraposición al seguro mutual o en base a cuota.
Finalmente, destaquemos que este numeral ha perdido importancia, porque hoy en día
el comercio de seguros es siempre operado por empresas aseguradoras y
reaseguradoras. Más aún, en nuestro derecho el que quiera ejercer la actividad de
asegurador debe necesariamente organizarse como sociedad anónima especial, y resulta
que la S.A. según establece el Art. 1 de la ley 18.046 es siempre mercantil.
F) N° 20: Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como
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edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros
similares de la misma naturaleza.
Se mercantiliza la actividad constructora cuando se realiza bajo la modalidad de una
empresa. Es decir, la actividad constructora individualmente considerada es civil, pero
si se realiza como empresa se mercantiliza.
Serán mercantiles, la compra de los materiales e insumos para construir el edificio, y
también la venta del edificio construido o de sus partes (departamentos).
No es mercantil la compra de un inmueble ya construido para su posterior venta, porque
lo que está mercantilizado es la actividad constructora. Por lo tanto, las “inmobiliarias”
que se dedican a comprar inmuebles, lotearlos y luego venderlos no son mercantiles.
Si una persona compra un edificio o un departamento, esta actividad es naturalmente
civil y, en principio, no podríamos aplicar la teoría de lo accesorio, pues de acuerdo a la
teoría clásica una limitación a la teoría de lo accesorio es precisamente los actos sobre
inmuebles. Discrepan de esto la teoría moderna.
Como hemos señalado más atrás, este Nº 20 fue agregado al Art. 3 en el año 1977,
principalmente para aplicar a las empresas constructoras el estatuto de la quiebra
establecido para los comerciantes, que es más riguroso que el del deudor civil.
VI.- ART. 3° N° 10.- Los actos formales de comercio.
“Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella
intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio.”
Aquí se mercantilizan ciertos actos prescindiendo de la calidad de las personas que los
ejecutan, de la intención de estas personas y de la actividad a que estos actos accedan.
Son los denominados “actos formales de comercio”, que para ambas partes siempre
son comerciales, por lo que no pueden calificarse de actos mixtos o de doble carácter,
como los estudiados anteriormente. Como consecuencia de lo anterior, a estos actos
no se les aplica la teoría de lo accesorio.
Dicen relación con el empleo de ciertos “títulos de crédito”, respecto de los cuales
se pueden ejecutar diversas operaciones. Estas operaciones son siempre mercantiles
para quienes las ejecuten y, lo mas importante, es que las obligaciones que derivan de
estas operaciones van a ser mercantiles.
En general, estas operaciones implican la realización de actos jurídicos unilaterales,
que se perfeccionan mediante la firma que el sujeto estampa en alguna zona del
documento, a veces en el anverso otras veces en el dorso y que, según veremos,
imponen al sujeto una responsabilidad, surge para ellos una obligación que será
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mercantil.
Veamos cuales son las operaciones mercantilizadas en el numeral 10:
1) Operaciones sobre letras de cambio:
La letra de cambio es un titulo de crédito que contiene la orden no sujeta a
condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero, en la
época fijada o a su presentación que, a favor del beneficiario designado o a su
orden o a su portador legítimo, obliga a cumplirla al aceptante, al librador, a los
endosantes y a los avalistas.
En palabras más simples, se trata de una orden escrita en virtud de la cual quien la
emite (librador) ordena a otro (librado) a pagar una cantidad de dinero en un lugar
y época predeterminada o a la vista.
Derivado de lo anterior, podemos concluir que sobre una letra de cambio pueden
efectuarse diversas operaciones, que la ley considera mercantiles, a saber:
a. Giro de la letra de cambio: acto por el cual se emite la letra.
b. Aceptación: acto por el cual un sujeto denominado librado se constituye en
principal obligado al pago de la letra.
c. Endoso: acto por el cual el tenedor legítimo de la letra la transfiere en
dominio, la constituye en prenda o la comete (encomienda) en cobro
d. El aval: que es el acto por el cual una persona denominada avalista garantiza
total o parcialmente el pago de la letra. El acto se llama “aval” el sujeto se
llama “avalista”
e. El protesto de la letra: Acto por el cual se deja constancia fehaciente de la falta
de la falta de aceptación, fecha de aceptación o pago de la letra.
f. El pago de la letra.
2) Operaciones sobre Pagarés:
El pagaré es un titulo de crédito que contiene la promesa no sujeta a condición de
pagar una cantidad determinada o determinable de dinero al beneficiario o a su
orden o al portador, y que obliga al suscriptor y a los endosantes y avalistas si los
hubiere. El pagaré constituye una verdadera confesión escrita de una deuda.
Las operaciones más comunes sobre pagarés son:
a. Suscripción: emisión del documento por parte del suscriptor y a través del
cual el sujeto se constituye en deudor
b. Endoso
c. Aval
d. Pago y protesto.
3) Operaciones sobre cheques:
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La ley regula en un mismo cuerpo normativo (DFL. 707, sobre cuenta corriente
bancaria y cheque) tanto el cheque como la cuenta corriente bancaria, que es el
sustento y antecedente necesario del cheque. No hay cheque sin cuenta corriente
bancaria.
El cheque, de acuerdo al Art. 10 del DFL 707, es una orden escrita y girada contra
un banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que
el librador pueda disponer en cuenta corriente.
Las operaciones sobre cheques son el giro, el endoso, el pago, la revalidación y el
protesto.
4) ¿Operaciones sobre documentos a la orden?
Los títulos de crédito, desde el punto de vista de su emisión, se clasifican en tres
tipos:
a. Nominativos: solo pueden cobrarse por al persona que aparece nombrada en el
título y para transferirlos se deben cumplir con las normas sobre cesión de
créditos personales del Código Civil.
b. A la orden: pueden o no llevar indicado el nombre del acreedor, pero el
tenedor del documento lo puede transferir por endoso. En general, se les
reconoce porque llevan incorporados la cláusula “a la orden”, “a disposición
de” u otra equivalente.
c. Al portador: Lo puede cobrar cualquiera que lo detente materialmente y se
traspasa por la simple entrega o tradición manual.
La letra de cambio es normalmente a la orden, excepcionalmente puede ser
nominativa, pero no al portador. El pagaré, al igual que el cheque, puede ser
nominativo, a la orden o al portador.
Ahora bien, el artículo 3 N° 10 incluye la frase “sobre documentos a la orden”, la
cual ha dado lugar a diversas interpretaciones. Para algunos, significa que las
operaciones a las que se refiere este artículo sólo son mercantiles cuando se trata
de letras, pagarés o cheques emitidos a la orden.
Para otros, el precepto mercantiliza todas las operaciones sobre letras, pagarés y
cheques, cualesquiera que sea su forma de emisión. La expresión “sobre
documentos a la orden”, a su turno, sólo tiene por objeto extender el ámbito de la
mercantilidad formal a otros títulos de crédito, distintos de la letra, el pagaré y el
cheque (como los certificados warrants, los conocimientos de embarque, los vales
a la vista, etc.) pero en la medida que hayan sido emitidos a la orden. Esta es la
teoría predominante, que se sustenta en que los títulos de crédito, en esencia, son
títulos a la orden. Asimismo, la letra, el pagaré y el cheque siempre han sido
instrumentos propios del tráfico mercantil.
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5) Las remesas de dinero hechas de un lugar a otro en virtud de un contrato de
cambio:
La disposición se refiere también a las remesas de dinero, que son envíos virtuales
de dinero de un lugar a otro, como el caso del giro postal, el contrato de cambio,
etc.
VII.- ART 3 N° 11: Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
Una parte minoritaria de la doctrina estima que estas operaciones también son actos
formales de comercio, al igual que las del número 10. Sin embargo, la mayoría
discrepa, fundados en el tenor literal de ambos numerales, que es claramente
distinto. Así, se afirma que lo que lleva a concluir que los actos del Nº 10 son
siempre mercantiles es que dicho numeral establece expresamente que las
operaciones en él comprendidas son mercantiles “cualesquiera que sean su causa y
objeto y las personas que en ellas intervengan”. Esa declaración no se contiene en el
numero 11, por lo mismo, cabe sostener que los actos de este numeral, al igual que
los otros comprendido en el artículo 3°, pueden ser mixtos o de doble carácter.
1) Las operaciones de Banco: Son aquellas que realizan las sociedades bancarias y
sus filiales y se enumeran en el artículo 69 de la Ley General de Bancos (DFL
Nº 3, 1997). La noción de operación es un concepto más bien económico, que
puede importar la realización de varios actos jurídicos. Estas operaciones son
mercantiles para el banco, para quienes contraten con el banco los actos serán
civiles o mercantiles según la teoría de lo accesorio (a menos que se concluya
que estamos frente a actos formales de comercio). Finalmente, hay que tener en
cuenta que actualmente los bancos deben organizarse como S.A., así está
definido en el Art. 40 de la ley de bancos.
2) Las operaciones de cambio: no nos referimos a la permutación o cambio,
tampoco al contrato de cambio a que se alude al final del N° 10, sino al cambio
de moneda.
Estas operaciones son siempre mercantiles para la persona que tiene a
disposición del público el cambio. Al respecto, existe un mercado formal de
cambio, constituido por personas que están expresamente autorizadas por el
Banco Central y que son las únicas que pueden ejecutar operaciones de cambio
en forma habitual. Estas son las casas de cambio y los bancos. Años atrás estaba
prohibido ejecutar el cambio de moneda fuera del mercado cambiario formal,
sólo se podía comprar o vender dólares a través de un banco o casa de cambio,
actualmente no existe esta prohibición. En todo caso, actualmente existen ciertas
operaciones de cambio que solamente se pueden efectuar a través del mercado
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cambiario formal y a esto se refieren los Art. 39 y siguientes de la Ley Orgánica
del Banco Central
Las personas que acuden a efectuar el cambio realizarán actos en principio
civiles, a menos que esa operación de cambio complemente, facilite o acceda a
una actividad principal comercial.
3) Las operaciones de corretaje: el corredor es una persona que intermedia entre
sus clientes para que estos directamente concluyan sus operaciones.
Recordemos que el Código de Comercio en el Art. 234 considera a la
correduría como una especie de mandato. Sin embargo, en rigor la correduría
no es un mandato, pues el mandato supone el encargo por parte del mandante al
mandatario de ejecutar un determinado negocio. En cumplimiento del mandato,
el mandatario debe entonces ejecutar o celebrar el acto o contrato encomendado,
por cuenta de su mandante.
En cambio el corredor es un mero intermediario, su función no es otra que
conseguir una contraparte para su cliente y, cuando lo logra, luego su cliente y el
tercero celebran directamente el contrato.
Se discute si los corredores de propiedades están o no mercantilizados. Hay
sentencias en ambos sentidos. Unos afirman que no es mercantil, porque recae
sobre inmuebles. Otros que sí, ya que lo relevante es la actividad de
intermediación que realiza el corredor.
El numero 11, mercantiliza la actividad del corredor. Para quienes requieran los
servicios del corredor, el acto será civil o mercantil según su intención y la
teoría de lo accesorio.
VIII.- ART 3 N° 12: Las operaciones de bolsa
Las operaciones de bolsa con las que realizan las Bolsas de Valores y los agentes y
los corredores de bolsa (ejemplo.- compraventa de acciones, bonos, etc.)
También se ha discutido acaso los actos de este numeral son “actos formales de
comercio”, aunque la doctrina mayoritaria concluye que no, para lo cual valen los
mismos comentarios efectuados respecto al número 11.
Las bolsas están definidas en al Art. 38 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores.
Son entidades que proveen a sus miembros de la implementación necesaria para que
intermedien en valores. Los valores están definidos en el Art. 3 Ley 18.045.
Los sujetos que intervienen en las bolsas realizando dicha labor de intermediación
son los corredores de bolsa. Para realizar esta actividad se requiere un
nombramiento oficial y estar inscrito en la respectiva Bolsa (Art. 45 LMV).
¿Para quienes son mercantiles los actos comprendidos en el N° 12?
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Son mercantiles para la bolsa, que es una persona jurídica (específicamente una
S.A.). También son mercantiles para los corredores de bolsa.
Para quienes concurren a la bolsa a comprar o vender valores, los actos serían
civiles o mercantiles según si existe o no un ánimo especulativo, o sea si los valores
han sido comprados con el objeto posteriormente de venderlos.
Finalmente, digamos que hay algunos intermediarios que también transan valores,
pero que no lo hacen en la bolsa. Se trata de los agentes de valores. Se concluye
que la actividad de estas personas no queda comprendida en el Nº 12, pero sí en el
número 11, a propósito de las operaciones de corretaje.
IX.- Los actos de comercio marítimo.
Finalmente, el Código de Comercio en los numerales 13 a 19 del artículo 3°,
enumera los actos de comercio marítimo.
Estos actos se califican de mercantiles sin considerar a la teoría de lo accesorio y
son siempre mercantiles para todas las partes intervinientes.
Son aplicación del aforismo tradicional según el cual “el mar mercantiliza los
actos”. Con todo, ya hemos dicho que este aforismo no es exacto, pues existen
diversas actividades realizadas en el mar que no son mercantiles, como la pesca y la
navegación deportiva o científica.
El estudio de los actos comprendidos en los números 13 al 19 forma parte de la
asignatura de Derecho Marítimo, por lo que no los analizaremos.
6.- CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN DEL ART. 3 CÓDIGO DE COMERCIO.
¿TAXATIVO O MERAMENTE ENUNCIATIVO?
Obviamente, si concluimos que esta enumeración es taxativa, significará que sólo van a
ser mercantiles aquellos actos incluidos en la enumeración. Si, por el contrario, decimos
que no es taxativa, quiere decir que sus numerales serán susceptibles de aplicación
analógica, o sea podremos extenderlos a otras situaciones similares.
Respecto a esta materia existe discusión en la doctrina, pudiendo identificarse 3 grandes
posturas:
1) La que sostiene que la enumeración del Art. 3 es meramente enunciativa.
2) La que sostiene que la enumeración es taxativa.
3) Ecléctica, que afirma que la enumeración es taxativamente enunciativa.
1) Posición que sostiene que la enumeración del Art. 3 es meramente enunciativa:
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Esta postura esgrime como primer argumento una razón de texto. El Art. 3 comienza
con las expresiones “son actos de comercio” y luego establece la enumeración. Esta
fórmula gramatical no es propia de una enumeración taxativa, porque no excluye que
pueda haber otros actos de comercio, no comprendidos en ella. Si el legislador hubiere
querido establecer una enumeración taxativa hubiere empleado las formulas “sólo son
actos de comercio” o “los actos de comercio son”.
Un segundo argumento, vinculado con el anterior, es que en el propio Código de
Comercio es posible encontrar una serie de actos que todo indica tienen carácter
mercantil, pero que no están en la enumeración del Art. 3. Ello determina que la
enumeración no puede ser taxativa. Por ejemplo:
a) La sociedad: Esta puede tener carácter mercantil y algunas de sus formas están
reguladas en el Código de Comercio Art. 348 y siguientes.
Para quienes no están de acuerdo con la teoría enunciativa, contra argumentan que
la sociedad no fue incluida en el Art. 3° porque si bien ella es un contrato, al mismo
tiempo es una persona jurídica, un sujeto de Derecho y sucede que en el Art. 3 se
incluyen “actos”, no sujetos que ejecutan actos.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil: Está regulado los Art. 602 y del
Código de Comercio, pero no está mencionado en el Art. 3.
Se trata de explicar esta omisión diciendo que el contrato de cuenta corriente es
esencialmente un contrato civil, que puede asumir eventualmente carácter mercantil.
c) Los contratos accesorios, como la fianza mercantil (regulada en los Art. 820 y
siguientes del Ccom) y la prenda mercantil (regulada en los Art. 813 y siguientes).
Se dice que no fueron incluidos e el Art. 3 porque su mercantilidad se determina de
acuerdo a la teoría de lo accesorio, si se han contraído una prenda o una fianza para
asegurara una obligación principal mercantil entonces estas serán mercantiles
d) El contrato de mutuo mercantil, También tiene una regulación especial en el
código de comercio (Art. 795 y siguientes), pero no está en el Art. 3.
Para justificar esta ausencia, se afirma que la mercantilidad del mutuo dependerá de
la teoría de lo accesorio.
2) Teoría en favor de la taxatividad del Art. 3.
Esta posición doctrinaria es la tradicional, fue la más seguida por la doctrina más
antigua. En actualidad, sin embargo, ha perdido respaldo. Sus argumentos son:
1. El Derecho comercial es un derecho excepcional y, por lo tanto, sus normas deben
interpretarse restrictivamente, no siendo susceptibles de aplicación analógica. En
consecuencia, no podemos extrapolar los numerales del Art. 3 a otros casos.
La doctrina moderna critica este argumento en el sentido de que el Derecho
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comercial no es un Derecho excepcional. Puede decirse que es especial en relación
al Derecho Civil, pero no por ello es “excepcional”. Más aún, gran parte de la
actividad económica consiste precisamente en la ejecución de actos mercantiles. En
consecuencia, no es posible privar al Derecho comercial de las reglas generales de
integración e interpretación de la ley (en especial la analogía).
2. Si el legislador no definió el acto de comercio y optó por establecer una
enumeración de estos actos, debemos atenernos estrictamente a esta enumeración.
3. Basado en la historia fidedigna de la ley. El proyecto original de Gabriel Ocampo
contemplaba lo que hoy conocemos como el Art. 3 en el número 7, pero además de
esa enumeración había otra en el Art. 10 del proyecto, que contenía los que no eran
actos de comercio. Finalmente, existía un Art. 11 que señalaba que los Art. 7 y 10
son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio
debían resolver los casos ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos
contienen.
En otras palabras, en el proyecto original no existía la menor duda de que la
enumeración era meramente enunciativa. Sin embargo, en el proyecto texto
definitivo se eliminaron los Art. 10 y 11, quedando sólo el antiguo artículo 7 que
pasó a ser el actual 3. Esto sería demostrativo de la intención del legislador de
establecer una enumeración taxativa.
3) Teoría ecléctica: La enumeración del Art. 3 es taxativamente enunciativa.
Corresponde a la posición predominante en doctrina y en la jurisprudencia actual.
Significa que el artículo 3° no debe interpretarse restrictivamente o en forma literal,
pues puede haber actos que no están enunciados en el artículo 3° pero cuya
mercantilidad se infiere de la amplitud del precepto, como las expresiones otros
establecimientos semejantes (que señala la parte final del artículo 5°), o los demás
contratos concernientes al comercio marítimo (número 16). Por otra parte, un acto civil
puede calificarse de mercantil por la teoría de lo accesorio, que tiene su base legal no
sólo en el artículo 1° del Código si no también en el propio artículo 3°, numeral 1.
Para esta postura el Artículo 3 tiene un cierto grado de taxatividad, en el sentido que la
mercantilidad del acto siempre habrá que fundarla en el Art. 3, aún cuando no esté
expresamente mencionado en dicha enumeración. Es decir, si queremos concluir que un
acto es mercantil debemos relacionarlo o vincularlo con algún acto comprendido en la
enumeración.
Sin embargo, al mismo tiempo se explica que el Art. 3 no puede ser interpretado en
forma restrictiva o estrictamente literal por dos razones:
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1.- Porque varios de sus numerales están redactados en términos amplios, de tal manera
que aunque un acto no esté expresamente mencionado, puede quedar incluido en esa
amplitud. Por ejemplo, el N° 5 del Art. 3 alude a “… otros establecimientos
semejantes”. El N° 16 “mercantiliza los fletamentos… y demás contratos
concernientes al comercio marítimo…”
2.- En razón del principio de accesoriedad o teoría de lo accesorio. Sabemos que de
acuerdo a este principio es posible ampliar o restringir la noción de actos de
comercio. Es decir, aún cuando un acto sea naturalmente civil, porque no está
incluido como tal en la enumeración del Art. 3, puede ser reputado de mercantil si
complementa facilita o garantiza un acto principal mercantil. Recordemos que la
teoría de lo accesorio tiene su base legal no sólo en el artículo 1° del Código, si no
también en el propio artículo 3°, numeral 1.
7.- CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
Son excepcionales en el sentido de que la regla general es que los actos sean civiles y
regidos por el derecho común, de lo que se sigue que sólo son mercantiles los
enunciados por la ley, en forma expresa en el artículo 3° o en forma implícita, de
acuerdo a la teoría de lo accesorio y al carácter taxativamente enunciativo que se
entiende tendría aquella disposición legal.
8.- PRESUNCIÓN SOBRE EL CARÁCTER DEL ACTO.
De lo anteriormente expuesto, en principio se entiende que los actos tienen carácter
civil. Si alguien alega que el acto tiene carácter mercantil deberá probarlo, acreditando
que concurren los requisitos legales para calificar ese acto de mercantil.
ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo
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EMPRESA
UNIDAD III
LA EMPRESA MERCANTIL
CONCEPTO ECONOMICO Y JURIDICO DE EMPRESA.
SUS ELEMENTOS Y SU FORMA JURIDICA.
VINCULO CON LA NOCION DE COMERCIANTE
I.- GENERALIDADES. NOCIÓN DE EMPRESA. UN CONCEPTO DIFÍCIL.
Oportunamente se ha estudiado, que la noción moderna de derecho comercial tiende a
considerar a la disciplina como el derecho de la empresa.
Esta nueva concepción, especialmente desarrollada en el Derecho Italiano, no es
recogida propiamente en nuestro Derecho, aunque sí es posible apreciar en él algunos
elementos. Por de pronto, uno de los criterios que ha seguido el legislador para
determinar la mercantilidad de los actos en el artículo 3° del Código de Comercio
(Ccom), es precisamente el elemento empresa (N° 5, 6, 7, 8, 9 y 20).
Sin embargo, el concepto de Empresa no se encuentra definido por el legislador desde
un punto de vista general. Sólo existen normas dispersas en algunos cuerpos
normativos, que entregan definiciones de Empresa para efectos particulares.
Por otro lado, es necesario precisar que sin perjuicio de su proyección en el ámbito
jurídico, la noción de empresa es también un concepto técnico económico.
Desde esta perspectiva, es necesario no confundir los conceptos de empresa con el de
sociedad. Así, oportunamente veremos que las sociedades, así como otras figuras
jurídicas, constituyen instrumentos que permiten organizar el ejercicio de una actividad
económica; y, por lo mismo, permiten organizar una empresa, pero no pueden
confundirse con la empresa misma.
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EMPRESA
II.- PRESUPUESTOS DE LA NOCIÓN DE EMPRESA:
No obstante las dificultades anteriormente descritas, derivadas de la ausencia en nuestro
Derecho de un concepto general de Empresa, podemos deducir los presupuestos que
determinan la existencia de una empresa del artículo 166 del Ccom, inserto dentro de la
regulación del contrato de transporte, que en su inciso final señala: “El que ejerce la
industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes
asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario
de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”.
De la norma citada se colige que el empresario sería la persona que desarrolla una
actividad económica utilizando y combinando los medios de producción: capital -
vehículos propios o que se hallen a su servicio- y trabajo - dependientes asalariados-.
Así, los presupuestos de la noción de empresa serían:
1. El ejercicio de una actividad económica; o sea, la finalidad de la empresa es
intervenir en el mercado de bienes y servicios con un afán lucrativo o de
ganancia.
2. Constituye una actividad organizada por el empresario, quien se propone
objetivos y elabora un plan que supone combinar los elementos o medios de
producción: capital y trabajo.
3. Se trata de una actividad profesional, en el sentido de que es continuada en el
tiempo, sistemática, que busca un lucro más o menos permanente.
III.- CONCEPTO DE EMPRESA
Teniendo en cuenta las ideas antes expresadas, un concepto de empresa puede ser:
“Es una actividad económica profesionalmente organizada que supone la
utilización y combinación de los medios productivos con el objeto de intervenir en el
mercado de bienes y servicios con ánimo de lucro bajo una dirección unitaria.”
Otro concepto:
“La organización de medios económicos que dirige y combina un titular llamado
empresario, con el objeto de producir o intercambiar bienes y servicios para obtener
un lucro o beneficio de carácter pecuniario”.
IV.- ELEMENTOS DE LA EMPRESA
La noción de empresa se compone de dos elementos. Un elemento subjetivo y un
elemento objetivo.
El análisis de estos elementos nos permite comprender los caracteres jurídicos de la
noción de empresa y deslindarla de los conceptos de sociedad y establecimiento de
comercio, que a veces suelen confundirse.
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EMPRESA
A) Elemento subjetivo: Nos referimos al sujeto que asume la dirección unitaria de la
empresa y el carácter de titular de los derechos y obligaciones que nacen como
consecuencia del ejercicio de esta actividad. Este sujeto es el empresario.
El empresario, entonces, es el titular de la empresa; la persona natural o jurídica que
desarrolla en nombre propio y profesionalmente una actividad constitutiva de
empresa.
Empresa y personalidad jurídica
La empresa en sí misma, en tanto organización o entendida como el ejercicio de
una actividad económica, carece de personalidad jurídica. Es el empresario, el que
posee personalidad. En efecto, el empresario necesita de una personalidad jurídica
para desenvolverse en el mundo jurídico, pues es imprescindible que alguien sea el
titular de los derechos y obligaciones que se originen como consecuencia de dicho
ejercicio.
Empresario individual y Empresario colectivo:
La dirección unitaria de la empresa puede ser asumida por un empresario individual o
por un empresario colectivo.
Hablamos de empresario individual cuando un sujeto persona natural asume solo la
dirección de la empresa. En tal caso normalmente será él, en cuanto persona natural,
quien ampare con su propia personalidad jurídica a la empresa.
Recientemente existen otras posibilidades para el empresario individual a fin de
amparar jurídicamente a su empresa. Una de ellas es constituir una Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL). La EIRL es una figura híbrida, que
no es persona natural ni colectiva (pues la constituye una sola persona), pero goza de
personalidad. Es una persona jurídica distinta del titular, receptáculo de los derechos y
obligaciones que se generen. Otra posibilidad que tiene el empresario individual es
constituir una Sociedad por Acciones (SPA), que es un nuevo tipo social introducido
por la reciente Ley 20.190. La SPA, que puede estar formada por una sola persona,
natural o jurídica.
El empresario colectivo. La dirección unitaria de la empresa puede ser asumida por
más de un sujeto. Puede que sea un negocio más complejo e importante que no pueda
ser asumido por una sola persona; en tal caso, esta persona puede llamar a otras para
que se le unan en este negocio, y aquí estamos en presencia de un empresario
colectivo.
En principio, estas personas que forman al empresario colectivo podían optar por
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constituirse en meros comuneros, formar una comunidad. El problema que esto
plantea es que la comunidad no es un sujeto de derechos, ¿tiene personalidad jurídica?
No. No tiene personalidad jurídica distinta de los comuneros, (la comunidad es la
madre de todos los juicios). Otra posibilidad es formar un sujeto de derecho, una
persona jurídica distinta de los socios que la componen, lo que lleva
fundamentalmente al estudio de la sociedad, y la sociedad sí es una persona jurídica
distinta de los socios. En tal caso, quien amparará con personalidad jurídica a la
empresa será la sociedad en cuanto sujeto de derecho. Va a ser en el patrimonio de la
sociedad, distinto de los socios, donde se radicarán los derechos y obligaciones que
emanan del ejercicio de la actividad empresarial.
De modo que en el estado actual de la legislación mercantil, el empresario puede ser:
1. Una persona natural, o
2. Una persona jurídica.
Y también podemos concebir colectividades sin personalidad jurídica, como por
ejemplo, una comunidad.
Empresa civil y empresa mercantil. La noción de Comerciante
La empresa no necesariamente es mercantil, pues puede ser de carácter civil. La
calificación de la empresa dependerá exclusivamente del carácter de las operaciones
que realiza. Se calificará de mercantil a una empresa cuando la actividad económica
que realiza es comercial de acuerdo a la ley (artículo 3° Ccom). La empresa civil será
un concepto residual, ya que se considera tal aquella que no es mercantil.
En este sentido, cuando estudiemos la noción de comerciante, procuraremos
relacionarla con la noción de empresario, señalando que ellas no necesariamente
coinciden. Precisaremos que el artículo 7° de nuestro código de comercio entrega una
definición de comerciante que, en rigor, se refiere al empresario individual persona
natural. Cuando este tipo de empresario cumple con los requisitos del artículo 7°
entenderemos que es comerciante.
Respecto del empresario colectivo y, concretamente, tratándose de las sociedades, a la
luz del artículo 2059 del CC (que clasifica las sociedades en comerciales y civiles),
cabe atender a su objeto o giro social, es decir, a la naturaleza de los actos para cuya
realización se ha formado. Si tales actos (al menos uno de ellos) es mercantil, la
sociedad es comercial y por ende comerciante. De lo contrario será civil.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de que las empresas mercantiles sean las más
relevantes desde el punto de la economía de un país; y de que exista la tendencia
legislativa a mercantilizar las empresas con prescindencia del carácter de la actividad
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económica que realizan. Por ejemplo: la sociedad anónima, la empresa individual de
responsabilidad limitada y la recientemente creada sociedad por acciones de la ley
20.190, son legalmente mercantiles aunque su objeto sea civil. Es una especie de
mercantil formal vinculada a la noción de empresa.
Posibilidades del empresario para amparar con personalidad jurídica su empresa
Individual Persona natural (acreedores persiguen todos los bienes)
EIRL ley 19.857 (sin necesidad de asociarse, destina bienes
que quedarán afectos) la ley la reputa siempre mercantil.
SPA. Ley 20.190. Puede estar formada por una o varias
personas naturales o jurídicas. Es siempre mercantil
Colectivo Comunidad (sin personalidad jurídica)
Cooperativa (ss civil y tiene personalidad jurídica)
Sociedad
- colectiva (mercantil o civil)
- en comandita: i) Simple (mercantil o civil).
ii) Por acciones (mercantil)
- SRL Ley 3918 (mercantil o civil)
- S.Anónima, (para grandes negocios) (la ley
siempre la reputa merncatil).
- SPA. (siempre mercantil).
B.- Elemento objetivo de la noción de empresa: Establecimiento o Fondo de Comercio
El empresario, para desarrollar su actividad, utiliza capital y trabajo y se vale en ello de
un establecimiento o fondo de comercio, que forma parte de su capital.
El Ccom no da un concepto de establecimiento de comercio por lo que éste ha debido
ser construido por la doctrina. Se puede definir como: “el conjunto de bienes materiales
e inmateriales, que conforman una universalidad de hecho o unidad económica,
destinado por el empresario a la explotación de su actividad comercial”.
Los elementos que integran un establecimiento de comercio pueden clasificarse en
materiales e inmateriales.
Entre los elementos del establecimiento de comercio se distinguen:
a) Elementos materiales. Están representados por el mobiliario, las
instalaciones, maquinarias, vehículos, mercaderías, etc., que se destinan por el
propietario de establecimiento de comercio.
b) Elementos inmateriales: Se les denomina así, porque por lo general son
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derechos y a veces constituyen la parte más valiosa del establecimiento.
No hay acuerdo general en la doctrina, en cuanto a cuáles son estos elementos. Sin
embargo, en general se mencionan.
- La clientela
- El nombre comercial, la enseña (insignia, estandarte), el emblema (símbolo),
el lema comercial (letra que se pone en el emblema), las marcas comerciales,
las patentes de invención, los dibujos o modelos industriales, el derecho al
local y el derecho de llaves.
En relación al derecho de llaves, se dice en general que es la aptitud de un
establecimiento para generar utilidades, y que depende de circunstancias tales
como su prestigio, ubicación, calidad de su clientela o bondad de los productos que
expende.5
No debe confundirse con el derecho al local. El concepto de establecimiento
mercantil trae aparejados, normalmente, la idea de una presencia física en una
especie o tiempo determinado. La influencia del local es importante para la
atracción de la clientela y para la valoración del derecho de llaves.
Como consecuencia de la noción que excluye a los inmuebles de la actividad
mercantil (noción en virtud de la cual muchos estiman que el inmueble mismo no
puede formar parte del establecimiento) y también debido a que la forma en que el
empresario tiene acceso al local es variable (puede ser dueño, arrendatario,
precarista), lo relevante y lo que constituye un elemento del establecimiento es el
derecho al local.
Desde esta perspectiva se considera al derecho al local (una cosa incorporal) como
una verdadera “propiedad comercial”, en el sentido que le asegura al comerciante
una duración mínima en el lugar para el ejercicio de su actividad.
Naturaleza jurídica del establecimiento de comercio:
La determinación de la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio es uno de
los temas más controvertidos de la doctrina del derecho comercial.
El centro de la discusión consiste en determinar qué es lo que explica la unión de sus
diversos componentes y que, a su vez, permite considerarlo como un solo todo,
susceptible de actos patrimoniales, y no una simple sumatoria de elementos.
Existen diversas teorías, que van desde algunas que lo han considerado como una
Universalidad Jurídica, hasta otras que simplemente lo entienden como una cosa u
objeto de derecho, que forma parte del capital del empresario.
- Una universalidad Jurídica: los bienes corporales e incorporales que
5 Sandoval, pág. (citando a Revista D° y J. Tomo XLIV, 2° Parte. Sección 2, p. 13).
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constituyen el Fondo de Comercio están unidos por una afectación o destino
común que confiere, al conjunto que ellos forman, el carácter de una entidad o
universalidad. La base de esta unión no proviene de la personalidad jurídica
(que el establecimiento no tiene), sino la constitución de un patrimonio de
afectación (con activo y pasivo).
- Una Universalidad de hecho: es un ensamble de simple hecho entre los
bienes que lo integran, unido por un vínculo económico que es su destinación
común. Los elementos conservan su individualidad.
¿Puede una empresa tener más de un establecimiento?
Sí, una Empresa puede tener varios establecimientos mercantiles. Esto nos lleva a
distinguir entre establecimiento principal y sucursal.
Sucursal: es el establecimiento secundario (depende de las instrucciones que emanen de
la casa central), de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, destinado a
colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal.6
V.- PRECEPTOS QUE RECOGEN LA NOCIÓN DE EMPRESA EN NUESTRA
LEGISLACIÓN:
Nuestra legislación no entrega un concepto general de Empresa, aunque sí existen varias
referencias a ella.
Si bien hemos expresado que no cabe confundir el concepto de empresa con el de
sociedad, ni tampoco con el de establecimiento de comercio, advertiremos que a veces
se confunde la noción de empresa con la de persona jurídica.
En efecto, la Ley 16.250, de 1965, sobre impuesto a la renta mínima presunta, definía
empresa como “ todo negocio, establecimiento u organización de propiedad de una o
varias personas naturales o jurídicas, cualquiera sea su giro”. En este concepto, se
confunde el concepto de empresa con el de establecimiento de comercio.
En el Decreto Ley 1006 sobre Estatuto Social de la Empresa (de 3 de mayo de 1975,
(que quedó supeditada a la dictación de un Código del Trabajo y que en definitiva
nunca entro en vigencia) en su artículo 7° disponía que, para los efectos de esa ley
constituye empresa, la entidad destinada a la producción, comercialización y
distribución de bienes o a la prestación de servicios, que bajo la dirección unitaria,
persigue una finalidad económica y social y se encuentra organizada con el concurso de
trabajadores e inversionistas.” Nuevamente es un concepto que confunde empresa con la
6 Parga, José, pág. 83.
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entidad que ejerce la actividad constitutiva de empresa.
El Código del Trabajo, en su artículo 3°, define empresa para los efectos de ese
Código, expresando “para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Este concepto, cercano al
que hemos enunciado para los efectos del curso, si bien introduce de alguna manera la
distinción entre empresa y establecimiento de comercio, exige la presencia de una
individualidad legal determinada, con lo cual estaría confundiendo empresa con
sociedad.
Además, a nosotros nos interesa un concepto más cercano al derecho comercial, que
ponga énfasis en el lucro. Tal concepto es el que hemos presentado más arriba, y que se
construye a la luz de la definición de empresario de transporte que el articulo 166
inciso final del Código de Comercio que pone el acento en la actividad que se realiza.
Tal artículo establece: “el que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a
su servicio, se llama empresario de transporte, aunque algunas veces ejecute el
transporte por sí mismo.”
Finalmente, cabe señalar que si bien aún no es posible reconocer en nuestro país una
regulación orgánica y sistemática de la Empresa, es cada vez más frecuente encontrar
normas que procuran establecer incentivos para las empresas en su conjunto. Tal es el
caso de la Ley 20.416 publicada en en el Diario Oficial N° 39.577, de 3 de febrero de
2010, que “Fija normas especiales para las empresas de menor tamaño”. Esta nueva
ley, conocida por los medios y el público en general como “Estatuto PYME”, introduce
una serie de normas destinadas a estimular el desarrollo de las empresas de menor
tamaño, contemplando regímenes diferenciados en materia de obtención de permisos,
fiscalización, interacción en el mercado con grandes empresas y alternativas de solución
frente a situaciones de crisis.
VI.- LA ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA EN EL CASO DEL EMPRESARIO
INDIVIDUAL.
La forma básica de organización empresarial es aquella en que la dirección unitaria de la
actividad constitutiva de empresa es asumida por un solo individuo. Hablamos es este
caso de la empresa individual.
Así, una sola persona asume las funciones de combinar los factores productivos (capital
y trabajo), con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios, con ánimo de
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lucro.
Ventajas de la empresa individual:
A) Sencillez en su organización y puesta en marcha:
Atendido que es una sola persona quien asume la dirección de la empresa, no
requiere coordinar esfuerzos ni aunar criterios para organizarla y comenzar a operar.
B) Agilidad en la toma de decisiones:
Íntimamente vinculado con lo anterior, una vez que la empresa ya está funcionando,
el empresario individual podrá adoptar directamente las decisiones necesarias para
lleva adelante el negocio, sin necesidad de contar con la venia o la aprobación de
otras personas.
C) Obtención exclusiva de las ganancias generadas por la empresa:
El empresario individual no debe compartir el producto de su actividad empresarial
con otras personas, ya que es el único dueño de la empresa.
D) Mayor facilidad para poner término al negocio:
Si el empresario individual considera que el negocio no es rentable, puede adoptar
de forma rápida la decisión de ponerle término.
Limitaciones al accionar del empresario individual:
A) Limitaciones Económicas
Estas son de carácter espacial, lo que incide en el volumen de sus negocios. El
empresario, como persona natural, difícilmente puede expandirse en el ámbito
espacial; la organización de que dispone no es idónea para extender sus negocios a
otros mercados, amén de la dificultad que implicaría el control de sucursales o
establecimientos situados más allá del lugar en que tiene su establecimiento principal
o el asiento de sus negocios.
B) Limitaciones Financieras
El éxito de los negocios y la realización de esta empresa van a depender exclusiva o
principalmente de la fortuna personal o del crédito de que goce el empresario. Esta
limitación se debe a que la persona natural tiene un sólo patrimonio, que de ordinario
será la única garantía de que dispondrán sus acreedores.
C) Limitaciones Jurídicas
1) La principal es el factor riesgo, pues este empresario individual arriesga todo su
patrimonio ya que tiene responsabilidad ilimitada en el cumplimiento de las
obligaciones. Los acreedores gozan, a este respecto, del derecho de prenda
general.
2) Las vicisitudes que afecten al empresario afectarán también a la empresa.
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Ejemplo: enfermedad, muerte.
En razón de estas limitaciones, el año 2003 se dictó la ley 19.857 que permite el
establecimiento de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.).
Los motivos que indujeron al legislador a dictar esta ley tienen que ver
fundamentalmente con el excesivo riesgo patrimonial que asume el empresario
individual. Se considera necesario contemplar un sistema que le permita desarrollar una
actividad económica limitando el riesgo que naturalmente él involucra; cuestión que
antes sólo podía hacerse a través de una figura societaria, lo que a su vez suponía contar
con la participación (real o simulada) de al menos dos socios.
Sistemas de limitación de los riegos.- La responsabilidad limitada del empresario
individual ya había sido recogida en la legislación comparada, principalmente utilizando
uno de los siguientes sistemas:
a) La creación de un patrimonio de afectación, es decir, que la persona destine una parte
de sus bienes a desarrollar una actividad, en términos tales que sólo arriesgue ese
patrimonio de afectación, el que carecerá de personalidad jurídica propia. Esta opción
supone romper con la idea tradicional de que el patrimonio es uno e indivisible.
b) Sistema francés. Se incorporó a la legislación francesa el año 1965 y permite el
establecimiento de una Sociedad Unipersonal, es decir, que pueda existir, de modo
originario o derivativo, una sociedad conformada por una sola persona. Tiene ésta la
ventaja de que al ser una sociedad, posee personalidad jurídica, limitándose
indirectamente la responsabilidad del empresario porque aquélla y éste son personas
distintas. Otra ventaja que presenta esta figura es que facilita la ampliación de los
negocios al permitir la incorporación, en cualquier momento, de otros socios. Y por
último, si la sociedad queda reducida a un solo socio, ella no se disuelve.
En Chile, hasta la incorporación de la sociedad por acciones mediante la ley 20.190
(2007), no se había adoptado este sistema porque rompía el concepto tradicional de que
la sociedad es un contrato (dos o más personas). En efecto, la EIRL creada por la ley
19.857 (2003) es un ente híbrido, que no es patrimonio de afectación ni es sociedad,
pero sí una persona jurídica distinta del constituyente. La estudiaremos en detalle más
adelante.
En consecuencia, puede sostenerse que la empresa individual es adecuada para la
realización de pequeños negocios, que no requieren un capital muy elevado ni una
organización compleja para su buen funcionamiento.
VII.- EL COMERCIANTE. SU VINCULACION CON LA NOCION DE EMPRESA
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El comerciante es definido por el Código de Comercio en el artículo 7, según el cual
“son comerciantes “los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesión habitual”.
Como es dable apreciar, este concepto se estructura a partir de la idea de “acto de
comercio”, siendo considerado comerciante el que realiza habitualmente actos de esta
naturaleza (“hacer del comercio su profesión habitual”). Ello concuerda con el carácter
predominantemente objetivo de nuestro Derecho Comercial.
Sin embargo, cabe precisar que la definición de comerciante que nos entrega el
Artículo 7 del Ccom, en rigor, sólo se refiere al comerciante persona natural, quien bajo una
terminología más moderna correspondería al empresario individual de comercio. Tal
conclusión emana principalmente de los términos utilizados por el legislador, cuando nos
dice que son comerciantes “los que …..”, expresiones que se vincularían a “los hombres” o
personas humanas.
Ello contrasta, por ejemplo, con la nomenclatura adoptada por el Código de
Comercio Español de 1885, que al definir comerciante expresa: Son comerciantes para los
efectos de este Código: 1.- Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se
dedican a él habitualmente. 2.- Las Compañías mercantiles o industriales que se
constituyeren con arreglo a este Código.
Sin embargo, es evidente que la actividad comercial puede realizarse no sólo por
una persona natural, sino también a través de una persona jurídica constituida al efecto,
como las sociedades comerciales y, hoy día, además, a través de las llamadas empresas
individuales de responsabilidad limitada, que estudiaremos más adelante.
Asimismo, el tratamiento sistemático de nuestro ordenamiento nos lleva a concluir
que no sólo pueden tener la calidad de comerciantes las personas naturales, sino también las
personas jurídicas. En estos casos, para determinar si la respectiva persona jurídica es o no
comerciante, no cabría atender propiamente a la definición del artículo 7°, sino al objeto o
giro a que se dedicará la respectiva persona jurídica, lo que plasmado en el acto jurídico
fundacional. Ello por aplicación del artículo 2059 del Código Civil, que reputa mercantiles
a aquellas sociedades que se formen para la realización de negocios que la ley califica
como actos de comercio.
Finalmente, digamos que hay ciertas personas jurídicas a las cuales el legislador
considera siempre mercantiles y, por tanto, siempre serán comerciantes. Tal es el caso de
las sociedades anónimas (art. 1° de la Ley 18.046), las EIRL (Art. 1 de la Ley 19.857) y las
SPA.
Ahora bien, el Ccom en el título II de su Libro I trata de las obligaciones que se
imponen al comerciante. Estas normas se hacen extensivas no sólo a los comerciantes
personas naturales, sino también a las demás personas jurídicas que, según lo dicho más
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arriba, podamos calificar de comerciantes.
Por último, recordemos que si el comerciante organiza y dirige su actividad de
manera planificada y profesional, combinando los distintos factores productivos, podremos
entender que él es un empresario.
1) REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE, EN LOS TÉRMINOS DEL
ARTÍCULO 7° CCOM (PERSONA NATURAL).
De acuerdo al Artículo 7° del Ccom: “Son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
A la luz de esta disposición, las siguientes condiciones son necesarias para ser
calificado de comerciante:
1- Capacidad para contratar.
2- Dedicación al comercio.
3- Hacer del comercio su profesión habitual.
4- Ejercer el comercio en su propio nombre (requisito agregado por la doctrina).
1.- Capacidad para contratar
Cuando hablamos de capacidad para contratar, en general nos referimos a la
capacidad de ejercicio, es decir, la aptitud legal para ejercer por sí mismo los derechos de
que se es titular y para contraer obligaciones válidamente. Desde esta perspectiva, para ser
comerciante se requeriría plena capacidad de ejercicio.
Sin embargo, veremos que en materia comercial hay reglas especiales sobre
capacidad, así por ejemplo, bajo ciertos supuestos, un menor adulto, no siendo plenamente
capaz, puede ejercer el comercio. En consecuencia, se dice que el código debió exigir, más
bien, capacidad para comerciar.
2.- Dedicación al comercio
Se dedican al comercio quienes ejecutan actos mercantiles señalados como tales en
la legislación positiva, de modo que la calidad de comerciante no nace de la voluntad de
las partes, sino que proviene de la ley, cuando la persona ejecuta actos de comercio.
3.- Hacer del comercio su profesión habitual
El requisito de la habitualidad no esta definido en la ley, y constituye una cuestión
de hecho que debe calificar el juez si la materia fuese litigiosa.
La ley emplea las expresiones “profesión” y “habitual”, suscitando el problema de si
estamos o no ante una redundancia.
Para un autor, Gonzalo Baeza, “entendemos que hacemos del comercio una
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profesión habitual toda vez que una persona adopta el comercio como una forma de vida y
un medio de subsistencia”.
Por otra parte el autor Ricardo Sandoval señala que no es indispensable la repetición
de actos comerciales para entender la habitualidad, pues la ejecución de un solo acto puede
excepcionalmente dar el carácter de comerciante; por ejemplo: un individuo compra un
establecimiento comercial que más tarde cierra sin haber realizado ninguna venta.
Señala este autor que: “no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de
comercio la persona tiene carácter de comerciante, pues se debe entender que la realización
de actos de comercio debe estar unida al ánimo profesional”.
Hay casos, en efecto, que aunque haya habitualidad jamás hará de ello un
comerciante, como la realización habitual de operaciones mercantiles por su sola forma
(actos formales de comercio), contempladas en el N° 10 del artículo 3° (ejemplo: la
aceptación constante y repetitiva de letras de cambio).
Un fallo de la Corte Suprema aclara la habitualidad señalando que dicha expresión
supone la consagración constante a negocios propios del comercio, con el ánimo de
aplicar al giro una atención habitual o preferente.
Por otra parte, debe dejarse en claro que no se requiere que el ejercicio del comercio
constituya la única profesión de la persona.
Reitera la idea de habitualidad y profesionalidad, el artículo 8° del Ccom que
señala: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”.
4.- Ejercer el comercio en su propio nombre (requisito agregado por la doctrina).
Además de los requisitos que se derivan del artículo 7° del Ccom, existe también
una exigencia o requisito doctrinario.
Consiste éste en que la persona debe ejecutar actos de comercio a nombre propio, y
no en representación de otra, requisito que se deduce de los principios generales del
Derecho privado, particularmente del mandato y la representación.
Cuando una persona actúa en representación de otra, los efectos del acto o contrato,
es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del
representado y no del representante. Ejemplo: Si un mandatario celebra actos de comercio
en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar a nombre
propio. Por ello, el factor de comercio, definido en el artículo 237 del Ccom, no es
comerciante. Tampoco lo es el dependiente de comercio.
2) INTERÉS O IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN O DETERMINACIÓN
DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE.
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La importancia de determinar si una persona tiene la calidad de comerciante radica
en las consecuencias jurídicas que ello apareja.
1. En materia de capacidad, por cuanto existen ciertas reglas especiales para
comerciar.
2. Los comerciantes están afectos a ciertas obligaciones.
3. A efectos concursales (quiebra).
4. A efectos tributarios (son contribuyentes de primera categoría).
3) TÉRMINO DE LA PROFESIÓN DE COMERCIANTE.
Si se trata de una persona natural, esta calidad termina con la muerte sin perjuicio de
que la sucesión continúe desarrollando esta actividad. (nuevo RUT, término de giro).
También termina cuando el sujeto deja de realizar la actividad, es decir, cuando se retira de
ella.
En el caso de las personas jurídicas comerciantes ocurre algo similar. Su calidad de
comerciante termina por su disolución o por el cambio de giro.
Cabe señalar que Terminada la actividad comercial, el sujeto (sea persona natural o
jurídica) deberá hacer un término de giro ante el SII.
Finalmente, precisemos que el carácter mercantil de las obligaciones contraídas por
el comerciante va a depender de la época en que las contrajo, es decir, si una persona que
hoy es comerciante contrae obligaciones dentro de su giro comercial y luego deja de ser
comerciante, las obligaciones que haya contraído en el ejercicio de su actividad comercial y
que se encuentren pendientes seguirán siendo mercantiles hasta su cumplimiento o
extinción. (Reflejo de ello encontramos en el artículo 52 N° 1 de la Ley de Quiebras).
4) LA CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO
El Ccom no regula de manera sistemática la capacidad para comerciar, sino que
establece el principio general de que se requiere capacidad para contratar (capacidad de
ejercicio; art. 7° CdeC). Sin embargo, establece ciertas reglas especiales para los menores
adultos y las mujeres casadas.
1.- Incapaces absolutos.- Por lo dicho anteriormente, no pueden ejercer el comercio
pues carecen de capacidad de ejercicio.
2.- Menores que administran un peculio profesional o industrial.-
De conformidad al artículo 10 del Ccom “Cuando los hijos de familia y los menores
que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren
los artículos 246 y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto de comercio, quedarán
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obligados hasta la concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio” .
La referencia al artículo 246 debe ser hecha al actual artículo 251. Ver también art. 250°
1.
De acuerdo a esa disposición legal, el hijo de familia puede administrar y gozar de
un peculio profesional o industrial y conforme al artículo 250 N° 1, los bienes de esos
peculios no están afectos al usufructo legal del padre o madre. La misma regla se aplica
al menor sujeto a curatela.
¿Significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carácter de
empresario mercantil? La respuesta es sí.
Además del artículo 10 del Código, que nos conduce a una respuesta afirmativa, el
artículo 18 señala: “El menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en
todas las cuestiones relativas a su comercio”. Aún más, el artículo 48 inciso 2° del
Libro IV del CdC, expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio
profesional o industrial, comprende únicamente los bienes de este peculio.
La interpretación de estas normas nos permite concluir que el menor adulto, no
obstante ser relativamente incapaz, puede ser comerciante.
3.- La mujer casada.-
Señala el artículo 11 del Ccom: “La mujer casada comerciante se regirá por lo
dispuesto en el artículo 150 del Código Civil”.
Por su parte, el Art. 14 del Ccom dispone que: “La mujer casada no será
considerada como comerciante si no hace un comercio separado del de su marido.”
Finalmente, el Art. 16 del Ccom establece que “la mujer divorciada y la separada
de bienes pueden comerciar, previo al registro y publicación de la sentencia de
divorcio y separación o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, sujetándose,
además, si fueren menores de dieciocho años, a las reglas concernientes a los menores
bajo guarda.”
Antes de la Ley 18.802 de 1989, la mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal era considerada relativamente incapaz. En virtud de la citada Ley, el
legislador la declaró plenamente capaz en cualquier régimen matrimonial, y por lo tanto
puede obligarse por sí misma. Sin embargo, en el hecho la mujer casada bajo régimen
de sociedad conyugal está sujeta a diversas limitaciones, entre ellas la de no poder
administrar sus bienes propios (que administra su marido).
Con todo, cuando la mujer casada ejerce un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio
de ese empleo, oficio o industria, formándose al efecto un “patrimonio reservado de la
mujer” que ésta administra libremente. Con todo, si fuere menor de dieciocho años,
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necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes raíces. Así lo establece el artículo 150 del Código Civil.
De ahí que el artículo 11 del Ccom disponga que a la mujer casada comerciante (que
ejerce un comercio separado de su marido, según exige el artículo 14) se le aplica el art.
150 del Código Civil.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen
y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo, para lo cual podrá
servirse de todos los medios de prueba.
5) LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES EN GENERAL
Fundamento de su existencia:
La ley ha impuesto ciertas obligaciones a los comerciantes, que tienen como
fundamento las numerosas operaciones o actos y contratos que celebran con otros
comerciantes, con clientes civiles y con la propia autoridad. Todo ello forma una
verdadera cadena de obligaciones, donde el incumplimiento de una de ellas repercute
negativamente en las que le siguen. Para velar por el buen funcionamiento de la
actividad mercantil, el legislador impone a los comerciantes ciertas exigencias, que
permiten organizar la actividad de mejor manera, facilitar la prueba de las obligaciones
y dar la debida publicidad de ellas respecto de terceros.
En razón de estas obligaciones es que se dice que nuestro derecho comercial es
sólo “predominante objetivo”, pues tiene ciertos matices de subjetividad. En efecto,
contiene algunas normas que se aplican sólo a los comerciantes, imponiéndoles ciertas
obligaciones.
Las obligaciones de los comerciantes son principalmente:
A) Obligaciones al iniciar una actividad mercantil.
B) Obligación de llevar ciertos libros de contabilidad o de comercio.
C) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio.
A) Obligaciones al iniciar una actividad mercantil .
Cuando el comerciante desea llevar a cabo su actividad está sujeto a una serie de
obligaciones que la ley le impone no en razón de ser comerciante, sino por iniciar
una actividad económica.
Se trata de obligaciones impuestas por la normativa tributaria y municipal que, en
definitiva, los comerciantes deben observar:
1.- Obtención de Rol Unico Tributario o Rut: Este trámite se realiza ante el
Servicio de Impuestos Internos y es imprescindible para hacer “iniciación de
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actividades”.
Cuando se trata de un comerciante persona natural, el Rut corresponde a su
RUN, que tiene toda persona chilena, nacionalizada o extranjera. Con todo,
igualmente estas personas deben solicitar al SII la entrega del correspondiente
Rut.
En el caso de las personas jurídicas, debe solicitarse al SII el otorgamiento de un
Rut, que será distinto de aquel que corresponda a los socios que la componen.
2.- Iniciación de Actividades: También se realiza ante el SII y es fundamental para
comenzar a ser sujeto tributario, quedando habilitado para emitir boletas,
facturas, pagar impuestos, compensarlos y obtener devoluciones.
3.- Pagar patente municipal: Es una obligación establecida por la Ley de Rentas
Municipales (DL 3063 de 1979 y sus modificaciones), y no sólo es exigible al
iniciar la actividad, sino que se mantiene durante toda la vigencia de ella (su
pago es semestral o anual, según el caso).
El artículo 23 de esta ley establece que “el ejercicio de toda profesión, oficio,
industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria,
sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de
patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.”
Si el establecimiento comercial se encuentra ubicado en varias localidades,
deberá obtener distintas patentes aunque la empresa sea una sola. Esta patente
puede transferirse si el establecimiento cambia de propietario.
B) Obligación de llevar ciertos libros de contabilidad
Se trata de una obligación que el artículo 25 del Ccom impone en el interés del
propio comerciante, pero también de terceros.
Al respecto, se dice que la contabilidad es un elemento indispensable para
determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día.
Además, la contabilidad revela la situación de la empresa frente a terceros, es
decir, permite o posibilita conocer su estado financiero en aquellos casos que por
ley debe darlos a conocer al público en general (ejemplo: sociedad anónimas
abiertas); o cuando voluntariamente exhibe la documentación, como cuando lo
requieren los bancos para evaluar los créditos que le solicita.
También interesa al Derecho Comercial por cuanto ella sirve para calificar la
quiebra de un comerciante, de fortuita, culpable o fraudulenta.
Los libros de contabilidad son, por otra parte, medios de prueba, incluso, bajo
ciertos supuestos, en favor del comerciante que los lleva.
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Recordemos, al efecto, lo dicho en el mensaje del Código, en orden a que la
contabilidad es el espejo en que se refleja vivamente la conducta del
comerciante, el alma del comercio de buena fue (párrafo 20).
Clasificación de los libros de Contabilidad
Se distingue entre libros Obligatorios, que son aquellos que el comerciante está
obligado a llevar; y libros Facultativos, que el comerciante puede llevar en el
número y forma que desee.
I.- Libros Obligatorios
Según el artículo 25 del Ccom: “Todo comerciante está obligado a llevar para su
contabilidad y correspondencia:
1- Libro diario
2- Libro mayor o de cuentas corrientes
3- Libro de balances
4- Libro copiador de cartas”
1.- Libro diario: Está definido en el artículo 27 del código de comercio: “En el
libro diario se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones
mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y
circunstancias de cada una de ellas”. Dado que en la práctica ello puede tornarse
imposible, se permite reemplazar el asiento detallado en los términos del artículo
28 del Ccom (Libro Caja: ingresos y egresos de dinero; Libro de Facturas:
Ingreso y egreso de mercaderías). En general, se detallan las operaciones globales
del día.
2.- Libro Mayor o de Cuentas Corrientes: Este no es un solo libro, sino dos. El
Ccom no da un concepto, a diferencia del libro diario. En el libro mayor se abren
diferentes cuentas, a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene
negocios (cuentas personales), a los objetos particulares que forman parte de sus
negocios (cuentas reales), y el registro de valores recibidos transitoriamente
(cuentas de orden), como los depósitos recibidos en garantía, que no afectan al
resultado operacional.
3.- Libro de Balances o Inventario: Tiene un doble objeto, llevar un inventario de
los bienes físicos con valor de tasación (activo), y balance anual que será el
resumen del activo y pasivo y el estado de ganancias y pérdidas. (Artículo 29 del
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Ccom)
4.- Libro copiador de cartas: A diferencia de los libros anteriores este no tiene
valor en juicio en favor del comerciante. En la práctica se le ha reemplazado por
un archivo de correspondencia.
II.- Libros Facultativos
Se denominan también libros auxiliares. Tienen la importancia de formar la base
de la contabilidad, y proporcionan la información necesaria para vaciarla en los
libros obligatorios. Sin embargo, no sirven como medios de prueba en juicio, en
forma independiente de los libros obligatorios (Artículo 40).
Algunos de estos son: libro de caja, de bancos, de obligaciones por pagar, de
obligaciones por cobrar, de adquisiciones y gastos, etc.
Requisitos de los libros de contabilidad
Los requisitos tienen relación con:
- Idioma: (Artículo 26): Los libros deben ser llevados en lengua castellana.
- Timbraje, rubricación y visación: Esto significa que una autoridad se encargue
de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas puedan hacerse
las anotaciones contables. La ley de Timbres y Estampillas suple la deficiencia de
nuestro Código en la materia, estableciendo que los libros deben ser timbrados
por el Servicio de Impuestos internos.
La visación de los libros implica su revisión por la autoridad
administrativa (inspectores del Servicio de Impuestos Internos).
Regularidades externas de los libros
La legislación comercial nada ha dicho respecto de cómo llevar los libros de
contabilidad, sino que se limita a establecer ciertas prohibiciones en el artículo 31
del Ccom. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de
las operaciones descritas, no deben dejar blancos en los asientos o a continuación
de ellos, y no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los
asientos contables, etc.
Sanciones por no llevar los libros de contabilidad o no llevarlos en regla
a) Multa (artículo 97 del Código tributario).
b) Presunción de quiebra culpable (artículo 219 N° 4 de la Ley de Quiebras).
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Cuando el comerciante no lleva los libros o no los lleva en regla.
c) Presunción de quiebra fraudulenta (artículo 220 N° 7 de la Ley de Quiebras).
Cuando el comerciante ha llevado los libros, pero los oculta o inutiliza.
Secreto de la contabilidad
Objetivo:
El secreto de la contabilidad se establece como un resguardo a la libre
competencia, de forma que todos los comerciantes se encuentren en igualdad de
condiciones, sin que puedan aprovecharse de las informaciones que los libros de
su competidor arrojen sobre sus negocios. Además, si su situación financiera es
precaria, el examen de los libros lo revelaría coartando su acceso al crédito.
Excepciones al secreto:
Existen ciertas excepciones que permiten a la autoridad revisar la contabilidad
(Servicio de Impuestos Internos, Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, Superintendencia de Valores y Seguros, etc.)
El mismo Ccom establece ciertas excepciones a este principio:
Regla general (artículo 41): se prohíbe pesquisar de oficio si el
comerciante lleva o no libros, o si los lleva conforme al Código.
Regla complementaria de la anterior (artículo 42): Los tribunales no
pueden, de oficio o a petición de parte, ordenar la manifestación y
reconocimiento general de los libros (exhibición total), salvo los siguientes
casos:
Supuestos de exhibición general:
1- Sucesión universal: Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden
pedir la exhibición general de la contabilidad para los efectos de hacer valer sus
derechos hereditarios.
2- Comunidad de bienes: Puede ordenarse la exhibición general a favor de los
condueños.
3- Liquidación de sociedades legales y comerciales: La única sociedad legal es la
sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la
manifestación general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de
personas o de capitales y en caso de liquidación procede la manifestación general,
lo que no involucra un riesgo para la empresa desde el monto que ella ha puesto
término al giro que le era propio.
4- En caso de quiebra: La quiebra es un procedimiento colectivo que comprende
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todos los bienes del deudor fallido (salvo excepciones), para realizarlos y pagar a
los acreedores. Tanto el síndico de quiebras (que representa al fallido) como el
juez, pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del
fallido.
Exhibición Parcial de la contabilidad: Ella procede en litigios que haga
necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse
por el juez a petición de parte interesada. Se limita sólo a las operaciones
contables que tengan relación con el juicio; y se practica personalmente por el
juez en presencia del dueño y en el lugar donde se llevan los libros de
contabilidad. (Artículo 43).
Valor probatorio de los libros de contabilidad
Los libros de contabilidad son instrumentos privados, por lo que deberían regirse
por la regla general en esta materia, contenida en el artículo 1704 del CC (sólo
hacen fe contra el que los ha escrito). Pero los libros de contabilidad constituyen
una excepción a la regla general pues “hacen prueba a favor de la persona que los
presenta”, siempre que se cumplan ciertas condiciones, señaladas en el artículo
35 del Ccom, a saber:
- Que se trate de un juicio entre comerciantes.
Se pretende que las partes estén en igualdad de condiciones (pues los
comerciantes están obligados a llevar los libros), de modo que si una parte se
favorece con la prueba, es lógico que la otra tenga el mismo derecho.
- Causa de comercio.
La causa debe referirse a un derecho u obligación nacidos de un acto de comercio
u operación mercantil, que son las únicas que el comerciante registrará en sus
libros. Puede suceder que el acto sea mixto o de doble carácter, por lo que
doctrina entiende que debe tratarse de una operación comercial para ambas
partes.
- Que los libros se lleven regularmente, o sea que se cumplan los requisitos
previstos en el artículo 31 del Ccom.
Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial
Los artículos 1708 y 1709 del CC establecen una restricción a la prueba
testimonial (no se admitirá respecto de aquellas obligaciones que hayan debido
constar por escrito). Pero el artículo 1711 del CC establece una excepción
diciendo que cuando hay un principio de prueba por escrito (un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso), procede
la prueba testimonial.
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Al respecto, se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede
hacer uso de la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de
contabilidad un principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado
que esto no es posible, ya que la ley (artículo 1711) exige que el principio de
prueba por escrito emane de la contraparte.
Resultado de la prueba de los libros de contabilidad
Pueden presentarse las siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, producen plena prueba ya que
hacen fe en contra y a favor de cada comerciante. (Artículo 35)
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente
fehacientes y contradictorios, se anulan.
c) Si los libros de una parte no han sido llevados regularmente (es decir, con
infracción al artículo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que
los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los libros de la contraparte
si éstos han sido llevados en conformidad a la ley, salvo prueba en contrario.
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta, se
aplicará el artículo 33, y se entiende que el comerciante está de mala fe y queda
entregado por completo a los libros de su contrario, sin admitirse prueba en
contrario.
* Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven
junto a otros medios probatorios, como base de una presunción judicial, de lo que
se sigue la conveniencia de presentar los libros aunque no formen prueba.
Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva
(artículo 38).
Hacen fe en contra sin admitirse prueba en contrario.
Indivisibilidad del medio probatorio.-
El artículo 39 la consagra y significa que si se acepta lo favorable de los asientos
de los libros del contendor, también debe aceptarse lo desfavorable.
Valor probatorio de los libros facultativos
No hacen prueba con independencia de los libros obligatorios, conforme a la
primera parte del artículo 40 del Ccom. Esto es lógico, desde el momento que no
son libros imperativos.
Existe sí una excepción, en caso que los libros obligatorios se hayan perdido
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sin culpa del comerciante-lo que deberá probar-, pues tales libros harán prueba
siempre que hayan sido llevados en regla.
C) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio.
El objeto de esta obligación es resguardar los intereses de los terceros que contratan
con los comerciantes, exigiéndose la publicidad de determinados actos, para que no se
aumente ficticiamente la fortuna o estado financiero del comerciente. Esta publicidad
consiste en la inscripción de los documentos en un Registro creado para este efecto –el
Registro de Comercio-, que lleva el Conservador de Comercio. El artículo 20 del Ccom lo
prescribe.
Los documentos que deben inscribirse son los señalados en el artículo 22 del Ccom,
pero en otras disposiciones del mismo cuerpo legal, o en leyes especiales, se establece
también la obligación de inscribir otros instrumentos (como el caso de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada).
El artículo 22 del Ccom exige inscribir las capitulaciones matrimoniales, pacto
separación de bienes, y otros documentos que impongan al marido comerciante alguna
responsabilidad en favor de la mujer, toda vez que ésta tiene un crédito preferente en contra
de aquél; sentencias de divorcio o de separación de bienes y las liquidaciones consecuentes;
documentos justificativos de haberes del hijo o pupilo bajo potestad del padre, madre o
guardador comerciante; escrituras de sociedad colectiva, en comandita y anónima; y
aquellas en que los socios nombran gerente de la sociedad en liquidación; y los poderes
otorgados por los comerciantes a sus factores.
Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 días contado desde el
otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de comerciante, o
bien desde que él empieza a ejercer el comercio. En el caso de las escrituras de sociedades
el plazo de inscripción en el Registro de Comercio es de 60 días contados desde la fecha de
la escritura social ( un mes en el caso de la SpA).
Sanción a la falta de Inscripción:
a) Presunción de quiebra culpable (Artículo 219 N° 11 de la Ley de Quiebras).
b) En el caso de las inscripciones sociales: La nulidad, según veremos.
c) En el caso de los poderes: La nulidad o inoponibilidad, según veremos, pero sólo
respecto de las partes (mandante y mandatario), no de terceros.
6) LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE.
El comerciante y, en su caso, el empresario, se caracteriza por ser él quien asume el
carácter de titular de los derechos y obligaciones que se generan a propósito de su actividad
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mercantil. Sin embargo, no es necesario – y, desde un punto de vista práctico, resulta
imposible – que el comerciante ejecute por sí mismo todas y cada una de las operaciones
mercantiles de su giro. Por lo mismo, el comerciante constantemente requiere del auxilio de
otras personas para poder desarrollar su comercio.
A veces, va a necesitar de intermediarios, que busquen negocios para el comerciante, que
hagan los contactos para que, oportunamente, el comerciante celebre y concluya un
determinado contrato.
Otras veces, el comerciante requiere que otra persona ejecute directamente el contrato
por cuenta del comerciante. Es a propósito de esta figura donde entroncaremos con la
institución del mandato comercial.
En general, todas estas personas que auxilian al comerciante en el ejercicio de su actividad
comercial se denominan “agentes auxiliares del comerciante”. Dentro de ellos, desde el
punto de vista de la forma en que se relacionan con el comerciante, podemos distinguir dos
tipos de agentes auxiliares:
1) Los auxiliares independientes : Los auxiliares toman este carácter cuando entre el
comerciante y el auxiliar no existe un vínculo jurídico de subordinación o
dependencia. Estos auxiliares prestan servicios a diversas personas con las cuales no
están subordinadas jurídica ni económicamente.
Algunos de éstos agentes son a su vez comerciantes. Su actividad comercial
precisamente consiste en facilitar las operaciones mercantiles de otras personas y, al
desarrollar esta actividad en forma habitual, para si mismos y con ánimo profesional,
pasan a ser comerciantes. Incluso pueden llegar a explotar un establecimiento de
comercio.
Dentro de éste tipo de auxiliares independientes encontramos a: Los comisionistas,
los corredores, los martilleros, los agentes de valores, etc.
2) Los auxiliares dependientes : Estos prestan servicios a un solo comerciante con el
cual están subordinados jurídica y económicamente. Están ligados por vínculo
laboral al principal e integran la estructura empresarial del comerciante. Aquí
encontramos a los factores y dependientes de comercio.
Cuando los auxiliares dependientes realizan su labor, no realizan el comercio para sí
mismos, lo cual es un requisito esencial para calificar a una persona de comerciante.
En efecto, ellos están actuando por cuenta del principal.
Por lo mismo, a diferencia de lo que ocurre con los auxiliares independientes, la labor
de los auxiliares dependientes no puede llegar a constituir una actividad mercantil
separada de la del principal, porque los actos que estos auxiliares dependientes
realizan son ejecutados dentro de la estructura empresarial del comerciante, con el
cual están ligados por un vínculo de subordinación o dependencia.
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7) RESTRICCIONES PARA EJERCER EL COMERCIO
Por aplicación del derecho a ejercer libremente cualquier actividad económica,
reconocido en la Constitución Política (artículo 19 N° 21), la regla general es la libertad
de comercio. En consecuencia; toda persona capaz puede realizar libremente esta
actividad.
Sin embargo, existen algunos supuestos en que podemos advertir ciertas prohibiciones
o, mejor dicho, restricciones para ejercer el comercio.
Para estudiar esto seguiremos la siguiente clasificación:
1.- Restricciones objetivas:
Hablamos de restricciones objetivas, por cuanto se establecen en función de la
actividad misma que se va a desarrollar.
a) Restricciones objetivas absolutas:
Dicen relación con actividades cuyo ejercicio está prohibido, por ser contrarias
a la moral, el orden público, las buenas costumbres o la higiene. En
consecuencia, ninguna persona puede ejecutarlas.
Son los llamados comercios prohibidos (por ejemplo el tráfico ilícito de
estupefacientes).
b) Restricciones objetivas relativas:
Aquí encontramos ciertas actividades que, en razón de su gran importancia o
repercusión social y económica, el legislador determina que no pueden ser
realizadas por cualquier persona.
Dentro de las restricciones objetivas relativas distinguimos dos casos, el
denominado “comercio reservado” y el “comercio calificado”.
b.1. Comercio Reservado:
Se trata de aquellas actividades cuyo ejercicio se reserva al Estado. Los
particulares no pueden ejecutarlas.
Antiguamente existían varios supuestos de comercio reservado (por ejemplo:
Correos y Telégrafos, Ferrocarriles, etc.). Sin embargo, hoy en día, por
aplicación del principio de subsidiaridad del Estado consagrado en la
Constitución Política, sólo en virtud de una ley de quórum calificado se puede
reservar al Estado el ejercicio de ciertas actividades económicas.
En la actualidad podemos identificar algunos casos:
- El manejo de la masa monetaria está entregado exclusivamente al Banco
Central.
- La producción oficial de cartografía.
b.2. Comercio calificado:
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Se refiere a ciertas actividades que, también por su importancia económica
social, el legislador ha dispuesto que sólo pueden ejecutarse a través de ciertas
formas societarias o por personas que hayan obtenido un nombramiento oficial.
Ejemplos de actividades que sólo pueden ser ejercidas a través de ciertas formas
societarias:
- Los Bancos, deben constituirse como sociedades anónimas especiales
según establece art. 27 de la Ley General de Bancos.
- Las empresas de seguros, deben constituirse como sociedades anónimas
especiales (Art. 126 Ley 18.046 y DFL 251 de 1931).
- Las AFP, también deben constituirse como sociedades anónimas
especiales. (art. 130 de la Ley 18.046); Isapres, Administradora de
Fondos Mutuos, etc.
Casos en que se requiere de un nombramiento oficial:
- Los martilleros (necesitan una Resolución del Ministerio de Economía).
- Los corredores de bolsa y agentes de valores (deben estar inscritos en el
Registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros).
2.- Restricciones subjetivas:
Nos referimos a ciertos casos en que el legislador establece limitaciones para
comercial en función de la persona que va a realizar el comercio.
a) Restricciones subjetivas absolutas:
Son aquellas que se imponen a ciertas personas en virtud de las cuales no
pueden ejercer ningún tipo de comercio.
El proyecto original del Código de Comercio contenía algunas prohibiciones de
esta naturaleza (a las corporaciones eclesiásticas, a los abogados con estudios
abiertos, a los militares, etc.) que fueron eliminadas por la Comisión Revisora
en virtud del principio de la libertad de comercio.
Sobre el particular, cabe tener presente el artículo 19 del Código de Comercio,
según el cual “los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido
por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante
capaz….”. Conforme a esta norma, pareciera que en la actualidad existen
prohibiciones legales absolutas para ejercer el comercio. Sin embargo, ello no
es así. Lo que ocurre es que el citado artículo 19 concordaba con aquellas
normas del proyecto original que establecían prohibiciones para ejercer el
comercio, pero que ya hemos dicho fueron eliminadas. Quizás la citada norma
tuvo algún sentido mientras estuvo vigente la denominada “muerte civil”,
contemplada originalmente en el Código Civil y que afectaba a los sacerdotes y
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miembros del Clero regular. Sin embargo, la muerte civil fue derogada por la
Ley 7612 del año 1943.
En consecuencia, hoy en día la norma del artículo 19 del Código de Comercio
no tiene aplicación.
b) Restricciones subjetivas a relativas:
Se refieren a limitaciones que pesan sobre determinadas personas y que les
impiden, bajo ciertas circunstancias, ejercer algunas actividades comerciales.
Tales limitaciones obedecen a la protección del interés privado de un
comerciante frente a la competencia desleal de personas unidas a él por
vínculos laborales o societarios.
Ejemplos:
- Los factores de comercio, no pueden comerciar en el mismo giro del
principal, salvo autorización (artículo 331 del Código de Comercio).
- Los socios de una sociedad de personas, no pueden explotar por cuenta
propia el mismo ramo o giro social (artículo 404 N° 4 Ccom).
- Los corredores de comercio, no pueden realizar operaciones comerciales
por su cuenta o tomar interés en ellas, dentro del rubro de corretaje a que
se dedican (artículo 57 Ccom).
oooooooooooooooooooooooooooooooo
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Baeza Ovalle, Gonzalo: Derecho Comercial, Editorial Lexis Nexis, 2003.
Contreras Strauch, Osvaldo: Instituciones de Derecho Comercial, Ediciones
Universidad Diego Portales, 2004.
Parga Gazitúa, José: Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Distribuidora Forense
Limitada, Santiago, 1993.
Sandoval López, Ricardo: Derecho Comercial, Tomo I, Volumen I, 5ª Edición,
Colección Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 2005
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La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
Se establece en la ley para que una persona natural, sin el concurso de otra
persona, forme un ente que goce de personalidad jurídica propia. La persona natural aporta
un capital a esta entidad, la que va a desarrollar una actividad económica gracias al capital
aportado por el empresario.
Con esta institución se consiguen salvar ciertas limitaciones, no propiamente las
económicas ni financieras pero sí la jurídica, en el sentido de que el empresario persona
natural no arriesgará todo el patrimonio sino que sólo el capital aportado. Este nuevo
instrumento es idóneo para realizar actividades de poca envergadura, de poca significación
económica; son en definitiva pequeños empresarios.
Análisis de la ley 19.857 que permite el establecimiento de las Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada.
La ley en estudio fue publicada en el Diario Oficial del día 11 de febrero de
2003, y tuvo su origen en una moción del año 1991, de los senadores Olga Feliú S. y
Sergio Fernández F., quienes a su vez tomaron como antecedente la memoria de prueba de
don Marcos Libedinsky T., del año 1959.
Motivó a los senadores patrocinantes el hecho de que la excesiva amplitud
de la responsabilidad patrimonial, que implica arriesgar todos los bienes personales, incluso
los de la familia, retrae la iniciativa de las personas, y que aun cuando ello puede salvarse
constituyendo sociedades, subsiste la obligación de involucrar a terceros que carecen de
interés directo en la marcha de la empresa, por lo que en algunos casos se tiene que recurrir
a testaferros para darle existencia legal.
Según ellos, el proyecto presentado pretendía salvar las dificultades que se
presentan para dar entidad a un conjunto de activos y pasivos, bajo el ordenamiento de un
titular, que fuera provechoso para la vida económica y que no ocasionara perjuicios a
quienes se relacionan con la empresa individual o con el empresario.
En su segundo trámite constitucional, por la vía de las indicaciones, la Cámara
de Diputados introdujo al proyecto diversos cambios, que sin desnaturalizarlo lo
actualizaron, e hicieron que la nueva figura fuera menos engorrosa tanto en su constitución
como frente a sus actuaciones con terceros.
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I. Consideraciones previas.
Sólo a las personas naturales le está permitido constituirlas, ya sea de modo
originario (fundando la empresa), o de modo derivativo puesto que en caso de
concentración de todas las participaciones sociales en manos de una persona natural
(derechos en las sociedades de personas, o acciones en las sociedades de capital), puede la
compañía transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo los
requisitos de ambos tipos ( Arts. 1° y 14)
Esta nueva figura, más que un patrimonio de afectación es un híbrido, ya que
se la definió como una persona jurídica con patrimonio propio distinto al de su titular.
Tampoco es una sociedad y siempre es comercial, está sometida al Código de Comercio
cualquiera sea su objeto, y puede realizar toda clase de actos civiles y comerciales, excepto
los que la ley reserva a las sociedades anónimas. ( art. 2)
Otro aspecto interesante de considerar es que en todo lo no regulado por la
ley en análisis, se le aplican las disposiciones legales y tributarias que rigen para las
sociedades comerciales de responsabilidad limitada; y especialmente le es permitido
recurrir al saneamiento de la ley 19.499, en el evento de verse afectada por un vicio formal
que apareje nulidad, ya sea en su constitución o en sus reformas. ( art. 18).
Existe una responsabilidad limitada por parte de la empresa respecto de las
obligaciones contraídas dentro de su giro, en el sentido de que sólo responde con los bienes
que se le haya aportado o hubiere adquirido ( art.8).
La separación de patrimonios está claramente definida: los acreedores
personales del empresario o titular, no tendrán acción sobre los bienes de la empresa y, en
el evento de una liquidación, sólo podrán perseguir las utilidades que en la empresa
correspondan al titular, pudiendo solamente accionar contra la masa de bienes una vez que
se hayan pagado los acreedores de la empresa. ( art.13)
El titular de la empresa responde con su patrimonio sólo del pago efectivo del
aporte al que se hubiere comprometido ( art. 8), salvo que exista una codeudoría solidaria, o
que se encuentre dentro de alguna de las situaciones previstas en el artículo 12, las que se
verán más adelante.
Por la redacción del artículo 8, creemos que el titular puede comprometerse a
realizar el aporte, no siendo necesario que esté completamente enterado al constituirse la
empresa o al aumentarse su capital (a través de una reforma estatutaria).
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Si hay utilidades, las líquidas, una vez que se hayan retirado, pertenecerán al
patrimonio del titular separado del de la empresa, y contra ellas los acreedores de la
empresa no tendrán acción. ( art. 11)
II. Constitución.
1) Se constituye por escritura pública, y un extracto de ella autorizado por el
notario ante quien se otorgó debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio
de la empresa y publicarse por una vez en el Diario Oficial. La legalización del extracto
debe completarse dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura.
( arts. 3 y 5)
2) Menciones de la escritura ( art. 4):
a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del
constituyente;( Lo de la edad es novedoso - se estima que tiene por objeto informar a
terceros acerca de la duración de la empresa -, y por aplicación del artículo 405 del
C.O.T., además debe indicarse la profesión y cédula de identidad del constituyente)
b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del
constituyente, y las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la
empresa. Deberá concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad
limitada” o la abreviatura “ E.I.R.L.”. Además, podrá tener un nombre de fantasía.
c) El monto del capital que se aporta a la empresa, la indicación de si se aporta en
dinero o en especies y, en este último caso, el valor que se les asigna;
d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o
rubro específico en que dentro de ella se desempeñará;
e) El domicilio de la empresa.
Por la referencia que los artículos 18 y 2 de esta ley hacen tanto al Código de Comercio
como a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, puede aplicarse la norma
supletoria del artículo 355 del Código de Comercio, de manera que si se omite esta
mención, se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura.
f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se
dice, se entenderá que su duración es indefinida.
3) Extracto.
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El extracto debe contener un resumen de todas las menciones que se señalan
en el número anterior. (art. 5)
III. Modificaciones.
Cualquier modificación, (la ley se refiere a las menciones mínimas de la
escritura, pero entendemos que se refiere al estatuto) deberá observar las mismas
solemnidades establecidas para la constitución, es decir escritura pública más un extracto
de ella inscrito y publicado dentro del plazo de 60 días contado desde su otorgamiento. En
el extracto debe hacerse una referencia al contenido específico de la modificación . ( art. 6)
IV. Nulidad, saneamiento y prescripción.
Si la constitución de la empresa o una modificación de sus estatutos no
cumplen con las solemnidades antes indicadas (escritura con menciones mínimas y extracto
inscrito y publicado dentro de plazo) , ello importará la nulidad absoluta del acto
respectivo.
Esta nulidad es de derecho común y por lo tanto prescribe, al igual que para todas las
sociedades de personas, en el plazo de 10 años contado desde la fecha de la escritura, sin
perjuicio de que el acto pueda corregirse recurriendo a las normas de la ley 19.499, que
permite el saneamiento de la nulidad por vicios formales, para lo cual deberá otorgarse una
escritura pública e inscribirse y publicarse un extracto de la escritura saneatoria, tal como lo
prescriben los artículos 3 y 4 de la ley 19.499.
Como el artículo 18 de la ley en estudio les hace aplicables las normas sobre saneamiento
de vicios de nulidad de la ley 19.499, tiene plena vigencia la norma especial de prescripción
del artículo 6 de la ley saneatoria, tanto si existe disconformidad entre la escritura y el
extracto, como si en éste último existen omisiones respecto de la escritura extractada, ya
sea que el vicio incida en la constitución o en una reforma de la empresa individual. En
consecuencia, el vicio prescribirá en el plazo de 2 años contados desde la fecha de
otorgamiento de la escritura.
Si se declarara la nulidad del acto constitutivo, el empresario responde
personal e ilimitadamente de las obligaciones que la empresa haya contraído en el giro de
ella (arts. 7 y 18 ley 19.857, arts. 3,4 y 6 ley 19.499)
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V. Administración.
La gestión de los negocios de la empresa corresponde de pleno derecho a su titular
(constituyente), y sus actos obligan a la empresa cuando el administrador los ha ejecutado
en su nombre y representación (pp. o por poder).
El empresario la representa judicial y extrajudicialmente, y para el cumplimiento del
objeto de la empresa tiene todas las facultades de administración y disposición, de manera
análoga que un directorio de sociedad anónima.
Pero a diferencia de lo que establece el artículo 40 de la ley 18.046 para el directorio de una
sociedad anónima, en el artículo 9 inciso segundo no se señaló que era innecesario
acreditar a terceros que los actos del constituyente tenían relación con el objeto de la
empresa, por lo que podría ser conveniente que en los contratos que la empresa individual
de responsabilidad limitada celebra con terceros, se deje constancia que el acto jurídico
que está celebrando tiene por fin cumplir su objeto.
No es necesario que en el estatuto se mencionen una a una las facultades que el empresario
detenta ya que las tiene todas.
Puede el constituyente designar un gerente general, que tendrá sus mismas facultades, si
nada dice en contrario. Si quiere excluir algunas, así lo deberá indicar expresamente en el
mandato que le otorgue..
La designación del gerente general se hará por escritura pública, la que se inscribirá en el
Registro de Comercio del domicilio de la empresa, y además se anotará al margen de la
inscripción del extracto primitivo.
También puede el constituyente conferir mandatos generales y/o especiales, con las mismas
solemnidades de escritura, inscripción y anotación marginal antes mencionadas.
Las notificaciones judiciales, se pueden practicar tanto al titular de la empresa como al
Gerente General, si no tiene excluida la facultad, o incluso a los mandatarios que tengan
poder para ello. ( art. 9)
VI. Autocontratación.
Si el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada celebra
actos o contratos con su patrimonio no comprometido en la empresa por una parte, y con el
de la empresa por la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se
protocolicen ante notario público. Una vez hecho, debe anotarse la protocolización al
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margen de la inscripción del extracto primitivo, dentro del plazo de 60 días contado desde
que se realizaron.
Si el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada, otorgare en
perjuicio de otro un contrato simulado, la pena para este delito contemplado en el artículo
471 Nº 2 del Código Penal se aumentará en un grado, es decir se le castigará con presidio o
reclusión de 541 días a 3 años o multa de 11 a 20 U.T.M. ( art. 10)
VII Transformación (cambio de la forma jurídica de la empresa).
Si se concentran en una sola mano todas las participaciones, acciones o
derechos de cualquier sociedad, ésta ya no se disuelve necesariamente (como lo prescribe el
artículo 103 de la ley 18.046 de sociedades anónimas, o se infiere del artículo 2053 del
Código Civil), ya que el artículo 14 permite que la sociedad que se encuentra en esa
situación se transforme en una empresa individual de responsabilidad limitada, cuando
quien concentra la propiedad es una persona natural.
El empresario, titular o propietario deberá cumplir tanto las formalidades necesarias para la
constitución de la EIRL como las que la ley requiere para modificar la sociedad que se
transforma, y la escritura pública en que debe constar la transformación e individualizarse
la sociedad que se transforma, debe otorgarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en
que la concentración se produzca.
A su vez, una empresa individual de responsabilidad limitada podrá transformarse en
cualquier tipo de sociedad, cumpliendo todas las solemnidades y requisitos de la sociedad
en la cual se transforma, ( art. 14) y con los propios de una reforma de la EIRL.
VIII. Término de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
En el artículo 15 de la ley en comento, se establecen las causales por las cuales
termina la empresa individual de responsabilidad limitada, y que son:
a) por voluntad del empresario;
b) por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo;
c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 16;
d) por quiebra, o
e) por la muerte del titular.
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Entre ellas, cabe comentar la de la letra e), que establece el término por la
muerte del titular. En este caso, los herederos, creemos que previa dictación del auto de
posesión efectiva, podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la
empresa hasta por el plazo de 1 año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada.
A cualquier heredero corresponde declarar la terminación, excepto si el giro
ha continuado y se designó gerente común, pero, vencido el plazo de 1 año, cualquier
heredero podrá hacerlo.
Valdrán los legados que el titular hubiere señalado sobre derechos o bienes
singulares de la empresa, los que no serán afectados por la continuación de ésta, y se
sujetarán a las normas de derecho común.
Si la empresa individual cae en quiebra conforme se establece en la letra d),
también termina, salvo que el adjudicatario único de ella decida continuarla, para lo cual
deberá actuar como si se tratara de una modificación.
Si se aporta el capital a una sociedad, conforme se indica en la letra c),
termina la empresa individual de responsabilidad limitada ya que ésta será absorbida por
aquella, y será su continuadora legal. En este evento, la sociedad responderá de todas las
obligaciones contraídas por la empresa individual, tal como se indica en el artículo 8 ya
analizado, salvo que el titular de la empresa declare, con las formalidades propias de una
modificación, que las asume con su patrimonio personal.
Cualquiera que sea la causa de la terminación, ésta deberá declararse por
escritura pública, inscribirse y publicarse como si se tratara de una reforma.
Cabe tener presente que las causales de terminación se establecen tanto en
favor del empresario como de sus acreedores.
IX. Término de la limitación de responsabilidad patrimonial del empresario
individual.
En el artículo 12 se establece que el titular responderá ilimitadamente con sus
bienes, en los siguientes casos:
a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las
obligaciones que emanen de esos actos y contratos;
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b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa,
para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos;
c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere
deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato;
d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia
de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que
pueda percibir, o
f) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.
X. Conclusiones:
1.- Sólo las personas naturales pueden constituir una EIRL.
2.- En el evento de concentración de todas las participaciones, derechos o acciones en
manos de una sola persona, la sociedad en vez de disolverse puede transformarse en
empresa individual de responsabilidad limitada, pero es requisito que el único socio sea
persona natural, no jurídica.
3.- Tanto la constitución como cualquier reforma debe constar de escritura pública más
un extracto que se inscribe y publica.
4.- El nombre de la empresa debe contener el nombre y apellido del constituyente más
una referencia al objeto o giro específico de la empresa, y debe terminar con las palabras “
empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviatura “ E.I.R.L.”.
5.- El objeto o giro de la empresa debe ser específico.
6.- La designación de un gerente general y los poderes generales o especiales que
otorgue el constituyente o el gerente general deben constar en escritura pública, que se
inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y se anotará al margen de
la inscripción del extracto primitivo.
7.- Los actos y contratos que se ejecuten o celebren entre el empresario y la empresa
deben constar por escrito y protocolizarse ante notario. Además, deben anotarse al margen
del extracto primitivo dentro del plazo de 60 días contados desde su otorgamiento.
8. Es conveniente que en los contratos que celebre la empresa individual de
responsabilidad limitada se deje constancia que el acto jurídico que está celebrando se
enmarca dentro de sus fines.
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9.- La empresa individual de responsabilidad limitada es siempre comercial y,
cualquiera sea su objeto, está sometida al Código de Comercio. Puede realizar toda clase
de operaciones civiles y comerciales, salvo las reservadas a las sociedades anónimas.
10.- En defecto de norma expresa de la ley 19.857, se le aplican las mismas normas
legales y tributarias aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada,
especialmente las de la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios formales de nulidad.
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DERECHO SOCIETARIO
La Sociedad es el instrumento jurídico más atractivo para realizar negocios o
actividades empresariales, y desde luego, la forma jurídica más recurrida para organizar una
empresa.
Constituye una forma colectiva de realizar una actividad constitutiva de empresa y
se antepone a la empresa individual, pero no es la única forma de empresa colectiva que
podemos concebir; así, una agrupación de personas podría, sin formar una sociedad,
convenir en realizar negocios comunes. Ejemplo:
- Sucesión formada por dos o más herederos que continúan el giro del causante.
- Una comunidad en general, que carece de personalidad jurídica.
- También el Estado emprende negocios; hay empresas estatales que no necesariamente son
sociedades; ejemplo: Banco del Estado de Chile, Codelco, etc.
También podrían haber sociedades que no son empresas, pues éstas suponen la
realización de una actividad económica de manera permanente o con tendencia a durar en
el tiempo, de modo que si se forma una sociedad para realizar un negocio ocasional no se
estaría realizando una actividad constitutiva de empresa; y otros casos en que la sociedad
no constituiría propiamente una empresa, son las llamadas sociedades de profesionales que
sólo se forman para regular la carta tributaria o reducir los gastos generales.
Sociedad y Empresario
Entre estos dos conceptos hay un grado de equivalencia, pues la sociedad, que goza
de personalidad jurídica y es titular de la empresa, constituye un empresario colectivo.
Definición de Sociedad
El artículo 2053 del CC (Código Civil) define la sociedad, sin hacer una distinción
entre sociedad civil o comercial. Es un concepto aplicable a todo tipo de sociedades, y es
una buena definición en cuanto señala los elementos esenciales de ella. La definición legal
destaca la naturaleza contractual de la sociedad por lo que constituye más bien una
definición del contrato de sociedad y no de la sociedad en cuanto persona jurídica.
Podemos, en efecto, analizar la sociedad en cuanto contrato como en cuanto persona
jurídica.
Sociedad en cuanto contrato
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Su naturaleza contractual no admitía excepción alguna en nuestro derecho hasta la
dictación de la ley 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio de 2007, que
incorporó al articulado del CdC la llamada sociedad por acciones, que como veremos más
adelante, puede ser formada por una sola persona.
Pues bien, sin considerar la importante y reciente excepción antedicha, podríamos
decir que sin contrato no hay sociedad, y sigue siendo exigible respecto de los demás tipos
societarios que no admiten la sociedad unipersonal.
La sociedad está definida en el artículo 2053 del CC (que no fue modificado por la
ley 20.190), que señala: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que
de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados”. Este artículo se refiere a toda sociedad cualquiera sea la
especie societaria de que se trate, con excepción de la llamada sociedad por acciones de la
ley antedicha, que por romper varios principios clásicos del derecho societario amerita una
definición particular que podremos dar más adelante.
La sociedad, con la salvedad indicada, se forma en virtud de un contrato que
celebran los llamados socios fundadores, llamado también estatuto social pues en el
contrato los socios fijan las reglas que organizan la sociedad y regulan las relaciones al
interior de ella.
Características de la sociedad vista como contrato:
La sociedad en tanto contrato tiene las siguientes características:
1- Es un contrato bilateral, porque los socios se obligan recíprocamente. Todos y
cada uno de los socios, en efecto, contraen la obligación de efectuar un aporte lo que
constituye su obligación principal. La definición señala que se pone una cosa en común,
pero no se trata de aportar algo a comunidad alguna; pues lo que aporta cada socio no pasa
a ser propiedad común de los socios sino que pertenecerá a la sociedad que tiene un
patrimonio propio y distinto del patrimonio de los socios que la componen.
2- Es un contrato oneroso, porque persigue la utilidad de todos los socios
contratantes. Como lo dice la propia definición, se forma la sociedad con la mira de repartir
entre sí los beneficios que de ello provengan, y el artículo 2055 del CC señala que no hay
sociedad sin participación de beneficios.
3- Es un contrato conmutativo. Como contrato oneroso que es, debemos precisar si
es conmutativo o aleatorio, cuestión que puede resultar difícil toda vez que es probable que
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no haya equivalencia en los aportes de los socios. Ellos pueden hacer aportes de distinta
cuantía y de distinta naturaleza, al menos en las sociedades de personas.
La equivalencia de las prestaciones, en materia societaria, debe verse más bien entre
los aportes y los derechos o partes sociales que adquieren los socios.
Ahora bien, si bien es cierto que los beneficios que puede generar la sociedad son
eventuales, y hay por tanto una contingencia incierta de ganancia o pérdida, ello no es
suficiente para calificar de aleatorio el contrato pues las prestaciones de cada socio están
perfectamente establecidas a partir del acto fundacional de la sociedad.
4- Es un contrato principal, porque subsiste sin necesidad de otra convención o
contrato.
5-. Es generalmente Solemne en cuanto a su perfeccionamiento. El artículo 1443 del
CC distingue entre contrato consensual, real y solemne; la sociedad nunca será real, por
tanto: ¿es consensual o solemne?
Podemos decir que el contrato de sociedad, desde el punto de vista de su
perfeccionamiento, es generalmente solemne, y ello es así porque sólo ciertos tipos
societarios -la colectiva y la en comandita simple civil- son consensuales, pero las demás
son solemnes y desde luego las comerciales –que son las más importantes- lo son.
Naturaleza jurídica de la sociedad
La sociedad tiene una doble naturaleza jurídica, pues constituye un contrato y una
persona jurídica. Si decimos que la sociedad es solemne la estamos viendo como un
contrato; y si decimos que la sociedad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, la
estamos viendo como persona jurídica.
En cuanto al requisito contractual, podemos decir que puede faltar en la sociedad
por acciones de la ley 20.190 (aunque veremos que se requiere un acto fundacional y que
éste es igualmente solemne), y que en la sociedad anónima la naturaleza contractual se ve
atenuada en su funcionamiento posterior, no así en su formación. Ejemplos de lo anterior:
• Para modificar el estatuto en la sociedad de personas será necesario la
concurrencia de todos los socios, pero en la S.A. (sociedad anónima) no se requiere la
unanimidad de los accionistas, situación que no se aviene con la naturaleza contractual del
contrato social (en la S.A. sólo se requiere cierta mayoría para producir la reforma).
• En la sociedad de personas para que un socio pueda vender sus derechos sociales a
otra persona, socio o extraño, se requiere el consentimiento de los consocios; en la S.A. las
acciones se pueden vender sin el consentimiento de los demás accionistas.
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• En la S.A., en virtud de la ley 18.046, por el solo hecho de que un accionista
adquiera acciones de una S.A. le será vinculante el contrato o estatuto social, aun cuando no
haya concurrido a su formación.
• En ciertas S.A., las denominadas S.A. especiales, no basta con la celebración del
contrato de sociedad para que surja la sociedad como persona jurídica y produzca todos sus
efectos legales, y ni siquiera es suficiente el cumplimiento de las solemnidades que la ley
dispone, pues se necesita de la autorización de existencia legal que otorga el Estado a través
del organismo competente. Así, un banco requiere una licencia o autorización de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras para funcionar como tal.
Elementos esenciales del contrato de sociedad
De acuerdo al artículo 1444 del CC, en todo contrato se distinguen elementos de la
esencia, de la naturaleza, y accidentales.
Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales el contrato no produce
efecto alguno o degenera en otro distinto. En el contrato de sociedad deben concurrir
ciertos elementos de su esencia; son los llamados elementos de fondo del contrato de
sociedad y si falta una de ellos la sociedad es nula absolutamente, o mejor aún, inexistente,
sin perjuicio de que pueda degenerar en otro contrato.
Hay dos clases de elementos de fondo:
A. Los que deben concurrir en la sociedad en tanto contrato.
- capacidad
- voluntad (exenta de vicios)
- objeto lícito
- causa lícita.
- cumplimiento de las solemnidades cuando la ley lo exige.
Si falta uno de estos requisitos la sanción será la nulidad absoluta.
B. Los que deben concurrir en este contrato en tanto sociedad.
Son elementos o requisitos propios del contrato de sociedad. En este caso
hablaremos de inexistencia si falta un elemento de fondo del contrato de sociedad. Estos
elementos, de acuerdo a la doctrina clásica, son:
1- Los aportes de los socios.
2- La participación en los beneficios.
3- Para un sector de la doctrina (clásica): la participación en los riesgos o mal llamada
“contribución a las pérdidas”.
4- Y también para un sector de la doctrina (clásica), la afectio societatis.
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1.- El aporte de los socios.
Todo socio debe efectuar un aporte a la sociedad, por lo que éste es un requisito sine
qua non; así, si se estipula en un contrato que un socio queda liberado de efectuar aporte no
habrá sociedad.
El carácter esencial del aporte se infiere de la definición legal de sociedad y lo
reitera el artículo 2055 del CC, que señala que no hay sociedad si cada uno de los socios no
pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, en industria o servicios, etc.
No obstante lo dicho, se ha discutido si el aporte debe efectuarse al celebrarse el
contrato, es decir, en el acto fundacional, o puede enterarse posteriormente conforme a las
estipulaciones del propio contrato.
Considerando que la definición legal de sociedad sólo exige la estipulación del
aporte y tomando especialmente en cuenta que respecto de las sociedad anónimas y
sociedades por acciones de responsabilidad limitada, la ley expresamente admite que el
aporte pueda efectuarse dentro de ciertos plazos previstos en ella, pareciera que la entrega
del aporte puede diferirse en el tiempo y que por tanto se habrá cumplido el requisito
cuando los socios convienen en los aportes y se obligan a enterarlo en la forma acordada en
el contrato.
El aporte puede ser:
a) De capital, o
b) Industrial, que consiste en efectuar un trabajo, servicio o una actividad para la sociedad.
Así, según la naturaleza del aporte podemos hablar de:
- Socio capitalista, y
- Socio industrial.
Cualquiera sea el aporte, lo cierto es que el socio va a recibir a cambio, como
contraprestación, una cuota social, llamada derecho o parte social; el socio será titular de un
derecho social, y si la sociedad es una S.A., o una sociedad por acciones (de la ley 20.190),
el derecho social va a estar representado por la acción, esto es, por un título de crédito
representativo de la participación que tiene el socio en la sociedad.
El capital social puede definirse como “el conjunto de los aportes de capital que
hacen los socios”; así, el aporte industrial, por no ser aporte de capital, no va a formar parte
del capital social. Si bien el capital, al formarse la sociedad, será la suma de los aportes de
capital, y equivalente al activo o patrimonio social, posteriormente, a medida que se van
desarrollando los negocios societarios:
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• El patrimonio o activo social puede aumentar o disminuir según se generen
utilidades o pérdidas, por lo que puede ser distinto al capital.
• El monto de capital, en cambio, va a permanecer fijo porque está indicado en el
estatuto o contrato social.
Los acreedores sociales ejercerán su derecho de prenda general sobre el patrimonio
o activo social, es decir, el que puede aumentar o disminuir según el resultado de los
ejercicios sociales.
Clases de aportes.
De acuerdo al artículo 2055 del CC se puede aportar cualquier cosa apreciable en
dinero, y de acuerdo al artículo 376 del CdC, se puede aportar cualquier cosa comerciable
capaz de prestar una utilidad. Estas dos ideas son equivalentes. Quieren decir que se puede
aportar cualquiera cosa, servicio o trabajo que sea útil para desarrollar la actividad o giro
social mediante la cual se procura obtener las ganancias o beneficios económicos
destinados a ser distribuidos entre los socios.
El artículo 2055 del CC señala meros ejemplos de aportes: dinero o efectos, valores
u otros bienes, o una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. El artículo 376 del
CdC señala como ejemplos: el aporte dinerario, créditos, muebles o inmuebles, mercedes,
privilegio de invención, trabajo manual, y en general toda cosa comerciable capaz de
prestar alguna utilidad.
1- Aporte dinerario:
Constituye un aporte de capital y se efectuará al momento de formar la sociedad o
en la forma que se haya estipulado, pero no es admisible:
- Condicionar la entrega del aporte, porque ello afectaría a la existencia misma de la
sociedad si la condición resultase fallida.
- Cargar el aporte dinerario a utilidades futuras, pues éstas son eventuales; ello equivaldría
a un aporte condicional.
2- Aporte en otros bienes o especies:
También constituye un aporte de capital y puede consistir en cosas corporales o
incorporales, tales como: muebles, inmuebles, etc. El aporte puede hacerse en propiedad o
en usufructo; así lo prevé el artículo 2082 del CC. Esto tiene importancia, porque:
a) Si el aporte es en propiedad, habrá una transferencia de dominio cuando se
produzca la entrega, de manera que los riesgos de la cosa serán de cargo de la
sociedad; ahora, si la sociedad se disuelve, en la fase de liquidación de la
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sociedad no se restituirá la cosa al socio abortante, pues ésta pertenece a la
sociedad en liquidación, y se venderá, junto con los demás bienes, para pagar las
deudas sociales y distribuir el remanente entre los socios, si lo hubiere, a
prorrata de las participaciones sociales.
Por otra parte, habrá que cumplir con las formalidades propias de la transferencia de
los bienes aportados. Así, si se trata de un inmueble habrá que practicar la respectiva
inscripción de dominio del bien a nombre de la sociedad en el Conservador de Bienes
Raíces respectivo..
b) Si el aporte es en usufructo: la nuda propiedad será del socio aportante y la
sociedad sólo será usufructuaria; los riesgos serán del socio aportante (del nudo propietario)
y, si la cosa se pierde, debe reponerla a satisfacción de los consocios pues de lo contrario la
sociedad se disuelve por falta de aporte (artículo 2102 CC). Si se liquida la sociedad, se
debe restituir la cosa al socio aportante.
3- Aporte de una mera industria, trabajo o servicio (aporte industrial):
El aporte industrial debe prestarse durante toda la vida de la sociedad, a menos que
el contrato haya dispuesto otra cosa. Debe tratarse de un trabajo o servicio lícito. Este
aporte no forma parte del capital social por lo que no puede estar afecto al derecho de
prenda general de los acreedores ni ser embargado por los acreedores sociales.
El aporte industrial no es procedente en las sociedades anónimas y también es
improcedente en la sociedad en comandita respecto de los socios capitalistas.
El socio industrial no adquiere la calidad de empleado o trabajador pues la relación
no es la de un contrato de trabajo si no de un contrato de sociedad; este socio tendrá
derecho a los beneficios eventuales de modo que si no hay utilidades no recibirá ninguna
prestación por sus servicios.
2.- La participación en los beneficios.
Este elemento está previsto en la definición legal de sociedad en el artículo 2053 del
CC y reiterado en el artículo 2055. Consiste en que todo socio tiene derecho a participar en
los beneficios económicos que la sociedad genera. La sociedad se forma precisamente para
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obtener beneficios económicos a través del ejercicio de una actividad económica, pero la
concreción de este beneficio es eventual pues está sujeto a una contingencia; si se genera el
beneficio debe ser repartido entre los socios, capitalistas o industriales, sin exclusión
alguna.
La distribución de los beneficios se hará en la forma que se estipule en el estatuto
(contrato social), y si nada se dice en él, será proporcional al aporte.
- Artículos 2066 y 2068 del CC, y
- Artículo 382 del CdC,
La ley, en el artículo 2069 del CC, y en el artículo 383 del CdC, resuelve la
situación de los socios industriales cuando no hay estipulación que determine su cuota en
los beneficios sociales; en tal caso -dice el artículo 2069- la determinará el juez. En cambio,
el artículo 383 del CdC señala que el socio industrial llevará una cuota igual a la que
corresponda al aporte de capital más módico.
¿Cuándo se conocerá la existencia y monto del beneficio económico repartible? En
estricto rigor, diríamos que una vez que la sociedad se haya disuelto, pero las personas no
están dispuestas a formar una sociedad en esas condiciones, con un retorno a tan largo
plazo, por lo que la vida societaria se divide en ejercicios anuales, y al efectuar el balance al
término de cada ejercicio se determinará si hubo pérdidas o ganancias.
3) Participación en los Riesgos
En lo que concierne a la participación en los riesgos, se sostiene que no es más que
la otra cara de la moneda, en que por una lado está la participación en los beneficios y en el
otro la participación en los riesgos. Así, en la sociedad todo socio tiene derecho a participar
en los beneficios (una cara) y, como contrapartida, también en los riesgos (la otra cara).
En los textos clásicos a este elemento se le llama “contribución a las pérdidas”, pero
preferimos denominarlo “participación en los riesgos” porque con la primera pareciera
entenderse que cuando la sociedad tiene pérdidas en un ejercicio determinado, los socios
tendrían que asumir con su propio patrimonio tales pérdidas, cuestión que sólo se produce
en ciertos tipos societarios mas no en todos; así, en la sociedad de responsabilidad limitada
los socios no responden por las deudas sociales, pero sí participan en los riesgos como en
toda especie societaria.
¿En qué consiste este elemento?
En que todo socio, por el solo hecho de entrar en sociedad, asume los riesgos del
negocio en términos de que no puede pretender obtener beneficios si no se generan
ganancias netas. No olvidemos que en la sociedad se da un ejercicio colectivo de una
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actividad económica que se realiza con el objeto de obtener beneficios económicos, pero
tales beneficios no pueden garantizarse porque toda actividad económica es riesgosa. Así
como todo socio tiene derecho a participar en los beneficios, a su vez tiene el deber de
participar en los riesgos.
Se traduce, entonces, en que ningún socio puede pretender obtener un beneficio
económico si la sociedad se halla en pérdida. Por consiguiente, si a un socio se le garantiza
un beneficio con prescindencia de si la sociedad obtiene o no ganancias, se estaría faltando
a un elemento esencial en el contrato. (CC; artículo 2086), por lo que tal persona no será
considerada como socio.
Situación del socio industrial
El artículo 383 del CdC establece que las ganancias y pérdidas de este socio se
determinan por el contrato y si nada se dice en torno a las pérdidas, no soportará parte
alguna en ellas. Sin embargo, el socio industrial también participa en los riesgos, pues de no
haber ganancias habrá perdido el esfuerzo desplegado en su industria, servicio o trabajo que
realizó para la sociedad; así debe entenderse el artículo 383 precitado.
4) La Afectio Societatis
También llamado Animus Societatis o Ius Fraternitatis. Podríamos decir que
consiste en “la voluntad de colaboración activa que debe animar a cada socio al fundarse la
sociedad, con miras a la realización del objeto social y a repartir los eventuales beneficios
que de ello provengan”.
Podríamos decir también que es la “intención real, positiva, que anima a cada socio
al formar sociedad, con todas las consecuencias que ello apareja, lo que se traduce en que
cada socio asume la obligación de colaborar activamente en la sociedad en un pie de
igualdad, para obtener o conseguir el fin que los socios se han propuesto”. Si no existe esta
intención real de formar sociedad y de colaborar activamente en ella, diríamos -siguiendo a
la teoría clásica que lo considera un elemento de fondo- que no hay sociedad.
En verdad, este elemento de fondo no se sustenta en un texto legal expreso; más
bien es una construcción teórica o doctrinaria que tiene su origen en el hecho de que este
instrumento jurídico que llamamos sociedad es idóneo para disfrazar o encubrir un contrato
distinto. Diríamos que en la praxis no sería infrecuente ocultar un determinado contrato a
través de una sociedad. Entonces, se preguntan los autores: si en este contrato aparece que
hay aportes, participación en los beneficios y participación en los riesgos, ¿tendríamos que
concluir que hay sociedad?; quizás formalmente veremos una sociedad, pero en realidad no
la hay, pues falta en los supuestos socios el afectio societatis.
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En efecto, el contrato de sociedad es apto para encubrir otros contratos; por ejemplo:
.- podría ocultar un contrato de mutuo, en que el mutuante pretende obtener un
interés superior al máximo convencional (delito de usura), disfrazado de reparto de
utilidades.
.- podría ocultar un contrato de trabajo con el fin de eludir la legislación laboral o la
seguridad social, imputando al trabajador la calidad de “socio industrial”.
.- podría constituirse con uno o más testaferros únicamente con la finalidad (por
parte de uno de los socios, generalmente el principal) de eludir el derecho de prenda general
de los acreedores, por la vía de aportar sus bienes a una sociedad simulada (que tendrá su
propio patrimonio).
.- otro caso de sociedad simulada se da con bastante frecuencia (sobre todo antes de
la ley de EIRL), para limitar los riesgos del empresario individual.
¿Por qué es un elemento tan discutido?
1- Porque la ley no lo exige expresamente.
2- Porque quienes niegan su existencia dicen que no es más que el consentimiento o
voluntad que debe concurrir en la celebración de cualquier contrato, y por tanto, de faltar el
animus societatis, faltaría un elemento genérico y común a todo contrato.
3.- Si entendiéramos que es un elemento esencial del contrato de sociedad, sólo se
exigiría al formar la sociedad (en el acto fundacional), pues de lo contrario habría que
concluir que si cesa dicho animus durante la vida societaria la sociedad concluiría, lo que
no se aviene con la naturaleza de esta institución.
4.- Este elemento puede no darse en algunos tipos societarios, como la sociedad
anónima, sobre todo en la sociedad abierta (que es una clase de sociedad anónima), porque
no es infrecuente que el interés del accionista consista únicamente en realizar una inversión
mobiliaria.
5.- También podría sostenerse que no concurriría necesariamente en una sociedad de
personas, respecto de los herederos que entran a la sociedad cuando fallece uno de los
socios.
Personalidad jurídica de la sociedad
Toda sociedad, cualquiera sea su naturaleza -civil o comercial- y cualquiera sea su
especie o tipo –colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada, anónima o por
acciones-, goza de personalidad jurídica. La ley atribuye personalidad a la sociedad.
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En derecho comparado no todas las sociedades tienen personalidad jurídica, por
ejemplo: en Italia no la tienen las sociedades colectivas, y en Alemania no la tienen las
sociedades de personas, etc.
La Sociedad en el Derecho Romano carecía de personalidad jurídica.
La legislación societaria chilena se sustenta en la legislación societaria francesa, y
en parte en la española, y como ambas reconocen su origen en el derecho romano, hay
varias disposiciones del CC en materia societaria que son verdaderas reminiscencias del
sistema romano en que la sociedad carecía de personalidad jurídica. Ejemplo de lo anterior
es el artículo 2095 del CC que dispone que “Si la sociedad colectiva es obligada respecto
de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés
social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros”. Pues bien, lo correcto es decir
que la sociedad es la que responde por sus deudas, y que en el caso de la sociedad colectiva
civil, además responden los socios en la forma señalada en la norma legal antes transcrita.
¿Qué datos demuestran la personalidad jurídica?
Gozan las sociedades de todos los atributos que la ley reconoce a las personas, salvo
aquellos incompatibles con su naturaleza; estos atributos son: capacidad, nombre,
domicilio, nacionalidad y patrimonio; sólo no gozan de estado civil.
¿Cuándo adquiere la sociedad su personalidad jurídica?
Habría que distinguir si se trata de una sociedad consensual o solemne.
– Si es consensual, como la sociedad colectiva civil, la personalidad jurídica surge con la
celebración del contrato.
– Si se trata de una sociedad solemne, por aplicación de 4 disposiciones legales; a saber,
artículo 355 letra A y actual artículo 425 del CdC (sociedad por acciones incorporada por la
ley 20.190), artículo 3° de la ley 3.918, de sociedad de responsabilidad limitada y artículo
3° de la ley 18.046, sobre sociedades anónimas, la personalidad surge a partir de la fecha de
la escritura ( o bien de la protocolización en el caso de la sociedad por acciones), siempre
que se hayan cumplido las demás solemnidades legales. Así por ejemplo, si las
formalidades son la escritura pública y la inscripción y publicación de un extracto de ella, y
se celebra el contrato por escritura pública y se inscribe y publica el extracto
oportunamente, la inscripción y publicación oportunas producen efectos retroactivos a la
fecha de la escritura.
¿Cuándo termina la personalidad jurídica?
Tenemos que distinguir entre sociedad civil y sociedad comercial, así como los
distintos tipos societarios que la ley admite, porque hay sociedades cuya personalidad
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jurídica termina con la disolución, y otras en que la personalidad jurídica subsiste después
de la disolución y sólo termina cuando concluye el proceso de liquidación.
En el primer caso tenemos:
1. La sociedad colectiva civil,
2. La sociedad en comandita simple civil, y
3. La sociedad de responsabilidad limitada civil.
En las demás especies societarias la personalidad jurídica sólo se extingue cuando
termina el proceso de liquidación. Esto es así en:
1. La sociedad colectiva comercial
2. La sociedad en comandita simple comercial.
3.- La sociedad de responsabilidad limitada comercial.
4. La sociedad en comandita por acciones.
5. La sociedad anónima.
6.-La sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190.
Estudio de los atributos de la personalidad societaria
1) El patrimonio
La sociedad tiene un patrimonio propio; por tanto, es dueña de los bienes que le han
sido aportados en propiedad y de los que adquiere durante la vida societaria.
Consecuencias:
1) Como la sociedad es una persona jurídica, no constituye una comunidad por lo
que los socios no tienen ningún derecho sobre los bienes sociales; sólo adquieren un crédito
o derecho social que les otorga un conjunto de derechos en cuanto socio, pero no una cuota
de “dominio” sobre los bienes sociales; así, tendrán derecho:
- A voz (emitir opinión).
- A participar en los beneficios.
- A voto o a participar en las decisiones al interior de la sociedad.
- A administrar la sociedad; y si no tiene la facultad de administrar, a controlar la gestión
del administrador, etc.
2) Otra consecuencia de este atributo es que los acreedores sociales serán pagados
sobre los bienes sociales; lo que quiere decir que sobre los bienes que integran el
patrimonio social ejercerán aquéllos su derecho de prenda general, sin perjuicio de que en
algunos tipos societarios también podrán exigir el pago de la obligación social a los socios.
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3) Como la sociedad tiene un patrimonio distinto del patrimonio de los socios, no
procede la compensación de un crédito social con la deuda de un socio; ni el crédito de un
socio con una deuda social.
4) El patrimonio social se administra en forma autónoma a través del órgano de
gestión o de administración social.
– En la sociedad de personas administran la sociedad uno o más socios o un tercero según
lo acordado en el estatuto social; en cambio,
– En la S.A. la gestión se comete a un órgano colegiado denominado directorio, el que
puede delegar ciertas facultades en personeros de la sociedad (ej.: gerente)..
El patrimonio no debe ser confundido con el capital social. Este último es la suma de los
aportes de capital que efectúan los socios, y que queda determinado en el acto fundacional,
es decir, en el contrato de sociedad. Y no cabe confundir el capital con el patrimonio social
porque durante el desarrollo de la sociedad el patrimonio social –entendido como el
conjunto de bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales de la sociedad- puede
aumentar o disminuir en relación con el capital previsto en el estatuto.
2. Nombre o Razón Social
La sociedad tiene un nombre propio distinto del nombre de los socios.
El nombre social “es la forma enunciativa que identifica a la sociedad, es decir, la
distingue de otras sociedades, y le permite entrar en relaciones jurídico-económicas con
terceros”.
También el nombre social cumple otro rol, como es el de identificar la especie
societaria o forma social que reviste la sociedad. Así como el nombre de una persona
natural permitiría identificar su sexo, en la sociedad permite identificar su forma societaria,
es decir, permite saber a qué especie de sociedad pertenece.
Por ejemplo: El nombre de una sociedad anónima siempre deberá llevar las palabras
“sociedad anónima” o la sigla o abreviatura S.A. Además, en las sociedades anónimas de
objeto especial, el nombre permite conocer el giro u objeto social, o sea, los negocios para
los cuales se formó la sociedad. En el caso de los bancos se da una situación especial
porque la Ley General de Bancos, si bien se exige la inclusión de la palabra banco, no exige
la expresión S.A. o las palabras sociedad anónima
3. Domicilio social
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En las personas naturales el domicilio es la residencia acompañada real o
presuntamente del ánimo de permanecer en ella, por lo que no depende de un capricho del
individuo si no del lugar en donde tenga su residencia.
En las sociedades en cambio, como la legislación societaria exige indicar el
domicilio social en el contrato, este lugar será su domicilio (generalmente se hace
referencia o se menciona como domicilio una ciudad o comuna), sin perjuicio de que la
sociedad pueda abrir agencias, establecimientos u oficinas en otros lugares.
4. Nacionalidad
De acuerdo a nuestra legislación y por aplicación del Código de Bustamante
(Código de Derecho Internacional Privado), en sus artículos 18 y 19, podemos decir que el
domicilio social determina su nacionalidad, y a la legislación de ese país debe ajustarse su
formación.
Clasificación de las sociedades
Admite diversas clasificaciones y desde distintos puntos de vista. Analizaremos tres
clasificaciones:
A) Desde el punto de vista de la naturaleza de los negocios para los cuales se forma la
sociedad, y sustentado en el artículo 2059 del CC, distinguimos:
- Sociedades civiles
- Sociedades comerciales o mercantiles.
De este artículo desprendemos que el concepto de sociedad civil es de carácter
residual, en el sentido de que será civil la sociedad que no es comercial. El criterio de
distinción está determinado por los negocios para los cuales se forma la sociedad, de
manera que debemos atender al acto fundacional y específicamente a los negocios que se
convienen en el contrato social. Y como la sociedad puede formarse para realizar distintos
negocios (es decir, puede tener más de un objeto), o mejor aún, como el objeto social puede
estar constituido por múltiples negocios, bastará que uno de ellos constituya acto de
comercio para considerar comercial o mercantil la sociedad.
No tiene relevancia, para la calificación social, los negocios que realice
efectivamente la sociedad durante su vida societaria, por lo que si una sociedad comercial
realiza uno o más negocios civiles no por ello deja de ser comercial (lo misma regla
aplicaremos en sentido contrario).
La forma, especie o tipo societario, ¿determina la naturaleza civil o mercantil de la
sociedad? Por lo general no; por ejemplo:
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– La sociedad colectiva puede ser civil o comercial.
– La sociedad de responsabilidad limitada puede ser civil o comercial;
– Las únicas excepciones son la sociedad anónima y la sociedad por acciones de la ley
20.190, en que la forma social determina su naturaleza comercial, con prescindencia de los
negocios para los cuales se forma la sociedad. Lo mismo ocurre, como se recordará, en la
E.I.R.L (que no es una sociedad).
Importancia de la determinación de la naturaleza civil o mercantil (efectos)
1. Para los efectos de su constitución y prueba.
Porque la sociedad mercantil o comercial es siempre solemne, y solamente puede probarse
a través de las solemnidades; no hay sociedad comercial que no sea solemne. En cambio, la
sociedad civil puede ser consensual o solemne.
2. También es importante distinguir la naturaleza en lo que dice relación con la
responsabilidad patrimonial de los socios por las deudas sociales. Los tipos societarios en
que los socios tienen responsabilidad por las deudas sociales son la sociedad colectiva y la
sociedad en comandita (en este último caso sólo los socios gestores o administradores, pues
carecen de responsabilidad los socios capitalistas o comanditarios).
Determinado lo anterior, hay responsabilidad patrimonial por las deudas sociales,
pero esta responsabilidad es distinta según el carácter civil o mercantil de la sociedad.
Difiere en que habiendo responsabilidad ilimitada, es decir , no sujeta a limitación en
cuanto al monto o cuantía de la deuda social, en la sociedad civil la responsabilidad de los
socios es simplemente conjunta (la deuda social se divide a prorrata de los derechos
sociales o aportes); en cambio, en la sociedad comercial es solidaria (cada socio responde
por la totalidad de la deuda); artículo 2095 del CC y artículo 370 del CdC.
3. Tiene importancia también para determinar si la sociedad está afecta o no a las
obligaciones que la ley impone a los comerciantes. Si la sociedad es comercial tiene las
obligaciones propias de los comerciantes; ejemplo: llevar libros de comercio, inscripción de
ciertos documentos, etc.
4. También tiene importancia en cuanto a la extensión de los poderes del
administrador.
Ocurre que en las sociedades de personas el administrador tiene las facultades que le
señala el título (contrato de sociedad). Y si nada se dice en él:
- Cuando la sociedad es civil, sólo puede realizar los actos comprendidos en el giro
ordinario de la sociedad, de modo que si el administrador ejecuta actos no comprendidos en
dicho giro se excede en sus atribuciones y ellos serán inoponibles a la sociedad (artículo
2077del CC).
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- En cambio, si la sociedad es comercial aplicamos el artículo 387 del CdC que tiene una
“matiz” distinto a la regla del artículo 2077 del CC. Podemos decir, en efecto, que en la
sociedad comercial son más amplias las facultades del administrador porque si nada se dice
en el estatuto no sólo puede realizar los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario,
sino también aquellos conducentes o necesarios para realizar los negocios societarios.
B- Clasificación legal que distingue 5 especies societarias.
El sustento legal de esta clasificación es el artículo 2061 del CC que es incompleto,
porque no fue modificado cuando se dictó la ley 3.918 que introdujo en nuestro país la
llamada Sociedad de Responsabilidad Limitada, ni cuando se dictó la ley 20.190 que
introdujo la llamada Sociedad por Acciones. El art. 348 del CdC por su parte, en su actual
texto según la reforma de la ley 20.190, señala sólo las especies que regula dicho Código
(excluye, entonces, la SRL y la S.A.).
En esta clasificación encontramos los siguientes tipos societarios:
- Sociedad colectiva
- Sociedad en comandita (con sus dos subespecies, simple y por
acciones)
- Sociedad anónima
- Sociedad de responsabilidad limitada
- Sociedad por acciones (o sociedad por acciones de responsabilidad
limitada)
No hay un solo criterio para esta clasificación, sino que se atiende a varios:
– Las solemnidades que la ley exige;
– La forma de administrar de la sociedad;
– La responsabilidad patrimonial de los socios por las deudas sociales;
– La forma de ceder o transferir los derechos sociales.
1.- La sociedad colectiva.
Lo que principalmente la caracteriza es que “se trata de una sociedad de personas”,
y en que el contrato que la forma es “intuito personae”, porque supone una particular
confianza recíproca entre los consocios; ello porque en la sociedad colectiva todos y cada
uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad, y porque los socios tienen
responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, de lo que se sigue que si un socio es
insolvente los consocios se verán perjudicados. Como consecuencia de este carácter, los
derechos sociales no pueden cederse salvo que consientan los consocios.
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2. La sociedad anónima.
Es una sociedad de capitales donde lo relevante no es la persona del socio sino el
aporte de capital que introduce a la sociedad. Ello explica que se puedan vender las
acciones sin el consentimiento de los socios (accionistas), y justifica que la gestión de los
negocios sociales se encomiende a un órgano colegiado (directorio) elegido por la junta de
accionistas.
3. Sociedad en comandita
Es una sociedad híbrida o mixta, porque tiene caracteres de una sociedad de
personas y de una sociedad de capitales. Se distinguen dos clases de socios: el (o los) gestor
(es) y los socios capitalistas
Se caracteriza porque se administra por el o los gestores, quienes no pueden ceder
sus derechos sociales sin el consentimiento de todos los socios. En cambio, los capitalistas
no tienen injerencia en la administración de la sociedad.
En la sociedad en comandita por acciones, no así en la en comandita simple, los
socios capitalistas pueden ceder sus acciones sin necesidad del consentimiento de los
consocios.
Esta especie admite, en efecto, dos subtipos: en comandita simple y en comandita por
acciones.
4. Sociedad de responsabilidad limitada.
Tiene mayor semejanza con la sociedad colectiva, pero los socios no tienen
responsabilidad patrimonial por las deudas sociales –sólo responden por sus aportes
prometidos-, pero nada obsta (aunque no es frecuente) que en la escritura social uno o más
socios se obliguen por una suma adicional al aporte por las deudas sociales.
Se rige supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva y es más bien una
sociedad de personas y no de capitales; aunque la consideración a la persona de los socios
se ve atenuada por el hecho de que éstos no tienen responsabilidad por las deudas sociales.
5. Sociedad por Acciones.
Fue introducida en nuestra legislación societaria por la ley 20.190 (publicada en el
Diario Oficial el 5 de junio de 2007), que modificó el artículo 348 del CdC e introdujo los
artículos 424 a 446.
Se caracteriza porque puede ser constituida por una sola persona (sociedad
unipersonal), el capital se divide en acciones y goza de amplia libertad o autonomía
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contractual para fijar las reglas estatutarias por las que se rige la sociedad, entre otras
consideraciones particulares de este tipo societario. Se incorporó para permitir un
financiamiento más eficiente a las empresas emergentes -y por los mismo riesgosas-
mediante la incorporación de accionistas que estén dispuestos a asumir ese riesgo con la
mira de obtener en el tiempo una mayor rentabilidad o retorno.
C- Clasificación meramente teórica que distingue entre sociedad de personas y sociedad
de capitales.
Es verdad que toda sociedad esta formada por personas, que pueden ser naturales o
jurídicas. Pero lo que queremos decir es que en algunos tipos societarios la persona de los
socios puede tener mayor relevancia que el aporte o el capital que introducen a la sociedad.
En la sociedad de personas tiene mucha importancia la persona de los socios, en términos
tales de que no se entraría a formar sociedad sin esa consideración. En cambio, en la
sociedad de capitales sólo tiene importancia el capital que introducen los socios, o cuando
menos éste resulta más relevante que la persona de los socios.
- Sociedad de personas.
Adquiere importancia la persona de los socios porque la gestión social corresponde
a los propios socios o a uno o más de ellos.
En las sociedades colectivas (que es naturalmente una sociedad de personas) los
socios además tienen responsabilidad por las deudas sociales.
Estas dos circunstancias son signos distintivos de una sociedad de personas. El
carácter intuito personae, explica, por otra parte, que en la sociedad de personas el
fallecimiento de un socio o su quiebra o insolvencia, puedan provocar la disolución de la
sociedad.
Tenemos dentro de éstas:
1. La sociedad colectiva.
2. La sociedad en comandita, al menos en lo que se refiere a una categoría de socios, esto
es, a los socios gestores o administradores de los negocios sociales.
Se aprecia en menor medida la calidad de sociedad de personas tratándose de los socios
capitalistas.
3. La sociedad de responsabilidad limitada (SRL). Se manifiesta en esta sociedad en el
hecho de que en principio al menos, todos los socios tienen derecho a administrar o
gestionar los negocios sociales. Sin embargo, en este tipo societario se rompe una regla
propia de las sociedades de personas (de que los socios tienen responsabilidad patrimonial
por las deudas sociales) pues en la SRL los socios carecen de esta responsabilidad.
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La clasificación en estudio tiene importancia para diversos efectos:
a) En lo que concierne a la legislación aplicable subsidiariamente, que es la de la
sociedad colectiva.
b) En la sociedad de personas no se pueden ceder libremente los derechos sociales,
sea a otros socios, sea a terceros, pues se requiere el consentimiento de los consocios.
Sociedades de Capital.
En las sociedades de capital lo determinante es el aporte o capital que introduce
cada socio (más que la persona de los socios). Es el caso de la sociedad anónima y de la
sociedad por acciones; y en cierto modo, de la sociedad en comandita por acciones.
El que no tenga ninguna importancia la persona es característico de las S.A.
abiertas, que son aquellas formadas por muchos accionistas (500 o más), o en que el 10 %
del capital a lo menos, pertenece a un mínimo de 100 accionistas. En ellas la persona del
socio suele no tener, en el plano teórico al menos, ninguna relevancia en cuanto a que todo
accionista tiene derecho libre y absoluto de vender sus acciones a quien le plazca.
Por eso las vicisitudes que afecten a un socio no tienen mayor implicancia o
impacto en la sociedad a la que pertenece; por ejemplo: la quiebra del socio no afecta a la
sociedad ni a los consocios, y la muerte de uno de ellos no apareja la disolución de la
sociedad. En cambio, en la sociedad de personas el hecho de que un socio fallezca, o sea
declarado en quiebra o caiga en insolvencia, podrían provocar la disolución de la sociedad.
(Nota: La calidad del o de los accionistas controladores puede influir, sin embargo, en el
valor de las acciones).
Motivos que inducen a las personas a formar sociedad y a elegir una determinada
forma social:
No hay un solo motivo sino varios los que las personas toman en cuenta a la hora de
formar sociedad, tales como:
- Complementar la capacidad de trabajo individual pues ciertamente una sola
persona se ve limitada en el ejercicio individual de una actividad económica; se trata de
sumar esfuerzos individuales con la mira de un objetivo común, a saber: participar en los
beneficios que reporte la actividad elegida.
- Procurar un mayor capital para realizar una actividad económica; tomando en
cuenta que la realización de una empresa supone contar con los recursos necesarios para
realizarla. Estos recursos se pueden obtener a través del crédito, pero éste debe restituirse
pagando por su uso un interés. Desde este punto vista, la sociedad constituye una opción
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frente al crédito porque los recursos se obtienen a través de los aportes y no deben
restituirse por lo que tampoco devengan intereses (sin perjuicio de que implicará compartir
la propiedad social).
- Dividir los riesgos que implica el ejercicio de una actividad económica, porque si
una persona la asume individualmente arriesga todo su patrimonio. La idea es compartir
riesgos con los consocios.
- Ordenar la carga fiscal o tributaria pues las sociedades de primera categoría
utilizan el 100% del gasto necesario para producir la renta.
- Hacer una inversión mobiliaria (en acciones), o simplemente hacer una especulación
bursátil.
- Invertir en actividades riesgosas para obtener una alta rentabilidad o retorno en el
mediano plazo (especialmente apta al efecto es la SpA).
Responsabilidad patrimonial de los socios en lo que concierne al pago de las deudas
sociales:
Precisiones:
1) Toda sociedad tiene responsabilidad patrimonial ilimitada en lo que concierne a
sus deudas u obligaciones sociales; ello como consecuencia de que es una persona jurídica
con patrimonio propio. Por consiguiente, en estricto rigor no hay sociedades de
responsabilidad limitada.
2) Por otro lado, frente a la sociedad todo socio tiene responsabilidad patrimonial en
cuanto a enterar el aporte convenido o prometido; la obligación de enterar el aporte
constituye una deuda personal del socio para con la sociedad. En lo que concierne al aporte:
el deudor es el socio, y el acreedor es la sociedad, de lo que se sigue que la sociedad puede
demandar al socio el cumplimiento del aporte.
3) La existencia o no de responsabilidad patrimonial del socio por las deudas
sociales va a depender del tipo societario pues en algunos existe y en otros no. Hay, en
efecto, tipos societarios en que la autonomía patrimonial de la sociedad y del socio es
plena, absoluta; por lo que no existe esa responsabilidad. Tal es el caso de:
- La S.A.,
- La SRL
- La sociedad en comandita (solo en lo que se refiere a los socios comanditarios).
- La sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190.
En cambio, en los otros tipos societarios hay una autonomía patrimonial relativa
porque la responsabilidad patrimonial de la sociedad por las deudas sociales se comunica a
los socios; y siendo así, ciertas circunstancias que afectan a la sociedad van afectar a los
socios y viceversa. Es el caso de:
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A. La sociedad en comandita, respecto de los socios gestores.
B. La sociedad colectiva.
Correspondencia o relación existente entre la responsabilidad patrimonial del socio
por las deudas sociales y la gestión de la sociedad.
En general se da cierta correspondencia entre la responsabilidad patrimonial del socio
por las deudas sociales y la gestión de la sociedad. Si el socio tiene responsabilidad por las
deudas sociales entonces tiene derecho a administrar la sociedad (sociedad colectiva y
sociedad en comandita). Por el contrario, en la S.A., en la que los accionistas no tienen
responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, la administración se radica en un
órgano especializado. Esta congruencia se rompe en la sociedad de responsabilidad limitada
-que es un tipo híbrido- pues los socios tienen derecho a administrar la sociedad, pero no
tienen responsabilidad por las deudas sociales.
Un caso especial se da en la llamada sociedad por acciones, pues los socios no tienen
responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, pero eventualmente podrían intervenir
en la administración si así se establece en el estatuto social.
Ventajas y desventajas de los distintos tipos societarios
A.- Sociedad colectiva.
Ventajas:
1.- Su constitución es más simple. Si es civil, se forma por el mero consentimiento
de los socios aunque de ordinario se escritura y se podría además escriturar por instrumento
privado. Pero incluso si es comercial, está sometida a menos solemnidades que una
sociedad anónima, una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad por acciones,
porque el extracto de la escritura no requiere ser publicado en el Diario Oficial.
2.- Es un tipo societario que permite a los socios administrar la sociedad.
3.- Es un tipo societario que tiene mayor acceso al crédito pues frente a los
acreedores sociales responden varios patrimonios (el de cada uno de los socios, además del
patrimonio social).
Desventajas:
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1.- No hay autonomía patrimonial plena pues los socios responden por las deudas
sociales, de manera simplemente conjunta si es civil y solidariamente si es comercial. Es
por tanto, más riesgosa para los socios.
2.- En principio todos los socios tienen derecho a administrar la sociedad, con lo
que puede romperse la unicidad en la dirección de los negocios sociales; esta desventaja
puede ser salvada en el estatuto atribuyendo la administración a uno o más socios o a un
tercero.
3.- Ciertas vicisitudes que le ocurren a los socios afectan a la sociedad; por ejemplo:
la insolvencia, la muerte de un socio.
4.- Los socios no pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento de los
consocios. Tal cesión importa una reforma al contrato social, y por tanto, queda sometida
no sólo al consentimiento de los consocios si no también a las formalidades que la ley exige
si se trata de una sociedad colectiva comercial (que es solemne).
B.- Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Ventajas.
1- Los socios no responden por las deudas sociales, salvo que en el estatuto se haya
estipulado que uno o más de ellos responden por una suma mayor al aporte convenido.
2- No obstante que no se tiene responsabilidad patrimonial por las deudas sociales,
los socios pueden gestionar los negocios societarios.
3- La estructura de funcionamiento es relativamente simple (similar a una sociedad
colectiva); al menos si la comparamos con el funcionamiento de una S.A.
4- Las vicisitudes de un socio no afectan a la sociedad; así por ejemplo si un socio
fallece la sociedad continua con sus herederos, salvo que el estatuto establezca otra regla.
Desventajas:
1- Cada socio tiene derecho a administrar con lo que puede romperse la unicidad en
la dirección de los negocios sociales; como en las colectivas, esta desventaja puede ser
salvada en el estatuto atribuyendo la administración a uno o más socios o a un tercero.
2- Exige una formalidad adicional: la publicación de un extracto de la escritura en el
Diario Oficial.
3- La cesión de los derechos sociales requiere el consentimiento de los demás
consocios y el cumplimiento de las formalidades de una reforma..
C.- Sociedades Anónimas.
Ventajas:
1. Los accionistas no responden por las deudas sociales.
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2. Las vicisitudes del accionista no afectan a la sociedad
3. Las acciones pueden venderse libremente y en términos simplificados (aunque en
la sociedad cerrada puede estatutariamente imponerse restricciones a la libre cesión de
acciones).
4. La estructura del capital permite captar el ahorro popular o del público dispuesto
a invertir en ella.
Desventajas:
1. Tiene una estructura organizacional relativamente compleja pues los atribuciones
están claramente divididas en distintos órganos: la junta de accionistas, el directorio y el
órgano de fiscalización contable (inspectores de cuentas o auditores externos).
2. Ciertas sociedades anónimas (las abiertas) están sometidas a la fiscalización de un
órgano superior del Estado, la Superintendencia de Valores y Seguros, lo que puede ser
considerado ventaja o desventaja según el particular punto de vista con que se mire este
control legal.
3. El socio no puede administrar la sociedad porque esta tarea esta encomendada al
directorio.
D.- Sociedades en comanditas.
Ventajas:
1. La administración está radicada en el socio gestor, el que se supone tiene mayor
competencia para ejercer tal función.
2. Las vicisitudes del socio capitalista, en la en comandita por acciones, no afectan a
la sociedad, ni tienen responsabilidad por las deudas sociales (tampoco la tienen los
comanditarios en la en comandita simple).
3. Las acciones (en la en comandita por acciones) pueden venderse libremente
siempre que se haya pagado al menos 2/5 partes de su valor.
4. La estructura del capital (en la en comandita por acciones) también permite captar
el ahorro popular o del público dispuesto a invertir en ella.
Desventajas:
1. La en comandita por acciones también tiene una estructura organizacional
relativamente compleja (juntas de accionistas, socio gestor, junta de vigilancia).
2. Bajo los mismos supuestos de la sociedad anónima abierta, la en comandita por
acciones también está sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y
Seguros.
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3. Los socios accionistas no pueden administrar la sociedad porque esta tarea está
encomendada al socio o socios gestores.
4.- El o los socios gestores tienen responsabilidad patrimonial por las deudas
sociales.
E.- Sociedades por Acciones.
Ventajas, entre otras:
1. Los accionistas no responden por las deudas sociales.
2. Las acciones pueden venderse libremente.
3. La estructura del capital permite captar el ahorro popular o del público dispuesto
a invertir en ella.
54- Puede ser creada por una sola persona y ser unipersonal durante toda su
existencia.
5.- La ley otorga preeminencia al estatuto para regular diversas materias de su
funcionamiento y organización (ejemplo: el régimen de administración).
6.- Siendo solemne, su constitución es relativamente más sencilla que las demás
sociedades comerciales.
7.- Los accionistas disponen de mayor plazo para enterar el capital (5 años).
Desventajas:
No se divisan mayores desventajas, para lo cual habrá que esperar cómo se
desarrolla este tipo societario en la práctica.
REGLAS COMUNES A LAS SOCIEDADES DE PERSONAS
Llamamos sociedades de personas a las:
- Sociedades Colectivas.
- Sociedades en Comandita simple.
- Sociedades en Comandita por acciones (que en rigor están a medio camino).
- Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Por tanto, el término sociedad de capitales queda reservado a las sociedades
anónimas y a las sociedades por acciones de la ley 20.190.
Importancia del contrato.
La naturaleza de la sociedad de personas está influida en gran medida por su
carácter contractual, mucho más de lo que pueda influir en la sociedad anónima y en la
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sociedad por acciones (esta última puede incluso formarse sin contrato, como la sociedad
unipersonal).
En la sociedad de personas el contrato de sociedad tiene un carácter personal o
“intuito personae”, pues la persona de cada socio es relevante para que todos hayan tomado
la decisión de formar sociedad. Esto es así porque en materia de gestión de los negocios
sociales todos ellos, en principio, tienen derecho a administrar la sociedad, aunque hacemos
la salvedad de que en la sociedad en comandita sea simple o por acciones esta función
compete al socio o socios gestores; y porque los socios responden patrimonialmente por las
deudas sociales (con excepción de la sociedad de responsabilidad limitada y de la sociedad
en comandita respecto de los socios capitalistas o comanditarios).
Este rasgo personal también suele presentarse, en alguna medida, en la sociedad
anónima cerrada (generalmente formada por pocos accionistas), y por ello la ley permite
que en su estatuto se establezca algún tipo de restricción o limitación a la cesión o venta de
acciones.
Cabe señalar que el contrato social, incluyendo las modificaciones que
eventualmente hayan acordado los socios durante la vida societaria, constituye el estatuto
de la sociedad, es decir, la reglamentación que se han dado los socios para organizarla y
hacerla funcionar.
Reglas comunes en cuanto a la formación del contrato.
Libertad de constitución.
En general, en materia de sociedad de personas desde siempre se ha consagrado la
“libertad de constitución”; es decir, existe plena libertad para constituir sociedades de
personas, con lo que queremos decir que para formarla no se requiere una autorización
previa del Estado (autorización de existencia legal).
La autorización de existencia legal, hasta el año 1981, era un requisito sine qua non
para las S.A. (ese año se dictó la ley 18.046 sobre S.A., que vino a reemplazar toda la
reglamentación que existía en el CdC para este tipo societario). En la actualidad, sólo
requieren autorización de existencia legal las sociedades anónimas de giro especial
(compañías de seguro, bancos, AFP, bolsas de valores, y otras)
Contrato de Sociedad. Requisitos comunes a todo contrato y requisitos especiales de la
sociedad.
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Para formar válidamente una sociedad es necesario que se cumplan los requisitos
generales o comunes aplicables a la sociedad en cuanto contrato, y por otro lado, los
requisitos especiales aplicables a este contrato en cuanto sociedad.
Estos requisitos comunes aplicables a la sociedad en cuanto contrato son:
- Consentimiento exento de vicios.
- Capacidad.
- Objeto lícito.
- Causa lícita.
1) El Consentimiento o Voluntad:
Para formar el contrato de sociedad se requiere el consentimiento de los socios
fundadores. Este consentimiento debe estar exento de todo vicio (error, fuerza, dolo); nos
remitimos al efecto a las reglas generales, de modo que si una voluntad está viciada la
sociedad adolecerá de un vicio de fondo que afectará la validez del contrato societario.
¿Cómo probamos el consentimiento? A través del mismo contrato pues en la
práctica las sociedades se forman por escrito, incluso cuando es una sociedad consensual. Y
aún más, en la práctica no sólo se forman por escrito sino que además por escritura pública
para mayor seguridad de los socios fundadores. Por tanto, la prueba principal es el soporte
material del contrato: la escritura.
2) Capacidad:
Tenemos que distinguir si la sociedad es civil o comercial y las reglas que veremos
se aplican tanto a las sociedades de personas como a las sociedades de capitales.
A- Si la Sociedad que se pretende formar es civil: Aplicamos las reglas del CC. Puede
formar sociedad cualquier persona, pero si es relativamente incapaz requiere la autorización
del representante legal o la intervención de éste, y si es absolutamente incapaz deberá ser
legalmente representada.
B-Si la Sociedad es comercial: Aplicamos las reglas del CdC.
La regla general es que se requiere capacidad de ejercicio, sin perjuicio de los casos
especiales que veremos más adelante. De manera que para formar una sociedad comercial
o ingresar a una sociedad ya constituida, la persona debe ser plenamente capaz, tener
capacidad de ejercicio; quien no tiene capacidad de ejercicio no puede ingresar -por regla
general- a una sociedad comercial.
Esta regla general la encontramos en el artículo 349, que establece: “Puede celebrar
el contrato de sociedad toda persona que tenga capaz para obligarse”.
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Casos Especiales:
I.- La Mujer Casada.
El artículo 349 señala que: “La mujer casada que no esté totalmente separada de
bienes necesita de autorización especial para formar una sociedad colectiva”. Y el inciso
tercero dice que la autorización de la mujer casada la otorga el marido.
¿Y si está separada parcialmente de bienes, o está casada en sociedad conyugal, o
está casada bajo el régimen de participación de gananciales? Tratándose de la mujer casada
bajo el régimen de participación en los gananciales, se le mira como separada totalmente de
bienes y por tanto no se aplica esta regla. Pero tratándose de la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal o de separación parcial de bienes, se requeriría la
autorización marital.
Sin embargo de lo anterior, debemos considerar la ley 18.802 que modificó diversas
disposiciones del Código Civil y de Comercio, y que si bien no modificó expresamente el
artículo 349, estableció que la mujer casada se entiende plenamente capaz para todos los
efectos legales; es decir, la mujer casada se considera actualmente plenamente capaz y en
consecuencia debe entenderse derogada tácitamente la regla del artículo 349 que exige
autorización del marido.
El Artículo 1749 inciso 2º del CC se refiere al caso de la mujer socia que con
posterioridad a la constitución de la sociedad se casare bajo el régimen de comunidad de
bienes (sociedad conyugal), y establece que como administrador de la sociedad conyugal el
marido ejercerá los derechos de la mujer socia, salvo el caso del artículo 150; o sea,
tenemos que concluir que si una mujer soltera forma sociedad comercial y hace un aporte, y
posteriormente se casa (y no ejerce ninguna otra actividad), la mujer seguirá siendo socia
pero los derechos sociales serán administrados por el marido; en cambio, si la mujer ejercía
una actividad y la sigue ejerciendo después del matrimonio, en forma separada del marido,
ella podrá seguir administrando sus derechos sociales como separada de bienes.
El problema del aporte de la mujer casada en sociedad conyugal.
El problema que presenta la mujer casada que forma una sociedad dice relación con
los bienes que aporta. Entonces, la dificultad no dice relación con su capacidad, que es
plena, sino con los bienes aportables.
¿Qué bienes puede aportar la mujer casada en régimen sociedad conyugal? Aquéllos
que administra libremente: los contemplados en los artículos 150 (patrimonio reservado),
166 (donación, herencia o legado que recibe con la condición de que los administre la
mujer y no el marido) y 167 (administración de sus bienes en capitulaciones
matrimoniales), del CC.
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No tiene otros bienes que aportar de manera que si una mujer casada bajo régimen
de sociedad conyugal no tiene bienes del 150, u originados en el 166 o 167, no puede
formar sociedad por falta de aporte válido. Ni tampoco podría administrar sus bienes
propios pues éstos los administra el marido.
Sociedad entre cónyuges. ¿Puede haber sociedad entre cónyuges? No está
prohibida. El tema no pasa por la capacidad de la mujer sino por los aportes de la mujer, en
los términos antes señalados.
II.- El Menor.
Si es sociedad civil puede formar sociedad con autorización -o por intermedio- de su
representante legal. Si es sociedad comercial no puede el impúber formar sociedad; sí
puede hacerlo el menor adulto, según el artículo. 349 del CdC: “El menor adulto necesita
autorización especial para formar sociedad colectiva”, que otorga la justicia.
III.- Ingreso a la Sociedad por vía no voluntaria (o por vía no contractual).
Nos referimos a aquellas situaciones en que una o más personas ingresan a la
sociedad como herederos de un socio fallecido, es decir, sin haber celebrado un contrato
social ni haber adquirido o comprado derechos sociales de una sociedad preexistente.
En esta materia, en las sociedades colectivas la muerte de un socio apareja la
disolución de la sociedad salvo que el propio contrato (el estatuto social) establezca que
continúa la sociedad con o sin los herederos del socio fallecido. Si nada dice el contrato, la
sociedad se disuelve (artículo 2103 del CC)
El artículo 2104 hace excepción a la regla del 2103, y nos dice que la estipulación
de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las sociedades que
allí se mencionan. Por otra parte, la ley 3.918, que regula las sociedades de responsabilidad
limitada, hace aplicable el art. 2104 a este tipo societario sin necesidad de estipulación
expresa. Y tampoco se contempla esta causal para las sociedades anónimas ni para la
sociedad por acciones de la ley 20.190.
Por tanto, en algunos casos la sociedad se disuelve y en otros casos la sociedad no
se disuelve sino que continúa con los herederos del socio fallecido.
Si entre los herederos hay menores de edad, e incluso impúberes, ¿podrán entrar a
una sociedad comercial que exige para su contratación capacidad de ejercicio? La doctrina
entiende que sí, que pueden ingresar por esta vía personas que no tienen plena capacidad,
fundado en una razón de texto: la exigencia del artículo 349 es para formar la sociedad, por
lo que no es aplicable al ingreso en una sociedad por vía no voluntaria.
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IV.- Las Personas Jurídicas.
Las personas jurídicas tienen capacidad de ejercicio, por lo cual pueden formar
sociedades, sin perjuicio de la limitación que puedan tener aquellas personas jurídicas que
no persiguen fines de lucro, considerando que la sociedad se forma para realizar negocios
civiles o mercantiles y que esencialmente persiguen beneficios económicos para ser
distribuidos entre los socios.
V.- El fallido.
La persona que es declarada en quiebra ¿puede formar sociedad?. Sí, porque no es
incapaz, pero sólo puede aportar aquellos bienes que administra libremente, es decir, los
bienes que no han sido objeto del desasimiento. El desasimiento es el efecto de la quiebra
que consiste en que las facultades de administración y disposición que tenía el deudor antes
de su quiebra pasan de derecho al síndico. Así, podrá aportar bienes que no ingresan a la
quiebra como aquellos que adquiere el fallido después de la declaración de ésta a título
oneroso.
3.- El objeto (Artículo 1460 CC)
En materia societaria el objeto del contrato de sociedad (una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer, art. 1460 CC), es el aporte que cada socio se obliga a
entregar a la sociedad. En general, también constituirá objeto del contrato de sociedad todas
aquellas obligaciones que asume cada uno de los socios: administrar la sociedad (si tiene la
facultad de administrar); obligación de colaborar para concretar los fines sociales que los
socios se proponen al formar sociedad. Y como prácticamente el objeto se confunde con el
aporte y debe ser lícito, el aporte también debe ser lícito, o sea, lo que cada socio aporta
debe ser una cosa comerciable.
No cabe confundir el objeto del contrato de sociedad con el objeto o giro social, es
decir, con la actividad, giro o negocio que se proponen realizar los socios a través de la
sociedad que forman, el cual también debe ser lícito.
De no ser lícito el objeto del contrato de sociedad, o el objeto o giro social, habrá un
vicio de fondo que aparejará la nulidad de la sociedad, regla que también aplicamos en caso
que se forme una sociedad para realizar negocios que están reservados por ley para un
distinto tipo societario. Ejemplo: el comercio de seguros, reservado para las sociedades
anónimas de seguros.
4.- La causa
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De acuerdo al 1467 del CC, la causa es el motivo que induce al acto o contrato. En
materia de sociedad los motivos que inducen a las personas para formar sociedad pueden
ser de distinta índole y debe ser lícita. En materia societaria se confunde con el objeto.
Forma y publicidad del acto societario
Si se trata de una sociedad comercial, haciendo una excepción a la regla general, el
contrato es solemne, es decir, en esta materia no se ha seguido la regla de la informalidad
en virtud de la cual los contratos comerciales son consensuales. La solemnidad o
formalidad de los actos comerciales constituyen, pues, una excepción.
La solemnidades en materia societaria se establecen tanto para proteger los intereses
de terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, cuanto para cautelar también
los intereses de los propios socios. Se supone que las actividades económicas de carácter
mercantil son las más relevantes en la economía de un país -sus negocios son de mayor
cuantía- de manera que desde el punto de vista de los terceros, como éstos se vinculan con
una persona jurídica distinta de los socios, y por que ésta (la sociedad) debe relacionarse
válidamente a través de las personas u órganos que la representan, es que la ley ha previsto
que el contrato social, cuando la sociedad es comercial, esté revestido de formalidades que
la ley ha elevado a la categoría de solemnidades.
Pero también lo ha hecho para cautelar los intereses de los propios socios, porque
las relaciones intersocietarias que se generan al interior de la sociedad son relativamente
complejas, y es necesario que haya un marco regulatorio a través del cual se normen o
encaucen las relaciones de los socios entre si; este marco regulatorio está constituido por el
contrato o estatuto social, y de ahí que tanto bajo el prisma de los terceros como de los
propios socios, la legislación comercial ha considerado necesario que este contrato sea
solemne.
Ahora bien, en algunos casos también se imponen las formalidades a ciertos tipos
societarios con prescindencia de su naturaleza civil o comercial; es el caso de la sociedad
de responsabilidad limitada y de la sociedad en comandita por acciones que siempre son
solemnes, y es el caso de la sociedad anónima y de la sociedad por acciones, pues ambas
serán siempre mercantiles y solemnes, cualquiera sea su objeto.
¿Qué sociedad será consensual?
- La sociedad colectiva civil.
- La sociedad en comandita simple civil
Las demás son solemnes.
¿Cuáles son las solemnidades?
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1.- La escritura pública.
El acto fundacional de una sociedad solemne es escrito y además este instrumento
debe consistir en una escritura pública. Es tan importante esta solemnidad como acto
fundacional (aplicado también a las reformas), que la sociedad solo puede probarse a través
del cumplimiento de las solemnidades. El art. 353 del CdC dice que no se admitirá prueba
de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas al tenor del artículo 350.
El requisito de la escritura pública se exige:
- Para la sociedad colectiva, en el artículo 350 del CdC
- Para la sociedad en comandita simple comercial, en el artículo 474
- Para la sociedad en comandita por acciones, en el artículo 491 código de comercio.
- Para la sociedad de responsabilidad limitada sea civil o comercial, en el artículo 2° de la
ley 3.918.
- Para la sociedad anónima, en el artículo 3 de la ley 18.046.
- Para la sociedad por acciones (SpA), en el artículo 425 del CdC, aunque también en este
caso puede consistir en un instrumento privado protocolizado notarialmente.
Contenido de la Escritura Pública.
La solemnidad no sólo consiste en celebrar el contrato por escritura pública, sino
que además el instrumento debe tener un determinado contenido que regula la propia ley.
En general, la ley señala las menciones o cláusulas que la escritura debe contener
pero este señalamiento no es taxativo pues los socios pueden incluir otras cláusulas además
de aquellas que la ley exige; o sea, el contenido de la escritura no se agota en el clausulado
que la ley para cada caso exige.
Por otra parte, de las estipulaciones o cláusulas que señala la ley algunas son
esenciales o imperativas, es decir, no pueden faltar, y otras, en cambio, pueden ser
omitidas, y por tanto, no son esenciales porque el efecto de la omisión está previsto por la
propia ley.
Entonces tenemos:
- cláusulas esenciales (que no pueden omitirse);
- cláusulas no esenciales (que pueden omitirse);
- cláusulas voluntarias (que pueden incorporarse al contrato).
2.- La publicidad del contrato
Tiene por finalidad difundir el contrato a terceros, de allí que se dice que están
establecidas en beneficio de terceros. Si bien es cierto que son formalidades de publicidad
la ley las ha elevado a la categoría de solemnidades (formalidad ad solemnitatem).
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¿En qué consisten las formalidades de publicidad?. Van a depender del tipo societario.
- Si se trata de una sociedad colectiva comercial, una sociedad en comandita simple o una
sociedad en comandita por acciones -con prescindencia de si es civil o comercial esta
última-, solo se exige una formalidad y consiste en la inscripción de un extracto de la
escritura (cuyo contenido también regula la ley) en el Registro de Comercio a cargo del
Conservador de Comercio del domicilio social, en el plazo de 60 días contado desde la
fecha de la escritura.
- Si de acuerdo al tipo societario los socios no tienen responsabilidad por las deudas
sociales, o sea, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada o de una
sociedad anónima, además de la inscripción se exige una tercera formalidad (que
también es un requisito de publicidad elevado a la categoría de solemnidad), que
consiste en la publicación del mismo extracto en el Diario Oficial por una vez,
también dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura.
- Si se trata de una sociedad por acciones (SpA), se exige tanto la inscripción
como la publicación antes referidas, pero dentro del plazo de un mes contado desde
la fecha del acto de constitución social (art. 426 CdC).
Si se incumplen estas formalidades el contrato de sociedad adolece de un vicio de
nulidad absoluta.
El Derecho del socio o derecho social
Cuando las personas forman sociedad, así como contraen diversas obligaciones (ej.
entregar un aporte a la sociedad) también adquieren derechos, y el derecho que adquiere el
socio que ingresa a una sociedad como fundador, o que ingresa a ella adquiriendo el
derecho de un socio preexistente, o como heredero de un socio fallecido, se denomina
derecho, parte o interés social.
En las S.A. este derecho social está representado a través de un título denominado
acción.
Carácter del derecho del socio (naturaleza).
El derecho social es un bien que se incorpora al patrimonio de cada socio. Es un
bien incorporal y mueble.
El derecho social que se tiene en una sociedad de personas es de carácter personal,
por lo que en principio no puede cederse (transferirse) ni transmitirse (sería incedible e
intransmisible), salvo que medie el consentimiento o autorización de los consocios.
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¿Podrá pignorarse el derecho social?
Como es un bien de carácter mueble y la ley no lo prohíbe, el derecho social puede
constituirse en prenda, la que habrá que notificarla a la sociedad conforme a las reglas de la
cesión de créditos nominativos.
En materia de sociedad de personas la ley no se refiere expresamente a la prenda,
pero no está prohibida, y por tanto, por aplicación de las reglas generales, sí puede
pignorarse el derecho social. En cambio, en materia de sociedades anónimas, la ley
expresamente prevé la prenda en el artículo 23 de la ley 18.046.
La prenda y el embargo sobre derechos sociales en la sociedad de personas.
El problema que se presenta en ambos casos es el de la realización del derecho
social, que podría ser considerado incompatible con el carácter intuito personae de la
sociedad de personas, pues por la vía de la realización podría incorporarse a la sociedad un
tercero extraño sin el consentimiento de los consocios.
Pues bien, ¿qué derecho tiene el ejecutante o el acreedor prendario si la obligación
es incumplida? Hacer efectiva la prenda o pedir la realización forzada del bien embargado.
El juicio ejecutivo, en efecto, conduce a la venta o enajenación forzada del bien pignorado
o embargado, en este caso, el derecho social.
Cabe señalar que el derecho social es un bien incorporal de carácter mueble que
forma parte del patrimonio del socio, por lo que puede ser embargado, aunque no se haya
constituido prenda a su respecto. El acreedor podría embargar los derechos que su deudor
tiene en una sociedad, pues la ley no lo prohíbe.
Hay una sola regla que contiene el CdC referida a una situación semejante al
embargo; es el artículo 380, que establece: “Los acreedores personales de un socio no
podrán embargar durante la sociedad el aporte que este hubiere introducido, pero le será
permitido solicitar la retención de la parte de interés que en la sociedad tuviere (el deudor
del socio) para percibirla al tiempo de la división social”.
Desde luego, la retención del derecho social no equivale a un embargo pero se
asemeja a éste. Lo que señala el artículo 380 es que el acreedor puede pedir la retención del
derecho social pero con una finalidad poco práctica que consiste en percibir la parte social
al tiempo de la división, o sea, cuando la sociedad se disuelva, de manera que es una norma
legal que no presta utilidad.
Con respecto al embargo, si los derechos sociales se pueden embargar porque no
está prohibido, entonces se pueden realizar o subastar. Pero el tercero que adquiere los
derechos sociales, ¿se hará socio de la sociedad de personas?; o lo que es igual ¿entrará
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como socio en una sociedad cuyo contrato es intuito personae? ¿se violentará el carácter
personal del contrato?.
Los estudiosos del tema llegan a la siguiente conclusión: el embargo es procedente,
e incluso la realización del derecho social a través del remate es procedente, pero sin que
por ello se violente el carácter personal del contrato social. En efecto, la calidad de socio
otorga a éste diversos derechos, algunos de carácter institucional y otros de carácter
netamente patrimonial o económico; por ejemplo:
- El socio tiene derecho a administrar la sociedad (derecho institucional);
- El socio tiene derecho a voz dentro de la sociedad (institucional)
- Tiene derecho a votar o a participar en las decisiones sociales (institucional);
- A controlar la administración (institucional);
- A participar en los beneficios, es decir, a percibir la parte de las utilidades que le
corresponde (patrimonial);
- A percibir lo que le corresponde en la división o liquidación de la sociedad, una vez
pagadas las deudas sociales (patrimonial).
La conclusión es que el tercero que se adjudica los derechos sociales no pasa a
tener la calidad de socio, pero ejercerá los derechos patrimoniales del socio (más no los
institucionales que continuarán radicados en la persona del socio).
La cesión de los derechos sociales.
Como regla general, en la sociedad de personas los derechos sociales no pueden
cederse o transferirse porque el contrato de sociedad es de carácter personal, de lo que
colegimos que la cesión de derechos es posible en la medida que “no afecte al contrato”.
¿Cuándo no afectará al contrato? Cuando todos los consocios autorizan la cesión. Hay 3
reglas que tenemos que analizar:
- Artículo 2054 del CC. Como la cesión del derecho social por parte de un socio
implica una modificación al contrato, el artículo 2054 inciso final señala que la unanimidad
de los socios es necesaria para toda modificación sustancial del contrato. Entonces se
requiere la unanimidad, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa. Esta es una
regla que se aplica a la sociedad civil y se aplicaría a la sociedad comercial en la medida
que no se contraponga con alguna regla especial del CdC.
Por tanto, en materia de sociedad civil no se pueden ceder los derechos sociales sin
el consentimiento de los consocios, porque se requiere de unanimidad, pero agrega el 2054
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“salvo que el estatuto disponga otra cosa”; por tanto, podemos inferir que si el contrato
autoriza la cesión sin que se requiera el consentimiento, entonces esta cesión es válida.
¿Y en la sociedad comercial?
- La primera regla que tenemos que considerar es el artículo 350 inciso 2º del CdC
que señala diversos actos que deben sujetarse a las solemnidades que la ley
establece. Entre estos actos está el cambio de un socio y en general toda reforma,
ampliación o modificación del contrato, debe hacerse por EP. Otra regla es el
artículo 404 N° 3, que, entre otras prohibiciones que se imponen a los socios, les
prohíbe ceder a cualquier título su interés en la sociedad, agregando que: “la cesión
sin previa autorización de todos los socios es nula”. Es decir, tratándose de sociedad
comercial se requiere la previa autorización de todos los socios de lo contrario la
cesión adolece de un vicio de nulidad.
- En conclusión, como la cesión del derecho social constituye una modificación del
contrato, requiere el consentimiento de los consocios, consentimiento que la ley
exige especialmente en materia de cesión societaria, el que debe manifestarse con
las solemnidades que la ley exige, es decir, por escritura pública.
En cuanto a la transmisión de los derechos sociales.
Dado que la sociedad es intuito personae, la muerte de un socio apareja la
disolución; artículo 2103 del CC.
Esta regla se aplica tanto a la sociedad colectiva y a la en comandita, tanto civil
como comercial pues el Código de comercio no contiene una regla diferente a la del Código
Civil. Sin embargo, no se producirá la disolución si el contrato social dispone otra cosa.
Tampoco se producirá la disolución si se trata de alguna de las sociedades
mencionadas en el artículo 2104 (arrendamiento de inmuebles, laboreo de minas, y
sociedades anónimas); ni tampoco si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada
(a menos que el contrato diga otra cosa), o de una sociedad por acciones (SpA), que en esta
materia se rige por las reglas de la sociedad anónima cerrada. Y por su propia naturaleza,
tampoco se produciría la disolución si fallece un accionista en la sociedad en comandita por
acciones.
Analizaremos las diversas situaciones que pueden producirse en la colectiva y en la en
comandita:
1. El contrato nada dice y fallece un socio: se disuelve la sociedad.
2. El contrato puede estipular que en caso de fallecimiento de un socio la sociedad continúa
con los herederos del socio fallecido.
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3. O estipular que la sociedad continúa pero sin los herederos del socio fallecido.
4. O estipular que la sociedad continúa con algunos herederos (por ejemplo, lo que reúnan
tales requisitos, como los mayores de edad).
Si la sociedad continúa sin los herederos de socio fallecido por estipulación del
contrato, deberá practicarse una liquidación parcial del haber social, pues habrá que
determinar cuál es el valor económico de la parte social del socio fallecido a fin de pagarlo
a sus herederos, lo que va a significar probablemente una disminución del capital (salvo
que existan reservas y se pague con ellas).
Si la sociedad continúa sólo con algunos herederos también habrá que practicar una
liquidación parcial, porque habrá que determinar el valor económico de la parte social del
socio fallecido, y dentro de ese valor la cuota o monto que corresponde entregar a los
herederos que no van a ingresar a la sociedad.
¿Qué va a ocurrir con la responsabilidad patrimonial de los socios que ingresan si se
trata de una sociedad en que se responde por las deudas sociales? (Ejemplo: una sociedad
colectiva). Como los herederos adquirirán la calidad de socios, contraerán esa
responsabilidad, por lo que el profesor Ricardo Sandoval sugiere que los herederos acepten
la herencia con beneficio de inventario a fin de limitarla al haber hereditario.
La transmisión del derecho social y la facultad de administrar.
La ley (artículo 401 del CdC) se pone en el caso de que el socio fallecido haya
tenido la calidad de socio administrador o gestor.
Si los derechos sociales se transmiten a los herederos ¿también se transmitirá la
facultad de administrar la sociedad? No. El artículo 401 del CdC establece que la facultad
de administrar es intransmisible, aun cuando se haya estipulado que la sociedad ha de
continuar con los herederos del socio fallecido. Por eso es usual que en el contrato social se
estipule que en caso de fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuará con los
herederos del socio fallecido, quienes deberán designar un mandatario común, y que en tal
evento la facultad de administración quedará radicada en el o los socios sobrevivientes.
Relaciones Jurídicas al interior de la sociedad
¿Cómo se conducen las relaciones de los socios al interior de la sociedad?
Como toda persona jurídica la sociedad genera relaciones internas. Dentro de estas
podemos señalar las que se producen:
- Entre los propios socios.
- Entre los socios y los órganos de gestión o los administradores.
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Pero también la persona jurídica genera relaciones externas, porque la sociedad
como persona jurídica entra en relaciones de negocios y por tanto, en relaciones jurídicas
con terceros.
La administración de la sociedad es decir, la proyección y ejecución de los negocios
que la sociedad emprende, es una cuestión de carácter interno de la sociedad; quien
proyecta los negocios, quien los realiza o ejecuta constituye una cuestión que mira al
ámbito interno de la sociedad; y a esa materia nos referimos cuando hablamos de
administración o gestión de la sociedad.
La relación de la sociedad con terceros la identificaremos como el uso de la razón
social; con lo que queremos señalar que una o más personas tendrá la facultad de
representar a la sociedad frente a terceros. En eso consiste el uso de la razón social, es
decir, actuar bajo el nombre de la sociedad o en representación de la sociedad, frente a
terceros.
En resumen tenemos:
- La administración de la sociedad.
- El uso de la razón social.
¿Quién administra y quién hace uso de la razón social?
En materia de administración de la sociedad, la ley nos dice que todos y cada uno de
los socios tiene derecho a administrar la sociedad; a gestionar los negocios sociales.
Pero los socios pueden designar uno o más administradores, socios o extraños. Si se
designa a uno o más administradores los demás quedan por ese solo hecho inhibidos de
administrar.
Y si en el contrato social se designan dos o más administradores, aquí también se
nos abren varias posibilidades: Se podría encomendar, por ejemplo, a dos o más
administradores imponiéndoles la obligación de obrar conjuntamente, o bien, de obrar
individualmente.
De acuerdo a la norma legal, la facultad de administrar trae consigo o apareja el uso
de la razón social. Lo razonable, efectivamente, es que quien o quienes tienen la facultad de
administrar los negocios sociales también tengan el derecho a usar la razón social, sin
perjuicio de que el contrato social puede dividir o separar la administración del uso de la
razón social. Así por ejemplo, es perfectamente posible que la administración la tenga un
determinado socio y la razón social otro (aunque en la práctica no parece útil esta
separación).
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¿Cómo se deben conducir las relaciones entre los socios al interior de la sociedad?
Conforme a dos principios básicos:
1) Ius Fraternitatis:
No es otra cosa que los socios deben actuar al interior de la sociedad en un pie de
igualdad; todos los socios tienen iguales derechos e iguales obligaciones, sin perjuicio de
las distintas participaciones que a cada uno pudiere corresponder según los aportes que
hubieren introducido a la sociedad.
Se revela este principio en que salvo que el contrato disponga otra cosa, todos y
cada uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad y a hacer uso de la razón
social (esa es la regla legal, sin perjuicio de que pueda ser modificada en el contrato). Este
pie de igualdad no se violenta por el hecho de que los aportes sean diferentes, pues por el
solo ministerio de la ley tanto el socio minoritario como el mayoritario tienen derecho a
administrar la sociedad.
También se revela este principio en el caso de la oposición que puedan formular los
consocios al negocio proyectado por uno de ellos. Esta regla se contiene en el Artículo 389
del CdC. Los negocios, en efecto, pueden dividirse idealmente en dos etapas: en etapa de
proyección y en etapa de ejecución; cuando los negocios están en etapa de proyección
cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse.
¿Cuál será el efecto de la oposición? La oposición al acto suspende la ejecución del
acto (la 2ª etapa) hasta que la mayoría de los socios se pronuncie en orden a ejecutar o no el
acto.
¿Qué mayoría de socios debe pronunciarse?
Si un socio aportó el 5%, el otro el 10% y el otro el 85%, ¿qué mayoría decide? Es
la mayoría numérica la que debe pronunciarse; en el caso propuesto, el voto conforme de
dos cualesquiera de ellos.
2) Los socios deben cumplir sus obligaciones sociales de buena fe.
Ello es consecuencia de que los socios deben actuar en un plano de igualdad y
deben hacerlo de buena fe:
1.- Si se producen contiendas o controversias entre los socios, éstas serán materia de
arbitraje forzoso; artículo. 415 CdC, artículo 227 del COT.
2.- El incumplimiento de las obligaciones de los socios, particularmente la
obligación de aportar, configura una causal de disolución de la sociedad. Artículo 2111 del
CC.
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3.- En principio todos y cada uno de los socios tienen derecho a administrar la
sociedad con prescindencia de la participación social de cada uno, como ya vimos
anteriormente.
4.- Prohibición de la llamada “Cláusula Leonina” que es aquella que atribuye a un
socio la totalidad de los beneficios o reduce a su mínima expresión el derecho de los demás.
La gestión o administración societaria
Esta materia concierne a las relaciones internas entre los socios, específicamente a
la gestión o administración de los negocios sociales, y se regula tanto en el Código Civil
como en el Código de Comercio. En el CdC, por su parte, hay muchas reglas que reiteran
normas que contiene el CC, pero también hay normas que difieren de éstas. Por tanto,
cuando la sociedad es comercial aplicaremos las reglas del CdC y sólo supletoriamente las
del CC.
Sabemos que la sociedad se forma para realizar actividades lucrativas, o sea, para
obtener beneficios económicos, apreciables en dinero, a fin de distribuirlos entre los socios.
También sabemos que la sociedad no podrá realizar cualquier actividad económica, sino
aquellas que se han señalado en el contrato social, negocios que van a constituir el giro
ordinario de la sociedad.
Por tanto, ¿qué actos podrán ejecutar el o los administradores?
– Desde luego van a proyectar y ejecutar los negocios comprendidos dentro del giro
ordinario, o conducentes a la consecución de los fines sociales, es decir, los que sean
necesarios para realizar el giro social.
– También ejecutarán actos de menor importancia, pero necesarios; por ejemplo: conservar
los bienes sociales; y todos aquellos actos de mera gestión o de simple administración,
como contratar trabajadores, pagar remuneraciones, honorarios, a proveedores, etc.
Aunque todos los actos mencionados pueden ser realizados por todos los socios,
pues todos ellos, en principio, tienen la administración (artículos 2081 del CC y 385 CdC),
en la práctica no es útil o eficiente que cada uno de los socios tenga el derecho de
administrar; de allí que por lo general la administración se atribuya a uno o más socios. Si
es así, entonces hablaremos de que la sociedad ha decidido nombrar uno o más gerentes,
que podrán ser socios o terceros.
En caso que el derecho de administración corresponda a todos y cada uno de los
socios se debe tener en cuenta las etapas en que se encuentra el acto social: si en proyección
o en ejecución.
Si está en etapa de proyección, según el artículo 388 del CdC cualquiera de los
socios puede oponerse a menos que el acto proyectado se refiera a la conservación de las
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cosas comunes. El artículo 389, por su parte, se refiere al efecto de la oposición, que
consiste en la suspensión provisoria del acto o contrato proyectado hasta que la mayoría
numérica se pronuncie.
Suspendido el acto, en efecto, procede que la mayoría numérica de los socios se
pronuncie calificando la conveniencia o inconveniencia del acto; así, el acuerdo de la
mayoría obligará a la minoría, pero sólo si se trata de:
- Actos de simple administración (aquellos que sin estar comprendidos dentro del objeto
social son necesarios para la buena marcha de la empresa), o
- Actos comprendidos en el círculo de las operaciones designadas en el contrato social, o
sea, comprendidos en el giro de la sociedad.
En los demás casos el acuerdo de la mayoría no obliga a los demás socios y no podrá
ejecutarse el acto: ejemplo, la ejecución de un negocio extraordinario, o sea, no
comprendido en el objeto social ni conducente a su realización.
Se debe tener en cuenta que la regla numérica que antes vimos es una regla legal que
puede ser modificada por el contrato (artículo 384 CdC) .
¿Qué ocurre si el socio que proyectó el acto respecto del cual hubo oposición, lo ejecuta
con un tercero de buena fe?
Los terceros no tienen por qué saber lo que está ocurriendo al interior de la
sociedad, por lo que si de todos modos se ejecuta el acto, no obstante la oposición, con un
tercero de buena fe (artículo 391), será un acto social y por tanto oponible a la sociedad y
los socios quedarán solidariamente responsable de las resultas si en conformidad al tipo
societario contraen esa responsabilidad (ej.; sociedad colectiva comercial).
Y si el acto resultó perjudicial para la sociedad el infractor quedará responsable de
los perjuicios sociales.
Naturaleza jurídica de la relación existente entre la sociedad y el administrador.
Responsabilidad.
De acuerdo con los artículos 2077 CC y 387 CdC concluimos que esa relación
jurídica constituye un mandato. El administrador es un mandatario de la sociedad. La
sociedad es la mandante y el administrador el mandatario, y como mandatario que es, el
patrón de conducta que se le exige es el aplicar a los negocios que administra la diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios; responde, pues,
hasta la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.
No obstante tratarse de un mandato, en algunos aspectos se rige por normas
especiales:
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- En caso de renuncia
- En caso de remoción o revocación
El artículo 2072 CC señala que cuando el administrador es designado como tal en la
escritura social, tal designación constituye una cláusula esencial del contrato, es decir,
determinante para su celebración, salvo que el mismo contrato diga otra cosa (en cuanto a
que no se considerará una cláusula esencial).
En la circunstancia señalada (designación en la escritura social) el administrador no
puede ser removido del cargo, salvo que medie causa grave. Y la remoción sin causa grave
pone fin a la sociedad.
Por la misma razón, tampoco podrá renunciar salvo que medie alguna causa prevista
en el contrato social, o que la renuncia sea unánimemente aceptada por los consocios.
Estas son reglas especiales porque por lo general el mandante puede revocar el
mandato y el mandatario tiene derecho a renunciar.
La administración conferida a uno o más socios o a un tercero extraño. Facultades.-
En el contrato social se puede establecer que la administración se radique en uno o
más socios o en un tercero extraño. Para saber qué facultades tendrá el socio administrador
en general, debemos distinguir entre el mandato legal y el mandato convencional.
En esta materia, en la sociedad de personas rige el sistema de los poderes
limitados o restringidos, pues el administrador sólo podrá válidamente ejecutar o
celebrar los actos y contratos comprendidos en el mandato legal o convencional.
A. Mandato Legal.
El mandato legal es aquel en cuya virtud, conforme al art. 387 CdC, se faculta al
administrador para realizar todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de
la sociedad o que sean necesarios o conducentes para conseguir los fines sociales. Este es el
marco de los negocios que puede realizar el socio administrador en virtud de la ley. De allí
la importancia que tiene determinar en el estatuto cuáles son los negocios para los cuales se
forma la sociedad y que constituirán su giro ordinario. Todos aquellos negocios que no
están expresados dentro del objeto social estatutario quedan fuera del giro ordinario.
En este sentido, el CdC es más amplio que el artículo 2077 CC, pues éste no
comprende los actos necesarios o conducentes al objeto social.
Ahora bien, los socios tienen la posibilidad de encomendar la gestión social a uno o
más socios o a un tercero extraño (art. 392 CdC), en cuyo caso los demás socios quedan
inhibidos de toda ingerencia en la administración social.
¿Podrán los consocios que no tienen la administración oponerse a un acto
proyectado por el socio administrador?
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El CC contiene en el art. 2075 inc. 2º una regla en cuya virtud se faculta a los
consocios para oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales, siempre que la
mayoría de los consocios formule esta oposición.
La oposición podrá ser desestimada por el administrador ejecutando el acto o
contrato, en cuyo caso será social –oponible a la sociedad- pero los consocios podrán
reclamar perjuicios al administrador en nombre de la sociedad si el negocio es funesto.
El CdC contiene una regla distinta (art. 400). En principio no puede haber oposición
o no producirá el efecto de suspender el acto proyectado por el administrador; pero si los
socios estiman que la gestión del administrador produce un perjuicio manifiesto a la
sociedad, la mayoría podrá nombrar un co-administrador, o solicitar la disolución de ella.
La Administración Conjunta.
Nos referimos al caso en que la administración se encomienda a dos o más
administradores. Si es así, pura y simplemente debemos entender, de acuerdo al art. 2076
CC, que cada uno tiene derecho a administrar; y si les está prohibido obrar separadamente
no pueden hacerlo individualmente. Si tienen que obrar conjuntamente, quiere decir que
ninguno de los administradores puede obrar individualmente ni aún a pretexto de urgencia
(2076 CC y 399 CdC).
B. Mandato Convencional.
Nos referimos a que la escritura social (el contrato o estatuto social) puede otorgar
al administrador mayores facultades o facultades especiales que exceden el marco legal
señalado anteriormente. Se puede facultar al administrador para realizar actos o contratos
que no están comprendidos necesariamente dentro del giro ordinario de la sociedad.
En razón de que a los terceros puede resultarles difícil determinar si un determinado
acto está o no comprendido en el objeto social o si es o no conducente a tal fin, en la
práctica se recomienda que al socio administrador se le otorguen, expresamente en el
contrato social, todas las facultades que se estimen necesarias, de manera que haya certeza
en torno a ellas, sin perjuicio de reservar determinadas operaciones a todos los socios o a
un grupo de ellos, si así se decidiere.
Este conjunto de facultades que se otorgan en el contrato social viene a constituir lo
que llamamos el mandato convencional del administrador.
Relaciones Jurídicas Externas
Esta materia dice relación con la forma como se relaciona la sociedad con terceros.
Lo hace a través de sus representantes. Y éstos vinculan a la sociedad con terceros usando
el nombre o razón social. El representante de la sociedad es la persona que está autorizada
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para usar la razón social. Una cosa es la administración de los negocios sociales y otra es el
uso de la razón social (relaciones internas y externas). Sin perjuicio de que conforme al
artículo 393 del CdC la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma
social, para el caso que nada se diga en el estatuto respecto de quien puede usar la razón
social.
Pero no necesariamente la función de administrar lleva consigo la de usar la razón social
porque pueden separarse, aunque ello no es lo habitual. Corresponde el uso de la razón
social (art. 371 CdC) al socio o a los socios a quienes se les haya conferido tal facultad. Y a
falta de estipulación corresponderá a todos los socios. También se podría conferir a un
tercero (artículo 372 CdC).
Uso de la razón social por un socio no autorizado.
En caso que un socio que no está facultado hace uso de la razón social celebrando un
contrato en nombre de la sociedad, se entiende que éste no será un acto social. La ley
señala:
- Art. 2094 Inc. 3º CC: La sociedad sólo queda obligada en subsidio y hasta el beneficio
que le hubiere reportado el negocio (para evitar un enriquecimiento sin causa).
- Art. 373 CdC: regla semejante – sólo si el acto resultó provechoso para la sociedad y hasta
el monto del beneficio.
En síntesis, en cuanto a las facultades del administrador en una sociedad de
personas, rige el sistema de los poderes limitados o restringidos: limitados a los actos que
señala la ley o el mandato convencional. Se opone al sistema de los poderes ilimitados, que
se aplica en las S.A.
Abuso de la firma social
Pueden producirse 2 situaciones que se pueden calificar así:
- Cuando se emplea la firma social por un socio no autorizado. En este caso el acto
no obliga a la sociedad sino al socio, salvo que reporte beneficio social según antes vimos.
- El empleo por un socio autorizado pero en interés propio. En este caso el acto es
social. Esta situación está contemplada en el Art. 404 Nº 2 CdC.
Las sanciones son varias:
- El socio infractor debe llevar a la sociedad las ganancias del negocio.
- Si el negocio resultó con pérdidas, serán asumidas por el socio infractor (frente a la
sociedad, porque frente a terceros responde esta última pues el acto es social).
- Si utilizó fondos sociales, deberá restituirlos.
- Y si perjudicó a la sociedad, deberá además indemnizarla.
- Podrá ser excluido por los consocios, si el hecho fue muy grave. Los socios pueden
demandar su exclusión.
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Responsabilidad de los socios por las deudas sociales
Tienen responsabilidad personal y patrimonial los socios de la sociedad colectiva y
el o los socios gestores de la sociedad en comandita. Y para saber si esta responsabilidad es
simplemente conjunta o solidaria, hay que distinguir si la sociedad es civil o comercial. Si
es civil (art. 2095), la responsabilidad de los socios no es solidaria, lo que significa que la
deuda social se divide entre los socios a prorrata de su participación social, y en caso que
un socio fuere insolvente, su cuota gravará a los consocios en la proporción que
corresponda. Se trata de una responsabilidad simplemente conjunta.
En cambio, si la sociedad es comercial, por aplicación del art. 370 CdC los socios
responden solidariamente de las deudas sociales. Lo que significa que todos y cada uno de
los socios pueden ser compelidos a pagar íntegramente la deuda social.
Ocurre que la sociedad, sea civil o comercial, tiene personalidad jurídica, y por lo
tanto tiene un patrimonio social (patrimonio propio), de manera que frente al acreedor
social, cuando se trata de una sociedad colectiva o en comandita respecto de los gestores,
encontramos, respecto de los acreedores sociales, el patrimonio de la sociedad pero también
el patrimonio de cada socio.
Entonces, la ley establece un sistema de doble responsabilidad patrimonial: la
responsabilidad patrimonial de la sociedad y la responsabilidad patrimonial de cada uno de
los socios.
Esto da lugar a 2 sistemas en derecho comparado:
- Sistema de la igualdad de grado
- Sistema de la diversidad de grado
Cabe señalar, en primer término, que cualquiera sea el sistema que se aplique, el
supuesto necesario para que surja la responsabilidad patrimonial de los socios es que se
trate de un acto jurídico social que genera obligaciones.
Para quienes preconizan el sistema de la igualdad de grado, los socios tienen una
responsabilidad de carácter primario; se encuentran en la misma línea que la sociedad.
Luego, los socios no deben ser considerados fiadores porque las deudas de la sociedad son
a su vez sus propias deudas. En este sistema el acreedor social se puede dirigir en contra de
cualquiera de los socios, en contra de la sociedad, o en contra de aquéllos o ésta.
Para el sistema de la diversidad de grado, la responsabilidad de los socios es de
carácter secundario; entonces, los acreedores deben dirigirse en primer término contra la
sociedad, y si el patrimonio de ésta es insuficiente, sólo ahí podrán accionar contra de los
socios.
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Se discute el sistema que opera en Chile, pero en base al artículo 370 del CdC, pareciera
que es el de la diversidad de grado pues la ley establece la solidaridad entre los socios,
entre sí, y no entre los socios y la sociedad, de lo que se sigue que sus bienes pueden ser
perseguidos previa excusión del haber social. Repito, sin embargo, que esta posición es
discutible pues la regla del derecho concursal (artículo 51 del libro IV del CdC), en cuanto
a que la quiebra de la sociedad colectiva o en comandita apareja la quiebra de los socios
solidarios que la componen, pareciere indicar lo contrario.
Prohibiciones que la ley impone a los socios
El estatuto de la sociedad puede imponer prohibiciones a los socios, pero sin
perjuicio de ellas la ley también impone a los socios ciertas prohibiciones que no pueden
infringir so pena de incurrir en las sanciones que en cada caso se establecen. Las
encontramos en el Art. 404 del CdC.
1. Extraer del fondo común (social) mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares.
No es infrecuente que en el contrato social se establezca el derecho de los socios
para retirar de la caja social un monto mensual para sus gastos, a título de anticipo de
utilidades. Lo que se prohíbe es extraer una cantidad mayor que la asignada. La sanción
consiste en el reintegro del exceso, o el derecho de los consocios a extraer una cantidad
proporcional al interés social de cada cual.
2. Contiene 2 prohibiciones:
a) Aplicar los fondos sociales a los negocios particulares.
b) Usar en los negocios particulares la firma social.
Sanción: el socio debe llevar a la sociedad las ganancias que haya obtenido en los
negocios, soportando él solo las pérdidas; sin perjuicio de la restitución de los fondos a la
sociedad y de indemnizar los daños que la sociedad hubiere sufrido. También se faculta a
los consocios para solicitar la exclusión del socio infractor.
3. También contempla 2 prohibiciones:
a) Ceder sus derechos en la sociedad.
b) Hacerse sustituir por otro en el desempeño de sus facultades de administrador.
La cesión o sustitución sin previa autorización de los consocios, es nula.
4. Hacer competencia desleal contra la sociedad. Se entiende que la hace cuando explota
por cuenta propia el mismo giro social.
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Sanción: socio debe llevar a la sociedad las ganancias, y en caso de pérdidas sólo las
soportará el socio infractor.
Disolución de la Sociedad de Personas
Constituye el fin de la existencia legal de la sociedad producido por causas legales o
estatutarias.
Esta definición es más apropiada para la sociedad civil porque cuando ésta se
disuelve termina su existencia legal; termina su personalidad jurídica. De ahí que esta
definición no resulta apropiada para la sociedad comercial porque su personalidad jurídica
no termina con su disolución sino que persiste por toda la fase de liquidación.
En materia de sociedad comercial, entonces, la disolución es el término del
funcionamiento normal de una sociedad a cuya etapa le sigue el proceso de liquidación. Y
sólo cuando concluye este proceso termina la personalidad jurídica.
Causales de disolución
En esta materia, el CdC hace referencia al CC, y así el Art. 407 del CdC (ubicado en
la normativa de la sociedad colectiva comercial) dice que esta sociedad se disuelve por los
modos establecidos en el CC. En este último los modos están en los arts. 2098 y sgtes.
Por su parte, como el Art. 474 CdC, referido a la sociedad en comandita simple, nos
dice que esta sociedad se rige por las normas de la sociedad colectiva, tenemos que aquella
también se disuelve por los modos establecidos en el CC. Lo mismo sucede con la sociedad
en comandita por acciones, en lo que concierne a las causales compatibles con su
naturaleza. En lo que dice relación con la sociedad de responsabilidad limitada, también se
disuelve por las causales del CC porque el art. 4 inc. 2 de su ley hace aplicación supletoria
de las normas de la sociedad colectiva.
No hablamos de la sociedad anónima porque no es una sociedad de personas y
porque su ley contempla causales especiales de disolución, es decir, no se disuelve por los
modos establecidos en el CC. La SpA sigue las reglas de la sociedad anónima, según
veremos.
Causales contempladas en el CC:
1. Expiración del plazo: Es el término del plazo previsto en el contrato social para
que ponga fin a la sociedad.
La ley permite estipular la prórroga de la sociedad, que puede ser de dos clases:
a. Simple: Aquella que convienen los socios (de forma unánime) a través de una reforma
estatutaria en la que se estipula una ampliación del plazo de duración de la sociedad. Pero
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para que ésta sea útil es necesario pactar la prórroga antes del vencimiento (2098 CC y 350
CdC)
b. Automática: Es la cláusula del contrato social que sigue a aquella en que se estipula el
plazo de duración, en cuya virtud se establece que la sociedad se prorrogará
automáticamente al vencimiento del plazo prefijado por un nuevo plazo a indicar. Esto hace
innecesario reformar el estatuto antes del vencimiento del plazo original. Generalmente se
estipula que se prorrogará por períodos iguales y sucesivos de un determinado número de
años. Se prorroga hasta que ocurra alguna otra causal de disolución, o bien, hasta cuando
uno o más socios manifiestan su voluntad de no perseverar en la sociedad, manifestación de
voluntad que debe hacerse por escritura pública, anotada al margen de la inscripción social,
con una anticipación al vencimiento del período que esté corriendo en ese momento (que
señalará la cláusula pertinente del estatuto; 350 inc. 2 CdC.
2. El evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin la sociedad. En
este caso el estatuto social ha contemplado el evento de una condición que pone término a
la sociedad; por ejemplo, si ha producido pérdida en varios ejercicios continuos; o ha
disminuido el capital, como consecuencia de pérdidas sucesivas, a un determinado monto o
porcentaje del capital original.
¿Cómo sabemos si una sociedad está o no vigente?
El examen de la escritura nos permite saber el plazo y si hay cláusula de renovación
automática. Pero, además, hay que examinar la inscripción de la sociedad para verificar si
al margen hay alguna nota de declaración de algún socio en orden a no perseverar en la
sociedad, o si se ha dejado constancia del advenimiento de otra causal de disolución.
La otra opción es examinar un certificado del Conservador que deje constancia que
la sociedad está vigente a la fecha. Ello porque se supone que el Conservador ha efectuado
el examen a la inscripción social y las anotaciones al margen. Pero es más conveniente la
revisión de la inscripción por parte del abogado pues además permite pesquisar si ha habido
reformas pues éstas también suelen anotarse al margen de la inscripción social.
3. Finalización del negocio para el que se constituyó la sociedad (2099): Sociedad
constituida para la realización de un negocio de duración limitada.
4. La sociedad se disuelve por su insolvencia; y por la extinción de la cosa o cosas
que forman su objeto total (2100). Son dos causales distintas.
La insolvencia es causal de disolución. La insolvencia es una situación de hecho que
se produce cuando el pasivo es superior al activo, o mejor aún, cuando la sociedad no está
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en situación financiera de pagar sus deudas con normalidad. Distinta es la quiebra que es un
estado jurídico, declarado judicialmente. Puede haber insolvencia sin quiebra, y
teóricamente, quiebra sin insolvencia.
La extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total: Para algunos esta causal
se configura cuando la sociedad pierde todos los medios necesarios para realizar el objeto
social, en términos que la sociedad no podría seguir funcionando normalmente. Otros
señalan que se refiere al caso que la sociedad tenga la explotación de un objeto determinado
y ese objeto se extingue. El Art. 2100 CC prevé la destrucción total y parcial; si es parcial
la sociedad puede continuar, salvo el derecho de los socios para pedir su disolución si con
lo que resta no es posible continuar la sociedad útilmente.
5. Incumplimiento del aporte por parte de un socio (2101): Los consocios tienen
derecho a demandar la disolución de la sociedad; también pueden solicitar la ejecución
forzada del socio moroso; y conforme al art. 379 CdC, pueden excluir al socio moroso de la
sociedad.
6. Pérdida de la cosa aportada en usufructo (2102): Se trata de una cosa cuya nuda
propiedad pertenece a un socio, y si esa cosa se pierde se extingue el aporte de ese socio.
Por ello es causal de disolución, a menos que el aportante la reponga a satisfacción de los
socios, o que los socios determinen continuar la sociedad sin ella.
7. Muerte de un socio (Art. 2103, 2104, 2105): La muerte de un socio pone término
a la sociedad, a menos que en el contrato de sociedad se estipule que el contrato subsiste
con los herederos del causante o sin ellos (cabe recordar que en tal caso la facultad de
administrar y el uso de la razón social es intransmisible).
El 2104 CC señala las sociedades en que no se aplica esta causal (arrendamiento de
un inmueble, laboreo de minas y sociedades anónimas). A su vez, la sociedad de
responsabilidad limitada tampoco se disuelve por esta causal, salvo que el estatuto diga otra
cosa (ley 3918)..
8. Incapacidad sobreviniente y la insolvencia de uno de los socios (2106): Si un
socio deviene incapaz por una causal sobreviniente, ello es causal de disolución. La
insolvencia de un socio agrava o aumenta el riesgo de los consocios, por ello también es
causal de disolución. Para evitar la disolución se puede acordar entre los consocios y el
curador o el síndico (si la sociedad está en quiebra) continuar con la sociedad.
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9. Acuerdo de los socios (2107): Si todos los socios están de acuerdo pueden poner
término a la sociedad en cualquier tiempo, aun cuando haya plazo pendiente. En principio
esta disolución no es riesgosa para los acreedores porque luego de la disolución viene la
liquidación y en esta etapa el liquidador deberá pagar las deudas sociales.
10. Renuncia de un socio (2108 a 2113): El plazo de duración de una sociedad no es
una cláusula esencial porque la ley prevé supletoriamente que la sociedad se entiende
formada de por vida de los socios; pero lo anterior no es óbice para que un socio tome la
decisión de retirarse de la sociedad. Pero la renuncia apareja generalmente la disolución de
la sociedad.
Excepcionalmente el socio no puede renunciar si la sociedad tiene un plazo fijo de
duración o si se constituye para un negocio determinado.
Contra excepción: Incluso en esos casos podrá renunciar si está facultado en los estatutos o
si hubiere grave motivo para ello. El 2108 señala algunos motivos graves a modo
ilustrativo.
Cuando se puede renunciar, el socio debe: notificar la renuncia a los socios o al
administrador; debe renunciar de buena fe; y la renuncia no debe ser intempestiva. De
acuerdo al art. 2111 del CdC, renuncia de mala fe cuando lo hace para apropiarse de una
ganancia que debiera pertenecer a la sociedad (ver normal legal completa). Y conforme al
art. 2112, es intempestiva cuando la renuncia apareja perjuicio social, continuando la
sociedad en tal caso hasta el término de los negocios pendientes.
11. Causal doctrinaria: Se puede pedir la disolución de la sociedad por motivos
graves (basada en el 2108).
Causales no previstas en el CC
1- Cuando la sociedad queda reducida a un solo socio, y como ésta requiere de dos o más
socios, se disuelve la sociedad (salvo la SpA). Se puede transformar en empresa individual
de responsabilidad limitada.
2. Fusión con otra sociedad
Por creación: dos o más sociedad preexistentes se disuelven para formar una nueva
sociedad.
Por absorción o incorporación: Todo el activo y pasivo de una sociedad que se disuelve
pasa a una sociedad preexistente.
Clasificaciones de las causales de disolución
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1. Causales que dependen de la voluntad de los socios
a. Cumplimiento de plazo o evento de condición.
b. Finalización del negocio para el cual se constituyó la sociedad.
c. Acuerdo de los socios.
d. Causal de renuncia de los socios.
e. Causales estatutarias.
2. Causales que no dependen de la voluntad de los socios:
a. Insolvencia de uno de los socios.
b. Insolvencia de la sociedad.
c. Incapacidad de un socio
d. Destrucción de las cosas que constituyen el objeto de la sociedad
e. Incumplimiento de la obligación de aportar
f. Perdida de la cosa en usufructo
g. Muerte de un socio
3- Según si requieren o no declaración judicial
a. De pleno derecho:
Plazo o condición
Cumplimiento del objeto social.
Destrucción de las cosas que constituyen el objeto de la sociedad.
Renuncia de un socio.
b. Todas las demás requieren de declaración por sentencia judicial. Si concurre alguna otra
causal distinta de las señaladas, y si todos los socios convienen se puede disolver la
sociedad sin sentencia judicial.
Formalidades a cumplir
La disolución se produce por un hecho que no necesariamente se conoce por los
terceros. De allí que salvo el caso de que la sociedad se disuelva por el vencimiento del
plazo, será necesario cumplir con algunas formalidades que tendrán por objeto dar a
conocer a terceros el hecho de la disolución.
Si la sociedad es civil (consensual) se debe cumplir con el art. 2114 número 2. De lo
contrario no podrá alegarse la disolución de la sociedad contra terceros. Si la sociedad es
solemne se debe dejar constancia del hecho de la disolución en escritura pública e inscribir
un extracto de esa escritura en el Registro de Comercio respectivo dentro del plazo de 60
días (350 inc. 2 CdC); y publicarse si la sociedad exige publicación para constituirse como
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tal. En los casos que corresponda será necesario inscribir copia autorizada de la sentencia
que declara la disolución.
Efectos de la disolución
Con la disolución comienza la fase de liquidación social. Si la sociedad es
comercial, subsistirá su personalidad jurídica durante toda la liquidación; y termina la
facultad de administrar del gestor de la sociedad, pasando aquélla al liquidador.
Liquidación
Se regula en los artículos 407 y siguientes del CdC.
Regulada en el CdC y no en el CC porque las sociedades civiles no se liquidan sino
que terminan con la disolución.
Cuando se disuelve una sociedad civil, la sociedad deviene en comunidad; el
patrimonio será común; los socios serán comuneros; los derechos y obligaciones quedan
radicados en los comuneros; de lo que se sigue que los que eran acreedores sociales, hoy
serán acreedores de los comuneros y tendrán que concurrir en la satisfacción de sus créditos
con los acreedores personales de cada uno de éstos. Se procede a la partición del haber
común. Para evitar la partición y la extinción de la personalidad jurídica, el artículo 2060
del CC autoriza que los socios de una sociedad civil estipulen en estatuto someterla a las
reglas de la sociedad comercial, con lo cual después de la disolución vendría la liquidación.
Concepto de liquidación
Es el conjunto de operaciones que efectúa el liquidador con el objeto de concluir las
operaciones pendientes, reunir y realizar los bienes del activo, pagar las deudas del pasivo,
y distribuir el remanente entre los socios en proporción a la cuota de interés social de cada
uno (en proporción a los aportes de capital).
Principios que la rigen
1- Subsistencia de su personalidad jurídica.
El CdC no nos dice que durante la liquidación se conserva la personalidad jurídica
de la sociedad. Esta conservación es una construcción doctrinaria que tiene base legal y que
no es discutida. Además, esta recogida expresamente en la ley de sociedades anónimas para
este tipo de sociedades.
Consecuencias:
a. El patrimonio sigue siendo social.
b. El liquidador vende inmuebles sin cumplir las formalidades habilitantes, aunque haya
socios menores de edad.
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c. Puede ser declarada en quiebra.
d. El liquidador representa a la sociedad, no a los socios.
e. La sociedad conserva su domicilio.
f. Y conserva los demás atributos propios de la personalidad
g. Se le debe agregar al nombre o razón social las palabras “en liquidación”, sin necesidad
de reforma de estatutos pues la sociedad está disuelta.
Estatuto jurídico del liquidador
Fuente de su nombramiento
En el estatuto. Si no es nombrado en el estatuto, en la escritura en que se deja
constancia de la disolución, o bien, en un instrumento posterior de común acuerdo entre los
socios. Si los socios no se ponen de acuerdo en la persona del liquidador, habrá que recurrir
al juez de letras en lo civil para que designe al liquidador.
Quién puede ser liquidador
El liquidador puede ser una persona natural, o más de una (el juez sólo nombra
una). También los propios socios pueden efectuar la liquidación, pero es muy difícil. Si son
varios liquidadores, en el título se debe señalar la manea de actuar aunque supletoriamente
se aplican las reglas de los administradores conjuntos.
Facultades del liquidador
El liquidador tendrá las facultades que se señalen en la escritura en que es
nombrado, y conforme a ese título tendrá que conformar su gestión. Si no se le han
otorgado facultades, el artículo 411 señala que solo podrá efectuar los actos y contratos
tendientes a efectuar su encargo, y éste consiste en realizar las operaciones señaladas en el
concepto de liquidación que dimos anteriormente.
El artículo 413 impone una serie de deberes que apuntan a la realización de las
operaciones señaladas anteriormente. Si se produce alguna controversia con motivo de la
presentación de las cuenta del liquidador a los socios, se somete a compromiso (ante un
árbitro).
Distinción entre la liquidación y la partición del haber social
.- La liquidación es extrajudicial. La partición es un juicio.
En la liquidación, el liquidador es la persona designada para dicho objeto. El partidor
es un juez.
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En la liquidación, la administración de los bienes sociales compete al liquidador. En la
participación, la administración de los bienes comunes corresponde al administrador pro
indiviso designado por el juez.
Si hay conflictos entre el liquidador y los socios, los resuelve un juez árbitro. Si hay
conflictos entre los comuneros en la partición, son resueltos por el juez.
En la liquidación subsiste la personalidad jurídica. En la partición no.
En la liquidación los bienes sociales se realizan. En la partición los bienes se adjudican
a los comuneros, y en subsidio se realizan.
LAS SOCIEDADES DE PERSONAS EN GENERAL
Veremos:
1. Sociedad Colectiva
2. Sociedad de Responsabilidad Limitada.
LA SOCIEDAD COLECTIVA.
Es la más antigua de las sociedades de personas pues surge durante la baja edad
media (o tardía edad media), como una especie de sociedad familiar que suponía una
relación de confianza entre todos ellos; por lo tanto todos eran todos administradores y
tenían responsabilidad por las deudas contraídas.
En la praxis comercial chilena, esta sociedad ha caído en desuso sobre todo a partir
de la dictación de la ley 3918 que creó la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) en
1923.
Su principal ventaja es que atribuye a cada uno de sus socios la facultad de
administrar directamente, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad anónima en que
administra un directorio que puede estar formado o accionistas o extraños. Esta ventaja se
diluye al compararla con la SRL, ya que en ésta también se puede establecer un sistema que
otorgue la administración a los propios socios.
Otra ventaja es que favorece el crédito porque los acreedores tienen como garantía
no solo el patrimonio social, sino también el de cada uno de los socios. Pero este rasgo
también constituye su principal inconveniente porque implica un alto riesgo para los socios.
Por ello ha caído en desuso con la ley 3918 y posteriormente con la 18.046 de
1981, sobre sociedades anónimas, que simplificó la formación de estas sociedades.
LA GRAN IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA COLECTIVA ESTRIBA EN
QUE SU NORMATIVA ES SUPLETORIA DEL RESTO DE LOS TIPOS
SOCIETARIOS DE PERSONAS.
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Concepto CC Art. 2061: “Es aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario, elegido de común acuerdo”.
Sólo establece la definición un aspecto de la sociedad colectiva -su administración-,
que la diferenciará de la en comandita y de la anónima, pero no de la SRL. La definición,
además, nada dice de la responsabilidad de los socios, ni como se conforma su nombre
social ni si los socios pueden o no transferir sus derechos sociales, etc.
La Razón Social de la Sociedad Colectiva.
Firma social o razón social es el nombre de esta persona jurídica y cumple el mismo
rol que en las personas naturales, pues permite distinguirla de otras sociedades y le
posibilita entrar en relaciones jurídico-económicas con terceros. Por otra parte, a través de
la conformación del nombre se sabe el tipo societario (si el nombre se formó con apego a la
ley), y eventualmente puede indicar el objeto social, aunque esto último es más usual en la
SRL que en la colectiva.
En cuanto a la conformación del objeto social en la colectiva, tenemos que aplicar el
art. 365 CdC que dice: “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de
todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía”.
No es infrecuente reemplazar la palabra compañía por la sigla CIA, lo que no es correcto.
Se ha discutido si es necesario agregar esas dos palabras (y compañía) cuando la
razón social comprende el nombre de todos los socios, puesto que en tal caso no hay nadie
más que acompañe a los socios incluidos en el nombre de la sociedad. Parece razonable, sin
embargo, atenerse rigurosamente a la exigencia legal.
Entonces, en las sociedades colectivas el nombre social debe llevar el nombre de
todos o algunos de los socios. Por ejemplo, Confecciones Juan Pérez y Compañía. Me
acepta en la práctica que los socios se identifiquen al menos con su apellido: ej. Pérez
Hermanos y Compañía.
- El art. 366 CdC señala que sólo el nombre de los socios colectivos podrán incluirse en el
nombre social. El nombre del socio que ha muerto o se ha retirado, debe ser suprimido
(mediante reforma estatutaria).
- El art. 367 CdC tipifica dos delitos: después de disuelta la sociedad usar la razón social
(falsedad); y la inclusión en la razón social del nombre de una persona extraña (estafa).
- El art. 368 CdC establece que si un tercero tolera la inserción de su nombre en la razón
social, ello lo hace responsable de las deudas contraídas por la sociedad.
- El art. 369 CdC dice que la Razón social no es un accesorio del establecimiento de
comercio, por lo que no se transfiere con éste. Y es así porque es el nombre de la persona
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jurídica sociedad, la que no constituye un objeto de derecho (se pueden vender los derechos
sociales, incluso la totalidad, pero no la sociedad).
Además del nombre de la sociedad, se puede establecer o indicar en el estatuto un
nombre de fantasía que le permita difundir o publicitar sus negocios.
La cesibilidad o cesión de los Derechos Sociales.
En materia de sociedades colectivas la cesión de los derechos sociales requiere del
consentimiento de los socios, pues sin el es nula. (Art. 404 Nº 3 y 350 inciso 2º CdC)
Constitución de la Sociedad Colectiva.
La Sociedad Colectiva Comercial es solemne. Las solemnidades se señalan en el art.
350 CdC y son:
a. Escritura pública (con las menciones o estipulaciones que exige la ley).
b. Inscripción de un extracto en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad.
¿Qué actos son solemnes?
1. Formación o Constitución de la Sociedad (Art. 350 inciso 1º CdC)
2. La disolución anticipada de la sociedad.
3. La prórroga del plazo de duración salvo que se trate de una prorroga automática.
4. Retiro o cambio de un socio.
5. La modificación de la razón social.
6. En general toda reforma estatutaria (modificación del contrato).
Si el contrato se celebra en instrumento privado éste no produce efectos entre los
socios salvo el de obligarlos a otorgar la escritura pública (art. 351 CdC). Veremos más
adelante que si el instrumento privado se protocoliza se puede sanear la nulidad.
I Contenido de la Escritura Pública.
1. El art. 352 CdC señala una serie de materias, cláusulas, estipulaciones o
menciones que debe contener la escritura pública de formación de la sociedad; esta
enumeración no es taxativa pues los socios pueden regular otras materias en el estatuto o
escritura social.
2. Hay cláusulas imperativas, obligatorias o esenciales, que no pueden faltar; y otras
que son facultativas pues la ley suple la omisión. En el primer caso la omisión constituye
un vicio formal que apareja nulidad.
No cabe confundir una cláusula esencial de la escritura con un elemento esencial del
contrato de sociedad. Los elementos esenciales de la sociedad no pueden faltar pues ello
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ocurre el contrato social adolece de un vicio de fondo (que apareja inexistencia). Si falta
una cláusula esencial, la sociedad adolece de un vicio de forma (que apareja nulidad).
Es perfectamente posible, por ejemplo, que pueda omitirse un elemento de fondo, como la
participación en los beneficios, sin que ello apareje inexistencia ni nulidad, pues la ley
suple la omisión estableciendo que en tal caso los socios participarán en proporción al
interés social o aporte (art. 382 CdC).
Cláusulas Esenciales o Imperativas
No pueden Faltar, so pena de Nulidad.
1. Individualización de los socios: nombre, apellidos y domicilio de los socios (más
las exigencias del art. 405 del COT pues se trata de una escritura pública: estado civil,
profesión, cédula de identidad).
2. El capital que introduce cada socio (más bien el aporte, pues pueden haber socios
industriales), sea que consista en dinero, crédito o en cualquier otra clase de bienes; y la
valorización de los aportes no dinerarios, o en subsidio, la forma de valorizarlos.
La suma de los aportes de capital, en bienes muebles o inmuebles, determina el
capital de la sociedad. No constituye capital el aporte industrial.
3. Las negociaciones sobre las que deba versar el giro social, vale decir que éste
puede estar constituido por uno o varios negocios. El objeto o giro social determina
también la naturaleza civil o comercial de la sociedad.
4. Respecto de la razón o firma social, aunque hay alguna posición disidente pero
minoritaria, constituye un cláusula que no debe faltar.
Cláusulas No Imperativas o No Esenciales.
1. Puede faltar el domicilio de la sociedad (antes de la ley 19.499 era una cláusula
obligatoria). Conforme al artículo 355 del CdC se entiende domiciliada en el lugar de
otorgamiento de la sociedad.
2. Los socios encargados de la administración y el uso de la razón social. Se
entiende que todos los socios podrían administrar la sociedad y hacer uso de la razón social
(arts. 371 y 386 CdC)
3. Si no se indica en la escritura la proporción de utilidades que corresponde a los
socios capitalistas o industriales, se hará en forma proporcional al aporte ( arts. 2068 CC y
382 y 383 CdC).
4. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse. Si nada se dice sobre su
término, no hay nulidad pues si la sociedad se forma para la realización de un negocio de
duración limitada, tendrá vida hasta que concluya el negocio para el cual fue formada, y en
los demás casos se entiende formarse por toda la vida de los socios. En cuanto a cuando
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principia, lo será desde la fecha de la escritura o contrato conforme a los artículos 2065 CC
y 355 A inciso final del CdC.
Se discute acerca de si una sociedad colectiva puede o no tener una duración indefinida, por
la redacción del artículo 2065 del Código Civil. Creemos que no, pues si no se fija plazo a
condición que le ponga fin, se entiende formada por la vida de los socios, es decir, la
muerte de uno ellos pone fin a la sociedad (salvo que tenga cláusula de sobrevivencia).
5. Cantidad que puede tomar cada socio para sus gastos particulares. Aquí no hay
disposición supletoria pero se entiende en tal caso que cada socio no puede tomar suma
alguna antes de que se apruebe el balance del ejercicio anual.
6. Forma en que se practicará la liquidación y división del haber social.
Supletoriamente esta materia se regula en el párrafo 6° del Título VII, libro II del CdC (409
y 410 del CdC).
7. Indicación de si las diferencias de los socios se someterán a la resolución de
arbitradores. La regla supletoria la encontramos en el art. 415 del CdC y en el art. 227 del
COT, pues son materias de arbitraje forzoso.
8. Puede incluir la escritura los demás pactos que acordaren las partes. Ejemplo:
época de balances, cláusula de sobrevivencia de la sociedad por fallecimiento de un socio,
etc.
II Formalidad de inscripción de un extracto de la escritura pública en el Registro de
Comercio dentro del plazo legal.. Esta formalidad tiene por objeto publicitar la sociedad
frente a terceros y es elevada por la ley a la categoría de solemnidad. Se trata de un extracto
de contenido regulado pues la ley señala qué debe contener en el art. 354 CdC.
Deberá contener las menciones del Art. 352 Nº 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del CdC, siempre que
tales materias se hayan regulado en la escritura. De manera que las menciones que deben
incluirse en el extracto deben guardar correspondencia con la escritura extractada. Si hay
discrepancia entre lo que dice la escritura y lo que dice el extracto ello constituirá un vicio
que apareja nulidad, sin perjuicio del saneamiento legal.
El extracto lo confecciona el notario y al abogado de la sociedad compete su
revisión.
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LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (SRL)
Veremos sólo aquellos aspectos no analizados dentro de la teoría general de las
sociedades de personas.
La SRL surgió en Chile con motivo de la dictación de la ley 3.918 del año 1923. La
idea que subyace al dictarse la ley es dotar a los empresarios en general y a las personas en
particular, de un instrumento jurídico que les permita asociarse para desarrollar una
actividad económica con fines lucrativos sin asumir un riesgo patrimonial frente a las
vicisitudes de los negocios que se pretende realizar, excepto el aporte o capital que se
introduce a la sociedad, cuestión que antes sólo lo admitía la sociedad anónima y la en
comandita respecto de los socios comanditarios.
Pero la SA era un tipo societario reservado a los grandes negocios, pero no a las
pequeñas o medianas empresas. Y es cierto que existía la sociedad en comandita, simple y
por acciones, que como instrumento jurídico permitía a los socios capitalistas formar una
sociedad sin asumir responsabilidad patrimonial, pero tal limitación estaba reservada sólo a
ellos mas no a los socios administradores o gestores de los negocios.
Este tipo societario se construyó como una variante de sociedad colectiva, es decir,
de sociedad de personas, pero con limitación de responsabilidad. Y es por ello que esta ley
sólo cuenta con 5 artículos y regula ciertos aspectos señalando que en lo demás se estará a
los estatutos y en lo que éste callare por las reglas de la sociedad colectiva (civil o
comercial según la naturaleza de la SRL)..
En cuanto a la legislación aplicable
Orden de Prelación:
- Ley 3.918
- Según el artículo 4º Inc. 2º - en lo no previsto en esta ley se aplicará el estatuto
social.
Y supletoriamente a esa ley y al estatuto social, se aplicarán las reglas de la sociedad
colectiva.
Es importante tener presente este orden de prelación porque la idea del legislador es
conferir mayor autonomía contractual ya por la vía de la regla estatutaria se pueden
modificar las reglas legales que rigen la sociedad colectiva. Sólo en lo no previsto en el
estatuto iremos a las reglas de la sociedad colectiva.
Legislación supletoria: ¿Civil o Mercantil?
La ley nos remite a las reglas de la sociedad colectiva pero sabemos que existen 2
órdenes normativos: el CC y el CdC. ¿A cuál se refiere la ley? Las SRL pueden ser civiles
o comerciales pues así lo dice el artículo 2º de la ley 3.018, aunque con prescindencia de su
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naturaleza será siempre solemne. Entonces habrá que atender a la naturaleza civil o
comercial de la SRL, lo que dependerá de los negocios para los cuales se forma.
- si es una SRL comercial aplicaremos las reglas de la sociedad colectiva comercial,
en cuyo caso las reglas del CC son supletorias.
- Pero si es una SRL civil, aplicaremos sólo las reglas de la sociedad colectiva
del CC.
Denominación.
La ley 3.918 se titula “Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada” Y
reitera esta denominación del tipo societario en estudio el artículo 2º. Y el artículo 1º se
refiere a la “responsabilidad limitada de los socios”.
Al igual que en el caso de una EIRL (en que la persona jurídica tiene plena e
ilimitada responsabilidad patrimonial por sus deudas), aquí también debemos aclarar que el
socio no tiene responsabilidad por las deudas sociales, por lo que no podríamos en rigor
decir que tienen responsabilidad limitada (aunque sabemos que lo que la ley quiere decir es
que la responsabilidad del socio se limita al aporte hecho a la sociedad); y por su parte la
sociedad tiene responsabilidad patrimonial plena e ilimitada por las deudas y obligaciones
que contrae, de lo que se sigue que es incorrecto decir que la sociedad tiene responsabilidad
limitada. Debe entenderse que es una sociedad en la cual los socios no tienen
responsabilidad patrimonial por las deudas sociales.
Concepto.
“Es un tipo societario en que los socios sólo responden por sus aportes, salvo el caso
que se haya estipulado una mayor responsabilidad, y en que la administración societaria se
realiza en la forma establecida en el estatuto, o en subsidio, en la forma dispuesta por la ley
para la sociedad colectiva”. El artículo 2º de la 3.918 señala que la escritura pública
contendrá la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda
limitada a sus aportes, o a la suma que a más de estos se indique.
Debemos entender por esta regla que el socio, con relación a su aporte, contrae
responsabilidad patrimonial, pero la contrae en favor de la sociedad – el socio que aún no
entera su aporte es deudor de la sociedad- y la sociedad es acreedora de este crédito o
deuda contraída por el socio.
De acuerdo a la ley los socios podrían convenir en la escritura social hacerse
responsables hasta una suma determinada de las deudas sociales. Esto lo permite la ley –
eventualmente uno o más socios podrían tener responsabilidad patrimonial por las deudas
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sociales cuando así se haya convenido en la escritura social- aunque ello no es frecuente en
la práctica.
Clasificación.
El artículo 1º permite clasificar a estas sociedades en civiles o comerciales de
acuerdo al mismo patrón de distinción que aplicamos para la sociedad colectiva, lo que sólo
determina la aplicación de las reglas legales supletorias pues cualquiera sea su naturaleza la
SRL es siempre solemne.
Formalidades
1. La escritura pública. La sociedad se constituye por escritura pública. Y esta debe
contener las menciones que señala el artículo 352 del CdC (no pueden faltar las menciones
calificadas de imperativas o esenciales), debiendo además contener la mención de que la
responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más
de estos se indique. Si se omite esta cláusula adicional la ley no señala el efecto de la
omisión pero la doctrina entiende que en tal caso los socios contraen responsabilidad por
las deudas sociales, porque tal declaración es la que hace atribuir a este tipo societario el
carácter de SRL. Si falta esta declaración pasa a ser meramente una sociedad colectiva.
Por lo demás, en lo no previsto en la ley y en el estatuto social, tendríamos que
aplicar las normas de la sociedad colectiva que establece la responsabilidad patrimonial por
las deudas sociales.
2. La inscripción de un extracto. Se hace en el Registro de Comercio del domicilio
social.
3. La publicación del extracto. Se hace por una sola vez en el Diario Oficial.
Ambas solemnidades deben practicarse dentro del plazo de 60 días contados desde
la fecha de la escritura pública.
Como podemos observar, comparativamente a la colectiva la SRL está revestida de
una solemnidad adicional (la publicación).
Contenido del Extracto
La ley se remite al artículo 354 CdC. Este artículo señala el contenido del extracto
de la escritura de constitución de una sociedad colectiva comercial.
Reformas.
En cuanto a las reformas al contrato social de una SRL se aplican las mismas
formalidades vistas para su constitución. Es decir, toda modificación debe convenirse en
escritura pública, y un extracto de ella se inscribe y publica en el plazo señalado.
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Por último en materia de solemnidades, hay que tener presente el artículo 3º Inc.
final, que establece que el cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá
efecto retroactivo a la fecha de la escritura pública. Es decir, la sociedad tendrá existencia
legal desde la fecha de la escritura pública. Y lo mismo cabe decir respecto a los efectos de
una reforma.
El Nombre o Razón Social
La composición del nombre o razón social se rige por el artículo 4º. De acuerdo a
este artículo hay 2 maneras de conformar el nombre legal de la sociedad:
- Puede contener el nombre de uno o más socios, o bien
- Hacer una referencia al objeto social.
Pero en ambos casos deberá concluir con la palabra “limitada”; sin la cual los socios
serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales.
El Objeto social
En general la SRL puede tener por objeto social cualquiera actividad económica, sea
de naturaleza civil o comercial y este objeto puede ser múltiple al igual que el giro de una
colectiva.
Pero entendiendo que esta ley se dicta en una época en que los bancos tenían que
constituirse como SA (hoy SA especial), la ley 3.918 contiene una regla algo extraña y
redundante en el artículo 2º Inc. 2º, en cuanto a que estas sociedades no podrán tener como
objeto negocios bancarios. Esta regla es inoficiosa porque de acuerdo a la ley general de
Bancos éstos sólo pueden constituirse como SA.
Y no es la única limitación que tiene la SRL así como los demás tipos societarios,
en cuanto a que no pueden formarse para realizar actividades reservadas a sociedades
anónimas especiales.
Número de socios.-
Otra limitación del artículo 2º Inc. 2º es en cuanto al número de socios pues se establece
como número máximo para este tipo de sociedades 50 socios. El legislador entendía que
más de 50 personas debían formar una SA.
Sobrevivencia de la sociedad por fallecimiento de un socio.
Respecto a la supervivencia de la sociedad en caso de fallecimiento de un socio, el
artículo 4 Inc. 2º señala que se aplica a estas sociedades el artículo 2104 del CC. O sea que
continúa la sociedad con los herederos del socio fallecido salvo que el estatuto establezca
otra regla. Esta supervivencia es un elemento de la naturaleza del contrato de SRL pues no
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es necesario convenirla, de modo que si los socios desean que no persevere la sociedad en
caso de fallecimiento de un socio deberán expresarlo así en el contrato.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
Lo que la caracteriza a este tipo societario es la existencia de 2 clases de socios: el o
los socios que administran la sociedad, es decir, gestionan los negocios sociales – llamados
socios gestores- y el o los socios que suministran el capital – llamados socios capitalistas o
comanditarios-.
En la Edad Media se usaba este tipo societario para realizar negocios en ultramar en
que el gestor reunía capitales y se hacía a la mar, y al retornar debía repartir con los
comanditarios las ganancias.
Los socios capitalistas sólo aportan capital y no pueden inmiscuirse en la gestión
social, por lo que no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. Tal
responsabilidad sólo la contrae el (los) socio (s) gestor (es). En la en comandita el socio
gestor tiene la misma responsabilidad que los socios de una sociedad colectiva y por eso se
les llama “socios colectivos”
La sociedad en comandita admite una clasificación legal que distingue entre:
Sociedad en comandita simple
Sociedad en comandita por acciones
La diferencia fundamental es que en la en comandita por acciones su capital se
divide en acciones, y por tanto los que suministran el capital van a recibir a cambio de su
aporte una o más acciones de la sociedad. La en comandita por acciones presenta la ventaja
en relación a la simple de que permite reunir un capital mayor ya que puede llegar a ser
suministrado por muchas personas. Y presenta la ventaja para los accionistas que habiendo
pagado cierto porcentaje de las acciones pueden transferirlas sin el consentimiento de los
consocios. Se parece a una SA con la diferencia de que la administración no está radicada
en un directorio si no en un socio gestor.
La sociedad en comandita por acciones es siempre solemne, sea civil o comercial, y
solo está regulada en el CdC. También es solemne la en comandita simple mercantil. Sólo
es consensual la en comandita simple civil.
Nombre social
- Comandita simple: el artículo 476 CdC dice que necesariamente debe comprender el
nombre del socio gestor, si fuere uno solo, o el nombre de 2 o más gestores si fueren
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muchos; y no puede contener el nombre de un socio comanditario. Y si un comanditario
admite que se inserte su nombre contrae responsabilidad patrimonial.
- Comandita por acciones: no hay ninguna regla relativa al nombre social, pero en lo
no previsto en el párrafo 11 del Título VII se rige por las reglas de la en comandita
simple. Y de ahí que en la práctica en estas sociedades se agrega en el nombre
social las siglas CPA (comandita por acciones), después del nombre del socio gestor
o de los socios gestores.
Legislación aplicable.
La en comandita simple se rige por el párrafo 10 del Título VII del Libro II del CdC y la en
comandita por acciones por el párrafo 11. Y la legislación supletoria común de ambas
subespecies es la de la sociedad colectiva, en lo que resultare compatible con sus
respectivas naturalezas (arts. 474 y 491).
LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Esta forma societaria surgió por la necesidad de contar con un instrumento jurídico
que permitiera la reunión de grandes capitales para acometer negocios de mayor
envergadura y sin responsabilidad patrimonial por las deudas sociales por parte de los
socios. La reunión de tales capitales sólo podría lograrse con el concurso de muchas
personas.
El mismo objetivo podría cumplirse a través de la sociedad en comandita por
acciones pero con el inconveniente de que la gestión de los negocios queda radicada en el o
los socios gestores con responsabilidad patrimonial con las deudas sociales. En cambio, en
la SA se radica en un directorio integrado por personas competentes y elegidos por los
mismos socios (accionistas), sin contraer dicha responsabilidad. Por ello surgió como una
forma societaria distinta de la sociedad en comandita, y además como anónima, en el
sentido de que en el nombre social no figuran los socios pues no intervienen directamente
en la administración ni contraen responsabilidad por las deudas sociales.
Es un instrumento para obtener grandes capitales que además no implica un riesgo
mayor para los accionistas que no sea el de pagar las acciones que haya suscrito en la
sociedad; ello porque los socios -que por ser titulares de acciones se llaman accionistas- no
contraen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales.
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Por último, se trata de un tipo societario que permite al accionista transferir su
derecho social –representado por acciones- a través de un procedimiento simplificado sin
necesidad del concurso o consentimiento de los demás accionistas.
Definición.
Definen este tipo societario tanto el artículo 2061 del CC como el artículo 1º de la
ley 18.046 sobre sociedades anónimas, pero con un matiz diferente por cuanto el CC no
destaca su personalidad jurídica como sí lo hace la ley citada.
El artículo 1° de la ley 18.046 la define como “... una persona jurídica formada por
la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo de sus
respectivos aportes y administrada por un directorio compuesto por miembros
esencialmente revocables.
La S.A. es siempre mercantil, aún cuando se forme para la realización de negocios
de carácter civil.”
Análisis:
1. La definición legal dice que es una persona jurídica, por lo que pone el acento en
el carácter institucional de la sociedad, en su personalidad jurídica, y no en el contrato, lo
que se justifica pues no obstante que la ley exige el contrato en el acto fundacional, el
supuesto contractual se ve atenuado en relación a otros tipos societarios. Si bien se forma a
través de un contrato, en alguna medida, según veremos, durante su vida societaria se
divorcia de aquél.
Así, por ejemplo, se puede reformar el estatuto por una mayoría sin que se requiera
la unanimidad (se rompe el principio del artículo 1545 CC); los accionistas pueden vender
libremente sus acciones, sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás
accionistas; ciertas SA especiales requieren autorización legal de existencia siendo
necesario pero insuficiente el contrato sin dicha autorización.
2. Se forma por la reunión de un fondo común. Se pone el acento en el capital, en el
fondo social (que no es común sino social). Se quiere decir que la SA es una sociedad de
capitales en que el elemento personal del socio carece de relevancia o es de menor
importancia que en las sociedad de personas.
3. Los accionistas no tienen responsabilidad por las deudas sociales y sólo
responden ante la sociedad por el pago de las acciones suscritas.
4. La SA no se administra por personas naturales, ni por socios ni por terceros, sino
por un órgano colegiado llamado directorio -formado por personas naturales- que ejercerán
sus cargos mientras cuenten con la confianza de la asamblea o junta de accionistas y por
ello son esencialmente revocables.
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5- Su carácter mercantil. Es siempre mercantil, aún cuando se forme para realizar
negocios civiles. La ley le atribuye carácter comercial por la sola circunstancia de ser
sociedad anónima por lo que se rige por el Código de Comercio y sus leyes mercantiles
complementarias.
Legislación aplicable
- Ley 18.046 de 1981, que es la normativa general de las sociedades anónimas.
- Reglamento de SA – DS 587 de 1982, que es complementario de la ley 18.046.
- Ley 18.045 publicada simultáneamente con la ley 18.046, llamada “Ley de Mercado de
Valores” que regula dicho mercado, en el que tienen gran importancia las acciones de
sociedades anónimas abiertas con cotización bursátil.
- LOC Superintendencia de Valores y Seguros, DL 3538 (que fiscaliza a las SA abiertas y a
ciertas SA especiales por su objeto)
- DFL 251 de 1931 relativo a las Compañías de Seguros, que son SA especiales por su
objeto.
- Administradoras de Fondos Mutuos DL 1328 (ídem) y reglamento.
- Ley General de Bancos DFL Nº 3 del año 1997, que también son SA especiales por su
objeto.
- Leyes que regulan fondos de inversión, de capitales extranjeros, etc., que también se
deben organizar como sociedades anónimas. Ver al respecto el apéndice de leyes
complementarias del Código de Comercio.
Clasificación legal de la SA
Se contempla en el artículo 2° de la Ley 18046, reformado por la ley 20.382,
publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de octubre de 2009. Esta clasificación se
construye en base a un criterio de dimensión o tamaño de la empresa organizada como
sociedad anónima y más bien en la dispersión de la propiedad accionaria, es decir, mientras
más grande la empresa o más dispersa es su propiedad (en relación al número de personas
que poseen acciones en ella) pertenece a una determinada categoría; o bien en función del
giro o tipo de negocios para cuyo ejercicio se forma la sociedad (comercios calificados).
El legislador persigue como objetivo que las grandes empresas se sometan a la
fiscalización del Estado a través de un organismo creado para dicho efecto, porque se
encuentra comprometido el interés particular de muchas personas y el interés nacional en su
aspecto económico o social, pues generalmente se trata de empresas que gravitan en la
economía nacional por su tamaño y que cotizan sus acciones en bolsa. La economía de
nuestros días no podría concebirse sin la SA, porque las grandes empresas recurren a esta
forma jurídica que les permite dotarlas de una organización adecuada y estable de capital y
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trabajo, y que además les ofrece la división del capital en títulos negociables (acciones) que
facilitan la entrada y salida de la sociedad por parte de los inversionistas.
Pero como la ley permite organizar cualquiera empresa bajo esta forma social,
incluso aquellas en que la propiedad accionaria está concentrada en pocas manos, se hace
necesario diferenciar las grandes y medianas empresas de las pequeñas o empresas
familiares que se organizan como sociedad anónima, sometiendo sólo a las primeras a la
fiscalización del Estado. También toma en cuenta, como antes dijimos, el giro u objeto
social pues respecto de algunos de ellos se establece un “comercio calificado”, es decir,
reservado para cierto tipo de sociedades anónimas, llamadas genéricamente “sociedades
anónimas especiales”.
Esta clasificación distingue entre:
- SA Abiertas
- SA Especiales
- SA Cerradas
La ley construye esta clasificación señalando los casos en que serán consideradas
abiertas y especiales, de modo que las sociedades que no se encuentran en ninguna de las
situaciones previstas en la ley son cerradas. (SA cerrada es aquella que no es abierta ni
especial por lo que corresponde a un concepto residual).
SA Abiertas
Son aquellas que inscriben sus acciones, voluntariamente o por obligación
legal, en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (en
adelante, la Superintendencia).
Lo anterior quiere decir, en primer término, que si una sociedad anónima cerrada
decide voluntariamente inscribir sus acciones en el referido Registro, pasa a ser una
sociedad abierta por este solo hecho. Por ejemplo, si pretende hacer oferta pública de sus
acciones en el mercado de valores (regulado en la ley 18.045), emitir bonos para obtener
recursos del público que desee invertir en ellos, etc.
También son abiertas las anónimas que por ley deben efectuar dicha inscripción.
Para determinar qué sociedades están en este caso, debemos recurrir a la Ley de Mercado
de Valores (N° 18.045), artículo 5° letra c), que señala los siguientes valores, entre otros,
que deben inscribirse: “Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más
accionistas o, que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100
accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o
jurídicas, excedan dicho porcentaje”. Ejemplo extremo de este último caso: sociedad
integrada por 101 accionistas, uno de los cuales es dueño del 90% y los 100 restantes del
10%.
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Se trata de casos de alta dispersión en la propiedad accionaria, y por tanto de muchos
intereses comprometidos en la gestión y resultado de la sociedad.
SA Especiales
Cabe hacer notar que con prescindencia de si están o no en las situaciones antes
vistas, hay un grupo de sociedades anónimas, llamadas especiales por su objeto, que están
sometidas a la fiscalización de la SVS o de otro organismo del Estado según el giro que
tengan (comercio calificado).
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° de la ley 18.046, en su nuevo texto, son
especiales las indicadas en el Titulo XIII de la misma ley, es decir: las compañías de
seguros y reaseguradoras, las administradores de fondos mutuos, las bolsas de valores y las
demás sociedades que por expresa disposición de la ley deban someterse a los trámites de
constitución y reformas previstos en dicho título. En general, podemos decir que son
especiales aquellas sociedades para cuya formación se requiere, en razón de su giro, de una
autorización de existencia legal, que debe otorgar la Superintendencia u otro organismo del
Estado, según el tipo de negocio para que el que se forman. Así, por ejemplo, la
autorización de existencia legal y la aprobación de reformas estatutarias de los bancos, así
como su fiscalización, corresponden a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, la de una Administradora de Fondos de Pensiones a la Superintendencia del
ramo, a la Superintendencia de Salud las Isapres, etc.
Pues bien, todas las sociedades especiales, cuya fiscalización corresponda o no a la
Superintendencia de Valores de Seguros, están sujetas al control de ella en cuanto emisores
de valores sin perjuicio de que en los demás aspectos sean fiscalizadas por el organismo
que corresponda. Y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 129, se rigen por las normas de
las sociedades anónimas abiertas (como normas supletorias), en lo que no se oponga a las
reglas del Título XIII de la ley.
Cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° inciso 7° de la ley
18.046, cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a las
normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean aplicables, o se
haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al control o a la vigilancia de
la Superintendencia, o se empleen otras expresiones análogas, se entenderá, salvo mención
expresa en contrario, que la remisión se refiere exclusivamente a las normas aplicables a las
sociedades anónimas abiertas en cuanto a la obligación de información y publicidad
para con los accionistas, la Superintendencia y el público en general. En todo lo demás,
esas sociedades se regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas y no
estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de
valores de oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que no
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fueren abiertas, una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley las
sometió al control de la Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de sus
registros y fiscalización, acreditando dicha circunstancia.
SA Cerradas
Como antes se dijo, es un concepto residual pues serán cerradas las que no sean
abiertas ni especiales.
Cabe señalar que la ley 18046 es un cuerpo normativo de aplicación general a las SA,
sean abiertas, cerradas o especiales, pero en forma dispersa en su articulado encontramos
normas que sólo resultan aplicables a las abiertas, otras que sólo se aplican a las cerradas, y
algunas relativas a las SA especiales.
Si una sociedad anónima deja de ser cerrada por cualquier causa, las disposiciones
de la ley, relativas a las abiertas, primarán sobre sus estatutos, sin perjuicio de la obligación
de adecuarlos a la normativa aplicable a las abiertas conjuntamente con la primera
modificación que en ellos se introduzca.
Por otra parte, si una abierta deja de cumplir las condiciones para estar obligada a
inscribir sus acciones en el Registro de Valores, seguirá afecta a las normas de las abiertas
mientras una junta extraordinaria no acuerde lo contrario por los dos tercios de las acciones
con derecho a voto. En tal caso, como ya no estará fiscalizada por la Superintendencia, lo
que un accionista puede considerar perjudicial para sus intereses comprometidos en la
sociedad, el inciso sexto del artículo 2° le confiere el derecho a retirarse de la sociedad. El
derecho a retiro será estudiado más adelante.
Importancia de la clasificación legal
Hay muchas normas que sólo se aplican a las abiertas, y otras, en menor medida, sólo
a las cerradas. Debemos tener presente, al efecto, la razón de ser de la clasificación legal
esbozada más arriba. Algunas reglas son:
.- Las abiertas y especiales están sometidas a la fiscalización del órgano del Estado
competente, y siempre al control de la SVS en cuanto emisores de valores. Las cerradas no.
.- Las SA abiertas pueden establecer, previa autorización de la SVS, un sistema
simplificado para la transferencia de acciones y para no suscribir en papel los títulos
accionarios. Las SA cerradas deben emitir los títulos accionarios en papel, rigiéndose por lo
que señala la ley y el Reglamento en esta materia (ver artículo 12 de la ley 18.046).
.- En el caso de las abiertas, la SVS tiene respecto de ellas una serie de atribuciones; así,
por ejemplo, puede obligar al directorio a citar a junta de accionistas; citar directamente a
junta de accionistas, etc.
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.- El directorio de una SA abierta no puede estar compuesto por menos de 5 directores y
en el caso de la cerrada por menos de 3. Hay casos especiales, que veremos más adelante,
en que el directorio de una abierta no puede tener menos de 7 directores.
.- Otra diferencia dice relación con la libertad del accionista para vender o disponer de
sus acciones. El Art. 14 de la ley señala que el estatuto de la SA abierta no puede imponer
limitaciones a la libre disposición de las acciones. Las cerradas podrán establecer
limitaciones o restricciones pero no una prohibición.
.- En cuanto a la fiscalización contable y financiera del ejercicio anual (arts. 51 y 52).
En las abiertas, la fiscalización debe efectuarse por empresas auditoras externas, regidas por
el título XXVIII de la ley 18.045, sin perjuicio de que el estatuto puede contemplar,
además, la existencia de inspectores de cuentas, que son personas naturales designadas por
la junta de accionistas para hacer una fiscalización adicional.
Respecto de las cerradas, la fiscalización del ejercicio la hacen inspectores de cuentas o
auditores externos independientes, dependiendo de lo que establezca en el estatuto. Sin
embargo, el estatuto podría eximir a la sociedad de la obligación señalada, o establecer un
mecanismo diverso de control.
Las empresas auditoras van a examinar la contabilidad, inventarios, balances y estados
financieros y emiten un informe a la junta. Los inspectores de cuentas, además de lo
anterior, pueden vigilar las operaciones sociales y la actuación de los directores, así como el
cumplimiento de sus deberes (es una fiscalización permanente). Es un campo más amplio
de fiscalización que es ejercida por personas de confianza de los accionistas.
.- En cuanto al reparto de dividendos (art. 79). Si la sociedad es abierta se debe
distribuir como dividendo en dinero a lo menos el 30% de las utilidades liquidas del
ejercicio, salvo que la unanimidad de los accionistas acuerde otra cosa (repartir menos o no
distribuir utilidades). En las cerradas se estará a lo que establezca el estatuto, pero si éste
nada dice se estará al mínimo anterior.
Constitución o Formación de la SA
Desde el punto de vista de la formación de la SA distinguiremos entre SA de
régimen especial y SA de régimen común.
- La SA de régimen especial es aquella que en razón de su objeto social está sometida a
una regulación especial en diversas materias, entre ellas, lo que dice relación con la
formación de la sociedad y sus reformas estatutarias.
- Las SA de régimen común son las demás, abiertas y cerradas.
SA Especial
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Las SA especiales se rigen de acuerdo a las normas que contiene la legislación
especial que las rige. Pero hay normas de carácter general que les son aplicables y que están
contenidas en los artículos 126 y siguientes de la ley 18.046 (Título XIII). Estas normas
señalan la forma como se deben constituir las compañías de seguros y las reaseguradoras,
las sociedades administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores y en general las
sociedades que la ley expresamente someta a estas reglas de constitución.
Las formalidades que el artículo 126 exige para formar una SA especial, para que
existan y probar su existencia, son:
a) Escritura pública que debe contener las cláusulas que exige el artículo 4º de la ley
18.046, y además aquellas que sus leyes especiales pudieren exigir en cada caso.
b) La escritura pública y otros antecedentes económicos y financieros que señala la ley se
entregan a la Superintendencia, la cual procederá a hacer un examen de viabilidad
económica y de observancia legal de la sociedad en formación.
c) Si la sociedad en formación supera este examen previo, la Superintendencia dicta una
resolución administrativa aprobatoria de la SA (resolución que autoriza la existencia legal
de la sociedad), y junto con ello emite un certificado que deja constancia de la autorización
de existencia y que contiene un extracto de la escritura pública de constitución.
d) El certificado se inscribe en el Registro de Comercio y se publica en el Diario oficial por
una vez, todo dentro del plazo de 60 días (corridos) contado desde la fecha de la resolución.
Para reformar una S.A. de régimen especial se requiere del acuerdo de una junta
extraordinaria de accionistas. El acta se reduce a escritura pública y luego de un examen la
Superintendencia dicta una resolución aprobatoria de la reforma, y emitirá un certificado el
cual contendrá un extracto de la escritura pública, el que se inscribe y publica en el Registro
de Comercio dentro del plazo de 60 días contado desde que se dicta la resolución.
SA de Régimen Común
Las sociedades de régimen común, conforme al artículo 3º de la ley, se forman,
existen y prueban por escritura pública inscrita y publicada conforme al artículo 5º. Al
decirlo así, las solemnidades serían una suerte de condición de existencia y no de nulidad.
La SA no sería nula sino inexistente. Pero lo anterior no es conciliable con la ley 19.499
(sobre saneamiento de vicios formales de la sociedad), ya que el vicio puede sanearse bajo
determinadas circunstancias; en cambio, la inexistencia no podría sanearse. Esta conclusión
se funda además en el artículo 6º al expresar que la S.A. no constituida por escritura pública
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es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento. Antes de la reforma a estos artículos
incorporada por la ley 19.499, de 1997, las formalidades eran condición de existencia.
En resumen, las formalidades son:
a) La escritura pública.
b) La inscripción de un extracto de la escritura pública en el Registro de Comercio.
c) La publicación del extracto por una vez en el Diario Oficial.
Las dos últimas formalidades deben cumplirse dentro del plazo de 60 días (corridos)
contado desde la fecha de la escritura pública.
a) La escritura pública debe contener las menciones que establece el artículo 4º de la
ley que regula esta materia. Las menciones o cláusulas se pueden clasificar, por una parte,
en esenciales, imperativas u obligatorias, y por otra, en opcionales o facultativas.
Contenido de la escritura pública.
1) Nombre, profesión u oficio y domicilio de los accionistas que concurran a su
otorgamiento, y R.U.T o documento de identidad, si debieren tenerlos. Debemos agregar
los requisitos del COT en cuanto a la individualización de los otorgantes (nacionalidad,
estado civil).
Es una mención esencial. Estos son los accionistas fundadores y pueden ser personas
naturales o jurídicas, al igual que en las sociedad de personas.
2) Exige indicar 2 elementos: el nombre y el domicilio de la sociedad, aunque de
estas dos menciones sólo el nombre es una cláusula esencial, no así el domicilio.
La ley no suple la omisión del nombre de la sociedad, pero el domicilio puede ser
suplido porque hay una regla supletoria – artículo 5º letra a) inc. 1º- en virtud de la cual se
entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura pública.
3) La enunciación del o los objetos específicos de la sociedad. Esta es una mención
esencial, debiendo especificarse el o los negocios para los cuales se forma la sociedad, de lo
que se sigue que la sociedad no puede estipularse como objeto cualquier actividad
económica sino que ella debe especificarse; y puede tener por objeto una o más actividades
o negocios específicos (la anónima puede tener objeto múltiple) .
Esta regla debe complementarse con el artículo 9º - la sociedad podrá tener por
objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa, siempre que no sea contraria a la ley, a la
moral, al orden público o a la seguridad del Estado.
Pero la ley no admite un objeto general pues debe especificarse.
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4) La duración de la sociedad.
Se autoriza que se estipule que la duración de la sociedad sea indefinida; y si nada
se dice, precisamente tendrá el carácter de indefinida, en cuyo caso la SA durará hasta su
disolución.
5) Dice relación con el capital de la sociedad. Es necesario aquí indicar varias cosas:
el monto del capital; el número de acciones en que se divide; la indicación de sus series (de
las acciones) y preferencias (de las series) si los hubiere (de modo que si no hay series de
acciones no se indicarán); la indicación de si las acciones tienen o no valor nominal, la
forma y plazo en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización
de todo aporte que no consista en dinero. Son menciones esenciales pues su omisión no está
suplida por la ley, salvo en lo relativo a la forma y plazo para pagar las acciones, pues hay
normas supletorias en los artículos 15 inciso 2° y 11 inciso 2°, respectivamente.
6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización
por los accionistas.
Así, se indicará en la escritura:
.- Número de directores, aunque no es indispensable ya que la ley suple la omisión. La ley
distingue si la SA es abierta o cerrada (artículo 31); si la SA es abierta no puede tener
menos de 5 directores, y la cerrada no menos de 3, y si el estatuto nada dice se estará a
estos números. Sin perjuicio de lo anterior, ciertas anónimas abiertas –las más grandes-
deben tener a lo menos 7 (arts. 31 inciso final y 50 bis).
- Duración de los directores en sus cargos, lo que tampoco es imperativo. El periodo no
puede exceder de 3 años y si nada se dice, el directorio se renovará cada año (art. 31).
- En cuanto a la fiscalización social. Esta regulación estatutaria no es esencial porque hay
reglas supletorias en los artículos 51 y 52, que señalamos más arriba y que más adelante
analizaremos con mayor detención.
7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época
en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. No son estipulaciones obligatorias
pues la ley suple la omisión señalando en el mismo número 7 que en tal caso se entenderá
que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas, que es la
llamada a pronunciarse sobre el balance, se celebrará el primer cuatrimestre del año (es
decir, entre el 1º de enero y el 30 de abril).
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8) La forma de distribución de las utilidades. No es mención esencial pues la ley
suple su silencio en el artículo 79 que introduce el concepto de dividendo mínimo
obligatorio. La sociedad debe distribuir a lo menos el 30% de las utilidades líquidas del
ejercicio si fuere abierta, y si fuere cerrada el porcentaje que señale el estatuto, aplicándose
en su defecto la regla legal anteriormente señalada.
9) La forma en que debe hacerse la liquidación. Hay toda una normativa que regula
el proceso de liquidación en los artículos 110 y siguientes de la ley, que suple la omisión de
la escritura en esta materia.
10) Naturaleza del arbitraje. En una SA puede haber diferencias, disputas o
contiendas entre los accionistas en su condición de tales, o entre uno o más de ellos y la
sociedad, o entre uno o más accionistas y los administradores. Todas esas disputas deben
ser resueltas en juicio arbitral. Son materias de arbitraje forzoso. Si nada se dice en el
estatuto, se entiende que serán resueltas por un árbitro arbitrador, sin perjuicio de que el
artículo 125 de la ley dispone que: El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de
que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la
competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho
no podrá ser ejercido por los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales
de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o
indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento,
de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda.
11) Designación de los integrantes del directorio provisorio, y además, tratándose
de las abiertas, la designación de los auditores externos o inspectores de cuentas que
fiscalizarán el primer ejercicio. Es útil o conveniente pero no indispensable hacer esta
designación. La omisión se suple en el art. 5° A, pues las designaciones las puede hacer una
junta general de accionistas posteriormente.
12) Este numeral deja abierta la posibilidad de que en el estatuto los socios
fundadores incorporen otras cláusulas o pactos que estimen conveniente. Así, por ejemplo,
en una SA cerrada se podría establecer alguna restricción a la libre disposición de las
acciones.
Otras Formalidades
b) Se debe confeccionar un extracto de la escritura pública. Lo confecciona el
notario, pero debe ser revisado por el abogado que asesoró en la redacción del contrato para
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verificar que se cumplan las exigencias legales. El contenido del extracto está regulado en
el artículo 5º de la ley.
c) El extracto se inscribe en el Registro de Comercio y d) se publica una vez en el
Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días (corridos) contado desde la fecha de la escritura
pública.
El artículo 5° establece: “Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario
respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.
La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde
la fecha de la escritura social.
El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:
1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único
tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos;
2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;
3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y
privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y
4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.
El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y
domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al
contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en
el inciso precedente.
Además, deberá indicar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario
otorgante (art. 5° del Reglamento de la Ley).
Reforma del estatuto de una SA.
La reforma o modificación al estatuto debe ser acordada por una junta extraordinaria
de accionistas que debe celebrarse necesariamente ante notario. Se levanta un acta de lo
obrado en la junta y esa acta se reduce a escritura pública por la persona autorizada al
efecto por la misma junta.
Un extracto de esta escritura pública, con la indicación de su fecha y del notario ante
el cual se otorgó, se inscribe y publica dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de
la escritura pública.
El contenido del extracto de la escritura pública de reforma se señala en el artículo
5º Inc. Final. Sólo será necesario referirse al contenido cuando la reforma incida en algunas
de las materias que deben incluirse en el extracto de constitución señaladas en el art. 5°; y
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no será necesario individualizar a los accionistas concurrentes a la junta (art. 5° del
Reglamento).
Formación del nombre de la S.A.
Toda sociedad debe tener un nombre y a ello no escapa la sociedad anónima. El
artículo 8 de la ley 18.046 establece una fórmula bastante simple y que difiere de la regla
anterior que contenía el CdC (la ley 18.046 derogó la normativa que respecto de este tipo
societario existía en el Código), que exigía hacer una referencia al objeto social.
Hoy el nombre debe incluir o llevar las palabras Sociedad Anónima o su
abreviatura S. A. En lo demás, los accionistas pueden formar el nombre como estimen
conveniente.
Como la fórmula es bastante simple se puede dar el caso de que una SA tome el
mismo nombre de otra sociedad ya formada, porque mientras menos son los requisitos que
señala la ley más frecuente será la coincidencia. Previendo esta situación, el artículo 8º inc.
2º confiere a la sociedad preexistente el derecho a demandar a la nueva sociedad en juicio
sumario el cambio del nombre social.
El Capital Social
Es el fondo común a que se refiere la definición legal de SA del artículo 1°, que
aportan los socios o accionistas de la sociedad. Pero éste es un principio aplicable a todo
tipo societario.
La singularidad del capital en la S.A. es que se divide en acciones, que deben tener
igual valor cuando pertenecen a una misma serie.
Las acciones son títulos de crédito negociables que representan la participación que
tiene el titular en una S.A., en una sociedad en comandita por acciones o en una sociedad
por acciones (SpA). Es un valor mobiliario, título de crédito o título valor; es decir, una
cosa incorporal o derecho, y por lo mismo, de carácter mueble. Es un título al que se
incorpora el derecho social para permitir y facilitar la transferencia del mismo.
En cuanto a las clases de capital podemos encontrar 3 clases:
- Capital Nominal
- Capital Suscrito
- Capital Pagado
El capital nominal es aquel que señala el estatuto, o sea, el que proyectan reunir (o
bien, reúnen al momento de formar la sociedad), los accionistas fundadores para realizar los
negocios sociales. Al formarse la sociedad este capital nominal corresponde al capital
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inicial de ella. Posteriormente, durante la vigencia de la sociedad, a través de una reforma
del estatuto, se podría aumentar o disminuir el capital, en cuyo caso tendremos un nuevo
capital nominal o estatutario.
El capital suscrito es aquel que ha sido colocado entre los accionistas, y por tanto
comprometido a pagar por éstos. Supone que hay accionistas que han celebrado un contrato
de suscripción por el cual adquieren acciones y se obligan a pagarlas en la forma que se
haya convenido en el contrato. La suscripción puede hacerse en la misma escritura de
constitución o mediante un contrato posterior (contrato de suscripción).
El capital pagado corresponde al importe total del capital nominal o estatutario que
ha ingresado en la caja social. Corresponde a las acciones efectivamente pagadas.
Por tanto, si bien estas 3 clases de capital pueden coincidir en cuanto al monto,
puede darse el caso de que sean de montos distintos. Por razones obvias no podría darse el
caso que el capital pagado sea mayor al capital suscrito ni que el suscrito sea mayor al
nominal.
Si los 3 son del mismo monto significa que el capital ha sido íntegramente suscrito y
pagado a la sociedad.
Derechos que confieren las acciones suscritas y no pagadas íntegramente. El artículo 16
establece que confieren los mismos derechos que las acciones pagadas, a menos que se
acuerde otra cosa en los estatutos; por ejemplo, que no tengan derecho a voto. Cabe señalar
que en una S.A. abierta no se podría prohibir estatutariamente la cesión o venta de estas
acciones.
La ley señala que estas acciones otorgan al accionista todos los derechos excepto
dos, a saber:
- En cuanto a la participación de las utilidades, debe ser proporcional al pago.
- Lo misma regla se aplica al caso de disminución de capital. Aquí se devuelve a los
accionistas una parte del capital por lo que estas acciones recibirán la parte proporcional al
importe pagado.
Ambas reglas podrían modificarse en los estatutos.
Acciones de la sociedad contra el accionista moroso.
Si un accionista no paga las acciones que ha suscrito, se debe tener en cuenta la
siguiente distinción:
- Si la S.A. cotiza sus acciones en bolsa (SA abiertas) la sociedad puede vender las
acciones del deudor en el número necesario para pagarse de la deuda (art. 17).
Transferencia de las acciones suscritas y no pagadas. Se pueden vender. Y para que el
comprador tenga conocimiento de que las acciones suscritas no están íntegramente pagadas
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la ley exige que en el título accionario se deje constancia de que el importe no está pagado
y de las condiciones de pago. Pero el artículo 19 establece que el cedente y el cesionario
son responsables solidariamente del pago de la acción ante la sociedad.
- Si la S.A. no cotiza sus acciones en la bolsa, la sociedad podría demandar
ejecutivamente al deudor, sin perjuicio de otras medidas que señalen los estatutos.
Efectividad y Conservación del capital.
Con la S.A. el legislador fue más riguroso que con las sociedades de personas, ya
que procuró que en aquella el capital fuera real, efectivo, y que se conserve en el tiempo.
Esto se explica porque el patrimonio social es la única garantía que tienen los acreedores
sociales (porque no pueden perseguir los bienes de los accionistas, salvo que éstos
constituyan otras garantías adicionales), y por los múltiples intereses que confluyen en
este tipo societario.
Reglas que tienen por finalidad que el capital de la SA sea efectivo, real y no de papel:
1. El artículo 4° número 5 exige que en la escritura pública de constitución de la
sociedad se indique y valorice todo aporte no dinerario. El artículo 15 de la ley, por su
parte, expresa que todos los aportes no dinerarios, salvo acuerdo unánime de los
accionistas, deben ser avaluados por peritos.
2. El artículo 13 prohíbe la creación de acciones de industria y de organización en
una S.A. Las acciones de industria se relacionan con el socio industrial o aporte industrial,
que es propio de una sociedad de personas. En el caso de las S.A. se prohíbe expresamente
la creación de estas acciones porque se trata de una sociedad de capital. Antes, se
contemplaba la figura de los socios organizadores que eran retribuidos por el servicio
prestado con la entrega de acciones de organización.
3. El artículo 11 establece la regla de que el capital nominal o estatutario, debe estar
suscrito y pagado en un plazo no superior a 3 años. De no ser así, el capital queda reducido
al monto efectivamente suscrito y pagado, el que debe indicarse en los estatutos sociales
mediante una reforma a los mismos.
4. El artículo 15 dispone que las acciones se pueden pagar en dinero o en otros
bienes. El estatuto social podría establecer esta opción, en cuyo caso las acciones podrían
ser pagadas en dinero efectivo o en otros bienes no dinerarios. Si el estatuto social guarda
silencio, la ley dispone que se paguen en dinero efectivo.
En caso que los directores y el gerente de la sociedad acepten una forma de pago
distinta de la establecida en los estatutos, o en la norma legal supletoria, el artículo 15
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inciso 2 establece la responsabilidad solidaria de los directores y del gerente por el valor de
colocación de las acciones pagadas en otra forma.
Reglas orientadas a que el capital real no se deprecie en el tiempo
1. La ley prevé la posibilidad de que las acciones suscritas no se paguen en el acto
de suscripción, en cuyo caso se va a generar un saldo insoluto.
El artículo 16 inciso 1° dispone que el saldo insoluto de las acciones suscritas y no
pagadas se reajustará en la proporción en que varíe la unidad de fomento.
2. El artículo 27 prohíbe, en principio, que una sociedad adquiera acciones de su
propia emisión, situación regulada en la ley porque no es difícil adquirir acciones por lo que
la sociedad podría comprar o adquirir acciones de sí misma, situación que en una sociedad
de personas supondría una reforma de estatutos.
El artículo 27 sólo permite esta situación en los casos allí establecidos. Por lo tanto,
la regla general será que la sociedad no puede hacerlo. Debe tenerse presente que la compra
de acciones de la propia emisión supone una disminución de hecho del capital social porque
se produce un egreso de caja y como contrapartida el ingreso de un bien (acciones)
meramente nominal, situación que sólo se revertirá con la venta de tales acciones cuyo
pago del precio permitirá un reingreso en caja del valor de ellas.
Por su parte, el artículo 27-A, establece las condiciones bajo las cuales las
sociedades cuyas acciones se transen en la bolsa pueden adquirirlas para sí.
3. Reglas que establecen formalidades especiales para aumentar o disminuir el
capital de una S.A. (Artículos 28 y 67)
Respecto al aumento de capital, el artículo 24 establece que se acuerda en junta de
accionistas (extraordinaria), siendo aplicable la regla del artículo 61, esto es, en primera
citación tiene que estar representada la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto
por lo que si no se logra el quórum no se hace la junta. La segunda citación se realiza con
los asistentes, cualquiera sea el número. En ambos casos, sea primera o segunda citación, el
acuerdo se toma por la mayoría absoluta de los accionistas asistentes con derecho a voto.
En cambio, cuando se trata de la disminución del capital, y de acuerdo a lo
dispuesto en los artículos 28 y 67, se requiere, al menos, el voto de las 2/3 partes de las
acciones emitidas con derecho a voto. El artículo 28, además, dispone reglas especiales de
publicidad del acuerdo de reducción del capital.
4. El artículo 78, relativo al pago de dividendos, señala que éstos deben pagarse con
cargo a las utilidades líquidas del ejercicio, o de las retenidas provenientes de ejercicios
anteriores. No obstante lo anterior, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas o de arrastre,
provenientes de ejercicios anteriores, las utilidades del ejercicio deberán ser destinadas a
absorber dichas pérdidas para evitar la descapitalización.
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El legislador, con la norma anterior, quiso evitar la distribución de dividendos
con cargo al capital de la sociedad porque ello importaría una reducción del mismo.
Modificaciones del capital
El capital de la sociedad, según el artículo 10, debe ser fijado de manera precisa en
el estatuto, y no puede ser aumentado o disminuido sino mediante reforma estatutaria.
Esto es sin perjuicio de la regla que se contempla en el inciso 2º, en virtud de la cual
el capital se entiende modificado de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de
accionistas apruebe el balance del ejercicio respectivo. Esto es lo que se conoce como
revalorización del capital propio, que apunta a mantener el valor actualizado del patrimonio
social con motivo del fenómeno inflacionario.
Una situación que puede darse es que haya un exceso de capital con respecto al
necesario para llevar adelante los negocios de la sociedad, por lo que se podría acordar su
reducción. El excedente de capital, una vez acordada la reducción, se devuelve a los
accionistas.
El aumento de capital se hará cuando la S.A. requiera más capital para realizar sus
negocios. En este caso nos podemos enfrentar a 2 situaciones teóricas, respecto de la fuente
de los recursos que necesita la Sociedad:
- Puede que los tenga la propia sociedad pero en fondos de reserva, formados por utilidades
retenidas, es decir, no distribuidas entre los accionistas. Están en la S.A. pero tienen un
destino diferente; por ejemplo, para pagar dividendos en ejercicios futuros.
- Puede que los recursos que se necesitan no estén en la sociedad, caso en el cual habrá que
captar los recursos fuera de ella.
El aumento del capital se hace por medio de una reforma estatutaria que debe ser
acordada por una junta extraordinaria de accionistas, que se celebra ante notario y que debe
ser aprobada por la mayoría que señale el estatuto, y que en las sociedades anónimas
cerradas no puede ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a
voto. En las abiertas estaremos a la mayoría que establece el estatuto, y si el estatuto nada
dice, a la regla general que contiene el artículo 61, que ya estudiamos.
Formas de aumento de capital.
La forma en que se realice el aumento de capital va a depender de si la sociedad
tiene fondos de reserva para capitalizar o no, haciendo presente que el financiamiento de
los negocios del objeto social puede obtenerse de otras fuentes, como el crédito bancario, o
el crédito del público con reintegro a largo plazo, como los bonos o debentures, etc.
I) Si no tiene fondos de reserva, la S.A. necesita recursos frescos para aumentar el capital.
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En este caso, el aumento de capital se realiza mediante emisión de acciones de pago,
al precio que determine la junta de accionistas. Estas acciones son de primera emisión
(igual que las emitidas con motivo de la formación de la sociedad), deben ser ofrecidas
preferentemente a los propios accionistas, a lo menos por una vez, a prorrata de sus
acciones. (Artículo 25)
La idea que subyace en esta norma es que la propiedad accionaria se mantenga entre
los mismos accionistas y que cada accionista conserve la misma proporción en el capital.
Sin embargo, como los accionistas no pueden ser obligados a suscribir el aumento de
capital, se les ofrece estas acciones en forma preferente, en proporción o a prorrata del
número de acciones que cada uno posee en la sociedad. Para ejercer este derecho de
suscripción preferente, la ley otorga un plazo de 30 días contado desde que se publica la
opción.
Los accionistas, además de la opción anterior, tienen otras posibilidades:
1. Transferir su opción de suscripción preferente. Para ello la ley les confiere el mismo
plazo de 30 días otorgado para el caso de la suscripción.
2. No hacer nada. Las acciones que no son suscritas por los propios accionistas después se
ofrecen a terceros.
II) La sociedad no necesita recursos externos porque puede concretar el aumento
capitalizando fondos de reserva (puede combinarse esta posibilidad con la anterior, si las
reservas son insuficientes para concretar el aumento de capital que se requiere).
Aquí hay dos maneras de llevar adelante este aumento de capital:
1- Que las acciones tengan asignado en el estatuto un valor nominal. El valor
nominal es, simplemente, el resultante de dividir el capital estatutario por el número de
acciones y puede o no indicarse en el estatuto. En este caso, el aumento se realiza sólo
aumentando el valor nominal de las acciones, sin aumentar el número de éstas.
2- Que las acciones no tengan valor nominal estatutario. La única opción posible es
aumentar el número de acciones, por medio de acciones liberadas de pago que se entregan a
los propios accionistas en proporción a las acciones que tenían al tiempo de acordarse el
aumento.
Disminución de capital (art. 28)
Aquí la situación es inversa porque la sociedad a través de su administración y,
posteriormente, a través de una junta de accionistas, ha estimado que tiene “capital ocioso”,
que excede de lo necesario para realizar su objeto social por lo que se acuerda reducir el
capital. La parte a que asciende la reducción se devuelve a los accionistas.
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La ley es más rigurosa en cuanto a las formalidades que deben cumplirse en esta
materia, ya que al disminuirse el capital disminuye también el patrimonio social,
patrimonio en el cual los acreedores pueden ejercer su derecho de prenda general. Como
esta disminución no solo podría afectar a los acreedores en general sino también al Fisco de
Chile en particular, respecto de los tributos a que está afecto la sociedad, el artículo 69 del
Código Tributario exige que antes de efectuar la disminución de capital, se solicite una
autorización al Servicio de Impuestos Internos, la que sólo se dará en caso que no se
adeuden tributos al Fisco.
Formalidades
1. La disminución de capital debe ser acordada por una junta extraordinaria de accionistas,
celebrada ante notario, y con el voto conforme de a lo menos 2/3 de las acciones emitidas
con derecho a voto.
2. No puede llevarse a efecto la disminución de capital sino transcurridos 30 días desde que
se publique en el Diario Oficial el extracto de la modificación estatutaria respectiva.
3. Dentro de los 10 días siguientes a la publicación del extracto en el Diario Oficial, deberá
también publicarse un aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio de
Internet que mantenga la sociedad anónima (si es abierta), informando al público el hecho
de la disminución del capital.
Auto cartera
Con esto nos referimos a aquella situación en que la sociedad anónima se hace
dueña de acciones de su propia emisión. En rigor, esta expresión se refiere al caso que la
sociedad se hace dueña y puede conservar esas acciones, al menos por un tiempo
determinado, relativamente breve; por tanto, la compra de acciones que hace una sociedad
para materializar la disminución de capital no es propiamente un caso de auto cartera,
porque si bien compra acciones de su propia emisión, éstas se inutilizan. La auto cartera, en
efecto, se da cuando la sociedad adquiere las acciones y las conserva por el tiempo que
autoriza la ley, para venderlas con posterioridad a su adquisición.
La ley es muy restrictiva en autorizar la auto cartera porque apareja una
disminución de hecho del capital. La ley lo autoriza sólo en ciertos casos, que son los
señalados en el artículo 27 de la ley:
1) Cuando la compra que hace la sociedad de sus propias acciones resulta del
ejercicio del derecho de retiro que tienen los accionistas en conformidad al artículo 69 de la
ley. Deben ser enajenadas en el plazo de un año.
La ley contempla en el art. 69 la posibilidad de que un accionista que no esté de
acuerdo con ciertas materias aprobadas por la junta, se retire de la sociedad mediante la
venta forzosa de sus acciones a ella misma.
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2) En caso que la sociedad (que denominaremos absorbente), se fusione con otra,
que era accionista de aquélla. En este caso no hay propiamente compra de acciones sino
que las adquiere como resultado de la fusión, porque la sociedad absorbente se hace dueña
de todos los bienes que pertenecían a la sociedad absorbida, encontrándose entre ellos las
acciones que la sociedad absorbida tenía en la sociedad absorbente. También se deben
enajenar en el plazo de un año.
3) Compra de acciones para posibilitar una disminución de capital, en el caso allí
señalado. Como ya dijimos, no se trata propiamente de un caso de auto cartera porque las
acciones se inutilizan o eliminan.
4) Este caso se incorporó en virtud de una reforma de la ley 19.705 del año 2000, y
permite que la junta extraordinaria de accionistas acuerde la adquisición de acciones de
propia emisión, cumpliendo los requisitos que allí se señalan, debiendo enajenarse en el
plazo de 24 meses, que se extenderá a 5 años cuando la adquisición se hizo para cumplir
un programa o plan de compensación a los trabajadores de la sociedad, aprobado por la
Junta de Accionistas. Requisitos:
- Que la S.A. tenga acciones que tengan transacción bursátil, lo que determina la
Superintendencia. Se necesita que se transen con habitualidad en el mercado de valores.
- Que se adopte un acuerdo de compra de acciones de su propia emisión en junta
extraordinaria de accionistas acordado por lo menos por las 2/3 partes de las acciones
emitidas con derecho a voto. La adquisición solo puede hacerse hasta el monto de las
utilidades retenidas, es decir, el monto de las utilidades que se han destinado a fondos de
reserva.
Preferencia en la enajenación de las acciones de auto cartera.
Salvo el caso del programa de compensación para los trabajadores de la sociedad, en la
enajenación las acciones deben ofrecerse preferentemente a los accionistas a prorrata de sus
acciones.
Fuera de los casos expresamente señalados en el artículo 27 la sociedad no puede comprar
sus propias acciones.
La acción
El concepto de acción tiene dos acepciones:
A- Concepto virtual: es la parte alícuota en que se divide el capital de una S.A., de
una sociedad en comandita por acciones, o de una sociedad por acciones.
B- Concepto material: es un título de crédito representativo de una participación
social y negociable por un procedimiento simplificado. Es un título de crédito nominativo.
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Clasificación de las acciones:
1) Según su ley de circulación, las acciones de sociedades anónimas son
nominativas, o sea, no son ni a la orden ni al portador, y por tanto, no se transfieren por la
mera entrega del título ni por endoso.
2) Según si deben o no ser pagadas por su titular, podemos distinguir entre:
-Acciones de pago (son de primera emisión): son aquellas que deben ser suscritas y pagadas
por los accionistas.
- Acciones liberadas de pago: son aquellas que se entregan a los propios accionistas sin que
ellos tengan obligación de pagar. Por ejemplo, las acciones que resultan de un aumento de
capital que se materializa mediante la capitalización de reservas. Otro caso son las
llamadas crías, que veremos más adelante.
3) Según si tienen o no derecho a voto (lo dirá el estatuto), se distingue entre:
- Acciones con derecho a voto: son aquellas que confieren derecho a votar sobre todas las
materias que conciernen a la sociedad, en junta de accionistas ordinaria o extraordinaria.
- Acciones sin derecho a voto: son aquellas en que su titular carece de dicho derecho.
- Acciones con derecho a voto restringido: son aquellas que confieren a su titular el derecho
a voto sobre ciertas materias que se trata en la junta de accionistas, y no sobre todas.
4) Según si otorgan a su titular algún derecho o preferencia especial, distinguimos:
- Acciones ordinarias.
- Acciones preferentes.
A esta última clasificación se refiere el artículo 20 de la ley 18.046.
Si el estatuto de una S.A. no contempla una distinción entre acciones ordinarias y
preferentes, significa que esa sociedad sólo tiene acciones sin calificativo, lo que equivale a
decir que sólo tiene una serie de acciones. Si el estatuto contempla la división entre unas y
otras, quiere decir que a lo menos hay dos series de acciones, una de acciones ordinarias y
otra de acciones preferentes, pudiendo incluso contemplarse más de una serie de acciones
preferentes (con distinta preferencia, desde luego).
Las acciones ordinarias son aquellas que no confieren a su titular preferencia
alguna. En cambio, las preferentes confieren a su titular alguna preferencia especial. Ahora
bien, el artículo 20 de la ley contempla una autonomía, aunque restringida, para establecer
preferencias en el estatuto social.
¿Cuáles son las restricciones a las preferencias que impone la ley?
1. Las preferencias deben tener un plazo de vigencia, pero la ley no señala el plazo. Una
vez extinguido el plazo, las acciones pasan a ser ordinarias.
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2. La preferencia no puede consistir en percibir dividendos que no provengan de utilidades
del ejercicio o de utilidades retenidas, porque de lo contrario se reduciría de hecho el
capital.
3. La preferencia debe constar tanto en el estatuto social como en el título accionario, y
además, debe indicarse en qué consiste la preferencia.
4. La preferencia no puede consistir en tener un derecho a voto múltiple porque las acciones
confieren a su titular sólo un voto por acción.
5. Si se trata de una SA abierta y en el estatuto se contemplan acciones con preferencia
consistente en tener preeminencia en el control de la sociedad, esta preferencia debe tener
un plazo máximo de vigencia de 5 años, sin perjuicio de que puede prorrogarse este plazo
por una junta extraordinaria de accionistas.
El artículo 21 establece la norma en virtud de la cual el accionista tiene un voto por
cada acción que posea o represente. Un mismo accionista puede representar a otro que le
haya conferido poder. En el caso que se dé poder a un accionista, el mandato debe
comprender la totalidad de las acciones, sin perjuicio de que el mandatario pueda, como
cualquier accionista, dividir su voto según el número de acciones que posea o represente.
Se pueden establecer preferencias con derecho a voto, con derecho a voto
restringido, o sin derecho a voto. En el estatuto deben constar los tipos de preferencias. Las
acciones ordinarias siempre tienen derecho a voto.
Si el estatuto de una sociedad no contempla acciones preferentes y quiere hacerlo, se
requiere de reforma estatutaria, requiriéndose el quórum de las 2/3 partes las acciones
afectadas. Si se trata de aumentar la preferencia, se requiere el acuerdo de las 2/3 partes de
las acciones ordinarias, porque esa es la serie que va a verse afectada por el aumento de la
preferencia. Si se trata de suprimir la preferencia, se requiere el acuerdo de las 2/3 partes de
las acciones preferentes.
Suscripción de acciones (Arts.11 y 12 del Reglamento de S.A.)
Es un contrato que celebra una persona con una sociedad anónima, en virtud del
cual aquélla adquiere acciones de primera emisión y se obliga a pagarlas en los términos
convenidos.
Hablar de suscripción de acciones supone:
- La existencia de acciones de primera emisión: la sociedad genera acciones de primera
emisión al fundarse o cuando se aumenta el capital de una sociedad a través de una emisión
de acciones de pago.
- Que se trata de acciones de pago: ya que las acciones liberadas de pago se distribuyen en
forma gratuita sin necesidad de suscripción.
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El contrato se celebra por instrumento público o por instrumento privado firmado por las
partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que
pertenecen, en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de
pago de la suscripción.
Transferencia de Acciones
En el caso de las S.A. abiertas existe libertad para transferir las acciones, y el
estatuto no puede imponer a este respecto ninguna restricción, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 14 de la ley.
En el caso de las S.A. cerradas, a contrario sensu, el estatuto podría establecer o
imponer alguna restricción o limitación a la libre cesión de acciones.
Los Pactos Particulares (pactos de accionistas)
Sin perjuicio de los principios vistos, los accionistas pueden libremente convenir
entre ellos los pactos que estimen conveniente. Estos pactos pueden tener relación con la
cesión de acciones o con otro tipo de convenciones que dos o más accionistas pudieren
libremente convenir; por ejemplo, podría establecerse entre dos accionistas la prohibición
de enajenar sus acciones, o bien, la obligación de otorgar poder a un tercero para que los
represente en una determinada junta de accionistas; de votar determinadas materias en
común, etc. Son los llamados pactos particulares y están permitidos en la ley.
La ley exige que si se trata de pactos particulares relativos a cesión de acciones,
estos pactos se depositen en la compañía a disposición de los demás accionistas y de
cualquier tercero interesado, y además, debe dejarse constancia de estos pactos en el
registro de accionistas. En caso de no cumplirse con estos requisitos, los pactos serán
inoponibles a terceros. De todos modos, tales pactos no afectarán la obligación de la
sociedad de inscribir sin más trámite los traspasos de acciones que se le presenten,
conforme a lo dispuesto en el artículo 12. Ante tal situación, el contratante que viere
vulnerados sus derechos emanados del pacto sólo podrá demandar al contratante
incumplidor conforme a las reglas generales.
Forma de hacer la transferencia de acciones
El artículo 12 de la ley establece que frente a una transferencia de acciones a la
sociedad no lo corresponde pronunciarse sobre la misma y está obligada a inscribir sin más
trámite los traspasos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del reglamento.
Al ser nominativas las acciones de una S.A. hay que cumplir con una forma prevista
por la ley para la cesión de los créditos nominativos, que de acuerdo al artículo 15 y
siguientes del reglamento, consiste en suscribir un documento que se denomina “traspaso”
entre cedente y cesionario, que puede hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y
el cesionario, o bien, por instrumento privado ante dos testigos mayores de edad, ante
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corredor de bolsa o ante notario. Con el cumplimiento de este requisito, tenemos
perfeccionada la cesión de acciones entre accionista cedente y accionista cesionario.
Sin embargo, hasta este minuto esta transferencia es inoponible a la sociedad y a
terceros. Para que sea oponible es necesario presentar el traspaso a la sociedad, con lo cual
la sociedad procede a inscribir el traspaso en el registro de accionistas. Así, si soy acreedor
de un accionista puedo embargarle sus acciones hasta en tanto se ha hayan inscrito a
nombre de otra persona en el registro de accionistas que lleva la sociedad.
Transmisión de acciones
Artículos 18 y 23 de la Ley y 18, 23 y 26 del Reglamento.
Las acciones del causante deben inscribirse a nombre de sus herederos o legatarios,
según corresponda, en el plazo de 5 años contados desde el fallecimiento. Si ello no se
hiciere, la sociedad, previo los trámites establecidos en el reglamento, puede enajenar las
acciones en remate en bolsa.
El producto del remate lo mantiene la sociedad por 5 años, al cabo de los cuales, si
no aparecen herederos, los fondos pasan al Cuerpo de Bomberos.
Título de la Acción (Requisitos de forma)
Art. 12 de la Ley y 19 a 21 del Reglamento.
Art 19: Menciones del título.
Art. 20: Situación de los títulos cuando se transfieren o deterioran.
Art. 21: Pérdida, robo o hurto del título.
Registro de Accionistas
Las acciones quedan anotadas en un registro, al que se refieren los artículos 13 y 14
del Reglamento.
El valor de las acciones
Respecto de las acciones podemos identificar distintos valores, los que no siempre
coinciden entre si.
Valor Nominal: Es el valor fijo determinado a la acción en los estatutos. Es un valor
virtual o ficticio pues no se corresponde con un valor real pues la base para calcularlo es el
capital nominal ya referido. En chile, las acciones pueden o no tener valor nominal.
Valor de libros: Se determina dividiendo el capital efectivo (capital más reservas, más
utilidad o menos la pérdida del último balance, dividido por el número de acciones suscritas
y pagadas de la sociedad (artículo 77 del Reglamento).
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Valor de colocación: es el valor por el cual la sociedad ofrece las acciones para que sean
suscritas, primero a sus accionistas (para que las suscriban en forma preferente) y luego las
coloca en terceros.
Valor de mercado: que puede corresponder al valor de transacción bursátil o el de
transacción privada de las acciones, y que no guarda relación directa con los valores
anteriormente indicados, ya que puede ser mayor o menor dependiendo de diversas
circunstancias (estado del mercado, especulación, etc.).
Derechos de los accionistas
Los derechos de los accionistas de una sociedad anónima (así como en el resto de
las sociedades), pueden ser clasificados en dos categorías, a saber:
- Derechos institucionales: son aquellos que tiene el accionista y que le permite participar
como socio en la S.A., sin que tengan una significación propiamente patrimonial.
- Derechos patrimoniales: son aquellos que tiene el accionista por el hecho de ser dueño de
acciones de una S.A., con significación patrimonial, en tanto dueño de títulos valores
incorporados a su patrimonio.
Los derechos de los accionistas son:
1) Derecho a la información (institucional).
En general, este derecho consiste en la atribución que tiene un accionista para
conocer la marcha de los negocios sociales, y de todos los antecedentes legales,
económicos y financieros que conciernen a la sociedad. Es un derecho fundamental para
ejercer otros derechos que le corresponden, como el derecho a voz y voto.
Una manifestación de este derecho la encontramos en el artículo 54 de la ley 18.046,
en virtud de la cual la memoria social, el balance, el inventario, y una serie de documentos
sociales deben quedar a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la
administración social, durante los 15 días anteriores a la fecha fijada para la junta de
accionistas.
Otra manifestación la encontramos en el artículo 7° de la ley y consiste en que todo
accionista tiene derecho a examinar los estatutos legalizados de la sociedad, certificados
por el gerente, la lista actualizada de los accionistas, y el número de acciones de cada
accionista, en cualquier momento, en cualquier época del año. Estos antecedentes deben
encontrarse en la sede principal y en las agencias y sucursales, y además, en el caso de las
abiertas, en su sitio de Internet. Se establece la responsabilidad solidaria del gerente,
directores, liquidador o liquidadores, por los perjuicios causados en caso de no tener
actualizados estos antecedentes y a disposición de los socios, sin perjuicio de las sanciones
administrativas de la Superintendencia en el caso de las abiertas.
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Por último, el artículo 46 de la ley señala que el directorio está obligado a
proporcionar a los accionistas y al público toda la información que la ley, o la
Superintendencia en el caso de las abiertas, establezcan, respecto de la situación
económica, legal y financiera de la sociedad.
2) Derecho a voz y a voto (institucional).
El derecho a voz es la facultad que tiene todo accionista para hacerse oír, para
expresar su opinión en la junta de accionistas. Todo accionista tiene este derecho, aunque
no tenga derecho a voto, o éste sea restringido.
El derecho a voto es la atribución que tiene el accionista para manifestar su voluntad
o decisión respecto de aquellas materias que competen a la juntas de accionistas. Cada
accionista tiene un voto por acción que posea o represente.
De acuerdo al artículo 62 de la ley, tienen derecho a voto los titulares de acciones
inscritas en el registro de accionistas con 5 días de anticipación a la celebración de la junta
de accionistas. Entonces, 5 días antes de la junta se procede al cierre de inscripciones en el
registro y luego de eso no se practican, respecto de traspasos, hasta después de celebrada la
junta. En las cerradas, en cambio, tienen derecho a participar todos los accionistas por las
acciones a su nombre que figuren en el registro al momento de iniciarse la junta.
En conformidad al estatuto, podrían existir acciones sin derecho a voto o con
derecho a voto restringido a ciertas materias, autorizándose ello sólo en caso que hayan
acciones preferentes.
El ejercicio del derecho a voto puede efectuarlo directamente el accionista por sí o a
través de un mandatario. El contenido del mandato se encuentra establecido en los artículos
63 y siguientes del Reglamento. Por su parte, el mandato puede otorgarse por instrumento
privado o escritura pública. En caso que el mandato no sea otorgado por escritura pública,
el artículo 64 del Reglamento establece que el lugar, fecha y el nombre del mandatario
deberán ser llenados de puño y letra por el poderdante.
3) Derecho a percibir dividendos (patrimonial).
El accionista, en cuanto socio de la sociedad, tiene derecho a participar en las
utilidades de la empresa. El examen del balance es el que determina si la sociedad tuvo
utilidades o pérdidas. Si hubo utilidades corresponde a la junta de accionistas acordar el
destino de ellas y la decisión se adopta por mayoría, pudiendo al efecto:
1. Distribuirse como dividendos.
2. Destinarse a un fondo de reserva.
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En caso de existir pérdidas de arrastre en la sociedad (provenientes de ejercicios
anteriores), las utilidades deben destinarse obligatoriamente a solventar dichas pérdidas
para evitar la descapitalización.
Dividendo Mínimo.- Pueden haber dos tipos de dividendo mínimo obligatorio:
a) Legal.
b) Estatutario.
El dividendo mínimo legal es el que establece la ley en el artículo 79, que se
distribuye en dinero con cargo al 30%, a lo menos, de las utilidades líquidas del ejercicio,
salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas (con y sin derecho a voto y también las
acciones con derecho a voto restringido). Podría ocurrir que el estatuto de la S.A. abierta
establezca un dividendo superior al 30%, lo que no es usual (dividendo mínimo estatutario).
En las S.A. cerradas se estará a lo que digan los estatutos o a la regla anterior si nada se
dice, o sea, en este caso podría tratarse de un dividendo menor a virtud de una regla
estatutaria.
Este dividendo se reparte a prorrata de las acciones que posea cada socio, o según
corresponda si hubiera acciones preferentes. Existen otras clases de dividendos, como por
ejemplo, el dividendo adicional, que es el que acuerda pagar la junta de accionistas por
sobre el mínimo obligatorio.
Otro tipo de dividendo es el provisorio, que acuerda pagar el directorio, y no la
junta de accionistas, con cargo a las utilidades previstas del ejercicio en curso. El directorio
lo hará cuando esté seguro que habrá utilidades y siempre que no haya pérdidas de arrastre,
ya que la decisión apareja una responsabilidad personal de orden patrimonial de los
directores que concurren al acuerdo.
También existe el dividendo definitivo, que es el dividendo a pagar en definitiva
incluidos los dividendos provisorios que se habían pagado anticipadamente por acuerdo del
directorio durante el ejercicio. En la junta de accionistas se aprueba el balance del ejercicio
que concluyó el 31 de diciembre del año anterior, y se acuerda pagar un dividendo
definitivo correspondiente a las utilidades de dicho ejercicio.
Forma de pago de los dividendos (Art. 82 Ley)
La regla general es que deben pagarse en dinero, salvo que exista acuerdo unánime de las
acciones emitidas adoptado en junta de accionistas.
Sin embargo, en las sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir con la obligación de
pagar dividendos, en lo que exceda de los mínimos obligatorios establecidos en la ley o en
el estatuto (es decir, respecto del dividendo adicional), otorgando opción a los accionistas
para recibirlos:
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- En dinero;
- En acciones liberadas de la propia emisión, también llamadas crías (ver Art. 88 del
Rgto); o
- En acciones de otras S.A. abiertas de que la empresa sea titular.
Las crías se reparten gratuitamente a los accionistas, en vez del dividendo, a prorrata de sus
acciones, cuando la sociedad tiene acordado un aumento de capital y dentro del plazo para
llevar a cabo el aumento (3 años), se decide capitalizar reservas mediante la emisión de
acciones liberadas de pago.
Esta situación en que se reparte un dividendo adicional, dando a los accionistas la “opción”
de percibirlos en alguna de las formas referidas, se conoce como “dividendo opcional”.
Conforme al inciso final del Art. 82 de la Ley debe ajustarse a las condiciones que
determina el Reglamento (arts. 86 a 93).
En caso de silencio del accionista, se entiende que opta por el pago en dinero.
Oportunidad en que deben pagarse los dividendos
La sociedad debe pagar estos dividendos en la época que corresponda, según el tipo de
dividendo de que se trate. Así:
- El dividendo mínimo obligatorio se paga dentro de los 30 días siguientes a la fecha
de la junta.
- El dividendo adicional dentro del ejercicio en que se acuerda pagarlo, en la fecha
que acuerda la junta, o el directorio si lo faculta la junta.
- El dividendo provisorio se paga en la época que hubiere acordado el directorio.
Si la sociedad no paga el dividendo en el plazo que corresponda, se aplica lo
dispuesto en el artículo 84, esto es, que los dividendos se reajustarán de acuerdo a la
variación que experimente la UF y devengarán intereses corrientes hasta la fecha de su
pago efectivo. Con esta sanción se busca que el dividendo no pierda su valor efectivo.
Además, si no se pagan el accionista puede demandar a la sociedad ejecutivamente,
y el título ejecutivo será el certificado de la Superintendencia de Valores y Seguros si se
trata de una S.A. abierta, o de un notario si se trata de una S.A. cerrada.
El artículo 85 de la ley resuelve el problema que se produce cuando los dividendos
no son reclamados por los accionistas, cosa que no es infrecuente, pero que hoy día ocurre
cada vez en menor medida. Lo habitual ahora, al menos en las abiertas, es que los
dividendos se abonen a una cuenta corriente o cuenta de ahorro. Pero si no se reclamare el
pago de los dividendos y transcurre un plazo de 5 años desde que se hicieron exigibles,
estos dividendos no cobrados pasan a engrosar las arcas del Cuerpo de Bomberos de Chile.
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4) Derecho a recuperar su cuota en el capital social, en caso de liquidación de la sociedad
(patrimonial).
Después de la liquidación, el remanente debe ser distribuido entre los socios. Para
ello, y de acuerdo al artículo 117 de la ley, en forma previa a repartir o devolver capital, la
sociedad debe haber pagado o asegurado el pago de las deudas sociales.
La devolución de capital se hace en dinero, salvo acuerdo unánime de las acciones
emitidas. Así, la comisión liquidadora deberá realizar este remanente reduciéndolo a dinero
efectivo.
5) Derecho a transferir las acciones (patrimonial).
Si la S.A. es abierta, los accionistas tienen plena y total libertad para transferir sus
acciones. En el caso de las S.A. cerradas el accionista queda sujeto a las eventuales
limitaciones que pudiere imponer el estatuto respecto a la transferencia de acciones.
6) Derecho a retiro (carácter mixto, patrimonial e institucional).
Este es un derecho que tiene rasgos institucionales y patrimoniales. Se incorporó en
la ley 18046, pues antes, bajo el solo imperio del Código de Comercio, no se contemplaba
este derecho. Actualmente está regulado en los artículos 69 a 72 de la ley y también en los
artículos 76 y siguientes del reglamento.
Este derecho viene a ser más o menos equivalente al derecho a renuncia que se
contempla en la sociedad de personas, porque el derecho a retiro efectivamente importa
renunciar a la calidad de socio de la S.A. En el caso de la S.A., por el hecho de que se
pueden transferir libremente las acciones sin necesidad del consentimiento de los demás
accionistas, y a través de un procedimiento que es bastante simple, la forma habitual de
retirarse de una sociedad es mediante la transferencia o venta de acciones a un tercero o a
otro accionista. Esta sería una manera de renunciar a la sociedad en forma libre y
espontánea, que no constituye una reacción en contra de la sociedad por alguna medida que
ésta hubiere adoptado a través de un acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas.
Se define como “el derecho que tiene un accionista llamado disidente para
retirarse de la sociedad, vendiendo sus acciones a la propia sociedad al valor de libros en
la S.A. cerrada, y al valor de mercado en la S.A. abierta, que puede ejercer cuando disiente
del acuerdo adoptado por la junta de accionistas sobre materias que, en conformidad a la
ley o al estatuto, confieren derecho a retiro”.
Este derecho a retiro se concreta mediante la venta que hace el accionista de sus
acciones a la propia sociedad, es decir, para la sociedad viene a constituir una compra
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forzada pues está obligada a hacerlo si se cumplen los requisitos legales, y en cuanto al
precio a pagar se distingue entre S.A. cerrada o abierta, según vimos en la definición.
¿Qué se entiende por valor de libros de la acción?
De acuerdo al artículo 77 del reglamento, para determinar el valor que tiene la
acción según los libros contables de la sociedad, se suma al capital pagado el monto de los
fondos de reserva que tenga la sociedad, más las utilidades del ejercicio o menos las
pérdidas del ejercicio (el valor de libros se determina según el último balance), y ese monto
se divide por el numero de acciones suscritas y pagadas.
En el caso de las S.A. abiertas, para saber el precio que debe pagar la sociedad hay
que distinguir si la acción tiene o no presencia bursátil.
- Si lo tiene, la Superintendencia emite un certificado con el promedio del precio que han
tenido las transacciones en los últimos dos meses.
- Si no lo tiene, aplicamos la regla de las cerradas, es decir, se paga el valor de libros de la
acción.
¿Cuándo se entiende que el accionista ha disentido del acuerdo de la junta?
– Cuando votó en contra del acuerdo.
– Cuando no habiendo concurrido a la junta, manifestó su disidencia a la sociedad, por
escrito, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la junta.
¿Sobre qué materias debe haber versado el acuerdo para tener derecho a retiro?
Estas materias se señalan en la ley en el artículo 69. Son:
1) La transformación de la sociedad, que es el cambio de especie societaria.
2) La fusión de la sociedad, puede ser por incorporación o por creación, según veremos más
adelante.
3) Las enajenaciones a que se refiere el N° 9 del artículo 67, esto es, la enajenación de 50%
o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se determinará conforme al
balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación de cualquier plan de
negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho
porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo de una filial, siempre que ésta
represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier enajenación de sus
acciones que implique que la matriz pierda el carácter de controlador.
4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el art. 67 Nº 11, esto es, el
otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que
excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobación del
directorio será suficiente;
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5) La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento o reducción de las
ya existentes, en cuyo caso sólo tendrán derecho a retiro los accionistas disidentes de la o
las series afectadas.
6) El saneamiento de la nulidad por vicio formal de que adolezca la constitución de la
sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho.
7) Los demás casos que señalen otras leyes o el estatuto.
La sociedad puede enervar el derecho a retiro, convocando a una nueva junta de
accionistas dentro del plazo de 30 días siguientes a los 30 días que tenía el accionista para
ejercer el derecho a retiro. En esta nueva junta se ratificará o revocará el acuerdo primitivo,
y de ello dependerá si se tendrán que comprar o no las acciones. Si se ratifica el acuerdo, la
sociedad debe comprar las acciones dentro del plazo de 60 días contados desde la
ratificación (ver artículos 69 y siguientes de la ley en esta materia, que han sido
modificados por la ley 20.382).
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA S.A.
La S.A. se organiza con tres órganos y cada uno de ellos tiene claramente atribuidas
su esfera de poder:
1- Órgano deliberante: Aquí se radica el poder supremo de la sociedad, constituido por la
junta o asamblea de accionistas.
2- Órgano de gestión o administración: es el que gestiona los negocios sociales, desarrolla
el giro social y está constituido por el directorio de la S.A., coadyuvado por uno o más
gerentes y subgerentes.
3- Órgano de control: es el encargado de fiscalizar la gestión social y la contabilidad de la
sociedad; pueden ser inspectores de cuenta o empresas auditoras externas, según el caso.
EL DIRECTORIO
Concepto:
Es un órgano colegiado que se integra por miembros esencialmente revocables,
elegidos periódicamente por la junta de accionistas y cuya función es administrar la
sociedad y representarla judicial y extrajudicialmente, asumiendo sus integrantes
responsabilidad patrimonial, en algunos casos solidaria, cuando infringen los deberes que
les impone la ley, el reglamento o el estatuto.
Características:
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1) Es un órgano colectivo, de manera que funciona en sala legalmente constituida, de
acuerdo al artículo 39 inciso 1º de la ley. Significa que los acuerdos del directorio deben ser
adoptados en reunión a la que se haya convocado en forma ordinaria o extraordinaria.
2) Es un órgano necesario, con lo que queremos decir que para que una S.A. funcione es
indispensable que tenga un directorio. Es por ello que art. 4° de la ley señala que la
escritura social contendrá la designación del directorio provisorio.
3) Es un órgano permanente, por lo mismo que es necesario. Si en determinado año
corresponde que la junta ordinaria elija un nuevo directorio y no lo hace por cualquier
causa, se entiende prorrogadas sus funciones por el solo ministerio de la ley hasta que se
practique una nueva elección.
4) Puede integrarse por accionistas y/o no accionistas. El estatuto podría establecer, aunque
no es usual, que para ser director se requiera ser accionista.
5) El directorio se elige periódicamente, por tanto, no es de duración indefinida, y son
esencialmente revocables.
6) El directorio goza de poderes ilimitados para cumplir el objeto social, según veremos.
Naturaleza Jurídica:
El directorio es un órgano y por tanto, por no ser una persona natural o jurídica, no
podríamos calificar la relación jurídica que se genera entre la sociedad y el directorio como
un mandato. Esta relación jurídica es simplemente legal, de lo que se sigue que la
responsabilidad de los directores es legal y no contractual.
Sí son mandatarios los gerentes y subgerentes (estos últimos, si los hubiere) a
quienes se les confiere poder.
El directorio es el órgano a través del cual se expresa la voluntad de la sociedad en
lo que concierne al cumplimiento del objeto social. (Art. 31 de la ley)
Es elegido por la junta ordinaria de accionistas; el directorio provisorio, en cambio,
se designa en la escritura social.
En cuanto al número de integrantes, la ley entrega su determinación al estatuto pero
con cierto límite que consiste en que en las sociedades anónimas cerradas no pueden ser
menos de 3 directores, y en las abiertas no pueden ser menos de 5. Además, conforme al
artículo 31 de la ley, si la sociedad anónima abierta debiere designar al menos un director
independiente y constituir el comité a que se refiere el artículo 50 bis, el mínimo de
directores será de siete, pues a mayor número mayor será la posibilidad tienen los
accionistas minoritarios de elegir uno o más.
Los directores pueden ser o no remunerados según lo que señale el estatuto, y si lo
son, la remuneración es fijada por la junta. (Art. 33)
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En cuanto a la duración del directorio, debe determinarla el estatuto, pero con un
máximo de 3 años. Si el estatuto nada dice, el directorio se renueva anualmente.
Por otro lado cuando se deba proceder a la elección de directorio éste debe
renovarse totalmente, y sus integrantes pueden ser reelegidos indefinidamente. O sea, la ley
no admite elecciones parciales del directorio, pues de admitirlo haría difícil la
representación de las minorías en dicho órgano.
La institución de los directores suplentes.
El Art. 32 de la ley posibilita que en el estatuto se contemplen directores suplentes,
exigiendo que el número de directores suplentes sea el mismo que el de directores titulares.
Los directores suplentes se eligen de la siguiente manera: junto con elegirse un
director titular debe elegirse su suplente pues el director suplente no puede suplir a
cualquiera, sino que sólo al respectivo director titular a quien reemplazará en forma
transitoria o definitiva según fuere el caso.
Si se produce la vacancia de un director titular y de su suplente o bien, la vacancia
de un director cuando el estatuto no contempló la existencia de suplentes, se debe proceder
a la elección total de directorio en la próxima junta de accionistas, y sólo en el intertanto el
directorio nombra un reemplazante.
De acuerdo al art. 34 si por cualquier motivo no se celebra la junta de accionistas
llamada a elegir directorio, continúa el directorio ya existente, porque es un órgano
necesario y permanente.
Caso especial: La ley 20.382, de 2009, introdujo diversas modificaciones a las leyes 18.046
y 18045, con la finalidad, entre otras, de establecer una mejor calidad de la información que
a sus respectos entregan las empresas, estructuradas como sociedades anónimas abiertas, la
fiscalización de ellas y la manera cómo deben ser conducidos los negocios sociales, a fin de
proteger los derechos e intereses de los accionistas minoritarios. En lo que se refiere a la
administración de la sociedad anónima, el sistema legal que se impone se ha dado en llamar
el “gobierno corporativo”, concepto relativo a la forma en que las empresas son dirigidas y
controladas. Este incluye los conflictos de interés que se dan entre quienes ejercen el
control y los que poseen la propiedad. Si bien esta calificación es relativamente nueva en la
literatura legal y económica, ha tenido gran relevancia en distintos ámbitos de las empresas
como son el diseño de marcos legales en distintos países, la prevención y resolución de
conflictos en los directorios, la penalización de actos que han dañado a los accionistas y a la
empresa, así como el mejoramiento de la trasparencia y la promoción de conductas éticas.
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Toda la regulación especial introducida por la ley antes referida no podrá ser analizada en
esta asignatura de pregrado, pero debe tener presente que, en materia de integración del
directorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 bis de la ley 18.046, cuando se trata de
sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un director independiente y el
comité de directores a que se refiere dicho artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil
igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos un 12,5% de
sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que
individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones (ver artículo 50 bis).
Inhabilidades para ser director.
Respecto a las inhabilidades para ser director, existen:
- Inhabilidades generales para todo tipo de sociedades. Art. 35.
- Inhabilidades especiales para S.A. abiertas y filiales. Art. 36.
Momento en que se adquiere la calidad de Director y cese del cargo (Art 37 Ley)
La calidad de director se adquiere cuando acepta expresa o tácitamente el cargo.
Cesa automáticamente en el cargo cuando adquiere una calidad que lo inhabilite para
desempeñarlo o incurre en una incapacidad legal sobreviniente. También cesa en el cargo
aquel director que notifica su renuncia, mediante ministro de fe al presidente del directorio
o al gerente.
Indelegabilidad de las funciones de director.
Art. 39 de la Ley.
Forma de actuar del directorio: (Art 39 Ley)
El directorio funciona en sala legalmente constituida, lo que se traduce en que el
directorio toma sus acuerdos en sesión o reunión de directorio. Sin perjuicio de lo anterior,
el inciso final del artículo 39 establece que en las sociedades anónimas cerradas se podrá
prescindir de los acuerdos de directorio siempre que la unanimidad de sus miembros
ejecute directamente el acto o contrato y que éstos se formalicen mediante escritura pública.
Esta alternativa no podrá ser utilizada por sociedades anónimas que tengan por matriz otra
sociedad anónima, pero la infracción de esta prohibición no afectará la validez del acto o
contrato, sino que hará personalmente responsables a los directores de los perjuicios
ocasionados a la sociedad matriz o a sus directores, por no haber podido ejercer el derecho
previsto en el artículo 92 (derecho a voz del o los directores de una matriz en la sesiones de
directorio de una filial).
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En cuanto a la periodicidad o frecuencia, esta es una materia que se entrega al
estatuto, pero si se trata de S.A. abierta, de acuerdo al art. 38 del reglamento, el directorio
se deber reunir a lo menos una vez al mes.
Las reuniones pueden ser:
1) Ordinarias: son aquellas que se celebran en las épocas determinadas por el estatuto o que
ha predeterminado el propio directorio. No requieren de convocatoria formal pues se sabe
de ante mano cuándo se realizan.
2) Extraordinarias: son aquellas que convoca el presidente del directorio de oficio o a
solicitud de uno o más directores, previa calificación del presidente.
Con todo, cuando la reunión sea solicitada por la mayoría absoluta de los directores, ella
debe necesariamente celebrarse, sin calificación previa. (Art. 38 Rgto)
Finalmente, en las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia, por resolución
fundada, podrá requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las
materias que someta a su decisión. (Art. 47 inciso final de la Ley).
Formalidades de la citación a sesión extraordinaria
Art. 40 Reglamento
Quórum y mayorías. (Art. 47)
El quórum para que el directorio sesione, de acuerdo al art. 47 de la ley, es la
mayoría absoluta de los directores (de allí que de ordinario se prevea un número impar de
directores en el estatuto), salvo que el estatuto disponga una mayoría superior.
En cuanto a la mayoría para adoptar acuerdos, se trata de la mayoría absoluta de los
directores asistentes con derecho a voto, salvo que el estatuto exija una mayoría superior.
En caso de empate dirime el director que preside la sesión.
El acuerdo obtenido de esta manera es la expresión de voluntad del directorio; sin
embargo, los directores disidentes pueden exigir que se deje constancia en el acta de su
oposición o disidencia para salvar su responsabilidad, debiendo darse cuenta de la
disidencia en la próxima junta de accionistas.
Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no
encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de
medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general
aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la
responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio,
haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma.
El libro de actas
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El art. 48 de la ley establece que las deliberaciones y acuerdos se deben escriturar en
el libro de actas. Las actas se firman por todos los asistentes e incluso los directores que
votaron en contra, y desde la firma se entiende aprobada, por tanto, desde esa fecha pueden
llevarse adelante los acuerdos.
Primera sesión de directorio luego de su elección por la junta. Elección de Presidente.
Conforme al artículo 39 RSA, en su primera sesión después que la junta ordinaria de
accionistas ha efectuado su elección, el Directorio elegirá dentro de sus miembros un
Presidente, que lo será también de la sociedad. En caso de empate decidirá la suerte.
Actuara de secretario del directorio el gerente o la persona especialmente designada para el
cargo.
En cuanto al Presidente digamos que, a parte de esta norma del art. 39 RSA., y algunas
disposiciones aisladas, no hay disposiciones que permitan determinar claramente su
estatuto jurídico. Este dependerá principalmente de lo que digan los estatutos de la
sociedad.
Sin perjuicio de lo dicho podemos destacar las siguientes atribuciones que según la Ley y el
Reglamento le competen al Presidente:
1.- El art. 47 inc. 1° LSA: Encomienda a quien corresponda presidir la reunión de
directorio, el dirimir los empates. Sin embargo, precisemos que tal facultad no se confiere
sólo al presidente titular, sino a quien “presida la sesión” (puede que el presidente no se
encuentre en la sesión, siendo subrogado por el vice presidente o por un director a quien se
asigne circunstancialmente la posición de presidente).
2.- Artículos 38: Le encomienda efectuar la citación a reuniones extraordinarias del
directorio.
3.- Art. 72 RSA: Presidir las juntas de accionistas.
4.- Art. 19 RSA: Firmar junto al gerente los títulos de las acciones.
Poderes del Directorio
Los poderes del directorio reconocen 2 fuentes:
1. La ley
2. El estatuto
1. Facultades Legales.
En materia de SA la ley aplica un sistema de poderes ilimitados, a diferencia del
sistema legal a aplicar en la sociedad de personas, en que el administrador sólo tiene
potestad para realizar las operaciones que estén dentro del giro o sean conducentes a
realizar el objeto social. En el caso de la SA, la ley señala el marco de poderes del
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directorio, pero autoriza para que los estatutos restrinjan los poderes, transfiriendo
determinadas facultades a la junta de accionistas (artículo 40 de la ley).
Compete al directorio la representación judicial y extrajudicial de la SA. En la
práctica, la representación judicial cabe al gerente porque el directorio es un órgano
colegiado.
Además, tiene la administración y representación extrajudicial de la sociedad. Es el
órgano de gestión, de administración.
Como órgano de administración aplicamos el sistema de poderes ilimitados, porque
el directorio, para cumplir el objeto social, tiene todas las facultades de administración y
disposición, salvo aquellas que la ley o el estatuto establezcan como privativas de la Junta
de accionistas, sin que sea necesario acreditar respecto de terceros la vinculación o
conexión del acto u operación de que se trate con el objeto social, teniendo incluso aquellas
facultades respecto de las cuales la leyes exijan poder especial.
La única restricción que impone la ley, en lo que concierne a la responsabildad del
directorio para con la sociedad y accionistas, es que estas amplias facultades deben
ejercerse para el cumplimiento del objeto social.
Delegación de facultades y otorgamiento de poderes.
De acuerdo al artículo 40 de la ley, el directorio podrá delegar parte de sus facultades en los
ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en
una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.
2. Facultades Estatutarias.
El estatuto podría limitar las facultades y ello implicará otorgar tales facultades al
órgano superior, esto es, a la junta de accionistas.
Si el estatuto establece limitaciones al directorio, cualquier reforma estatutaria que
pretenda modificar las limitaciones de las atribuciones del directorio, o que pretendan
modificar las facultades reservadas a la junta de accionistas, requiere la mayoría de las 2/3
partes de las acciones emitidas con derecho a voto, según lo dispuesto en el artículo 67 Nº 7
de la ley.
Responsabilidad de los directores. Art. 41
1.- Deberes Genéricos:
Pertenecer al directorio de una S.A. impone deberes y apareja responsabilidades. En
esta materia tenemos que considerar el artículo 41, que establece la regla básica: los
directores deben emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los
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hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios. Esta es la conducta estándar que
debe realizar.
Esto significa, que en materia de responsabilidad el director va a responder por sus
acciones u omisiones de la culpa leve, y con mayor razón de la culpa grave y del dolo. No
responderá, en consecuencia, de la culpa levísima.
Si faltan a este deber genérico, los directores responden solidariamente de los
perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o
culpables. De manera que puede ser importante para un director salvar su responsabilidad,
si ha disentido de una decisión, y para ello dejará constancia en el acta de su disidencia.
La responsabilidad es legal, la impone la ley y no puede ser objeto de limitación en
el estatuto ni por acuerdo en la junta de accionistas. No puede ser modificada. Esta regla del
artículo 41 debe entenderse complementada por el artículo 133 que, en general, se aplica a
toda persona que infrinja la ley de sociedades anónimas, su reglamento, el estatuto social o
la norma que imponga la Superintendencia, y que cause un perjuicio a otro.
2.- Deberes Específicos:
La ley, a través de disposiciones legales diseminadas en su texto, impone varios
deberes específicos a los directores; como por ejemplo:
- Artículo 7 que obliga a los directores, gerentes y liquidador a mantener en la sede social
copia auténtica de los estatutos, listado de accionistas y número de acciones.
- Artículo 15, que se refiere al caso que los directores acepten una forma de pago de
acciones distinta a la indicada en la ley o en los estatutos.
- Deber de información que compete al directorio frente a los accionistas. Deben presentar
una memoria, un balance, etc.
- Deber de reserva, contemplado en el artículo 43 de la Ley.
- Artículo 44 y artículo 89 de la ley, que imponen restricciones a los actos. El artículo 44
impone restricciones a la ejecución y celebración de actos y contratos que involucren
montos relevantes con uno o más directores, o personas vinculadas a éstos, cuya infracción
no afecta al valor de tales operaciones pero confieren acción para reclamar perjuicios.
Por su parte, una profusa normativa regula las relaciones las operaciones con partes
relacionadas en las sociedades anónimas abiertas y sus filiales, en el título XVI de la ley
18.046.
En general, la ley no prohíbe estas operaciones, pero constituyen una vía propicia para
perjudicar a la sociedad, y por ende perjudicar a los accionistas. Son operaciones a las que
la ley en general no les tiene confianza, porque se puede prestar para situaciones anómalas
que puedan perjudicar a los socios.
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En general, la ley exige es que estas operaciones se ajusten a condiciones de
equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Es decir, que tales
operaciones no sean realizadas por el hecho de que se hacen con el director o persona
relacionada, siendo que si se hubieran realizado con terceros ajenos lo serían en
condiciones diferentes.
La ley (art. 89) exige las mismas condiciones de equidad similares a las que
prevalecen en el mercado en las operaciones que tenga la sociedad con matrices, filiales o
coligadas. Estas operaciones deben previamente aprobarse por el directorio, y deberán ser
informadas en la próxima junta de accionistas.
- Artículo 79, en relación con el pago de los dividendos provisorios. El directorio puede
acordar el pago de dividendos provisorios, pero bajo su responsabilidad personal, por tanto,
si resultare que al término del ejercicio el balance arrojó pérdida y no utilidades, cada
director, con su propio peculio, tendrá que restituir a la sociedad el monto pagado por
concepto de dividendo provisorio. El directorio no puede accionar en contra de los
accionistas de la sociedad.
- Artículo 45. Contempla diversos casos en que se presume la responsabilidad de los
directores (inversión del peso de la prueba).
En todos los supuestos en que corresponda hacer efectiva la responsabilidad civil de
los directores, el peso de la prueba va a recaer en quien la alega. Sin embargo, hay ciertos
casos en que se presume la responsabilidad del director, esto es, se invierte el peso de la
prueba y toca al director afectado probar su inocencia, por ejemplo si la sociedad no llevara
sus libros o registros, entre otros contemplados en dicho artículo.
Los Gerentes
El artículo 49 de la ley nos dice que la S.A. tendrá uno o más gerentes que designe
el directorio. Además, al directorio le compete señalar sus atribuciones y deberes, y puede
sustituirlos a su arbitrio. Si tiene más de un gerente, probablemente, uno de ellos ejercerá el
cargo de gerente general.
Facultades del gerente
1.- Al gerente o al gerente general, en su caso, le compete la representación judicial de la
sociedad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 inciso 2 de la ley.
2.- En lo que se refiere a las facultades del gerente para realizar las funciones que le son
propias, tendrá las facultades que le otorgue el directorio en conformidad al art. 40.
3.- Tiene derecho a voz en las sesiones de directorio. No tiene derecho a voto, pero sí a voz
en cuanto gerente, y como tiene derecho a voz, si él manifiesta una opinión contraria a un
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determinado acuerdo, para salvar su responsabilidad debe dejar constancia de su disidencia
en el acta.
Incompatibilidades
Según el artículo 49 inciso 3°, el cargo de gerente es incompatible con el cargo de
presidente de la sociedad, auditor o contador de ella. Además, en las S.A. abiertas también
es incompatible con el cargo de director. Así, puede ocurrir que un director de una S.A.
cerrada sea, a su vez, el gerente de la misma.
Responsabilidad
Se aplica lo dispuesto en el artículo 50 que hace aplicable, a su vez, el mismo
estatuto que prevé la ley para los directores, y le hace aplicable el artículo 41 que establece
el deber genérico que éstos tienen. De esto se colige que el gerente también responde de la
culpa leve, pero aun cuando no lo dijera esta disposición, el gerente, en cuanto mandatario,
de conformidad a las reglas generales que rigen el mandato, tendría que responder de la
culpa leve. En la misma responsabilidad incurren los ejecutivos principales de la empresa.
Obligación del directorio de indicar representantes de la sociedad en ausencia del gerente.
Por su parte el Art. 42 del RSA. dispone que “el directorio está obligado a designar una o
más personas que, en ausencia del Gerente, lo que no será necesario acreditar por el
interesado, pueda representar válidamente a la sociedad en todas las notificaciones que se le
practique”.
El directorio y la sociedad son responsables de que existan personas designadas para estos
efectos, que su nombramiento se encuentre vigente y que se encuentren inscritas en el
registro que debe llevarse en conformidad al Art. 106 RSA.
El artículo 106 concuerda con el artículo 135 de la LSA, según el cual, cada sociedad
deberá llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes,
ejecutivos principales o liquidadores, con especificación de las fechas de iniciación y
término de sus funciones. Las designaciones y anotaciones que consten en dicho registro
harán plena fe en contra de la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros.
El inciso 2° del artículo 135 establece la responsabilidad solidaria de los directores,
gerentes y liquidadores por los perjuicios derivados de la falta de fidelidad o vigencia de las
informaciones contenidas en el registro.
Las razones que fundamentan esta obligación de designar personas facultadas para ser
notificadas válidamente por la sociedad apuntan a facilitar el emplazamiento de la sociedad.
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JUNTA DE ACCIONISTAS
Es el órgano más importante de la sociedad, porque a través de él se expresa la
voluntad de los accionistas. Es el órgano deliberante, en el cual se adoptan los acuerdos
sobre la estructura jurídica de la sociedad y sobre las directrices económicas de la empresa.
Se encuentra regulado en el Título VI de la Ley, artículos 55 y siguientes.
Hay dos clases de junta de accionistas:
1) Ordinaria: se realiza una vez al año, en la época fijada que señala el estatuto (dentro del
primer cuatrimestre del año).
2) Extraordinaria: se celebran en cualquier tiempo.
Pueden haber juntas parciales, que involucren a un sector o grupo de accionistas, por
ejemplo: accionistas de una determinada serie de acciones, y juntas generales que
comprenden a todo el universo de accionistas.
Reglas generales aplicables a la junta:
1.- Universo de accionistas participantes:
Pueden participar en la junta de accionistas los titulares de acciones inscritas en el registro
de accionistas con 5 días de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la junta (art.
62). De acuerdo al art. 104 del reglamento son días hábiles.
Sin embargo, tratándose de una S.A. cerrada, podrán participar en la junta todos los
accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como accionistas en el respectivo
registro.
Representación: Los accionistas pueden comparecer personalmente a las juntas o ser
representados, ya sea por su representante legal o por un mandatario (Art. 64 de la ley, en
concordancia con los artículos 63 a 65 y 66 a 70 del Reglamento).
2.- En cuanto a la convocatoria.
Para realizar válidamente una junta de accionistas ésta debe ser convocada. El directorio
convoca y cita a la junta, sea ordinaria o extraordinaria, en forma facultativa, pero hay
situaciones, descritas en el artículo 58, en que está obligado a convocar a junta:
1) Cuando se trata de la junta ordinaria de accionistas, dentro del cuatrimestre siguiente al
balance.
2) En el caso de una junta extraordinaria de accionistas, cuando lo justifiquen las
necesidades sociales.
3) A junta ordinaria o extraordinaria según el caso, a petición de accionistas que posean o
representen el 10% o más de las acciones emitidas con derecho a voto.
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4) A junta ordinaria o extraordinaria, a petición de la superintendencia, si se trata de una
S.A. abierta o especial.
En estos dos últimos casos debe citar a la junta dentro de los 30 días siguientes a la
solicitud.
La superintendencia está facultada para citar directamente a junta de accionistas sin
necesidad de pasar por el directorio.
En el caso de las sociedades anónimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta
cuando corresponde, accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones
emitidas con derecho a voto, podrán efectuar la citación a junta ordinaria o extraordinaria,
según sea el caso, mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional,
en el cual expresarán la fecha y hora en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la
junta.
Finalmente, el directorio debe citar a junta de accionistas en caso de quiebra o cesación de
pagos de la sociedad (art. 101 de la Ley).
Formalidades de la citación o convocatoria.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 59, para citar a junta ordinaria o
extraordinaria debe publicarse, por tres veces en días distintos, un aviso destacado de
citación en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o,
a falta de este acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del
periódico elegido, en el Diario Oficial. Los avisos deben publicarse dentro de los 20 días
anteriores y el primero de ellos no puede publicarse con menos de 15 días de anticipación a
la fecha de la junta (art. 62 RSA).
Además, tratándose de la S.A. abierta, se debe enviar una citación por correo a los
accionistas.
De acuerdo al artículo 60, igualmente se celebrará válidamente la junta de
accionistas, aún cuando no se haya cumplido con las formalidades de convocatoria y
citación, en caso que concurra el 100% de las acciones emitidas con derecho a voto.
Quórum para sesionar (Art 61 de la Ley)
Para poder realizar válidamente la junta, en primera citación, se requiere que esté
representada la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto, o la mayoría superior
establecida por el estatuto o por la ley.
Si fracasa en primera citación por falta de quórum, debe citarse a una nueva junta,
pero los avisos de la segunda citación sólo pueden publicarse después de fracasada la
primera citación, por lo que no se puede convocar para el mismo día. En la segunda
citación se realiza la junta con los accionistas que asistan o estén representados.
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Acciones inmovilizadas
Son aquellas que por más de 5 años no hubieren cobrado dividendos ni asistido a juntas. No
se consideran en el quórum para sesionar ni para adoptar acuerdos (art. 68 Ley).
Firma de hoja de asistencia
Art 71 Ley
Competencias de las asambleas o juntas de accionistas
Como ya hemos visto, existen dos clases de asambleas de accionistas, según las
materias a abordar en ellas y la oportunidad en que se realizan:
1) Ordinaria:
Las materias que aquí se pueden tratar son las que señala expresamente la ley en el
artículo 56, y son 1) el examen de la situación de la sociedad (memoria, balance y estados
financieros), 2) la distribución de utilidades y el reparto de dividendos, 3) la elección del
directorio y, en general, 4) cualquier materia de interés social que no sea de conocimiento
de la junta extraordinaria.
Es la ley la que establece qué se puede tratar en la junta ordinaria. Por tanto, como
la ley se supone conocida por todos, se sabe de antemano sobre qué temas va a discurrir la
junta. Por ello es que el art. 55 inc. 2º dice que la junta ordinaria se celebra para decidir
sobre las materias propias de su conocimiento sin que sea necesario señalarlas en la
citación.
2) Extraordinaria:
Tratándose de una junta extraordinaria, ésta se celebra en cualquier tiempo cuando
lo exijan las necesidades sociales para resolver las materias que señala el art. 57, o en
general para resolver materias que sean de la competencia de una junta de accionistas. En la
citación a junta extraordinaria deberán indicarse las materias a tratarse, a diferencia de lo
que ocurre con la junta ordinaria.
Materias a tratar en junta extraordinaria:
1– Disolución de la sociedad.
2– Reforma de estatutos.
3– La transformación, fusión o división de la sociedad.
4– La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones. La materia referida
a los bonos es de conocimiento del directorio, pero si éstos pueden optar en su pago por
acciones, su emisión debe ser aprobada por la junta extraordinaria.
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Los bonos son títulos de crédito que, bajo las condiciones que la ley señala o que
establezca las Superintendencia, las S.A. abiertas pueden emitir generalmente a largo plazo
para captar recursos del público inversionista. Se denominan también títulos de deudas u
obligaciones (es una opción o alternativa al aumento de capital o al crédito bancario).
5–La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9) del
artículo 67.
6–El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de
terceros, salvo que el tercero sea una sociedad filial, en cuyo caso la aprobación del
directorio es suficiente.
7– Cualquier materia que, por la ley o los estatutos, sea propia de una junta de
accionistas (incluso las que competencia de una junta ordinaria, cuando éstas no se celebran
oportunamente).
Las materias de los números 1, 2, 3 y 4 del art. 57 de la Ley sólo pueden acordarse en Junta
celebrada ante un notario público.
Quórum para adoptar acuerdos en la juntas
Existen diversos quórums, los que dependen del tipo de materias de qué se trate y de la
clase de S.A. (abierta o cerrada). Así:
Regla General: Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de las acciones presentes o
representadas con derecho a voto. Art. 61 inciso primero, segunda parte LSA.
El estatuto puede establecer otros quórums superiores
Quórum especiales: Atendida la materia de que se trate, el art. 67 establece otros quórum.
1.- Mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (art 67 inciso 1°):
Aplicable a las S.A. cerradas para:
a) La reforma de estatutos sociales y
b) Para el saneamiento de nulidad por vicios formales cometidos en las
modificaciones al estatuto.
S.A.A.- Cabe señalar que respecto de las S.A. abiertas la ley se remite en estas materias
al quórum estatutario y, en si en ellos nada se estipula, al quórum general del art. 61
inciso primero de la Ley.
2.- Dos tercios (2/3) de las acciones emitidas con derecho a voto:
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Este quórum especial lo contempla el art. 67 inciso 2° de la ley, sin distinguir entre
SAA y SAC).
Sin perjuicio de la lectura del precepto, resulta pertinente precisar cuál es el quórum que se
requiere para adoptar acuerdos en las siguientes situaciones:
a) Modificaciones al sistema de duración de la sociedad (es decir, variar su plazo
de vigencia o convenir su disolución anticipada).
Debemos distinguir:
1) Si la sociedad es de duración indefinida (no tiene plazo de duración):
para poner término a la sociedad se requiere del quórum ordinario, es decir,
mayoría absoluta de las acciones asistentes con derecho a voto, salvo que los
estatutos exijan un quórum mayor (porque no es una modificación de plazo).
2) Si no es de duración definida (tiene plazo de duración) y se pretende
modificar el plazo o poner término anticipado a la sociedad: Se requiere 2/3
de las acciones emitidas con derecho a voto. (art. 67 inciso 2° N° 2 y 3).
b) Las modificaciones o reformas relativas a las variaciones de capital:
1) El aumento de capital:
La ley sólo exige el quórum normal para una reforma de estatutos, según
artículo 67 inciso 1°, a saber:
i) En las S.A. cerradas: Mayoría absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto.
ii) En las S.A. abiertas: El quórum que establezca el estatuto y, en su
defecto, se aplica la regla general del artículo 61.
2) La disminución de capital: Requiere el quórum especial de los 2/3 de las
acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 inciso 2° N° 5)
c) Saneamiento de nulidad por vicios formales:
1) Saneamiento de vicios cometidos en la constitución o reforma de estatutos
que comprenda una o más de las materias comprendidas en los números 1 a
13 del art. 67: Quórum especial de 2/3 de las acciones emitidas con derecho
a voto (trátese de S.A. abierta o cerrada);
2) Saneamiento de vicios cometidos en la constitución o reforma de estatutos
que no comprenda alguna de las materias comprendidas en los números 1 a
13 del art. 67:
i) S.A. Cerrada: Mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a
voto (art. 67 inciso 1°).
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ii) S.A. Abierta: El quórum que establezcan los estatutos y, si nada dicen,
el quórum ordinario del art. 61 (mayoría absoluta de las acciones
presentes o representadas con derecho a voto).
Formalidades de celebración de la junta:
- Presencia de notario para ciertas materias: Art. 57 inc. Final LSA
- Quién preside la sesión y secretario (art. 61 inciso final).
- Votación en las juntas (Art. 74 del Reglamento).
- Acta de la Junta. (art. 71 Ley y 73 y 75 Reglamento).
ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN DE LAS S.A. (TÍTULO V DE LA LEY)
– En las S.A. cerradas: son los inspectores de cuenta (la junta debe designar dos titulares y
dos suplentes) o bien auditores externos independientes, designados por la junta ordinaria
anual, según la regla que prevea el estatuto. El estatuto podrá eximir de esta obligación o
establecer otro mecanismo de control.
– En las S.A. abiertas: una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII (28)
de la ley 18.045, designada anualmente por la junta ordinaria. Son empresas fiscalizadas
por la Superintendencia. El estatuto podrá prever, además, en forma permanente o
transitoria, la existencia de inspectores de cuentas.
En general, a estos órganos les corresponde fiscalizar la regularidad de las cuentas
sociales. Examinan la contabilidad, el inventario, el balance y los estados financieros, de
modo que presentan a la junta ordinaria un informe en el cual expresan si las cuentas
sociales se han llevado regularmente y si la contabilidad refleja razonablemente la situación
financiera de la empresa.
Pero los inspectores de cuenta tienen una función adicional que es la de vigilar las
operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores (directorio), los
libros de actas de directorio, formularle consultas, etc. Es una especie de representante de
los accionistas.
Sin perjuicio de lo señalado, y en lo que concierne al control de la gestión societaria,
la ley prevé para las grandes S.A. abiertas, que tengan un patrimonio bursátil igual o
superior a un millón quinientas mil UF y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con
derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o
posean menos del 10% (1,25%) de tales acciones, la obligación de designar un director
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independiente del controlador y un “Comité de Directores”, integrado por 3 directores, en
los términos establecidos en el artículo 50 bis..
SOCIEDADES FILIALES Y COLIGADAS,
RELACIONES INTER SOCIETARIAS ENTRE SOCIEDADES VINCULADAS.
Este tema está tratado en el título 8º de la ley 18046, Art. 86 y siguientes.
En materia de S.A. es relativamente frecuente que una S.A. tenga participación en el
capital de otra sociedad o tenga poder para designar o elegir el órgano de administración de
otra sociedad (generalmente ambas cosas van aparejadas).
Según el grado de control que pueda tener una S.A. sobre otras sociedades, ya sea
en el capital y/o en la administración, la ley concibe dos tipos de relaciones intersocietarias:
1. De una S.A. matriz a una sociedad filial, esta última de cualquier tipo societario.
2. De una S.A. llamada coligante con una sociedad de cualquier tipo societario denominada
coligada.
Lo que hace la ley es establecer cuándo se da la relación
– Matriz-filial
– Coligante-coligada
Además, en este título establece ciertos requisitos o condiciones para que estas
puedan operar entre sí, y ciertas prohibiciones, todo esto con el objeto de:
– Transparentar la gestión de las sociedades que se encuentran en estas situaciones,
– Reforzar el derecho a la información que debe tener un accionista, y
- Evitar el abuso de poder en que pueden incurrir el o los controladores.
La sociedad filial supone la existencia de una sociedad matriz, que debe ser
necesariamente una S.A.; la filial puede ser de cualquier tipo societario.
Para que se configure la sociedad filial, o para entender que estamos hablando de
una sociedad filial, es necesario que la S.A. matriz, de acuerdo al artículo 86:
– controle directamente, o a través de otra persona natural o jurídica, más del 50% del
capital.
– O bien, elija, designe o pueda hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o
administradores.
El art. 87, por su parte, se refiere a las sociedad coligada y coligante, donde la
relación es más “tenue”, porque la coligante no controla a la coligada, pero posee
directamente o a través de otra persona jurídica, a los menos el 10% o más del capital, o
bien, puede elegir, designar, o hacer elegir o hacer designar por lo menos a un miembro del
directorio o de la administración de la coligada.
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La regulación apunta a establecer ciertas reglas de control entre estas figuras, siendo
las más importantes:
- El art. 88 que establece la prohibición de que las sociedades filiales y coligadas de
una S.A. tengan participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la
matriz o la coligante. La ley establece esta prohibición porque podría reforzarse el voto, y
establece el plazo de 1 año para enajenar las acciones o derechos que determinan alguna de
dichas circunstancias.
- El art. 89. La ley no prohíbe que se realicen operaciones entre sociedades
coligadas o entre una matriz y una filial tratándose de una anónima cerrada, pero sí exige
que en estas operaciones se observen condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado, y hace responsables a los administradores de una
u otra de cualquier perjuicio que se pudiere ocasionar cuando se actúa con infracción a esta
regla.
Respecto de las anónimas cerradas, estas operaciones se regulan ahora, con motivo
de la reforma que introdujo la ley 20.382, en el Título XVI de la ley 18.046, imponiendo
diversos requisitos para llevarlas a cabo.
- Los artículos 100 y 101 del reglamento obligan a las sociedades matrices (no a las
coligantes) a confeccionar sus balances consolidados, o sea, considerando las utilidades y
pérdidas de la filial.
- El art. 101 establece, también, que el dividendo mínimo obligatorio debe calcularse sobre
las utilidades líquidas consolidadas. Si no fuere así, la matriz solo estaría repartiendo
utilidades sobre las que ella genera, y perjudicaría de esta manera a los accionistas
minoritarios.
CAMBIOS ESTRUCTURALES EN UNA S.A.
El título IX de la ley, art. 94 y siguientes, regula 3 situaciones que suponen un
cambio estructural de una sociedad.
Estos casos son:
- División de la sociedad.
- Transformación de la sociedad.
- Fusión de la sociedad.
En rigor, cualquier tipo de sociedad puede dividirse o puede transformar su tipo
societario o fusionarse con otra sociedad, pero estas 3 situaciones sólo están reguladas en la
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ley de S.A. Por tanto, esta normativa viene a llenar un vacío que puede aplicarse a las
demás sociedades comerciales por analogía.
La división, transformación y la fusión en una S.A. son materias de junta
extraordinaria de accionistas, y de acuerdo al art. 67 de la ley, requieren un quórum especial
de aprobación correspondiente a las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto.
División
El concepto viene entregado por el art. 94 y señala que consiste en la “distribución
del patrimonio de una sociedad entre sí y una o más sociedades anónimas que se
constituyen al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma
proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en
la sociedad que se divide”.
El artículo 95 establece ciertas reglas para la división de la sociedad, a saber:
– Se debe acordar en junta extraordinaria de accionistas.
– Se debe acordar la disminución del capital social y la distribución de su patrimonio entre
ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean.
– Habrá que aprobar los estatutos de las nuevas sociedades, estatutos que pueden ser
distintos en algunas materias a los estatutos de la sociedad que se ha dividido, pero en la
convocatoria deberán indicarse las materias del estatuto que van a ser distintas de aquella
que contempla el estatuto de la sociedad que se divide.
– La junta debe celebrarse ante notario.
– El quórum para la aprobación es de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a
voto.
La aprobación de la división incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la
sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen. Por tanto, ningún accionista
de la sociedad que se divide puede dejar de serlo, con motivo de la división, en la sociedad
que se crea.
A diferencia de la fusión y transformación, la división no da derecho a retiro porque
en la división la ley no visualiza un perjuicio efectivo que se pudiera causar al accionista.
De acuerdo al tenor literal del art. 94, pareciera que sólo está permitido por la ley la
división en dos o más S.A. y no en una S.A. y otras especies societarias.
Existe un vacío legal respecto de los acreedores sociales de la S.A. que se divide. Si
antes el deudor era la S.A. que se divide, ahora ¿quién es? La ley no lo prevé. La
legislación española establece que todas las sociedades resultantes de la división son
responsables de las deudas que haya contraído la sociedad dividida.
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Transformación (Arts. 96 a 98.)
La definición está dada en el artículo 96, y “consiste en el cambio de especie o tipo
social de una sociedad, efectuado por reforma a sus estatutos, subsistiendo su
personalidad jurídica”.
Se trata de una misma persona que ha cambiado de ropaje jurídico. No es que se
extinga una sociedad y surja otra.
La ley señala las formalidades que deben cumplirse para transformar a una
sociedad, en el art. 97:
1) Si se trata de la transformación de cualquier tipo societario en S.A.: sólo deben
cumplirse las formalidades propias de la constitución de una S.A.
2) Si se transforma una S.A. o sociedad de otro tipo, a S.A. especial: deben cumplirse las
formalidades propias de la S.A. especial.
3) Si se transforma una S.A. en otro tipo societario: por ejemplo, se transforma una S.A. en
sociedad colectiva, deberán cumplirse las formalidades de ambos tipos societarios.
El artículo 98 establece una protección para los acreedores, en caso que una
sociedad colectiva o en comandita quiera transformarse en una sociedad anónima. A este
respecto, el citado artículo señala que la transformación de sociedades en comandita o
colectivas en sociedades anónimas, no libera a los socios gestores o colectivos de la
sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contraídas con
anterioridad a la transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan
consentido expresamente en ella.
Fusión (Art. 99.)
El legislador la define como la “reunión de dos o más sociedades en una sola, que
la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y accionistas de los entes fusionados”.
Consecuencias de la fusión:
1) La sociedad resultante de la fusión es la sucesora legal de las sociedades fusionadas, por
tanto, las sucede en todos sus derechos y obligaciones.
2) A la sociedad resultante a la fusión se incorporan el patrimonio y los accionistas de los
entes fusionados.
Clases de fusión:
1. Por creación.
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2. Por incorporación o absorción.
1. Por Creación.
Se está creando una sociedad que no existía, una nueva sociedad. Aquí dos o más
sociedades se disuelven, y aportan su activo y pasivo a una nueva sociedad que se forma.
Hablamos de una fusión que es acordada por los órganos correspondientes de cada
sociedad involucrada; es un acuerdo que se toma en el seno de cada una de las sociedades
involucradas (a través de una junta extraordinaria de accionistas).
2. Por incorporación o absorción.
Se incorpora una sociedad a otra sociedad preexistente. Una o más sociedades se
disuelven y son absorbidas por una sociedad preexistente, la que adquiere todos sus activos
y pasivos con motivo de la incorporación.
Esta fusión por incorporación, que supone acuerdo de las juntas de accionistas de
cada una de las sociedades, no debe confundirse con la llamada fusión impropia, que se
produce cuando una sociedad adquiere la totalidad de las acciones de otra sociedad.
Si a una sociedad pretende absorber a otra, puede hacerlo de dos maneras:
– comprando la totalidad de las acciones.
– conviniendo un acuerdo de fusión propia con la otra sociedad.
La ventaja de la fusión por incorporación, frente a la compra de la totalidad de las
acciones, es que en este último caso las acciones deben pagarse; en cambio, en la fusión se
adquiere la totalidad de los activos y pasivos sin contraprestación dineraria, a cambio de
incorporar la totalidad de los accionistas de la sociedad absorbida; por lo mismo, es
probable que la fusión suponga un aumento del capital.
En ninguna de las dos clases de fusión se procede a la liquidación de la sociedad o
sociedades que se disuelven. No es necesario porque todo el activo y pasivo pasa a la
sociedad absorbente.
El art. 100 contiene una regla general que establece que ningún accionista, a menos
que consienta en ello, puede perder su calidad de tal por motivo de todas estas
modificaciones (división, transformación, fusión) que vimos.
QUIEBRA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Como toda persona jurídica, la SA, al igual que otras especies societarias, puede ser
declarada en quiebra. Generalmente precede a la declaración el cese en el pago de las
obligaciones por parte de la persona natural o jurídica que es declarada en quiebra.
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Se aplican las reglas generales de la ley de quiebras, que se ha incorporado al libro
IV del CdC.
Hay ciertas reglas especiales o formalidades especiales que habrá que cumplir
cuando una SA ha cesado en el pago de una o más obligaciones, o cuando una SA ha sido
declarada en quiebra. A ello se refiere el artículo 101 de la ley.
Este artículo obliga al directorio de la sociedad, cuando ésta cesa en el pago de una
o más obligaciones, o cuando sea declarada en quiebra por sentencia ejecutoriada, a citar a
una junta de accionistas dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento de estos hechos,
junta que tendrá por objeto informar a los accionistas sobre la situación legal, económica y
financiera que afecta a la sociedad.
Si la SA es abierta, además, el gerente o el directorio de la sociedad, en su ausencia,
debe dar aviso al día siguiente hábil de ocurrido el hecho a la Superintendencia.
Cuando la SA es abierta, además, se debe comunicar a la Superintendencia
cualquier petición de un acreedor de la quiebra, y el tribunal ante el cual se entabla la
acción de quiebra también tiene la obligación de ponerlo en conocimiento, así como la
declaración de quiebra que efectúe ese tribunal.
DISOLUCIÓN DE LA S.A.
La SA, como toda sociedad, puede disolverse. La disolución es la forma de poner
término a la sociedad.
Con la disolución se pone término al funcionamiento normal de la sociedad dentro
del giro que le es propio, y entra en una etapa de liquidación.
A diferencia de las demás sociedades comerciales, la disolución de la SA está
expresamente regulada en esta ley, en el Título X.
El Artículo 103 establece las causales por las cuales se disuelve una SA. Se
contemplan 6 números, pero hay causales de disolución que no están contempladas en el
artículo 103, como la fusión, sea por creación o incorporación, que supone la disolución de
una o más sociedades.
Respecto de las causales que establece el artículo 103 podemos distinguir tres
clases:
- Causales comunes a toda clase de SA, sea abierta, cerrada o especial (Números 1, 2, 3 y 6)
- Causal que es propia o exclusiva de la SA especial (número 4)
- Causal que es propia o exclusiva de la SA cerrada (número 5)
Análisis de las Causales del artículo 103:
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1. El vencimiento del plazo de duración, si lo hubiere. La SA en su estatuto puede
señalarlo o no y si nada dice se entiende indefinida.
2. Por la reunión de todas las acciones en manos de una sola persona, por un período
ininterrumpido que exceda de 10 días.
Esta causal tiene como particularidad de que a la disolución no sigue la etapa de
liquidación. No es necesario liquidar la sociedad en este caso, lo que significa, entre otras
cosas, que se extingue su personalidad jurídica ya que se produce una confusión
patrimonial; el patrimonio social se confunde con el patrimonio de la persona que se hace
dueña de la totalidad de las acciones, debido a que esta persona sucede en todos sus
derechos y obligaciones a la sociedad disuelta. Es decir, el acreedor, en vez de verse
perjudicado, podría beneficiarse si el titular que se hace dueño de las acciones es solvente o
no tiene muchas deudas pues ahora podrá atacar tanto el patrimonio que era social como el
patrimonio personal del adquirente. Sin embargo, como puede ocurrir lo contrario, si se
trata de una sociedad anónima abierta el art. 107 obliga a requerir a la Superintendencia la
autorización para inscribir el documento que determina la disolución, la que sólo se dará si
se han tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de los terceros que
hubieren contratado con la sociedad.
3. Por acuerdo de disolución de la junta general extraordinaria de accionistas.
4. Causal exclusiva de SA especial. La revocación de la autorización de existencia
legal por parte de la superintendencia.
Se regula en el artículo 104 y consiste en que la Superintendencia puede revocar la
autorización de existencia legal por las causales que las leyes establezcan, y en todo caso
por infracción grave de la ley, reglamentos o de las normas que sean aplicables.
Si esto ocurre, los directores y el gerente serán solidariamente responsables de los
perjuicios que se haya causado a los accionistas como consecuencia de esta revocación de
existencia legal, por los hechos que la motivaron.
5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las SA cerrada.
El legislador ha estimado conveniente contemplar esta causal precisamente porque
no están sometidas a fiscalización por parte de la Superintendencia. La disolución se
declara por sentencia judicial ejecutoriada.
Está regulada en el artículo 105 de la ley. Supone que se ha demandado la
disolución en juicio. Los titulares de la acción de disolución de la sociedad son accionistas
que representen al menos un 20% del capital y demandan la disolución por configurarse
una causa como infracción grave de ley, de reglamento o demás normas aplicables que
perjudiquen a la sociedad o a los accionistas, declaración de quiebra, administración
fraudulenta u otras de igual gravedad.
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Señala la ley que el tribunal procede breve y sumariamente, y apreciará la prueba en
conciencia. Dictada la sentencia, una vez ejecutoriada, si es que acoge la acción, se produce
la disolución de la sociedad.
6. Por las demás causales contempladas en el estatuto. El estatuto puede contemplar
otras causales de disolución.
Formalidades de la Disolución
Es necesario dar a conocer a los terceros y a los propios accionistas el hecho de que
la sociedad se ha disuelto. La ley, en el artículo 108, establece diversas formalidades a
cumplir, que dependerán de la causal de que se trate, para que la disolución cause sus
efectos.
Tratándose de las causales de los números 1, 2 y 6 del art. 103, el directorio deberá
consignar el hecho en una escritura pública dentro del plazo de 30 días de producidos los
hechos, y un extracto de esta escritura pública debe inscribirse y publicarse en conformidad
al artículo 5º, o sea, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura
pública.
Si la disolución se motiva por las causales de los números 4 o 5 del art. 103 de la
ley, el directorio deberá tomar nota de esa circunstancia al margen de la inscripción de la
sociedad, y además publicar un aviso en el diario oficial, todo eso dentro del plazo de 60
días desde que se produce la disolución.
El artículo 108 establece una responsabilidad solidaria de los directores de la
sociedad por los perjuicios que pudiera aparejar a los accionistas el incumplimiento de estas
formalidades.
Subsistencia de la personalidad jurídica en caso de disolución
En materia de sociedad comercial de personas, la ley no dice expresamente que su
personalidad subsiste para los efectos de la liquidación, pero se sustenta en diversas
disposiciones. Tratándose de la S.A., el artículo 109 lo señala expresamente pues subsiste
su personalidad para los efectos de su liquidación.
El artículo 109 dispone que durante la etapa de liquidación la sociedad debe agregar
a su nombre o razón social las palabras en liquidación. Ello no significa que haya que
reformar el nombre de la sociedad en el estatuto, sino que en todas las actuaciones
posteriores de la sociedad habrá que agregar las palabras en liquidación.
Existen casos en que no será necesario liquidar la sociedad, y por tanto, la
personalidad jurídica va a terminar con la disolución de la sociedad. Estos casos son:
- Reunión de todas las acciones en manos de una sola persona.
- Fusión de la sociedad por creación o por absorción
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En los demás casos es necesario proceder a la liquidación. El artículo 109 señala,
además, que durante el proceso de liquidación la sociedad no puede ejecutar los actos y
contratos propios de su giro, es decir, no puede seguir realizando su giro, salvo
ocasionalmente para una mejor realización de los bienes sociales.
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA (ARTS. 110 A 120 DE LA LEY)
Como vimos, la SA se disuelve por causales específicas. También sabemos que una
vez disuelta la SA se procede a su liquidación.
Así como la sociedad de personas se liquidaba por uno o más liquidadores cuyo
nombramiento podía provenir de distintas fuentes, en materia de SA la regla general es que
la liquidación se hace por una Comisión Liquidadora integrada por 3 personas. Este número
puede variar por acuerdo unánime de las acciones emitidas con derecho a voto.
Una excepción a la regla anterior es cuando la disolución se produce por sentencia
judicial ejecutoriada, es decir, la declara un tribunal. En este caso, aplicable a la S.A.
cerrada, la liquidación la hace una sola persona en carácter de liquidador. Esta es elegida
por la junta de accionistas de la sociedad, dentro de una quina que propone el tribunal en la
misma sentencia.
La representación judicial y extrajudicial de la sociedad en liquidación
corresponderá al Presidente de la comisión o al liquidador elegido de la quina. .
Plazo de duración de la liquidación
Se establece en el estatuto de la sociedad. Si nada se dice, el plazo lo establecerá la
junta de accionistas o la justicia ordinaria, en su caso, pero bajo ningún respecto este plazo
puede exceder de 3 años. Los liquidadores pueden ser reelegidos por una sola vez en sus
funciones.
Las facultades de la comisión liquidadora o del liquidador están establecidas en el
Artículo 114 de la ley.
El artículo 114 hace una remisión a las facultades del directorio, es decir, tiene
amplias facultades de administración y disposición para el cumplimiento del encargo, sin
que sea necesario otorgarle poder alguno.
Funcionamiento de la SA durante la liquidación.
La SA continúa funcionando a través de sus órganos, excepto el directorio, que
viene a ser reemplazado por la Comisión o el liquidador.
Esto significa que todos los años se celebrará la Junta ordinaria, que podrán
celebrarse Juntas extraordinarias, etc.
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La Comisión o el liquidador tendrán los mismos deberes de información que el
directorio.
Los miembros de la Comisión o el liquidador, en su caso, tienen la misma
responsabilidad que los directores.
LAS AGENCIAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS EXTRANJERAS
(ARTÍCULOS 121 AL 124).
Una S.A. constituida en el extranjero puede operar en Chile, bajo ciertos requisitos.
Si se trata de realizar una operación aislada, la SA extranjera puede hacerlo,
ajustándose a las restricciones tributarias que se puedan imponer.
A nosotros nos interesa el caso de una S.A. extranjera que decide operar
permanentemente en Chile. Puede hacerlo de 2 maneras:
1. Podría constituir una sociedad filial en Chile, de cualquier tipo societario. El
único requisito es que la SA, para constituir una filial en Chile, requerirá el concurso de
otras personas (naturales o jurídicas), salvo que constituya una SpA.
2. Podría establecer una Agencia, esto significa que la S.A. extranjera designa un
agente o un representante de la sociedad. Es la misma sociedad, persona jurídica extranjera,
que va a operar en Chile dentro del giro que le es propio.
El agente o representante, antes de operar en Chile, debe cumplir ciertas
formalidades:
1. a) Protocolizar, en una notaría, ciertos documentos debidamente traducidos si están en
un idioma diferente al español. Estos documentos son:
- Antecedentes que den cuenta de su constitución en el extranjero.
- Certificado de vigencia de la sociedad emitido en el extranjero.
b) Protocolizar los estatutos de la sociedad.
c) Protocolizar el poder, que en el extranjero, ha otorgado la S.A. a la persona que
va a ser su representante o agente en Chile.
Este poder debe contener amplias facultades, y específicamente deben otorgársele las
facultades del artículo 7º Inc. 2º CPC.
2. Efectuar una declaración por escritura pública, en la misma fecha y notaría de la
protocolización. Esta declaración se hace a nombre de la sociedad que representa y
contendrá:
- El nombre con que la sociedad va a funcionar en Chile y el o los objetos de ella. La SA
puede operar con un nombre distinto a la razón social, pero debe decirlo el agente en su
declaración.
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- Una declaración que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos que
van a regir a su agencia, y a los actos y contratos que celebre o ejecute en Chile. Esto se
hace para evitar dudas sobre el particular y para que no intente eludir sus obligaciones.
- Que todos los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas para el
cumplimiento de las obligaciones que haya contraído en Chile. Con esto se incluyen los
bienes que tiene la sociedad en el extranjero.
- Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para cumplir
sus obligaciones.
- El capital efectivo que va a tener la sociedad en el país para desarrollar sus negocios, y
la fecha y la forma en que dicho capital se enterará en la caja de su agencia en Chile.
- El domicilio de la agencia principal, si va a operar en varias plazas (o solo el domicilio
de la agencia).
2. Un extracto de la protocolización y de la escritura pública en que consta la
declaración, con las menciones que señala el artículo 123, se inscribe en el Registro
de Comercio del domicilio de la agencia principal y se publica por una sola vez en
el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la
protocolización.
Agencias de otras Sociedades Extranjeras.-
Antes de la reforma introducida por la ley 20.382, de 2009, existía un vacío legal en
torno a la forma en que una sociedad de otro tipo societario, distinto de la anónima pudiera
operar en Chile, vacío que se subsana con la incorporación de un párrafo noveno en el
Título VII del Libro II del Código de Comercio, relativa a las Agencias de Sociedades
Extranjeras u otras Personas Jurídicas con Fines de Lucro (nuevos artículos 447, 448, 449 y
450 del Código de comercio), que regula estas agencias en términos similares a las normas
contenidas en la ley 18.046.
REGLA SOBRE ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA.
Se sabe que la escritura social contendrá, aunque como cláusula facultativa o no
obligatoria (art. 3° N° 10), la naturaleza del arbitraje a que se someterán las controversias, y
que en caso de omitirse serán de conocimiento de un árbitro arbitrador.
Pues bien, el artículo 125 de la ley regula esta materia estableciendo que en el
estatuto sólo puede convenirse una cláusula compromisoria, regulando la forma en que se
procederá a la designación del árbitro, prohibiendo señalar la o las personas que ejercerán
el cargo. Ello con el objeto de evitar la predesignación de personas que pudieran resultar
proclives a los intereses de uno o más accionistas.
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Y también este artículo establece que al producirse un conflicto, el demandante
puede sustraer el asunto del conocimiento de un árbitro para someterlo a la decisión de la
justicia ordinaria, salvo que se trate de directores, gerentes, administradores y ejecutivos
principales de la sociedad, o accionistas que individualmente posean, directa o
indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento,
de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda.
LA SOCIEDAD POR ACCIONES
Con fecha 5 de Junio de 2007, fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 20.190,
que “Introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria
de capital de riesgo y continua el proceso de modernización del mercado de capitales”,
que en su Artículo 17 Nº 1 introduce una modificación al Código de Comercio, creando la
Sociedad por Acciones.
Esta nueva sociedad está regulada desde los Artículos 424 a 446 del Código de
Comercio, y su incorporación obedece a la necesidad de facilitar la inversión de capital de
riesgo dentro del país, con una estructura societaria más flexible que la sociedad anónima, y
permitiendo la creación de una sociedad de carácter unipersonal.
Los capitales de riesgo se definen como “los recursos destinados al financiamiento
de proyectos cuyos resultados esperados son de gran incertidumbre, por corresponder a
actividades riesgosas o a la incursión en nuevas actividades o mercados”.
El inversor en capital de riesgo busca tomar participación en empresas que
pertenezcan a sectores dinámicos de la economía, de los que se espera que tengan un
crecimiento superior a la media. Una vez que el valor de la empresa ha incrementado su
valor lo suficiente, los fondos de riesgo se retiran del negocio consolidando su rentabilidad.
Lo que se persigue con la incorporación de este tipo social, es que los inversionistas
en capital de riesgo, tanto nacionales como extranjeros, puedan disponer de una figura apta
para facilitar su inversión dentro del país, que sea más flexible tanto en su formación,
administración y para retirar su inversión, una vez que se consolide la rentabilidad de la
sociedad, lo que a su vez, genera un desarrollo en la economía nacional.
Está definida en el Código, en el Art. 424 como “una persona jurídica creada por
una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los
preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones.” De lo
anterior, se desprende que se le reconoce personalidad jurídica y que puede ser creada por
una sola persona, con lo que se produce una dicotomía entre el concepto de sociedad dado
en el Código Civil, en su artículo 2053, y lo estipulado en este artículo.
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Al no decir expresamente qué tipo de personas pueden formar esta sociedad, se
entiende que pueden ser creadas tanto por personas naturales como por personas jurídicas.
Amplia autonomía estatutaria.- El Art. 424 inciso 2 CdC deja entregado a los
estatutos la regulación de los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de
administración de la sociedad y los demás acuerdos que no sean contrarios con la normativa
que las rige.
Normativa supletoria.- Art. 424.- En caso de silencio de los estatutos y de las
disposiciones del párrafo 8, título VII, Libro II del CdC, se aplica la normativa de las
sociedades anónimas cerradas en lo que fueren compatibles con su naturaleza. Como puede
apreciarse, se le da una gran importancia a los estatutos de la sociedad, ya que en ellos se
contiene la regulación de la mayoría de las condiciones, derechos y obligaciones sociales,
con lo que se busca dar una mayor agilidad al funcionamiento de la sociedad e incentivar su
creación, ya que son los propios socios los que van a decidir acerca de la sociedad, sin
quedar supeditados a una reglamentación pormenorizada e imperativa del legislador.
Formación de la SpA
Esto se regula en el Art. 425 del CdC, y señala que la sociedad se forma, existe y
prueba por un acto de constitución social escrito, que puede ser escritura pública o
instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas sean autorizadas por notario y
protocolizado en la misma notaría.
En el acto de constitución de la sociedad se debe acompañar el estatuto de la misma,
que debe expresar a lo menos, lo siguiente:
1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión SpA. Si el nombre de la
sociedad por acciones es idéntico o semejante al de otra sociedad ya existente, esta
sociedad va a poder demandar el cambio de nombre mediante un juicio sumario.
2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;
3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y
representado;
4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus
representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso. Esto,
en atención a que la sociedad puede estar compuesta desde uno a muchos accionistas, la
administración puede adoptar diferentes modalidades y no necesariamente será un ente
compuesto de una pluralidad de personas.
No necesariamente debe estarse a un directorio, ya que la sociedad puede estar
compuesta por un solo socio, y dicho socio podría optar por ser el administrador y
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representante de dicho ente. Sin embargo, la unipersonalidad de la sociedad no obsta a que
ésta sea administrada y representada por un directorio, el que podrá estar compuesto por
personas que no tengan la calidad de socio, tal como ocurre actualmente en las sociedades
anónimas.
5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este
carácter.
Dentro del plazo de un mes desde la fecha del acto social, se debe inscribir en el
Registro de Comercio respectivo un extracto del acto social, y se debe publicar por una sola
vez en el Diario Oficial, con las menciones indicadas en el art. 426 CdC (ver este artículo).
Se hace presente que en este punto, estamos en presencia de un plazo de mes y no de días.
Reformas estatutarias (art. 427).- En caso de que el o los socios decidan reformar
el estatuto social, se debe hacer previo acuerdo de la junta de accionistas. Sin embargo, no
se requiere el acuerdo de la junta en caso que haya un acuerdo unánime de los accionistas
que conste por escritura pública o instrumento privado autorizado y protocolizado ante
notario. Un extracto del documento de modificación debe ser inscrito y publicado en el
mismo plazo que en el señalado para la constitución. El extracto sólo hará referencia al
contenido de la reforma cuando ésta incida en las materias señaladas en el art. 426.
Responsabilidad patrimonial de los accionistas.- El art. 429 del CdC señala que
los accionistas sólo responden por el monto de sus aportes en la sociedad, con lo cual se
limita la responsabilidad del o los accionistas, sin afectar su patrimonio personal.
Omisión del domicilio (art. 433) .- Si no se indica el domicilio de la sociedad en el
acto constitutivo, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento del acto constitutivo
social.
Capital Social y Acciones
Art. 434.- Como ya se señaló, el capital de la SpA debe estar dividido en acciones.
Así, los derechos o cuotas sociales que le corresponden a cada accionista están
representados por la acción, que es un título de crédito cedible. La cesión o transferencia de
acciones en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta a la existencia
legal de la sociedad. Como el monto al que asciende el capital social, y el número de
acciones en que éste es dividido y representado, deben contenerse en la escritura social,
entendemos que el capital sólo puede ser modificado a través de reforma de sus estatutos,
con todas las formalidades que ello implica.
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Es importante que el monto del capital se mencione en la escritura social tanto para
los accionistas como para los terceros que se involucran con la sociedad, especialmente los
acreedores, ya que de no mencionarse podrían producirse defraudaciones o alteraciones al
capital con una mayor facilidad.
El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en el estatuto y estará
dividido en un número determinado de acciones nominativas. El estatuto podrá establecer
que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir láminas físicas de dichos títulos,
con lo cual se evita la documentación de la acción, lo que facilita la emisión de las mismas.
Aumentos de capital.- Los aumentos de capital serán acordados por los accionistas,
sin perjuicio que el estatuto puede facultar a la administración en forma general o limitada,
temporal o permanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestión
ordinaria de la sociedad o para fines específicos.
El capital social y sus posteriores aumentos deben quedar totalmente suscritos y
pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada señalare al respecto, el plazo será de
cinco años, contados desde la fecha de constitución de la sociedad o del aumento
respectivo, según corresponda. Si no se pagare oportunamente al vencimiento del plazo
correspondiente, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y
pagado. Salvo disposición en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no se
encuentre totalmente pagado, no gozarán de derecho alguno. Aquí el legislador aumenta el
plazo para suscribir y pagar el capital social a 5 años, separándose de la normativa aplicable
a las sociedades anónimas cerradas, donde el plazo es de 3 años.
Límites de capital (art. 435).- El estatuto social podrá establecer porcentajes o
montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o más
accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá
contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones
que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites, según sea el caso. En su
defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas.
Venta forzada de acciones (art. 435 inc. 2°).- El estatuto también podrá establecer
que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o
parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso
de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y
establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su defecto,
dichas estipulaciones se tendrán asimismo por no escritas.
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Preferencias de acciones (art. 436.- Las acciones pueden ser ordinarias o
preferidas. El estatuto social deberá establecer en forma precisa las cargas, obligaciones,
privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o más series de acciones.
Cabe señalar que el CdC no establece que las preferencias deban tener un plazo de
vigencia, como sí lo hace la ley 18.046, debiendo estar a lo establecido en los estatutos, y si
nada dicen, a la ley ya indicada en subsidio. No es necesario limitar el voto de las acciones
preferentes.
Derecho a voto (art. 437).- Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción
que posea o represente. Sin embargo, el estatuto podrá contemplar series de acciones sin
derecho a voto, con derecho a voto limitado o a más de un voto por acción; en cuyo caso,
deberán determinarse en el estatuto la forma de computar dichas acciones para el cálculo de
los quórum.
Auto cartera (art. 438).- La sociedad podrá adquirir y poseer acciones de su propia
emisión, salvo en cuanto esté prohibido por el estatuto social, lo que se conoce como “auto
cartera”. Con todo, las acciones de propia emisión que se encuentren bajo el dominio de la
sociedad, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas
o para aprobar modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o
preferencia en la suscripción de aumentos de capital.
Las acciones adquiridas por la sociedad deberán enajenarse dentro del plazo que
establezca el estatuto. Si éste nada señalare al respecto, deberán enajenarse en el plazo de
un año a contar de su adquisición. Si dentro del plazo establecido, las acciones no se
enajenan, el capital quedará reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarán del
registro.
Emisión de acciones de pago y preferencias de suscripción (art. 439).- La
sociedad podrá emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que determinen
libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. No será obligatorio
que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas, a diferencia de lo que ocurre
con la normativa aplicable a las sociedades anónimas. Sin embargo, el estatuto social podrá
establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad o
de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de cualesquiera otros valores que
confieran derechos futuros sobre éstas, sean de pago o liberadas, deban ser ofrecidos, a lo
menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las acciones que
posean.
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Disminución del capital (art. 440).- Por su parte, todo acuerdo de reducción de
capital deberá ser adoptado por la mayoría establecida en el estatuto. En silencio de éste, se
requerirá el voto conforme de la unanimidad de los accionistas.
No podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de
acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino desde que puede
perfeccionada la modificación estatutaria.
Dividendos garantizados (art. 442).- En caso que el estatuto establezca que la
sociedad deba pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable, a las
acciones de una serie específica, éstos se pagarán con preferencia a los dividendos a que
pudieren tener derecho las demás acciones. Salvo que el estatuto señale otras reglas, si las
utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista podrá
optar por alguna de las siguientes opciones:
1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que
acumulará los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podrá pagar dividendos a
las demás acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que
la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente saldada. En caso de
disolución de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por pagar tendrá preferencia
a las distribuciones que deban hacerse, o
2.- Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que
se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no señalare otra cosa, el
precio a pagar por la sociedad será el valor de rescate, si estuviere fijado en el estatuto, o en
su defecto el valor libros de la acción, más la suma de los dividendos adeudados a la fecha
de ejercer el derecho de retiro. El CdC no se pronuncia acerca de qué ocurre en que el
socio único sea quien ejerza su derecho a retiro. Al respecto, pensamos que el socio único
no tendría este derecho, ya que al hacerlo la sociedad se disolvería. Según nuestro parecer,
si el socio quiere ejercer su derecho a retiro, debiese ponerle término a la Sociedad por
Acciones, cumpliendo con todas las formalidades requeridas.
Dividendos provenientes de unidades de negocios o activos sociales específicos
(art. 443).-
En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de
unidades de negocios o activos específicos de ésta, deberá llevar cuentas separadas
respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarán dichos dividendos serán
calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados
generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computará las cuentas separadas para
el cálculo de sus utilidades generales, en relación con el pago de dividendos ordinarios a los
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accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados
que no sean distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados generales del
ejercicio correspondiente.
Registro de accionistas (art. 431).- La sociedad llevará un registro en el que se
anotará, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula de identidad o rol único tributario de
cada accionista, el número de acciones de que sea titular, la fecha en que éstas se hayan
inscrito a su nombre y tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y
oportunidades de pago de ellas. Igualmente, en el Registro deberá inscribirse la constitución
de gravámenes y de derechos reales distintos al dominio. En caso que algún accionista
transfiera el todo o parte de sus acciones, deberá anotarse esta circunstancia en el registro
de que trata este artículo.
Dicho registro podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca
seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda
afectar su fidelidad, y que, además, permita el inmediato registro o constancia de las
anotaciones que deban hacerse y estará, en todo tiempo, disponible para su examen por
cualquier accionista o administrador de la sociedad.
Declaración especial en traspaso de acciones acerca del tipo societario (art.
446).- En los traspasos de acciones deberá constar la declaración del cesionario en el
sentido de que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la
sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los
accionistas. La omisión de esta declaración no invalidará el traspaso, pero hará responsable
al cedente de los perjuicios que ello irrogue, con lo que podemos apreciar que hay una
preocupación de proteger a aquellos que busquen integrarse a la sociedad, buscando evitar
conductas fraudulentas de parte de aquellos accionistas que buscan traspasar sus acciones.
Arbitraje (art. 441).- En caso que ocurran diferencias entre los accionistas, los
accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus
administradores o liquidadores, estas deberán ser resueltas por medio de arbitraje. El
estatuto deberá indicar:
1.- El tipo de arbitraje y el número de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del
estatuto, conocerá de las disputas en única instancia un solo árbitro de carácter mixto, que
no obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolverá conforme a
derecho, y
2.- El nombre o la modalidad de designación de los árbitros y sus reemplazantes. En
silencio del estatuto, los árbitros serán designados por el tribunal del domicilio social.
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Administración de la Sociedad por Accionse. Algunas generalidades.
En virtud de lo expuesto anteriormente, vemos que en materia de administración de
la Sociedad por Acciones no se hace una remisión absoluta a la normativa de las sociedades
anónimas, sino que se les da un amplio grado de libertad a los socios para adoptar la forma
de administración social que estimen conveniente, la que, desde luego, puede consistir en
un directorio, pero también en otra forma de administración, ya sea plural o singular, tal
como por ejemplo, que sean todos los socios quienes la administren de común acuerdo, que
el socio único sea quien lo haga, o bien, que el socio único designe a una persona para
ejerza como administrador de la sociedad.
Respecto a la responsabilidad que tendrían el o los administradores de la sociedad, y
su gerente, el CdC señala que serán responsables de los perjuicios que causaren a los
accionistas y a los terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las
informaciones contenidas en los registros de la sociedad. Art. 431 inciso 3°.
En el CdC se habla de juntas de accionistas, sin hacer distinción acerca de si
estamos frente a una junta ordinaria o extraordinaria.
Entendemos que dicha división también procede en la Sociedad por Acciones, ya
que las materias que regula un tipo de junta es diverso al del otro tipo. Además, se entiende
que es así por aplicación supletoria de la normativa de las sociedades anónimas cerradas.
Disolución de la sociedad por acciones
A este respecto, la única norma que hace referencia a las causales de disolución de
la sociedad es el art. 444, que señala que “la sociedad no se disolverá por reunirse todas
las acciones en poder de un mismo accionista”.
Vemos una gran reforma a la institución de la sociedad, ya que se rompe con un
principio que estaba arraigado en nuestra legislación, cual es que la sociedad, cualquiera
sea su clase, se disuelve por reunirse todos los derechos o participaciones sociales en una
sola mano.
Es lógico que se elimine esta causal de disolución, ya que si el legislador permite
que la Sociedad por Acciones esté formada con un mínimo de un socio, no tendría sentido
mantenerla.
Las demás causales serán las previstas en el estatuto o que sean aplicables a la
sociedad anónima cerrada (ver. art. 103 de la ley 18.046).
Transformación legal de la SpA en Anónima abierta.
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De acuerdo a la reforma introducida al artículo 430 por la ley 20.382, de 2009, la sociedad
por acciones que durante más de 90 días seguidos tenga 500 o más accionistas o, a lo
menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos
los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho
porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima abierta,
siéndole totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este
caso prevalecerán sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá
resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del
directorio que continuará la administración.
LA NULIDAD DE LAS SOCIEDADES
Sociedad de Hecho
En Chile, la capacidad de entidades que carecen de personalidad jurídica ha sido
reconocida de modo expreso por el ordenamiento en diversas normas. Así por ejemplo, el
artículo 18 de la ley 17.322 establece que "las sociedades civiles y comerciales, las
corporaciones y fundaciones y todas las personas jurídicas de derecho privado, las
comunidades y todas las entidades u organismos particular, deberán declarar ante las
instituciones previsionales a que estén afiliados sus dependientes, los nombres de sus
gerentes, administradores o presidentes, y comunicar los cambios en esas designaciones,
dentro de los treinta días producidos.”
Del precepto trascrito se desprende que se ha incluido bajo la frase "y todas las
entidades u organismos particulares" a los entes que carecen de personalidad jurídica.
Por otra parte, el inciso 2º del artículo 28 de la ley 18.287, que regula el
procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, estipula que "si se tratare de
fundaciones, corporaciones, comunidades, sociedades de hecho sin personalidad jurídica
u otras entidades similares, podrá seguirse el procedimiento con su administrador o
administradores o con quien o quienes tuvieren su dirección. Si no se pudiere determinar
quien tuviere su administración o dirección, valdrá el emplazamiento hecho a cualquiera
de sus miembros".
A la sociedad de hecho se refiere el art. 2057 del CC, del cual se desprende que es
una entidad sin personalidad jurídica, que no puede subsistir como sociedad legalmente
constituida.
Cuando en la constitución de una sociedad comercial se han omitido las
solemnidades legales, se produce la nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto en los arts.
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356 y 357 del CdC, 6° de la ley 18.046, y 3° ley 3.918. Por su parte, veremos que cuando se
produce la nulidad de pleno de derecho, la sociedad da lugar a una comunidad, en que los
comuneros responden solidariamente de las deudas sociales frente a terceros, si ha habida al
menos sociedad de hecho, la que podrá acreditarse por cualquier medio probatorio que
autoriza el Código de Comercio.
El efecto normal y ordinario de una declaración de nulidad del acto constitutivo de
una sociedad, sería el retrotraer a las partes al estado en que estarían si nunca se hubiese
celebrado el contrato social. Sin embargo, dicho efecto no es aplicable al contrato de
sociedad, ya que las sociedades pueden haber celebrado una serie de actos con terceros, y el
efecto de retrotraer las cosas causaría perjuicios a los terceros que han contratado de buena
fe con la sociedad. Por lo tanto, el efecto de la sanción es distinto que en la nulidad, ya que
declarada la nulidad de la sociedad, los terceros que han actuado de buena fe pueden dirigir
su acción contra los socios integrantes de la sociedad nula, por las deudas que ésta haya
contraído con ellos.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 356 del CdC, en caso de formarse una sociedad
de hecho, se da lugar a una comunidad en que las ganancias y pérdidas se repartirán y
soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo
pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. Los miembros de
la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos
mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por
cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada
de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
Por último, la práctica también valida la existencia de sociedades de hecho constituidas
expresa y deliberadamente sin sujeción a las formalidades legales, a las cuales incluso el
Servicio de Impuestos Internos les asigna rol único tributario. En el plano jurídico bancario,
podrán actuar en simples operaciones, como la apertura y administración de cuentas de
ahorro, pero no serán sujetos de crédito.
Saneamiento de los vicios de nulidad en las sociedades
La ley 19.499 estableció un procedimiento que permite regularizar la situación de
sociedades que adolecen de vicios de nulidad por defectos de forma. Junto con ello,
modificó diversas disposiciones del Código de Comercio, Ley 3918 y Ley 18.046, en lo
concerniente a tales vicios y sus efectos.
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Esta ley tiene por objeto hacer posible el saneamiento de los vicios de nulidad
incurridos en su constitución o reforma, para preservar la existencia de la sociedad y
garantizar un tráfico jurídico exento de riesgos, para la sociedad, socios y terceros.
La ley 19.499 modificó ciertos textos legales introduciendo la regla de que ciertos
vicios, no obstante la sanción de nulidad que aparejan, pueden sanearse a través del
procedimiento que la propia ley mencionada establece.
En definitiva, esta ley soluciona los problemas derivados de vicios formales de los
actos constitutivos o de reformas estatutarias, que hasta antes de su dictación sólo podían
solucionarse de hecho, por la vía de una repactación de la sociedad, de dudosa legalidad.
El repacto, en efecto, no obstante las cláusulas de continuidad que se incorporaban
al acto por los socios, en rigor implicaban la formación de una nueva sociedad cuya
personalidad jurídica arrancaba en este acto constitutivo, siendo, en consecuencia, de
dudosa legalidad sostener que la sociedad repactada fuese la misma sociedad que había
nacido viciada.
¿A qué tipos societarios se aplica esta ley?
La ley 19.499 se aplica las sociedades solemnes, es decir:
Sociedades colectivas mercantiles
Sociedades en comandita simples mercantiles
Sociedades en comandita por acciones
Sociedades anónimas
Sociedades de responsabilidad limitada. (Art. 1 inciso 2 ley 19.499)
Sociedades por acciones (Artículo 428 Código de Comercio)
Como sabemos, también se aplica a la E.I.R.L.
MATERIAS QUE REGULA LA LEY 19.499.
Esta ley establece un nuevo régimen sancionatorio para el caso de incumplimiento de
formalidades legales, y un sistema de saneamiento para corregir los vicios de que pueda
adolecer la formación o reforma de una sociedad solemne.
El nuevo régimen sancionatorio es introducido por esta ley mediante la modificación que
hace a determinadas normas del Código de Comercio, de la ley 3918 y de la ley 18.046. En
cambio, el sistema de saneamiento lo encontramos directamente en la ley 19.499.
REGIMEN SANCIONATARIO DE VICIOS FORMALES
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La omisión de la escritura pública de constitución o de reforma, o de su inscripción,
o en su caso de la publicación oportunas, produce nulidad absoluta entre los socios (art. 355
A, C.Co; art. 3° inc. 3° ley 3.918; art. 6° ley 18.046), regla que se aplica a la SpA por
regirse ésta supletoriamente por las normas de la sociedad anónima.
Igual sanción se produce si la escritura o extracto no contiene las cláusulas o
enunciaciones obligatorias o existe disconformidad entre la escritura y el extracto inscrito y
en su caso publicado.
Sin embargo, de los vicios formales que pueden producirse, hay algunos que no
pueden sanearse y otros sí, según veremos, regla que escapa a las normas generales sobre
nulidad absoluta en virtud de las cuales ésta no puede sanearse por el transcurso del tiempo
que no pase de 10 años (art. 1.683 C.C.).
Nulidad De Pleno Derecho y Nulidad Saneable
Esta ley distingue dos clases de nulidades: de pleno derecho y nulidad saneable.
Ambas constituyen una nulidad absoluta.
NULIDAD DE PLENO DERECHO:
Art. 356 C.Co; art. 3° inc. 3° ley 3918; art. 6° A ley 18.046).
Esta nulidad opera por el solo ministerio de la ley y tiene lugar cuando la sociedad:
a. No consta en escritura pública; o
b. No consta en instrumento reducido a escritura pública; o
c. No consta en instrumento protocolizado.
En estos casos, el efecto de la nulidad es que ésta no puede ser saneada.
No obstante lo anterior, si la sociedad existiere de hecho, o sea, cuando concurren
todos los elementos esenciales o de fondo de la sociedad, dará lugar a una comunidad.
La ley establece, en efecto, la formación de una comunidad regida por el Art. 356
inciso 2° (y art. 6° A de la ley 18.046), del cual se desprende que:
a. Al dar lugar a una comunidad entre los socios ésta carecerá de personalidad
jurídica.
b. Los comuneros distribuirán las ganancias y pérdidas, y restituirán los aportes
conforme a lo pactado en el contrato viciado, y en subsidio, conforme a las
reglas de la sociedad.
c. Responsabilidad frente a terceros: los comuneros responden solidariamente
frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés
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de la “sociedad de hecho”; y los comuneros no podrán oponer a terceros la
falta de los instrumentos que provocan la nulidad.
d. Los terceros pueden probar la existencia de hecho de la sociedad que
deviene en comunidad en virtud de la ley, a través de cualquiera de los
medios de prueba reconocidos en el C.Co., los que serán apreciados de
acuerdo a las reglas de la sana crítica.
e. El tercero no puede beneficiarse (art. 359 Cco.): no puede escudarse en la
existencia de vicios formales para eludir las obligaciones que contrajo con la
sociedad viciada. Esta regla se aplica no sólo a la nulidad de pleno de
derecho sino que también a la nulidad saneable.
NULIDAD SANEABLE:
(Art. 357 C.Co; art. 3° inc. 3° ley 3918; art. 6° ley 18.046; art. 1° y 3° ley 19.499).
SUPUESTO NECESARIO: La sociedad consta en escritura pública; o en
instrumento reducido a escritura pública; o en instrumento protocolizado, en caso de no ser
así, se produce la nulidad de pleno derecho, en los términos ya vistos.
En este caso, a diferencia de la nulidad de pleno derecho, la nulidad no opera por el
solo ministerio de la ley, sino que debe ser declarada judicialmente y tiene lugar cuando:
a. La sociedad ha sido constituida por escritura pública, pero ésta no contiene
las menciones esenciales u obligatorias que establece la ley; o no ha sido
constituida por escritura pública, pero sí en alguno de los otros dos
documentos ya señalados.
b. Falta la inscripción oportuna del extracto de esta escritura en el Registro de
Comercio.
c. Según el tipo societario, falta de publicación oportuna del extracto en el
Diario Oficial.
d. El extracto no contiene las menciones que establece la ley, o tiene
discrepancia con la escritura respectiva.
Como se puede advertir, en este caso existe el documento constitutivo en alguna de
las formas descritas, por lo que para la ley no se justifica que la nulidad se produzca de
pleno derecho como en los casos anteriores. De ahí que, no obstante el vicio de nulidad,
éste puede sanearse.
Si no se sanea y se declara la nulidad, igualmente la sociedad va a gozar de
personalidad jurídica y se va a liquidar como tal.
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Los socios responden en forma solidaria de las obligaciones contraídas con los
terceros, en caso de ser una sociedad colectiva (art. 357 inc. 2°).
Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, se aplican las reglas antes
vistas (art. 3° ley 3918), pero no lo relativo a la solidaridad de los socios si el vicio de
nulidad es saneable, pues en tal caso, los terceros sólo tienen acción contra el patrimonio
social (precisamente porque por el tipo societario los socios no tienen tal responsabilidad).
Si se trata de una nulidad de pleno derecho se aplica el art. 356 del Cco.
(comunidad), por lo que en este evento los comuneros responden solidariamente.
En el caso de las sociedades anónimas, se aplica el artículo 6 de la ley, en los
mismos supuestos vistos, o sea si la sociedad consta por escritura pública, o por
instrumento reducido a escritura pública, o por instrumento protocolizado, la nulidad de la
sociedad es saneable y si no se sanea, se declara judicialmente la nulidad y se liquida como
persona jurídica.
A diferencia de la SRL, los otorgantes del pacto declarado nulo responden
solidariamente respecto de las obligaciones que la sociedad haya contraído con terceros
(art. 6° inciso 4º).
El Art. 6 A establece que si la nulidad es de pleno derecho, se da lugar a una
comunidad y los comuneros responden solidariamente.
Nulidad De Reformas Societarias
(art. 361 Cco; 3° ley 3918; 6° ley 18.046)
A este respecto, se distinguen dos situaciones:
Primera situación: La ley se refiere a la modificación que no ha sido oportunamente
inscrita, o en su caso publicada.
En este caso, la reforma no produce efectos frente a los socios ni frente a terceros,
salvo que se sanee el vicio. Esta privación de efectos se produce de pleno derecho (es un
caso de inoponibilidad de pleno derecho).
Segunda situación: Se refiere a la modificación oportunamente inscrita, o en su caso
publicada, pero con vicios formales como, por ejemplo, cuando el extracto no contiene las
menciones que exige la ley.
En este caso, la reforma produce efectos entre los socios y frente a terceros,
mientras no se declare la nulidad. Y la declaración de nulidad no produce efectos
retroactivos.
Igual regla se aplica a la sociedad anónima (art. 6° y 6 A ley 18.046), tanto en lo
relativo a la reforma como al acuerdo de disolución, así como a la SRL (art. 3° ley 3918).
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Titulares de la acción de nulidad de la constitución o reforma de una sociedad.
Conforme al art. 8° de la ley, la nulidad de una sociedad o de una reforma sólo
puede ser alegada por quien pueda acreditar en el proceso que el vicio le causa un efectivo
perjuicio de carácter pecuniario, regla que escapa de la general que establece que puede ser
declarada de oficio o a petición de cualquiera que tenga interés en ello (art. 1683 C.C.)
Caducidad de la acción de nulidad (art. 10).
No puede alegarse la nulidad, ya sea por vía de acción o excepción, una vez que la
sociedad haya sido disuelta.
Caducidad especial de 2 años.
Si el vicio que afecta a la constitución o reforma de una sociedad consiste en
omisiones del extracto inscrito o publicado, contradicciones entre éste y la escritura,
defectos en la convocatoria o en el desarrollo de la junta de accionistas, la nulidad no puede
hacerse valer transcurrido dos años desde la fecha de la escritura respectiva. Esta
prescripción corre contra toda persona y no admite suspensión, y las menciones de la
escritura prevalecerán sobre el extracto.
Saneamiento de los vicios de nulidad
Limitación: el saneamiento sólo opera respecto de vicios formales y no sobre vicios
de fondo. Estos últimos dan lugar a la nulidad absoluta (o inexistencia) conforme a las
reglas generales del Código Civil (art. 1° inciso 4 ley 19.499)
¿Cómo se sanean los vicios?
Esta materia se encuentra reglada por los Arts. 3, 4 y 5 de la ley 19.499.
Estos preceptos establecen que queda saneada la nulidad de una sociedad si se
cumplen copulativamente los requisitos que establecen las letras a) y b) del Art. 3. Estos
son:
1) El primero de estos requisitos es que se otorgue una escritura pública de
saneamiento en la cual se corrija el vicio de la constitución o modificación. Tratándose de
una sociedad anónima o en comandita por acciones, se debe reducir a escritura pública el
acuerdo de saneamiento adoptado por la Junta Extraordinaria de Accionistas.
Quién o quiénes concurren al otorgamiento de la escritura.
La ley exige la concurrencia de los titulares de derechos sociales al tiempo del
saneamiento. Es decir, concurrirán en el caso de las sociedades colectivas mercantiles, de
responsabilidad limitada y en comandita simple mercantiles, los que en ese momento
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detenten la calidad de socios. Y en el caso de sociedades anónimas y en comandita por
acciones, la persona facultada por la junta de accionistas para reducir a escritura pública el
acta que contiene al acuerdo respectivo. Tratándose de la sociedad por acciones, se aplica la
misma regla de las sociedades anónimas (Art. 428 CdC)
En caso de que el vicio de nulidad incida en una cesión de derechos sociales, en la
escritura de saneamiento deben comparecer, además, los cedentes -o sus causahabientes- y
los actuales titulares de los derechos cedidos.
2) Una vez otorgada la escritura de saneamiento es necesaria la inscripción de un
extracto de ella en el Registro de Comercio y, eventualmente, su inscripción en el diario
oficial según sea el tipo de sociedad de que se trate. (Art. 3 b).
El inc. 2 ° de la letra b) del Art. 3 de la ley en estudio, señala que en aquellos casos
en que la causa de nulidad de la constitución de una sociedad consista en la falta de
oportuna inscripción o publicación del extracto de la respectiva escritura, la exigencia de
corrección del vicio, se entenderá cumplida con la inscripción y, en su caso, la publicación
oportuna del extracto de esta escritura de saneamiento.
Requisitos del Extracto de la Escritura de Saneamiento
El Art. 4 de la ley establece los requisitos del extracto de la escritura de
saneamiento, señalando que ella debe contener:
a. La fecha de la escritura extractada, el nombre y domicilio del notario ante el
cual se otorgó.
b. Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que
se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el
acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el
nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó.
c. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de
que se trata.
El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se
otorgó esa escritura.
Oportunidad del Saneamiento
Respecto de la oportunidad o momento en que procede el saneamiento, éste pude
verificarse desde que se incurre en el vicio y hasta antes que quede ejecutoriada la sentencia
que declara la nulidad. De modo que ya no podrá sanearse una vez que la nulidad haya sido
declarada judicialmente por sentencia de término (Art. 7).
Efecto Retroactivo Del Saneamiento
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En relación a los efectos del saneamiento de los vicios de nulidad, el Art. 2° señala
expresamente que producirá efecto retroactivo a la fecha de la escritura públicas o de la
protocolización, según corresponda, validándose de este modo todos los actos intermedios.
Excepción: si se trata de una modificación que no se inscribió o publicó oportunamente, el
saneamiento produce efectos retroactivos a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y
si ambas se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última.
Vicios Que No Requieren Saneamiento.
El Art. 9° señala una serie de errores que pueden contener las escrituras públicas o
sus extractos inscritos o publicados, que no constituirán vicios formales, y por tanto no
aparejan nulidad, por lo que no será necesario sanearlos.
Dispone el Art. 9 que no constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o
de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes errores que
puedan contener las correspondientes escrituras públicas, o sus extractos inscritos o
publicados:
a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no
puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun
cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal;
b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de
ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata;
c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter
sustancial;
d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas
en cuanto a su determinación, y
e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las
inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por
disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura
extractada.
No obstante lo anteriormente señalado, el artículo 9 inciso final permite sanearlos
mediante escritura pública suscrita por cualquiera de los socios o administradores de la
sociedad.
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LA ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
El artículo 348 del CdC dice que la ley reconoce 3 especies de sociedad, aunque
sabemos que son cinco:
Sociedad Colectiva
Sociedad Anónima
Sociedad En Comandita
Sociedad de Responsabilidad Limitada
Sociedad por Acciones
El artículo 348, en su inciso final, señala que reconoce también la asociación o
cuentas en participación.
El artículo 348 se refiere a esta porque es un contrato que se parece a la sociedad,
porque es, al igual que aquella, una forma de asociación en que 2 o más personas se asocian
para un objetivo común. Por eso el contrato se llama “Asociación” o “Cuentas en
participación”
Reglas que regulan este contrato:
El artículo 507 del CdC nos da una definición: “La participación es un contrato por
el cual 2 o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles,
instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su
crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o
pérdidas en la proporción convenida.”
Es un contrato mercantil por 2 motivos:
- Tiene por objeto que 2 o más personas realicen uno o más negocios mercantiles.
- Es un contrato que celebran 2 o más comerciantes
Es decir, si una de esas personas no es comerciante o ninguna lo es, y se asocian
para realizar una actividad no comercial, estaremos en presencia de otro contrato,
probablemente innominado.
La idea que subyace a esta figura, es que un comerciante va a realizar uno o más
negocios u operaciones mercantiles, pero este participa a otros comerciantes en el resultado
del negocio (probablemente porque éstos contribuyen con capital), obligándose este
comerciante principal, gerente o gestor a dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas,
en la proporción convenida.
Este contrato de asociación obliga al gestor y a sus asociados, pero no es vinculante
a terceros porque los negocios los realiza el gestor en su solo nombre. Por tanto, si el
tercero no cumple la obligación contraída, solo el principal tiene acción contra terceros.
Si es el principal el que celebró el contrato con un tercero y no cumple, el tercero
solo tiene acción contra el principal.
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Si el negocio resultó beneficioso para el principal, debe dividir las ganancias con
sus asociados; y si el negocio resultó en pérdidas para el principal, tiene derecho a dividir
sus pérdidas con sus asociados, en la proporción que se haya convenido.
El artículo 509 del CdC nos señala que la participación es esencialmente privada y
no constituye una persona jurídica. Por eso el principal actúa en su propio nombre y bajo su
crédito personal. Además, carece de los atributos propios de la personalidad.
El artículo 510 del CdC establece que el gestor es reputado único dueño del negocio
en las relaciones externas, o sea, frente a terceros.
Los terceros solo tienen acción contra él, y los asociados – partícipes inactivos –
carecen de acción contra terceros.
Formación del contrato de asociación.
Este contrato es consensual; no está sujeto a formalidades. No está sujeto a las
formalidades que rigen en materia de sociedades.
Prueba.
Se probará con testigos, documentos, libros, correspondencia o cualquier otra
prueba legal. Artículo 509 Inc. 2º.
El artículo 511 dicta que los asociados, gestor y partícipes tienen entre sí los mismos
derechos y obligaciones que la ley impone a los socios de una sociedad mercantil, en lo que
fuere compatible con la naturaleza de la asociación.
La figura prevista en el artículo 2088 del CC.- Por último, digamos que el artículo
2088 del CC prevé un tipo de asociación cuando un socio participa a un tercero de su cuota
social, para cuyo efecto no necesita el consentimiento de sus consocios, formándose, dice el
Código, una especie de sociedad particular relativa a la parte del socio antiguo en la
primera sociedad. Creemos que más que sociedad sería una asociación pues carecería de
personalidad jurídica.
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OTRAS FORMAS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL
En el Derecho, existen otras formas de colaboración empresarial diferentes a la
sociedad y al contrato de asociación. Nos referiremos a dos de ellas:
1) Grupos de interés económico.
2) Joint venture.
1) Grupos de Interés Económico
Son entes jurídicos que se originan en el Derecho Francés y que, a diferencia de las
sociedades, no persiguen la obtención ni el reparto de utilidades pero difieren a su vez de
las corporaciones en cuanto a que su actividad es interesada y no de simple beneficencia, ya
que realizan actos de comercio.
La principal característica de esta figura jurídica es que mediante ella, los operadores se
unen dando al ser moral que ellos mismos crean y modelan a su voluntad, el objeto que
conviene a sus necesidades.
Como los grupos de interés económicos se constituyen mediante la celebración de un
contrato, surge la personalidad jurídica, y la convención de las partes adquiere un rol
fundamental ya que, tanto para modificar el acto fundacional, disolverlo en forma
anticipada o transformarlo en algún tipo social, se requiere del consentimiento de todas las
partes.
Diferencias entre los grupos de interés económico y otras figuras colectivas.
a) Diferencia con las asociaciones o corporaciones: Se asemejan en que ninguna de las
dos persigue obtención ni reparto de beneficios. Además, ambos pueden crearse sin capital,
lo que no impida que ambos puedan recibir aportes.
La diferencia radica en que el grupo de interés económico, desde que se inscribe en el
Registro de Comercio, adquiere personalidad jurídica y capacidad plena, en cambio, las
corporaciones, y en mayor medida las asociaciones, dentro del marco del derecho francés,
disfrutan de una pequeña capacidad que no les permite recibir legados, donaciones, ni
poseer otros inmuebles que no sean los indispensables para la realización de su objeto.
Por su parte, el objeto de la asociación es siempre civil o desinteresado, en cambio, el
objeto del grupo de interés económico puede ser tanto civil o mercantil, y siempre es
interesado.
b) Diferencia con las sociedades: se diferencian en que para constituir una sociedad, el
aporte es un requisito esencial (Art. 2053 CC), en cambio, el grupo de interés económico
puede formarse sin capital, sin aportes.
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EMPRESA
Por su parte, en la sociedad se deben poner en común ciertos bienes con la mira de
repartir los beneficios que de ello provengan, sin embargo, en los grupos de interés
económico, pueden o no ponerse bienes en común, y en caso de que se aporten dichos
bienes, no se hace con el ánimo de perseguir o repartir beneficios.
Constitución y Funcionamiento de los Grupos de Interés Económico
Se constituyen y funcionan en forma similar a las sociedades mercantiles, esto es,
escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio y publicación en boletines de
anuncios comerciales.
La administración está en manos de una o varias personas designadas en la escritura
constitutiva, o nombradas posteriormente, por acuerdo de los miembros.
Otra figura jurídica que se emplea para organizar la concentración y colaboración
empresarial son las uniones temporales de empresas, que son aquellas que surgen de
contratos de colaboración entre empresarios, de carácter temporal, para el desarrollo o
ejecución de una obra, para la prestación de un servicio o para proporcionar un suministro.
Están reguladas en la legislación española, carecen de personalidad jurídica, pueden tener
un plazo máximo de duración de 10 años y sus miembros responden frente a los terceros,
de forma solidaria e ilimitada, por los actos y contratos realizados en beneficio común.
2) Joint Venture
Es una forma de colaboración empresarial propia del derecho anglosajón. Su desarrollo
se debe al derecho contractual norteamericano y principalmente a la jurisprudencia de sus
tribunales.
Para Ricardo Sandoval, “el joint venture es un contrato de agrupación, mediante el
cual se regula la coparticipación o la colaboración de dos o más empresas o sociedades en
operaciones mercantiles o civiles, estableciéndose asimismo la división del trabajo y de las
responsabilidades entre las compañías participantes”.
En derecho comparado, esta figura se ha utilizado para facilitar la colaboración
entre empresas nacionales, sean públicas o privadas, y entre empresas nacionales y
extranjeras, sin que esto se aun obstáculo para acceder a ventajas tributarias o para
desarrollar ciertas actividades.
Hay casos en que el joint venture excede la forma contractual y adopta una figura
jurídica tipificada como una sociedad mercantil determinada. Surge así la distinción entre:
a) Joint venture contractual (non equity joint venture)
b) Joint venture no contractual, institucional o societario (equity joint venture).
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a) Es una forma de agrupación establecida mediante un contrato, en la cual cada
empresa participante conserva su identidad. La finalidad del acuerdo suele ser la prestación
de servicios, una asistencia técnica, la autorización para el uso de marcas y patentes, entre
las empresas que constituyen el joint venture. No se forma un ente jurídico diverso con
personalidad jurídica.
Aquí, el contrato organiza las relaciones entre las empresas agrupadas, por el tiempo
que dure la agrupación. Sin embargo, el joint venture contractual no ofrece toda la
seguridad jurídica que las partes pudieran desear para una operación de gran envergadura,
ya que no todo puede quedar convenido en el contrato y porque no hay efectos jurídicos en
relación a los terceros.
Generalmente se prefiere cuando la inversión efectuada tiene un rápido retorno, ya
que hay menos compromiso personal, menos riesgo de pérdida de la inversión.
b) Aquí las empresas asociadas constituyen una sociedad, de acuerdo con las leyes
del país donde vayan a operar, quedando los negocios en común administrados por la
sociedad, que va a tener su propia estructura de organización y se puede beneficiar con las
ventajas fiscales compatibles con su naturaleza jurídica.
Se utiliza cuando la aventura en común exige una gran inversión, permanente y
durante un tiempo prolongado.
Características
1.- Carácter ad-hoc: el joint venture se destina a un proyecto único, de duración
breve.
2.- Implica contribuciones y comunidad de intereses: las empresas que participan en
él, deben efectuar una contribución o aporte al esfuerzo común, que puede consistir en
bienes, derechos, trabajo, etc.
3.- Debe existir una búsqueda de utilidad común.
4.- Debe existir contribución en las pérdidas.
5.- Debe existir una recíproca facultad de representar y obligar a los otros miembros
en las cuestiones que queden comprendidas en el negocio común.
6.- Control conjunto de la empresa: los miembros del joint venture deben tener
alguna forma de control y dirección sobre el proyecto, aunque deleguen el ejercicio de ese
control en uno o varios miembros.
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Joint Venture en Chile
Se trata de una figura atípica, innominada, y que se encuentra admitida gracias a la
libertad contractual regida por la ley del contrato consagrada en el Art. 1545 del Código
Civil. Además, encuentra su fundamento en la norma del Art. 19 Nº 21 de la Constitución.
Al ser una figura jurídica atípica, se regula por la ley contractual convenida entre las
empresas que conforman al joint venture, y por tanto, no es apropiado aplicarle las normas
ni los principios que se aplican a otras figuras contractuales.
En Chile, suele utilizarse para efectuar campañas de exploración minera, las que son
altamente riesgosas y no pueden ser enfrentadas por una sola compañía.
Grupos empresariales en el Derecho Chileno
La ley 18.045, en su art. 96, define al grupo empresarial como “el conjunto de
entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o
responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de
sus integrantes está guiada por intereses comunes del grupo o subordinada a éstos”, o que
“existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición
de valores que emiten”.
Así, pueden existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, en forma
directa o a través de personas naturales, o en forma indirecta, mediante una sociedad
llamada holding.
En Chile, la existencia de los grupos económicos y de las personas relacionadas con
determinadas sociedades, implica que los negocios que se celebren con ellos o con las
personas relacionadas, favorecen a las personas que componen el grupo o las relacionadas,
en perjuicio de los socios minoritarios de estas sociedades.
Es por esta razón que la Ley 18.046 exige que esas operaciones se realicen en
condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo
sanción de pago de indemnizaciones por los administradores que las realicen sin cumplir
los requisitos legales.
Para la transparencia del mercado de valores se han establecido reglas que obligan a
las sociedades que hacen oferta pública de sus títulos, a proporcionar información al
público y a la Superintendencia de Valores y Seguros, sin perjuicio de las informaciones
que el directorio debe proporcionar a los accionistas de la sociedad anónima que se trata.
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EL DERECHO CONCURSAL
Generalidades
Hablar de quiebra supone que una persona natural o jurídica ha incurrido en
incumplimiento de sus obligaciones. A veces este incumplimiento tiene por causa un estado
de crisis patrimonial, cuando el deudor cae en insolvencia, pero no siempre es así porque el
incumplimiento puede incluso ser voluntario.
El incumplimiento de las obligaciones, de acuerdo a nuestro Derecho, determina una
reacción patrimonial del acreedor, ya que una obligación relaciona dos patrimonios y da
derecho a una ejecución patrimonial, cuando el acreedor detenta un título ejecutivo.
La ejecución patrimonial puede ser:
1. Ejecución individual: la contempla el derecho común y su fuente es el Código Civil:
derecho de prenda general y bienes inembargables. En la ejecución individual el acreedor
vela por sus propios intereses, de modo que el pago de los créditos va a depender de su
diligencia y prontitud. Tutela los derechos de los acreedores individualmente considerados.
2. Ejecución colectiva: frente a la ejecución individual, la ley mercantil pone a disposición
de los acreedores y de los propios deudores la ejecución colectiva. Se tutelan los intereses
de todos los involucrados o afectados.
Dentro de los procedimientos de ejecución colectiva el más importante es el procedimiento
concursal o juicio de quiebras, que persigue tutelar armónicamente los intereses del
deudor, de los acreedores, de los terceros que se relacionan con el deudor y, en fin, los
intereses de la comunidad toda. Decimos que también se tutelan los intereses del deudor, a
diferencia del derecho común, ya que en éste sólo se tutela el interés del acreedor. Si el
deudor se encuentra en una situación de no poder cumplir sus obligaciones, para él será
relevante el derecho concursal porque pone a su disposición un sistema de realización
ordenada de sus bienes, de modo que su patrimonio pueda satisfacer todo o al menos parte
importante, dependiendo del activo realizable, de sus deudas. También el derecho concursal
prevé sistemas alternativos, por ejemplo, acuerdos con los acreedores para que el deudor
salve la empresa y pueda continuar su giro. Asimismo, el derecho concursal vela por los
intereses generales de los acreedores, porque en el derecho común sólo los acreedores que
tienen un título ejecutivo podrían demandar ejecutivamente, y siempre que su crédito sea
actualmente exigible. Por otra parte, hay situaciones particulares que pueden beneficiar a
determinados acreedores cuando se da una relación peculiar con el deudor, quien puede
favorecer a unos en perjuicio de otros. También en el derecho común es difícil revocar
actos de disposición de bienes que ha hecho el deudor en perjuicio de sus acreedores,
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materia que queda sujeta a reglas especiales, menos rigurosas, en el derecho concursal. En
efecto, el derecho concursal contempla instrumentos que tienen por objeto dejar sin efecto
actos anteriores a la declaratoria de quiebra, que atenten contra los acreedores.
Por todas estas razones la ley comercial contempla normas especiales que tienen por
finalidad realizar ordenadamente los bienes de un deudor cuando no se encuentra en
situación de cumplir sus obligaciones igualitariamente.
LA QUIEBRA
Se denomina también “concurso” o “bancarrota”. Es una institución jurídica que surgió en
el derecho como una manera de dar una justa solución a la situación que se produce cuando
una persona no está en condiciones de pagar sus deudas. Esta situación se denomina
“cesación de pagos”.
La institución de la quiebra pretende armonizar todos los intereses en juego: los intereses
del deudor, de los acreedores, de los terceros vinculados al deudor y de toda la comunidad.
Por tanto, la cesación de pagos es aquella situación en que se encuentra una persona cuando
no puede dar cumplimiento a sus obligaciones y puede deberse a un estado de verdadera
insolvencia del deudor; o a un déficit temporal de caja (falta de liquidez). Ambas
situaciones generan una crisis patrimonial o financiera, pero la insolvencia es una situación
más o menos definitiva o permanente, difícil de superar, que consiste, en términos simples,
en que el pasivo del deudor es superior al activo por lo que el patrimonio del deudor es
insuficiente para enfrentar sus compromisos u obligaciones.
Cuando hay una insolvencia real parece ser que la única solución posible es la declaración
de quiebra; en cambio, el mero déficit de caja no supone una situación de insolvencia,
porque aquí el activo es superior al pasivo, pero el deudor se encuentra en una situación de
iliquidez. No cuenta con recursos frescos, al menos temporalmente, que le permitan
cumplir sus obligaciones.
Frente a esta situación parece razonable que la ley contemple otros instrumentos más
idóneos que la declaración de quiebra para dar solución a esta situación temporal. Es así
como en este caso surge la figura de los convenios concursales, que son procedimientos
alternativos a la quiebra.
Desde otro punto de vista, la cesación de pagos puede ser fraudulenta, culpable o fortuita .
Este estado de crisis puede deberse a maniobras dolosas del propio deudor; y ahí decimos
que la cesación de pagos es fraudulenta. Por ejemplo, transfiere bienes a terceros.
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O bien puede deberse a una negligente o descuidada administración de sus negocios por
parte del deudor (cesación de pagos culpable).
O este estado puede tener por causa hechos que no son imputables al deudor. Por ejemplo,
cuando sobrevino la crisis económica en el año 1982, en Chile quebraron muchas empresas
por situaciones no imputables a ellas.
La importancia de esta clasificación radica en que el estado de quiebra en que puede
encontrarse una persona puede ser calificada, es decir, objeto de una investigación criminal
para determinar si fue fraudulenta o culpable, pudiendo entonces ser sancionada
penalmente.
Ineficacia de las reglas generales para enfrentar la cesación de pagos en que puede
encontrarse un deudor.
Frente a la cesación de pagos, el derecho común no proporciona una respuesta adecuada o
justa que compatibilice los intereses de todos los involucrados o afectados por dicha
situación. Si la cesación de pagos tiene por causa un mero déficit de caja, el deudor, en el
derecho común, se va a encontrar en una situación desmejorada frente a sus acreedores, y si
tiene por causa la insolvencia, hay acreedores que no podrán ver pagadas sus acreencias por
no tener títulos ejecutivos. Por lo tanto, no se da una igualdad entre los acreedores al aplicar
el derecho común.
Por otra parte, el derecho común no contempla sanciones para el caso de quiebra culpable o
fraudulenta. El Código Penal no contempla tipos penales en este sentido; pero el derecho
concursal sí tiene respuesta frente a esta situación. Hay normas penales que tipifican el
delito de quiebra culpable y fraudulenta.
Por último, el derecho común no hace diferencia en torno a la actividad económica que
realiza el deudor pues sus reglas son aplicables a toda clase de deudores, y por tanto, no
considera que la cesación de pagos de un empresario que se dedica al comercio, o que
ejerce una actividad industrial, agrícola o minera, tiene consecuencias mucho más graves
que la cesación de pagos en que puede encontrarse otro tipo de deudor que realiza
actividades que no tienen mayor impacto en la vida económica de un país. Sin embargo, en
la legislación concursal existe todo un estatuto aplicable a cierta clase de deudores cuando
ejercen las actividades antes señaladas.
Con esto no se quiere decir que la quiebra sólo sea aplicable a cierta clase de deudores,
pues a diferencia de lo que ocurre en derecho comparado, en Chile no es una institución
propia y exclusiva del comerciante.
En Chile también lo fue bajo el solo imperio del CdC, hasta que se dictó la Ley 4.558. La
quiebra ahora es una institución aplicable a toda clase de deudores, sin perjuicio de que
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dentro de la legislación concursal existen normas que se aplican solamente a cierta clase de
deudores.
Aspectos o materias que regula la legislación concursal.
La legislación concursal regula diversas materias; algunas de carácter formal y otras de
carácter sustantivo o material.
Aspectos Formales:
- Constitución de los órganos de la quiebra, como junta de acreedores y su
competencia; síndicos y su competencia;
- Competencia de los tribunales de justicia y
- Reglas de los procedimientos concursales o derecho procesal concursal
Aspectos Sustantivos:
- Supuestos o causales de la declaración de quiebra.
- Efectos que produce la declaración de quiebra: sobre el fallido, tanto respecto de su
persona como en sus bienes; efectos sobre los acreedores y sus créditos.
- Las operaciones de la quiebra: la determinación y liquidación del activo y la
determinación y pago del pasivo.
- Instrumentos alternativos a la declaración de quiebra, como los convenios
concursales, que son acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que tienen
por finalidad evitar la declaración de quiebra o poner término a ella; y la cesión de
bienes.
- La solución o término del estado de quiebra
- Ciertas reglas de carácter penal (derecho penal concursal).
Concepto de Quiebra
El profesor Álvaro Puelma define la quiebra como “el estado excepcional en el orden
jurídico de una persona, producido por la falta o imposibilidad de dar cumplimiento
igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente”.
Análisis de la definición.
1. Estado excepcional en el orden jurídico de una persona.
- Es decir, la quiebra es considerada como un estado jurídico en que se halla una persona en
el orden patrimonial. Es un estado jurídico como lo sería, por ejemplo, el estado civil de
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casado o soltero, pero es un estado jurídico que genera efectos únicamente en el orden
patrimonial.
Como tal, podemos señalar que la quiebra no genera un estado de incapacidad. Es decir, el
fallido, por el hecho de ser declarado en quiebra no deviene en incapaz.
El principal efecto de la quiebra es el desasimiento, que consiste en que el fallido pierde el
derecho a administrar y a disponer de sus bienes, mientras dure la quiebra.
Otra consecuencia de ser la quiebra un estado jurídico, es que este produce efectos erga
omnes, y la sentencia que declara la quiebra es una sentencia constitutiva, no declarativa,
porque la sentencia que declara la quiebra constituye en un nuevo estado jurídico a la
persona del fallido. Las sentencias constitutivas producen efectos erga omnes, son una
excepción al efecto relativo de las sentencias. Atendido lo anterior, nadie puede alegar
ignorancia del estado de quiebra de una persona.
- Es un estado jurídico excepcional. La regla general es no estar declarado en quiebra.
2. De una persona.
Por lo que puede ser declarada en quiebra cualquier persona, natural o jurídica. Con lo que
queremos decir, también, que la quiebra no es una institución de un determinado colectivo
de personas, ya que puede ser declarada en quiebra cualquier persona, sea o no
comerciante, sea o no empresario.
3. Por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de las obligaciones del
deudor.
Esta es la causa de la quiebra. Puede declararse la quiebra aún cuando no haya
incumplimiento efectivo de obligaciones, cuando el deudor se ha puesto en una situación tal
que parece evidente que no va a poder cumplir con sus obligaciones.
Por ejemplo, si el deudor se fugó del territorio de la república o se ocultó, cerrando sus
oficinas y sin dejar mandatario.
4. Requiere ser declarada judicialmente.
Por tanto, desde ya, debemos distinguir entre la quiebra, que es un estado jurídico que
supone declaración judicial, y la insolvencia, que es una situación de hecho, y que será
probablemente la antesala de la quiebra.
Legislación Aplicable
La quiebra nació como una institución propia aplicable al comerciante y por ello fue
recogida por el Derecho Comercial, especialmente en el CdC.
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La quiebra, inicialmente, se reguló en el Libro IV del CdC. Era una institución propia del
comerciante y se le nombraba un síndico privado, así, el deudor civil se regía por el derecho
común y solamente se podía demandarlo ejecutivamente.
Esto fue así hasta que se dictó la Ley 4.558 el año 1929, que derogó el Libro IV del CdC,
regulando la quiebra. Esta ley hizo aplicable la quiebra a toda clase de deudores y, además,
creó la Sindicatura Nacional de Quiebras, servicio público llamado a administrar los
bienes de todo deudor que era declarado en quiebra.
El año 1982 se dicta la Ley 18.175 que derogó la Ley 4.558, que se conoció como la “Ley
de Quiebras”. Las dos reformas más relevantes que introdujo esta ley fueron:
- Distingue entre dos clases de deudores: el deudor que ejerce una actividad
comercial, industrial, agrícola y minera y el deudor que no la ejerce.
- Vuelve al sistema primitivo de administración de las quiebras, que pasa nuevamente
a ser una administración privada. Se pone término a la Sindicatura Nacional de
Quiebras y la administración de las quiebras pasa a manos de una persona que
ejerce el cargo de síndico en forma privada.
Esta ley ha tenido numerosas modificaciones. En el año 2005 fue objeto de tres reformas
sustanciales:
- en materia de transparencia en la función de los síndicos.
- en materia de convenios que puede celebrar el deudor con sus acreedores.
- incorporación de la normativa concursal al libro IV del CdC.
Las leyes Nº 20.004, 20.080 y 20.073 fueron las que introdujeron las reformas referidas. La
20.073 fue publicada en el DO después de la 20.080.
La ley 20.080 incorporó el texto de la ley de quiebras 18.175, con sus reformas, en el libro
IV del CdC, con la sola excepción del título II, relativo a lo que antes se llamaba “Fiscalía
Nacional de Quiebras” y que con motivo de la reforma procesal penal cambió su
denominación, y pasó a llamarse “Superintendencia de Quiebras”. Este título II se mantuvo
en la Ley 18.175 como ley orgánica constitucional de la Superintendencia de Quiebras. El
resto del articulado de la ley fue derogado, porque pasó a integrar el libro IV del CdC.
Esta ley incorporó los artículos con la misma numeración de la Ley 18.175., es decir, el
libro IV no sigue la enumeración correlativa con que termina el libro III sino que parte con
el artículo 1º.
El Libro IV del CdC trata de los siguientes concursos o procedimientos colectivos:
1. La quiebra
2. Los convenios que se regulan en el título XII
3. Las cesiones de bienes que se regulan en el título XV
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ANÁLISIS DE LA QUIEBRA
Es el más importante de los concursos que regula la ley.
Sujeto pasivo de la quiebra: quién puede ser declarado en quiebra.
En nuestro derecho, la regla general se contiene en el artículo 1º inciso 2 del Libro IV
CdC. Puede ser declarada en quiebra toda persona natural o jurídica. Así, para ser declarado
en quiebra se requiere ser persona, sólo con la excepción de la sucesión de un deudor (que
más propiamente es la declaración de quiebra del deudor fallecido).
Casos Especiales de Sujeto Pasivo de la Quiebra
a) Mujer casada: se encuentra regulada en el Artículo 48 inciso 1º del Libro IV CdC.
La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes sólo comprenderá
sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad
conyugal, en su caso.
Lo relevante son los bienes que quedan afectos al concurso si quien es declarada en quiebra
es una mujer casada.
Quedarán afectos los bienes propios de esta mujer en caso de estar separada totalmente de
bienes. Si hay separación parcial, los bienes que administra separadamente del marido.
Pero si está casada en sociedad conyugal, puede ser declarada en quiebra, pero solo
respecto de los bienes que administre conforme al artículo 150 del CC, y si los tiene, los del
artículo 166 y 167 del CC.
Si esta mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal no tiene bienes puede ser
declarada en quiebra, pero la quiebra se va a sobreseer temporalmente, porque no hay
bienes sobre los cuales se hará efectiva.
Los bienes de la sociedad conyugal no ingresan al concurso, no se van a realizar.
b) Menor Adulto: se encuentra regulado en el Artículo 48 inciso 2º del Libro IV CdC.
Regula el caso del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial. Puede
ser declarado en quiebra, y a esta ingresarán solamente los bienes que conforman ese
peculio profesional o industrial. Por ejemplo, un menor comerciante.
c) Con respecto a los demás incapaces: tenemos el Artículo 49 del Libro IV CdC.
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Los incapaces sólo podrán ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente
contraídas por intermedio o con intervención de sus representantes legales o con
autorización de la justicia.
Solo procede la declaración de quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas, es
decir, cuando se contraen por intermedio o autorización de su representante, o de la justicia,
cuando corresponda.
En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal.
El inciso final del artículo 49, concede una acción de indemnización de perjuicios al
incapaz, en contra de su representante legal, por una negligente o dolosa administración de
éste, que causó directamente la quiebra, y por tanto, su perjuicio. Lo que perciba el incapaz
por el ejercicio de esta acción de perjuicios, no ingresa a la quiebra, por expresa disposición
legal.
d) La sucesión del deudor: regulada en el Artículo 50 del Libro IV CdC.
Es un caso excepcional porque la sucesión del deudor no es persona.
Se le confiere el derecho a cualquier acreedor o a los herederos del deudor para pedir la
quiebra de la sucesión del deudor, a fin de que no se confundan las deudas del deudor
difunto con las de los herederos. Es una separación de pasivos y activos.
Los requisitos que exige la ley para declarar en quiebra a la sucesión del deudor:
1. Que la causa legal de la quiebra se haya producido antes de la muerte del deudor.
Por ejemplo, incumplimiento de una obligación mercantil.
2. Que la solicitud o petición de quiebra se presente dentro del año siguiente al
fallecimiento del deudor.
En esta quiebra solo van a realizarse los bienes del deudor difunto.
Esta quiebra importa de derecho el beneficio de separación, y solo respecto de los
acreedores hereditarios (del difunto), y no de los acreedores testamentarios (legatarios).
e) Sociedad colectiva o en comandita: regulada en el Artículo 51 del Libro IV CdC.
Lo especial de la regulación es que de acuerdo a este artículo, la quiebra de la sociedad
colectiva o de la sociedad en comandita apareja la quiebra de los socios solidarios que la
componen.
Presupuestos o Causales de la Quiebra
El presupuesto o causal de quiebra es el requisito de fondo de la quiebra, porque el
requisito de forma es la sentencia judicial.
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Para el estudio de las causales tenemos que distinguir entre el deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, agrícola o minera, y el deudor que no ejerce ninguna de
estas actividades.
Como el artículo 41 se refiere específicamente al primer deudor, para simplificar la
denominación de este deudor nos referimos a él como “el deudor del artículo 41”
Clasificación de las causales:
Causal exclusiva del deudor del artículo 41.
Causales comunes a toda clase de deudores.
Causal exclusiva del deudor no comprendido en el artículo 41.
I. Causal exclusiva del deudor del artículo 41.
Es la contemplada en el artículo 43 nº 1.
Consiste en que este deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, cesa en el pago de una obligación mercantil con el solicitante de la quiebra, cuyo
título sea ejecutivo.
Requisitos:
1. Que se trate de un deudor del artículo 41. 2. Deudor debe haber cesado en el pago
de una obligación mercantil. 3. Que la obligación conste en un título ejecutivo. 4. Que
la obligación se tenga con el solicitante. Sólo puede pedir la quiebra por esta causal el
acreedor de dicha obligación.
II. Causales Comunes a toda clase de deudores.
Son las causales de los números 2 y 3 del artículo 43, más otras que mencionaremos.
En virtud de estas causales, cualquier acreedor del deudor puede pedir la quiebra, aunque su
crédito no esté vencido.
1. Causal del artículo 43 Nº 2: Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más
títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas,
a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días
siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación
que adeude y las costas.
Exige que: se hayan iniciado a lo menos dos ejecuciones y que en estas ejecuciones
iniciadas, el deudor no hubiere presentado bienes bastantes, dentro de los cuatro días
siguientes al requerimiento, para responder de la prestación que se adeude y costas.
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2. Causal del artículo 43 nº 3: cuando el deudor se fugare del territorio de la República o
se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que
administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar
nuevas demandas. Prevé dos situaciones que hacen imposible que el deudor pueda cumplir
sus obligaciones.
3. Otras causales de quiebra, comunes a todo deudor.
Se refiere a casos de quiebras declaradas de oficio por el juez. Casos:
a) Causal del artículo 51: La quiebra del socio solidario de una sociedad en comandita o
colectiva.
b) Causal del Artículo 172: Consiste en que si un acreedor se encuentra en los casos de los
Nº 1 y 2 del artículo 43, tiene un derecho alternativo a pedir la quiebra, que es el pedirle al
juez que conmine al deudor a que presente un convenio judicial preventivo, es decir, a que
haga una proposición de convenio tendiente a dar cumplimiento a sus obligaciones, dentro
de cierto plazo. Si no lo presenta, se declara la quiebra.
c) Causal del artículo 209 inciso 2º: En este caso, el deudor propone un convenio judicial
preventivo, ya sea voluntariamente o porque está conminado a hacerlo. Ese convenio se
notifica a los acreedores quienes resolverán si lo aceptan o no, y por tanto, habrá que
celebrar una junta de acreedores para deliberar. Si se rechaza el convenio, el tribunal
declarará necesariamente la quiebra del deudor de oficio y sin más trámite, ya que si está
proponiendo convenio es porque no está en situación de pagar sus deudas.
d) Artículo 214: se pone en el caso que se haya aprobado y celebrado un convenio pero
posteriormente es declarado nulo porque se incumplieron una o más formalidades, o bien,
en el convenio el deudor ha contraído obligaciones y no las ha cumplido. Si el juez declara
el incumplimiento del convenio por parte del deudor, o declara la nulidad del mismo, la
misma resolución que así lo declara, declarará también de oficio la quiebra.
III. Causal exclusiva del deudor no comprendido en el artículo 41.
Consiste en el rechazo por resolución judicial de la cesión de bienes que ha ofrecido el
deudor. La misma sentencia que rechaza la cesión, declarará la quiebra del deudor.
Quien puede pedir o solicitar la quiebra.
1. El deudor
2. Los herederos del deudor. Artículo 50.
3. Uno o más acreedores.
El síndico no puede solicitar la quiebra de un deudor, porque ahora son privados.
Sin perjuicio de los caso de quiebras declaradas de oficio.
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1. Quiebra solicitada por el propio deudor.
El artículo 39 prevé esta posibilidad, como un derecho del deudor. Cualquier deudor la
puede pedir. Sin embargo, hay casos en que este derecho se convierte en una carga para el
deudor, en el sentido de que si no pide la quiebra ello le aparejará consecuencias jurídicas.
Es el caso del deudor del artículo 41. Si no pide la quiebra antes que transcurran quince días
contados desde que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, de acuerdo al
artículo 60, pierde el derecho de alimentos que podía ejercer contra la masa de acreedores
para él y su familia; y se tipifica una presunción de quiebra culpable, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 219 número 4.
Los requisitos de la solicitud de quiebra planteada por el propio deudor se establecen en el
artículo 42.
2. Quiebra Pedida Por Uno o Varios Acreedores.
El artículo 39 dice que la quiebra puede ser declarada a petición de uno o varios acreedores,
y el artículo 40, que dice que el deudor puede ser declarado en quiebra aunque tenga un
solo acreedor, cumplidos los demás requisitos legales.
Los requisitos de la solicitud de quiebra pedida por el acreedor se establecen en el artículo
44.
Personas Que No Pueden Pedir La Quiebra. Artículo 46 y 47.
Por razones de armonía familiar o por vínculos societarios, la ley les impide pedir la
quiebra a ciertas personas. El artículo 46 señala que no puede pedir la quiebra el marido
acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el
padre acreedor de su hijo; y el artículo 47 dispone que el socio comanditario no puede
demandar la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero, si es acreedor
particular de la misma, puede provocarla en este carácter.
JUICIO DE QUIEBRAS
Características
1. Es un juicio universal: Artículo 1º inciso 2º.
El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una
persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma
determinados por la ley.
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Se justifica su carácter universal por su objetivo, cual es, resguardar la igualdad de los
acreedores, la “par conditio creditorum”.
En un solo juicio los acreedores hacen valer sus créditos.
2. La quiebra produce un estado de indivisibilidad para el fallido y sus acreedores:
Artículo 2º.
La quiebra comprende todos los bienes del deudor y todas sus obligaciones, incluso
aquellas obligaciones que no sean de plazo vencido. Hay bienes que no van a ingresar a la
quiebra, es decir, no serán realizados, por ejemplo, los inembargables porque están fuera
del comercio, los derechos personalísimos, bienes que el fallido adquiera a título oneroso
con posterioridad a la quiebra.
También hay obligaciones que no serán pagadas dentro del procedimiento concursal, como
las que contrae el síndico después de la quiebra.
3. En el juicio de quiebras intervienen, conjuntamente, el juez y el órgano
administrador de los bienes del fallido (síndico).
La función del juez es declarar la quiebra y resolver las cuestiones que allí se susciten. La
función del sindico es representar los intereses generales de los acreedores y representar los
derechos del fallido en cuanto la masa.
También tiene un rol la Superintendencia de Quiebras, pues su función principal es
fiscalizar la labor de los síndicos.
La junta de acreedores designa al síndico definitivo, titular y suplente, entre otras
funciones.
4. Se aplica a toda clase de deudor, cualquiera sea la actividad que éste ejerza.
Tiene importancia ya que se da una serie de diferencias entre la quiebra del deudor del
artículo 41 y del que no lo es.
5. Tiene por objetivo o persigue la “par conditio creditorum”: esto es, preservar la
igualdad de los acreedores. A estos les interesa ser pagados en igual forma, en igual
proporción y en igual plazo. Ese es el propósito que el juicio persigue.
Esto se aplica sin perjuicio de las reglas de la prelación de créditos, lo que explica que sea
un juicio universal y que produzca un estado de indivisibilidad.
6. El juicio de quiebra es una ejecución colectiva: prima el interés general de los
acreedores, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución individual o en el juicio ejecutivo,
en que prima el interés del ejecutante.
Como es una ejecución, el crédito del acreedor debe constar en un título ejecutivo. Si no
tiene un crédito que conste en un título ejecutivo, y ya se ha declarado la quiebra, habrá que
demandar ordinariamente.
Tribunal competente para declarar y conocer del juicio de quiebra.
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El artículo 154 del Código Orgánico de Tribunales dice que es competente el juez del
domicilio del fallido (juez civil).
Función de los Síndicos
Los síndicos en el procedimiento concursal chileno son privados. Son personas naturales
que ejercen la función de administrar los bienes del fallido, de representar los intereses
generales de los acreedores en lo concerniente a la quiebra, y de representar también los
intereses del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, todo ello en virtud de un
nombramiento judicial que se hace en el juicio de quiebra que corresponda.
Para ser nombrado síndico, esta persona natural debe integrar la llamada “nómina nacional
de síndicos”. Esta es una nómina que confecciona el Ministerio de Justicia. Una persona
puede postular como síndico nacional, para ejercer su función en todo el país, o bien para
ejercer su función en una región determinada.
La ley señala los requisitos que debe tener una persona para integrar la nómina nacional de
síndicos, en el artículo 16.
También establece la ley las incompatibilidades e inhabilidades, ya sean generales o
especiales, que los afectan.
Además, sobre los síndicos, para fiscalizar y controlar su función y actividad, la ley creó un
servicio público, llamado Superintendencia de Quiebras, que es una persona jurídica de
derecho público que se relaciona con el Ministerio de Justicia.
Las atribuciones y deberes de los síndicos se señalan en el artículo 27.
En cuanto a la remuneración de los síndicos, esta materia fue modificada en el año 1975 a
través de una ley que tuvo por objeto transparentar su labor.
La ley 20.004 legisló en materia de transparencia, y estableció un sistema de honorario
único en base a una tabla, no queda a criterio de los acreedores, y que se establece en el
artículo 34. El artículo 33 dice que con cargo a este honorario único el síndico deberá
costear los gastos allí indicados.
Pero como puede ocurrir que se busquen fórmulas para obtener un honorario mayor para el
síndico, la ley se puso en ese caso y previó en el artículo 34 que se acuerde por los
acreedores un mayor gasto. En este caso, este mayor gasto lo pagarán solo los acreedores
que consintieron en él.
Para los efectos de acordar un honorario superior al de la tabla, bastará el voto favorable de
cada uno de los acreedores que acepten concurrir al pago del exceso a su propio cargo y
sólo a ellos corresponderá su pago.
Responsabilidad del síndico: artículo 38.
Tiene responsabilidad penal y civil en el ejercicio de su función.
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Responsabilidad Penal. El artículo 38 sanciona como delito la concertación con el deudor,
con algún acreedor o con un tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para
obtenerla para sí.
Si es condenado por este delito, se establece una pena corporal pero además queda
inhabilitado a perpetuidad para ejercer el cargo de síndico.
Responsabilidad Civil. Alcanza hasta la culpa levísima. Es decir, debe emplear la esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en sus negocios más importantes.
Esto lo destacamos porque por regla general quien administra bienes ajenos responde de la
culpa leve. Esta responsabilidad se perseguirá en juicio sumario
Reglas procesales especiales del juicio de quiebra.
Estas normas también se aplican a los demás concursos que regula el libro IV del CdC:
convenios y cesión de bienes.
El juicio de quiebras es un juicio civil, por tanto, en lo no previsto en la ley especial,
aplicaremos las reglas comunes a todo procedimiento y las reglas del juicio ordinario, que
son supletorias a todo procedimiento.
El libro IV contempla ciertas reglas procesales especiales en relación a las que contempla el
CPC, pero son comunes o de general aplicación a todos los procedimientos concursales que
contempla el libro IV.
1. Cuestiones que se suscitan en el juicio: Artículo 5º inciso 1º.
Toda cuestión que se suscite durante la tramitación del juicio se tramita como incidente, a
menos que la ley señale un procedimiento diverso. Se tramita como incidente pero no
significa que sea necesariamente un incidente. Puede que se trate de una cuestión principal,
pero la ley dice que si no está sometida a un procedimiento especial, se tramita en forma
incidental.
Por ejemplo, son materias sometidas a un procedimiento especial:
- la impugnación de créditos.
- el recurso especial de reposición
2. Apelaciones: Artículo 5º inciso 2º.
Salvo las excepciones que la ley contempla, las apelaciones se conceden en el solo efecto
devolutivo, y gozan de preferencia para su agregación extraordinaria a la tabla y para su
fallo.
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Hay excepciones en que la apelación se concede en ambos efectos. Por ejemplo:
- la sentencia que rechaza la quiebra
- la sentencia que acoge el recurso especial de reposición. Artículo 58 y 59.
3. Plazos o términos que establece la ley: Artículo 5º inciso 3º.
Los plazos se suspenden en días feriados. Así, los plazos de la ley concursal son de días
hábiles, salvo que la ley o el tribunal por motivos fundados dispongan lo contrario.
4. Notificación por avisos: Artículo 6º.
Si la ley o el tribunal ordenan notificar una resolución por avisos, se entiende cumplida esta
forma de notificación mediante un aviso que se publica en el Diario Oficial. El texto del
aviso lo redacta el tribunal y contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la
resolución, a menos que la ley o el tribunal dispongan lo contrario.
Por ejemplo, el artículo 54 dice que la sentencia que declara la quiebra se notifica por
avisos. Es decir, a través de una publicación en el Diario Oficial.
5. Ramos del Juicio: Artículo 3º.
El juicio de quiebras se tramita en dos cuadernos o ramos separados: el de quiebra y el de
administración.
En el cuaderno de quiebras se tramitará la petición de la declaración de quiebra, el
procedimiento a que tiene que recurrir el tribunal, la sentencia que declara la quiebra y las
verificaciones de créditos.
En el cuaderno de administración se tramitará todo aquello que concierna a la
administración que realiza el síndico. Habrá balances, proyectos de reparto de dividendos,
etc.
6. Fuero: Artículo 4.
Si algún acreedor goza de fuero especial, ello no alterará la competencia de los tribunales.
Resolución que declara la quiebra.
La tramitación de la petición de quiebra difiere según si la pide el deudor o un
acreedor.
Si la quiebra la pide el propio deudor, se hayan acompañado o no los antecedentes que
exige el artículo 42, al tribunal no le queda otra opción que declarar la quiebra. Por eso es
que la ley no regula un procedimiento, excepto en cuanto dispone la obligación de citar a
los tres principales acreedores para que propongan al síndico titular y al suplente.
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Podríamos decir, entonces, que no se requiere causal cuando la quiebra es pedida por el
deudor, ya que se supone que ha incumplido una obligación, pero no requiere invocar una
causal del artículo 43.
Si la pide un acreedor, la petición está sometida a un procedimiento especial en el artículo
45, y por lo tanto, no se tramita como incidente.
Este artículo, en primer lugar, nos dice que el tribunal se pronunciará sobre la solicitud a la
brevedad posible, con audiencia del deudor, y el juez debe cerciorarse por todos los medios
a su alcance de la efectividad de las causales invocadas.
Audiencia del deudor: esta tendrá sólo carácter informativo y no dará lugar a incidentes.
Qué puede hacer el deudor: puede consignar fondos suficientes para pagar el o los créditos
que han servido de base a la petición de quiebra, más las costas. Con este pago se enerva la
acción; o bien puede plantear todas las consideraciones que estime convenientes y que
sirvan para ilustrar al tribunal para que desestime la petición de quiebra. Es decir, plantear
cuestiones de fondo. Por ejemplo, decir que no se configura la causal, controvertir la
calidad de acreedor, el carácter de título ejecutivo, etc.
La petición de quiebra se debe notificar al deudor en forma personal o conforme al artículo
44 del CPC, y se aplica esta regla del artículo 44 aunque el deudor no se encuentre en el
lugar del juicio, es decir, no será necesario acreditar que se encuentra en el lugar del juicio.
Naturaleza Jurídica De La Resolución Que Declara La Quiebra.
El artículo 52 dispone que es una sentencia definitiva, y es una sentencia constitutiva de un
nuevo estado jurídico para el deudor, que produce efectos erga omnes.
Su contenido está regulado en el artículo 52.
Efectos de la declaración de quiebra.
Produce efectos respecto de las partes del juicio: deudor, fallido y acreedores.
Como la sentencia que declara la quiebra constituye un nuevo estado jurídico, produce
efectos erga omnes, y afectará a terceros (artículo 72).
Formas de notificar la declaración de quiebra: Artículo 54.
Como la sentencia que declara la quiebra afecta a un número indeterminado de personas, es
que la ley establece un sistema de notificación acorde con esa característica: se notifica al
fallido, a los acreedores y a los terceros por medio de un aviso. Al síndico habrá que
notificarlo personalmente. Lo hará el secretario del tribunal o este cometerá la diligencia a
un receptor.
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Momento a partir del cual se producen los efectos de la sentencia que declara la quiebra.
Por regla general, de acuerdo con el artículo 38 del CPC, las sentencias judiciales
producen efectos a partir de su notificación. Sin embargo, en materia concursal no
aplicamos esta regla general, porque al menos algunos de los efectos importantes se
producen a partir de la dictación de la sentencia.
Por ejemplo, el desasimiento, que es la inhibición del fallido de administrar sus bienes, se
produce desde que se declara la quiebra (artículo 64).
Otros efectos que se producen con la dictación de la sentencia: artículos 68, 69 y 72.
A partir de la notificación se producirán otros efectos, por ejemplo, el plazo que tienen los
acreedores para verificar sus créditos.
Recursos Contra la Sentencia Definitiva que Declara la Quiebra
Tenemos que distinguir si el tribunal rechaza la quiebra o la declara.
1. El tribunal niega lugar a la petición de quiebra.
El artículo 59 dispone que en su contra procede el recurso de apelación en ambos efectos.
Como la ley no lo prohíbe, tendríamos que agregar que también es susceptible de recurso
de casación en la forma.
Solamente prohíbe el recurso especial de reposición que se contempla a propósito de la
quiebra.
2. La resolución declara la quiebra. Art. 56.
Contra esta sentencia sólo procede un recurso, el recurso especial de reposición. No
procederá ningún otro. Este recurso especial de reposición se tramita conforme a los
artículos 57 y 58 y su objeto es: que se deje sin efecto la declaración de quiebra; o que se
modifique la calificación que de acuerdo al artículo 52 Nº 1 hizo el tribunal respecto del
deudor (si está o no comprendido en el art. 41).
Quienes pueden interponerlo.
- el fallido
- un acreedor del fallido
- un tercero (por ejemplo, que celebró un contrato con el fallido)
- el síndico, pero solo en lo que se refiere a la calificación del deudor.
Plazo para interponerlo.
Artículo 57 inciso 1º: plazo especial y fatal de diez hábiles. Este plazo se cuenta desde la
notificación de la sentencia por aviso.
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Tramitación del recurso y partes.
Artículo 57 inciso 2º: Se tramita como incidente. Son partes el recurrente, el fallido, si no
es el recurrente, el peticionario de la quiebra y el síndico. Los demás acreedores e
interesados pueden intervenir como coadyuvantes. Las resoluciones que se dicten durante la
tramitación del incidente especial de reposición serán inapelables. Artículo 58 inciso 1º.
Recursos contra la resolución que resuelve el recurso especial de reposición. La
resolución que acoge el recurso es apelable en ambos efectos (Artículo 58 inciso 2º). Si la
resolución rechaza el recurso especial, aplicamos la regla general del artículo 5º, esto es, es
apelable en el solo efecto devolutivo.
EFECTOS DE LA DECLARACION DE QUIEBRA.
La quiebra produce múltiples efectos. Están regulados en el título VI, del Libro IV del CdC
(arts. 64 y siguientes).
Podemos clasificar los efectos en:
1. Efectos inmediatos de la quiebra o efectos para lo futuro: entre los que
distinguimos:
a) Efectos sobre los acreedores y sus créditos.
b) Efectos sobre el deudor: que se subclasifican en:
- Efectos sobre la persona del deudor.
- Efectos sobre los bienes del deudor.
- Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor.
2. Efectos retroactivos de la quiebra, es decir, respecto de actos y contratos ejecutados
o celebrados antes de su declaración.
1. Efectos inmediatos o para lo futuro.
a) Efectos sobre los acreedores y sus créditos: Al declararse la quiebra, se producen los
siguientes efectos para los acreedores:
1) Determinación de los créditos.
2) Suspensión del derecho de ejecución individual.
3) Efecto sobre la competencia de los tribunales de justicia.
4) Formación de la masa de acreedores.
5) Establecimiento del órgano de la masa.
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1) Determinación de los créditos. Consiste en que en virtud de la declaración de quiebra
queda determinado el pasivo del fallido conforme a diversas reglas concursales sobre
fijación de los créditos, vencimiento anticipado, valorización actual de los créditos que
vencen anticipadamente y sobre compensaciones.
Todas estas reglas determinan el pasivo del fallido al tiempo de la declaración de quiebra.
2) Suspensión del derecho de ejecución individual que tenían los acreedores antes de
la declaración de quiebra (art. 71 inciso 1°).
Tiene por finalidad hacer efectivo el carácter universal del juicio de quiebra, es decir, que
en un solo procedimiento los acreedores persigan la realización de los bienes del deudor.
Por su parte, el artículo 70 inciso final agrega que los embargos y medidas precautorias en
los juicios ejecutivos que ya se habían iniciado quedarán sin efecto. Esto porque se produce
el desasimiento de los bienes del fallido.
No obstante lo anterior, existen excepciones: hay acreedores que no obstante la quiebra,
pueden ejecutar individualmente al fallido, lo que se encuentra consagrado en el artículo 71
inciso 1º segunda parte, que dispone “pero los acreedores hipotecarios y prendarios
podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus
respectivos créditos”. No obstante, la ley establece reglas que tienen por finalidad respetar
las normas sobre prelación de créditos.
3) Efectos sobre la competencia de los tribunales (Art. 70).
Se altera la competencia de los tribunales con motivo de la declaración de quiebra, pero
sólo respecto de los juicios que se siguen contra el fallido, o sea, aquellos en que es
demandado y dicen relación con los bienes afectos a la quiebra.
Situación de los nuevos juicios. Si una persona debe demandar al fallido después de la
declaración de quiebra, en relación a los bienes del fallido, debe hacerlo ante el tribunal que
conoce de la quiebra. Las excepciones son: juicios posesorios, juicios de desahucio, juicio
de terminación inmediata del arrendamiento y juicios que deban someterse legalmente a
compromiso. Aunque no lo dice el artículo 70, debiéramos señalar los juicios laborales.
Con lo cual podríamos decir que por regla general, tratándose de juicios que deben conocer
tribunales especiales, no se altera la competencia.
Situación de los juicios pendientes.
Es decir, que se estaban tramitando a la fecha de la quiebra.
La ley ordena acumular estos juicios al juicio de quiebra. Pero esta acumulación no dice
relación con la acumulación de autos que se contempla en el CPC. Solo significa que deben
seguir tramitándose ante el juez que conoce la quiebra.
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Las excepciones serán las mismas vistas anteriormente, además de los juicios que
actualmente estuviesen conociendo jueces árbitros
4) Formación de la masa de acreedores.
Significa que con motivo de la declaración de quiebra, legal y obligatoriamente los
acreedores quedan vinculados o unidos entre sí, en términos de que la mayoría puede
imponer su voluntad a la minoría, a través del órgano de la masa que es la junta de
acreedores.
Se produce una comunidad de intereses o de pérdidas entre todos los acreedores del fallido.
Hacemos presente que la masa de acreedores no es una persona jurídica.
5) Surgimiento del órgano de la masa.
Este órgano nace en virtud de la declaración de quiebra y está constituido por la junta de
acreedores. En su seno los acreedores van adoptando los diversos acuerdos tendientes a
llevar adelante el juicio de quiebras. Sus acuerdos van a ser ejecutados por el síndico.
La Junta de Acreedores se encuentra regulada en los artículos 101 al 119.
b) Efectos de la declaración de quiebra sobre el fallido.
Como ya se señaló, debemos distinguir tres clases de efectos:
1. Sobre la persona del deudor
2. Sobre los bienes del deudor
3. Sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor
1) Efectos sobre la persona del deudor.
La quiebra no produce un estado de incapacidad general para el fallido, porque él puede
seguir ejecutando todas las acciones que se refieran exclusivamente a su persona (Art. 73)
Sin embargo, los efectos que se producen son: 1.- Con la declaración de quiebra el fallido
se torna en persona inhábil para ejercer los cargos que la ley establece diseminadamente en
la legislación. No existe ninguna norma legal específica que señale que el fallido es inhábil,
en forma general. Estas inhabilidades concluyen con la rehabilitación del fallido, que está
reglada en el título XIV del libro IV. 2.- Surge el derecho de alimentos del fallido, para él y
su familia, en contra de la masa (art. 60).
2) Efecto sobre los bienes del deudor.
Es conocido como el desasimiento, viene de desasir, desapoderar, quitar. Como el juicio de
quiebra tiene por finalidad realizar en un solo procedimiento los bienes del fallido para
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pagar los créditos adeudados, necesariamente la ley debe privarlo del derecho de
administrar y de disponer de sus bienes. Estas facultades pasan de pleno derecho al síndico,
quien lo sustituye y representa. Podríamos definirlo como “el efecto de la declaración de
quiebra que consiste en la inhabilidad legal del fallido para administrar y disponer de los
bienes afectos a la quiebra, pasando dichas facultades de pleno derecho al síndico, quien
lo sustituye y representa.”
El desasimiento se produce ipso iure, de pleno derecho, en virtud de la dictación de la
declaración de quiebra: Artículo 64 inciso 1º y las facultades que pierde el fallido de
administrar y disponer de sus bienes pasan al síndico: Artículo 64 inciso 3º primera parte.
Medidas legales que preservan este efecto:
1. La sentencia que declara la quiebra da la orden al síndico de incautar los bienes del
fallido.
2. El artículo 72 establece que son inoponibles los actos y contratos que ejecuta o celebra el
fallido después de dictada la sentencia de quiebra, en relación con los bienes de la masa.
Bienes que comprende el desasimiento: Artículo 64 inciso 1º.
Comprende todos los bienes presentes del fallido, es decir, aquellos de los que sea dueño, o
que esté en posesión al momento de la declaración de quiebra, con excepción de aquellos
bienes que no han de ingresar a la quiebra, que son los bienes inembargables. Por ejemplo,
los derechos personalísimos.
¿Qué pasa con los bienes futuros? Artículo 65.
De acuerdo al derecho común, en el derecho de prenda general de los acreedores quedan
comprendidos los bienes futuros. En materia concursal se restringe el derecho de los
acreedores, ya que respecto de los bienes futuros tenemos que distinguir: si son bienes
adquiridos a título gratuito u oneroso.
- La quiebra comprende los bienes futuros adquiridos a título gratuito, es decir, son bienes
afectos al concurso. Obviamente habrá que respetar las cargas con que se transmitieron o
transfirieron.
- Los bienes futuros a título oneroso no ingresan a la quiebra. Se pretende con esta norma
fomentar el trabajo del fallido, ya que el fallido puede realizar actividades remuneradas, y
los bienes que adquiera producto de su trabajo no ingresan a la quiebra.
Sin embargo, estos bienes pueden quedar sometidos a intervención a fin de que la masa de
acreedores perciba los beneficios líquidos que esos bienes produzcan, dejando lo necesario
al fallido para sus alimentos.
3) Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor.
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El fallido, a la época de la declaración de quiebra, había celebrado determinados actos o
contratos. Los artículos 82 y siguientes contemplan diversas reglas que tienen por finalidad
proteger legítimos intereses de terceros que habían contratado con el fallido, sobre la base
que tales contratos estaban produciendo sus efectos al tiempo de la declaración de quiebra.
Ejemplo: derecho del tercero a reinvindicar mercaderías que había remito al fallido a un
título no traslaticio de dominio (depósito, o comisión, etc.). Art. 83.
2. Efectos retroactivos de la quiebra, es decir, respecto de actos y contratos ejecutados
o celebrados antes de su declaración.
Estos efectos dicen relación con las llamadas, genéricamente, acciones de recuperación o
de integración del patrimonio del fallido. Se tratan en los párrafos II, III y IV del título VI,
artículos 74 y siguientes.
Estos 3 párrafos del título VI se refieren a los efectos retroactivos de la quiebra:
Párrafo II: De la declaración de quiebra de todo deudor
Párrafo III: De la declaración de quiebra del deudor del artículo 41
Párrafo IV: Disposiciones comunes a los 2 párrafos precedentes
Son acciones que tienen por objeto recuperar bienes que habían salido del patrimonio del
fallido antes de la declaración de quiebra, en un período que denominamos “período
sospechoso”, que es el período inmediatamente anterior a la declaración de quiebra, y que
tiene una mayor o menor extensión según los casos que analizaremos.
Recordemos que también el Código Civil contempla una acción revocatoria en el artículo
2468 CC, llamada acción pauliana civil. Es revocatoria, aun cuando dicho artículo emplea
el verbo “rescindir”, ya que lo que se persigue es que se declare la inoponibilidad de los
efectos de un contrato, no la nulidad relativa.
La acción pauliana del artículo 2468 CC se aplica en materia de quiebra, de acuerdo al
artículo 75 del libro IV.
El Periodo Sospechoso de la Quiebra
La doctrina le llama así al período que precede a la quiebra, porque en este período el
deudor ya estaba en una crisis patrimonial y por lo tanto, era proclive a ejecutar actos
tendientes a eludir las obligaciones con sus acreedores, o bien, podía verse afectado por
presiones de ciertos acreedores para favorecerlos en perjuicio de otros.
Este período sospechoso puede iniciarse en momentos distintos, pero siempre termina el día
de la declaración de quiebra. Puede iniciarse: desde la fecha de la cesación de pagos, o
desde 10 días antes de la fecha de cesación de pagos, o desde 120 días antes de la fecha de
cesación de pagos, según los diversos casos que contempla el Código.
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Para determinar este período es importante determinar la fecha de cesación de pagos, lo
que se encuentra regulado en los artículos 61 y siguientes. La fecha de cesación de pagos la
propone el síndico al tribunal, para lo cual dispone de un plazo de 60 días corridos desde
que asume el cargo. Esta proposición el juez ordena notificarla por avisos, es decir, se
publica en el Diario Oficial, y a partir de la publicación la ley otorga un plazo de 10 días
para objetarla.
El artículo 63 establece un límite máximo para la fijación de la fecha de la cesación de
pagos: no puede ser fijada en un plazo anterior a 2 años.
Existe una regla especial en el artículo 62, si se trata de la quiebra del deudor no
comprendido en el artículo 41. En este caso, la fecha de cesación de pagos será aquella en
que primero se produjo la exigibilidad de los títulos ejecutivos existentes en su contra.
Inoponibilidades consagradas en el Derecho Concursal.
I. Reglas aplicables a la quiebra de todo deudor.
Están establecidas en los artículos 74 y 75 y no serán tratadas en estos apuntes.
II. Reglas cuando el deudor declarado en quiebra está comprendido en el artículo 41.
La ley en este caso es más rigurosa, quizás porque el deudor del artículo 41 es más proclive
a perjudicar a sus acreedores en la antesala de la quiebra. El artículo 76 establece que son
inoponibles diversos actos y contratos que ejecutó o celebró el deudor en un período
sospechoso que va desde los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos hasta la
declaración de quiebra. En algunos caso no se exige fraude pauliano (art. 76), o no se exige
respecto del fallido.
En los artículos 77, 78 y 79 se contemplan ciertos actos que son menos reprochables que
los del artículo 76.
III. Disposiciones Comunes a los Dos Párrafos Precedentes (arts. 80 y 81).
Todas las acciones de los párrafos II y III del título VI prescriben en el plazo de 2 años
desde la fecha del acto o contrato; se tramitan conforme al procedimiento sumario y son
titulares de ella cualquier acreedor o el síndico (con acuerdo de la junta de acreedores).
Si la acción la ejerce un acreedor y obtiene una sentencia que declaró la inoponibilidad,
tiene derecho a que se le indemnice de todo gasto en que incurrió y además para que se le
abone un honorario, contra los ingresos de la quiebra. Este honorario va a gozar de la
preferencia del número 1 del artículo 2472 del Código Civil.
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Pero si se rechaza la acción, soportará todos los gastos y no tendrá derecho a remuneración
(inciso 3 y 4).
DETERMINACIÓN DEL ACTIVO DEL FALLIDO
El juicio de quiebras tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes del
fallido para pagar a los acreedores. Por lo tanto, y para lograr dicho fin, se debe determinar
el activo del fallido.
La doctrina distingue entre el activo de hecho y de derecho:
Activo de hecho: está conformado por todos los bienes que estén en poder del fallido a la
fecha de la declaración de quiebra. Estos pueden ser bienes de su dominio pero algunos no
ingresarán a la quiebra y también pueden ser bienes de terceros. Este no es el activo
concursable.
Activo de derecho: está conformado por los bienes afectos al concurso. Se debe depurar el
activo de hecho, sacando los bienes de terceros y los no embargables. Además, se deben
incluir aquellos bienes que están en poder de terceros que pertenecen al fallido y aquellos
que puedan reintegrarse al patrimonio del fallido en virtud del ejercicio de las acciones
revocatorias concursales.
¿Qué pasa si no aparecen bienes? ¿Si el fallido no tenía bienes? En tal caso no tendrá
sentido el juicio de quiebra, y se sobreseerá temporalmente. (Artículo 97).
DETERMINACIÓN DEL PASIVO DEL FALLIDO
En el juicio de quiebra todos los acreedores concursales tienen derecho a ser pagados,
siempre que sus créditos sean anteriores a la declaración de quiebra, aunque deban ser
reconocidos por una sentencia posterior. Lo importante es que sean créditos que se hayan
originado antes de la declaración de quiebra. Pero para ser pagados en el juicio concursal
los acreedores deben ser diligentes, es decir, deben concurrir verificando sus créditos y
alegando sus preferencias, si las hubiere, Es decir, solo serán pagados los acreedores
concurrentes.
Los acreedores morosos o inconcurrentes no serán considerados en los repartos de fondos.
Puede ocurrir que el crédito que verifica el acreedor no exista, o se haya verificado por un
monto mayor, o se haya alegado una preferencia que no existe o que es de otra clase.
Por eso la ley estableció un procedimiento de impugnación de créditos y de preferencias,
dentro del juicio de quiebras.
La verificación de créditos y alegación de preferencias.
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Consiste en recurrir al juez de la quiebra, es decir, apersonarse al juicio haciendo valer el
crédito y la preferencia, si la hubiere, para ser pagado.
Esta verificación puede ser ordinaria o extraordinaria, según si se realiza o no dentro de los
plazos que la ley establece.
Quienes deben verificar sus créditos.
Todos los acreedores, sin excepción alguna, incluyendo los hipotecarios y prendarios,
incluyendo también el peticionario de la quiebra (art. 131).
Hay excepciones: los que no son acreedores concursales.
Plazo para verificar.
Tratándose de la verificación ordinaria, los acreedores tienen el plazo de 30 días contados
desde la notificación por avisos de la sentencia que declara la quiebra.
Este es el plazo aplicable para los acreedores residentes en Chile; los que están en el
extranjero tienen el mismo plazo más la tabla de emplazamiento.
Este plazo no es fatal, ya que vence el plazo cuando se declara cerrado el procedimiento de
verificación en los términos que establece el artículo 136. Esta declaración se notifica por
aviso.
¿Qué pasa si un acreedor no verificó un crédito en este periodo? Puede verificar
extraordinariamente.
Y puede hacerlo mientras haya fondos por repartir, o sea, mientras sea útil la verificación.
Solicitud de verificación.
En cuanto a la verificación, sea ordinaria o extraordinaria, esta es una presentación escrita
del acreedor que debe cumplir con las exigencias del artículo 133.
Todas las verificaciones deben notificarse para que eventualmente se realicen las
impugnaciones. (Artículo 134.)
Todas las verificaciones ordinarias se publican por aviso; en definitiva, se publica un solo
aviso en el Diario Oficial con todos los créditos verificados. Esto se denomina “nómina de
créditos verificados”, que se publica con cargo a la masa.
En la práctica se hace una sola publicación, que declara cerrado el periodo ordinario con la
nómina de los créditos verificados.
En cambio, en la verificación extraordinaria, la publicación se hace con cargo al acreedor.
La impugnación de créditos y preferencias.
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Los créditos y las preferencias alegadas pueden ser impugnados. Se trata de una demanda
de impugnación que se tramita ante el juez de la quiebra y en el juicio de quiebra, pero en
cuaderno separado (Art. 137) y el plazo es variable pues comienza a correr desde el
momento en que se agrega a los autos la solicitud de verificación de créditos y corre hasta
15 días después de que se notifica por aviso la resolución que declara cerrado el período de
verificación.
Si se trata de la verificación extraordinaria, este plazo de 15 días se cuenta desde que se
notifica por aviso la verificación. (art. 140 inciso 2)
En virtud del artículo 138, si no se impugna el crédito y ha vencido el plazo para hacerlo,
ese crédito se tiene por reconocido. Esto es irrevocable.
La importancia de esta norma radica en que solo los créditos reconocidos son los que se
considerarán en el reparto de fondos.
Tramitación de las impugnaciones. (Artículos 141 y 142)
La nómina de créditos reconocidos.
Se trata de aquellos créditos verificados ordinariamente, que no fueron impugnados dentro
del plazo señalado por la ley.
El síndico confecciona la nómina de créditos reconocidos, que será la que tendrá en cuenta
para los futuros repartos. Esta nomina se notifica por avisos (art. 143)
Realización del Activo
Estas no son etapas que se realicen en serie pues van entrelazadas en el proceso concursal.
Hay que tener presente que para pagar el pasivo hay que realizar el activo, el cual tiene que
estar determinado.
La realización del activo se trata en el título IX del libro IV.
Este título contempla diversas formas de realización que pueden ser modificadas por la
junta de acreedores, siempre que se cuente con el voto favorable de más de la mitad del
pasivo con derecho a voto y con el acuerdo del fallido (artículo 123)
Si la junta no toma un acuerdo distinto, el síndico realizará los bienes de la manera que
disponen los artículos 121 y 122. Las formas de realización, dependiendo de la
naturaleza de los bienes, son: Venta al martillo (Artículo 122). Consiste en vender
bienes a través de un martillero público al mejor postor. Se venden así las especies
corporales muebles. Excepcionalmente, podrían venderse al martillo los bienes expuestos a
un deterioro o desvalorización inminente y aquellos que requieran una conservación
dispendiosa. La venta privada o directa. (Artículo 121). La hace directamente el síndico,
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sin que para ello requiera acuerdo de la junta de acreedores o del fallido y comprenden los
bienes expuestos a deterioro o desvalorización inminente, aquellos que requieran una
conservación dispendiosa y los créditos activos de morosa o difícil realización, los cuales se
venden a precio alzado. Remate en bolsa. (Artículo 122) y comprende los valores que
tienen cotización bursátil.
Regla residual: Artículo 122 inciso 3º: se refiere a la forma de realización de los demás
bienes. Es la venta pública, que se realizará ante el juez de la quiebra de acuerdo al
procedimiento ejecutivo, o bien, por medio de licitación pública de acuerdo a las bases que
deberá aprobar la junta de acreedores.
Todas estas formas de realización son supletorias de los acuerdos que sobre esta materia
puedan acordar las juntas de acreedores con acuerdo del fallido, reuniendo el quórum
respectivo.
La ley 19.144 incorporó a la ley de quiebras la enajenación de bienes como conjunto o
unidad económica, en el art. 124.
La unidad económica es una universalidad de hecho que está integrada por bienes
corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que se encuentran vinculados entre sí por
un destino o explotación común. Se puede acordar esta venta siempre que se reúna más de
la mitad del total del pasivo de la quiebra y no requiere acuerdo del fallido.
La venta se realiza en pública subasta, al mejor postor y ante el juez de la quiebra y la junta
deberá aprobar estas bases al acordar la venta. Se formaliza por escritura pública.
Plazos de enajenación de los bienes (Artículo 130).
La idea es que el juicio de quiebras sea de rápida tramitación.
Dentro de esta idea, la ley establece plazos cortos para que el síndico realice los bienes: un
plazo de 6 meses para los bienes muebles y de 9 meses para los bienes inmuebles, plazos
que pueden prorrogarse por una vez por 6 meses.
Excepciones.
1. Caso de la realización sumaria de bienes. Artículo 109.
Si de la primera cuenta del síndico aparece que el producto probable de la realización del
activo del fallido no superará las 1.000 unidades de fomento, se procede a la realización
sumaria de los bienes del activo, es decir, el síndico los vende directamente, por venta
privada, en un plazo no superior a 6 meses, y no se aplican los plazos del artículo 130.
2. Acuerdo de la junta de acreedores de continuar efectivamente el giro del fallido.
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La continuidad efectiva del giro del fallido es una alternativa que la ley otorga a los
acreedores que tiene como finalidad última la conservación de la empresa y está regulada
en los artículos 112 y siguientes.
La continuación puede ser total o parcial; y puede ser propuesta por el síndico o por 2 o
más acreedores, en cualquier etapa.
Pago del Pasivo.
Esta materia está regulada en los artículos 147 y siguientes.
El síndico es el encargado de pagar el pasivo, y de acuerdo al art. 147, los acreedores son
pagados en la forma y orden de preferencia establecido por las leyes. Hay que estar al CC y
al artículo 148 del libro IV, que contiene reglas pormenorizadas.
LOS CONVENIOS
La continuidad del giro del deudor, la enajenación de unidades económicas y los convenios,
son instrumentos que desde un punto de vista jurídico-económico permiten la conservación
de la empresa, por las graves consecuencias que su desaparición podría provocar, tanto
desde la perspectiva del interés público, como de los intereses privados comprometidos en
ella.
El Convenio es un acuerdo entre el fallido y la masa de acreedores, que tiene por objeto dar
solución al pasivo de la quiebra, adoptado con las formalidades legales y que obliga al
fallido y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales.
Están regulados pormenorizadamente en el título XII del libro IV del CdC. En dicho título
encontramos reglas sobre Acuerdos Extrajudiciales, que en la normativa actual no
constituyen propiamente convenios; reglas sobre el convenio judicial preventivo; sobre el
convenio simplemente judicial; sobre la aprobación de los convenios judiciales; sobre los
efectos de los convenios; sobre su rechazo; y sobre la declaración de nulidad e de
incumplimiento de un convenio aprobado.
Clasificación.
Bajo la normativa actual distinguimos entre convenio judicial preventivo y convenio
simplemente judicial, según la finalidad que persigue. El primero procura evitar o prevenir,
de allí su nombre, la declaración de quiebra, en tanto que el segundo persigue su
alzamiento. Ambos son judiciales.
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Los Acuerdos Extrajudiciales.
Hoy la ley nos los considera propiamente convenios y el artículo 169 dice que son acuerdos
entre el deudor con uno o más acreedores, celebrados antes de la declaración de quiebra, y
que por tanto sólo obligan a los que lo celebran, que tienen por objeto convenir una fórmula
de pago de las obligaciones del deudor o la administración de sus bienes. Son verdaderos
contratos pues produce efectos respecto de los que lo celebran y se rigen por las propias
reglas que convinieren las partes. Pueden enervar la quiebra en la medida que se celebre
con todos los acreedores, pues de lo contrario el excluido podría solicitar la quiebra.
Los Convenios Judiciales.
a) Convenio Judicial Preventivo.
Se refiere el párrafo 2° del Título XII.
El artículo 171 lo define como “aquél que el deudor propone con anterioridad a la
declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este párrafo”.
Comprende todas las obligaciones del deudor existentes a la fecha en que se cita a junta
para la designación del experto facilitador en el caso previsto en el artículo 177 ter, o a la
fecha de la resolución que se pronuncia sobre las proposiciones de convenio, en los demás
casos.
Iniciativa De La Proposición.
Lo propone el deudor o su sucesión, por orden judicial a solicitud de un acreedor (art. 172),
o por propia iniciativa del deudor (art. 173).
Tribunal Competente.
El que conocería de la quiebra (art. 173 y 172)).
Solicitud de un acreedor para conminar al deudor o a su sucesión a proponer un
Convenio.
Debe tratarse de un acreedor que se encuentre en uno de los casos del N ° 1 o N° 2 del
artículo 43. El deudor o la sucesión tienen un plazo de 30 días contados desde la
notificación por el art. 44, para presentar el convenio. La falta de presentación apareja la
quiebra de oficio.
Además, el deudor puede ejercer el derecho de que se designe un experto facilitador en los
términos del art. 177 ter, dentro de los 5 días siguientes a la notificación, para que analice
su situación y eventualmente negocie con los acreedores la presentación de un convenio.
Designación De Un Síndico.
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Presentada la proposición de un convenio judicial preventivo, el tribunal debe designar al
síndico titular y suplente que proponga el acreedor residente en Chile que tenga el mayor
crédito, en los términos que establece el artículo 173, síndico que oficiará de interventor
con las facultades del artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.
Resolución del Tribunal.
Junto con designar a los síndicos, debe disponer lo que indica el artículo 174.
Aquí cabe destacar:
a) El deber del síndico de informar, dentro del plazo que establece este artículo (20
días, prorrogable por 10 días más a solicitud del síndico), sobre la viabilidad del
convenio propuesto; si éste es o no más conveniente que la quiebra para los
acreedores; y el monto probable de recuperación de los créditos valistas.
b) Se cita a todos los acreedores para que verifiquen sus créditos con los documentos
justificativos, bajo apercibimiento de que no habrá nueva citación. La verificación
puede hacerse hasta el día fijado para la celebración de la junta, y pueden
impugnarse por el deudor o cualquier acreedor hasta el quinto día siguiente a la
notificación por aviso del convenio acordado. La junta tiene lugar en la fecha fijada
por el tribunal, no antes de los 30 días siguientes a la resolución.
La resolución se notifica personalmente a los síndicos, por cédula a los 3 mayores
acreedores y a los demás por aviso.
Efecto de la proposición del Convenio Judicial Preventivo. (art. 177 y 177 bis)
La regla general es que no produce efecto, pues no impide el ejercicio del derecho de
ejecución individual, no suspende los juicios en tramitación ni obsta a la realización de
bienes del deudor, pero suspende el plazo de prescripción de las acciones revocatorias.
Excepción: si la proposición es apoyada por dos o más acreedores que representen más del
50 % del total del pasivo, no puede solicitarse la quiebra del deudor, iniciarse juicios
ejecutivos ni ejecuciones de cualquier clase, o restitución en juicios de arrendamiento,
dentro de los 90 días siguientes a la notificación por aviso de la resolución que cita a junta
de acreedores. Durante este tiempo se suspenden los juicios señalados y no correrán los
plazos de prescripción extintiva de los créditos.
La regla anterior no se aplica a los juicios laborales por obligaciones de la primera clase,
salvo que el demandante tenga alguna de las calidades que indica el artículo 177 bis inciso
5°.
El deudor, en ese término, no podrá gravar ni enajenar sus bienes, salvo la enajenación de
bienes sujetos a próximo deterioro, a desvalorización inminente o conservación
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dispendiosa, y también podrá gravar o enajenar los bienes indispensables para el normal
desarrollo de su actividad, todo ello siempre que cuente con la autorización del síndico.
Objeto Del Convenio. Artículo 178.
Puede versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la quiebra, salvo sobre la alteración de
la cuantía de los créditos fijada para determinar el pasivo. Naturalmente, si el objetivo
último es evitar la quiebra, deberá versar sobre una forma de solución del pasivo.
Convenio No Discriminatorio.-
Será uno mismo para todos los acreedores, salvo acuerdo unánime en contrario. Pero podrá
contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella para todos los
acreedores, en cuyo caso éstos deberán optar por una de ellas dentro de los 10 días contados
desde la fecha de la junta que lo acuerde. En el convenio podrá pactarse un pacto
compromisorio, que será obligatorio para todos los acreedores a quienes afecta el convenio.
Tribunal Arbitral Competente En Caso Que Indica (art. 180).
Si se trata de una sociedad sometida a la fiscalización de la SVS, excepto Cías de Seguros,
la proposición de convenio preventivo debe ser presentado a un tribunal arbitral que se
designa en la forma señalada en el art. 181.
b) El Convenio Simplemente Judicial (Art. 186 A 189).-
Se propone durante el juicio de quiebra para ponerle término.
La iniciativa le corresponde al fallido o a cualquier acreedor, para que delibere una junta de
acreedores que se llevará a efecto no antes de 30 días desde la notificación por aviso de la
proposición.
No produce ningún efecto en cuanto al procedimiento en curso, salvo que sea apoyado por
a lo menos el 51 % del total pasivo, en cuyo caso el síndico sólo puede enajenar los bienes
sujetos a próximo deterioro, a desvalorización inminente o a conservación dispendiosa. Por
el hecho de apoyar este convenio, los acreedores preferentes no pierden su preferencia
(excepción al art. 191).
Acuerdo Y Aprobación De Un Convenio en general (arts. 190 a 199).
Se considera acordado si cuenta con el consentimiento del deudor y a lo menos los dos
tercios de los acreedores concurrentes que representen ¾ partes del total pasivo con derecho
a voto, excluidos los preferentes que se abstienen de votar (190). Si el deudor no comparece
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a la junta, se presume que lo abandona o lo rechaza, en cuyo caso, si es un convenio
preventivo, el tribunal declara la quiebra (art. 194).
Situación De Los Acreedores Preferentes (191).-
Pueden asistir a la junta deliberadora con derecho a voz, y podrán votar sólo se renuncian a
la preferencia. El mero hecho de votar importa renuncia y ésta puede ser parcial o total.
Impugnaciones.
El convenio se notifica por aviso a los acreedores inconcurrentes (195).
Puede ser impugnado por cualquier acreedor por algunas de las causales del art. 196, dentro
del plazo de 5 días contado desde la notificación por aviso. Todas las impugnaciones se
tramitan como un solo incidente entre el deudor y el o los impugnantes.
Aprobación del convenio
El Convenio empieza a regir desde que vence el plazo para impugnarlos sin que se hayan
formulado impugnaciones, o desde que causa ejecutoriada la resolución que las rechaza y lo
declara aprobado.
Efectos Del Convenio
Obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta, salvo las
excepciones legales (preferentes que se abstuvieron de votar y acreedores posteriores), y se
aplica a todos los créditos anteriores a alguna de las fechas que contempla el artículo 200
inc. 1°.
Rechazo Del Convenio.-
Si se trata de un convenio judicial preventivo, el tribunal declara la quiebra de oficio (209).
Nulidad e Incumplimiento Del Convenio. (210 a 217).
El artículo 210 sólo admite como causal de nulidad la ocultación o exageración del activo o
pasivo, descubiertas después de vencido el plazo de impugnación. La acción de nulidad
prescribe en un año contado desde la fecha en que empezó a regir el convenio.
En cuanto al incumplimiento (211), cualquier acreedor puede pedir su declaración por
inobservancia de sus estipulaciones, o si se hubiere agravado el mal estado de los negocios
del deudor, y las acciones prescriben en el plazo de seis meses contado desde que pudieron
entablarse.
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La declaración de incumplimiento deja sin efecto el convenio, pero no tiene efectos
retroactivos, como tampoco lo tiene la declaración de nulidad (art. 213 inc. final).
Procedimiento.-
Tanto la demanda de nulidad como de declaración de incumplimiento se tramitan en juicio
sumario, ante el juez que conoció del convenio, o el tribunal que corresponda si se celebró
pacto compromisorio.
La sentencia que acoja la demanda se apelable en ambos efectos (213).
Declaración De Quiebra De Oficio.-
Una vez firme la resolución que declara la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de
primera instancia declara la quiebra de oficio y sin más trámite.
EL SOBRESEIMIENTO DE LA QUIEBRA
Constituye una manera de poner término al estado de quiebra cuando se ha solucionado el
pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la deuda, por lo que carece de
utilidad el procedimiento concursal.
Hacemos presente que este tipo de sobreseimiento, en el plano concursal, no tiene la misma
acepción que el sobreseimiento del proceso penal, y no produce efectos respecto del
procedimiento de calificación de la quiebra.
Atendiendo a sus efectos se califica en sobreseimiento temporal o definitivo.
Sobreseimiento Temporal
El artículo 157 inciso 2º, lo define como aquel que suspende provisoriamente los
procedimientos de la quiebra.
No constituye efectivamente un modo de poner término al estado de quiebra, sino que sólo
suspende provisoriamente el procedimiento cuando el activo afecto al concurso no alcanza
para cubrir los gastos necesarios para la prosecución de la quiebra.
Este sobreseimiento se da en los casos señalados en el art. 158:
1) Cuando, de acuerdo al artículo 97, no apareciere ningún bien perteneciente a la
masa, o
2) Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta de
acreedores que el producto probable de la realización del activo no alcanzare para
cubrir los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere, de acuerdo al art.
109, a la realización sumaria del activo.
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Aquí, el sobreseimiento se dicta de oficio una vez terminada la realización sumaria
del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado.
Efectos
El sobreseimiento temporal no pone término al estado de quiebra. Éste subsiste, pero se
restituye a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido.
Lo anterior implica que se mantienen los efectos que la declaración de la quiebra trae
aparejados, con lo que se mantiene el desasimiento. A raíz de lo anterior, surge la
problemática de conciliar la restitución del derecho de los acreedores de ejecutar
individualmente al fallido con el desasimiento. Creemos que las ejecuciones individuales
solo tienen eficacia respecto de los bienes futuros, y no en relación a los comprendidos en
el desasimiento.
Las demandas ejecutivas deben entablarse directamente en contra del fallido, ya que, como
consecuencia de la resolución que decreta el sobreseimiento temporal, cesa la actividad del
síndico, que debe presentar la cuenta general de su administración.
Término
Al ser un sobreseimiento temporal, el fallido, los acreedores o cualquier otro interesado, en
cualquier tiempo pueden solicitar al tribunal que deje sin efecto la resolución que lo
decretó. (Art. 162).
Sobreseimiento Definitivo
El art. 157 inciso 3º dispone que el sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra.
Se define como una resolución judicial que tiene por objeto concluir o cerrar la quiebra del
deudor.
Causales
Son aquellas contempladas en el art. 164:
1) Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus
créditos.
2) Cuando el deudor, o un tercero por él, consigna el importe de las costas y créditos
vencidos, y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores.
3) Cuando todos los créditos han sido cubiertos en capital e intereses, con el producto
de los bienes realizados en la quiebra. Aquí la quiebra llega a su fin normal.
La ley chilena, en el art. 165 contempla una situación extraordinaria que permite sobreseer
definitivamente.
En efecto, aún cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la
realización de todos los bienes de la quiebra, se va a sobreseer definitivamente, si es que
concurren los siguientes requisitos:
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a) Que hayan transcurrido dos años, contados desde que hubiere sido aprobada la
cuenta general del síndico, y
b) Que habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por
sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, o que el deudor no haya sido
condenado por alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Código Penal.
En este caso se da una verdadera prescripción extintiva pues de acuerdo a lo señalado en el
inciso final de la norma, este sobreseimiento extingue, además, las obligaciones del fallido
por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio
de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y
ya ingresados a la quiebra, de acuerdo al art. 65.
Efectos del Sobreseimiento Definitivo:
Los efectos se producen desde que quede ejecutoriada la resolución judicial que lo declara.
De acuerdo al art. 168, cesa el estado de quiebra y se cancelarán las inscripciones que se
hubieren practicado en el Conservador de Bienes Raíces de la resolución que la declaró.
Ejecutoriada la sentencia que lo declara, y siempre que hubieran terminado los procesos a
que se refieren los Nº 2 y 3 del art. 165, se le entrega al deudor los bienes sobrantes, sus
libros y papeles, y el remanente si es que lo hubiere.
Como consecuencia de este sobreseimiento, no termina el procedimiento de calificación de
la quiebra, salvo que se declare por la causal extraordinaria del art. 165.
Esta resolución no tiene la facultad de extinguir obligaciones, salvo el caso del art. 165, de
modo que algún acreedor omitido o que no haya remitido su acreencia puede ejercer toda
clase de acciones en contra del fallido, incluso pedir que sea nuevamente declarado en
quiebra.
Finalmente, debemos señalar que el sobreseimiento definitivo no pone término a las
inhabilidades que el fallido sufre. Para este propósito debe seguirse el procedimiento de
rehabilitación del deudor.
LA QUIEBRA ILÍCITA
Sujetos Pasivos
-- El deudor quebrado que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrícola,
-- Gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra, y
factores y representantes del fallido persona natural, cuyo giro esté comprendido en el
art. 41 (arts. 232, 233 y 234), cuando en la dirección de los negocios de la fallida y con
conocimiento de la situación de ésta, hubieren incurrido en algunas de las presunciones
de quiebra culpable o fraudulenta.
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Culpabilidad en el delito de quiebra.La conducta del deudor debe ser reprochable, es decir,
actuar con culpa o dolo en sentido penal. No obstante lo anterior, la legislación concursal
no definió una figura tipo, sino que estableció un conjunto de presunciones relativas al
delito de quiebra ilícita, ya sea culpable o fraudulenta.Basta con acreditar que se ha
incurrido en alguna de las conductas u omisiones contempladas en la Ley, para considerar a
la quiebra como culpable o fraudulenta.Estas presunciones son simplemente legales, y
constituyen meras descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales el juez
debe proceder a establecer la responsabilidad criminal, de acuerdo a las reglas
generales.Clasificación de las Presunciones1- Atendida la intencionalidad del
deudor:Quiebra culpable.
a) Quiebra fraudulenta.
2- Atendidas las presunciones consagradas en la ley:
a) Presunciones de autoría del delito Art. 219 – 220
b) Presunciones de complicidad de quiebra fraudulenta Art. 221
3- Atendido a su contenido:
a) Presunciones relativas a libros de contabilidad: Arts. 219 Nº 9, 220 Nº 7, 220
Nº 11.
b) Presunciones relativas a pagos: Arts. 219 Nº 1, 220 Nº 6, 221 Nº 6.
c) Presunciones relativas a donaciones Arts. 219 Nº 8, 220 Nº 12.
d) Presunción relativa a la fianza Art. 219 Nº 7.
e) Presunciones relativas a compras Arts. 220 Nº 8, 220 Nº 9, 220 Nº 10; 221 Nº
2.
f) Presunción relativa a gastos del fallido Art. 219 Nº 2.
g) Presunción relativa a juegos, apuestas u operaciones ficticias de bolsa Art. 219
Nº 3.
h) Presunción por el hecho de no solicitar oportunamente la declaración de quiebra
Art. 219 Nº 4 en relación con el Art. 41.
i) Presunción por caer en segunda quiebra sin cumplir un convenio precedente
Art. 219 Nº 5.
j) Presunción de ausencia o no comparecencia del deudor durante el curso del
juicio o comparecer sin dar explicaciones al síndico por sus negocios Art.219
Nº 6.
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k) Presunción de no conservar las cartas relacionadas con sus negocios Art. 219
Nº 10.
l) Presunción por omitir inscripción de documentos que exige la ley Art. 219 Nº
11.
m) Presunciones por ocultación de bienes Arts. 220 Nº 1, 11 y 14.
n) Presunción por actos o contratos simulados Art. 220 Nº 2, 3 y 11.
o) Presunción por comprometer en sus propios negocios bienes recibidos en virtud
de un cargo de confianza Art. 220 Nº 4.
p) Presunción por percibir y aplicar a usos propios los bienes de la masa Art. 220
Nº 5.
q)q) Presunción por celebrar cualquiera otra operación con que dolosamente se haya
aumentado el pasivo o disminuido el activo Art. 220 Nº 16.Presunción de
celebración de convenio privado en perjuicio de la masa Art. 220 Nº 13.
Penalidad
Tratándose de la quiebra culpable, la pena asignada es presidio menor en cualquiera de sus
grados.
En caso de quiebra fraudulenta, la sanción va desde presidio menor en su grado medio a
presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el
fallido hubiere cometido tuviere asignada una mayor pena, pues en ese caso se aplica ésta.
Las penas accesorias se encuentran establecidas en el Art. 230.
Procedimiento de Calificación
a) Tribunal competente: es el tribunal que tenga jurisdicción en lo penal
correspondiente al lugar donde se cometieron los ilícitos.
b) Inicio del procedimiento: de acuerdo al Art. 222, una vez declarada la quiebra, la
junta de acreedores puede hacer denuncia, y cualquier acreedor puede efectuar
denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguna de las
causales de los art. 219, 220 y 221.
Por su parte, el mismo artículo dispone que si no se ejerce la acción penal, pero
existe mérito para que se investiguen los hechos, la Superintendencia de Quiebras
los denunciará al Ministerio Público, poniendo en su conocimiento la declaración de
quiebra y los demás antecedentes que tenga en su poder.
Lo anterior no obsta a que el Ministerio Público inicie de oficio la investigación
criminal destinada a perseguir los delitos de la quiebra.
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c) Muerte del fallido: el art. 228 dispone que la muerte del fallido durante el proceso
de calificación no impide la continuación del juicio, a fin de establecer en definitiva
el carácter de la quiebra y perseguir a los demás responsables.
d) Honorarios de Abogados: no son de cargo de la masa, de acuerdo a lo señalado en el
art. 227.
REHABILITACIÓN DEL FALLIDO
La rehabilitación del fallido tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre
la persona del fallido, que no terminan por la clausura de la quiebra, sea por convenio o
sobreseimiento.
Existen dos modalidades de rehabilitación:
1) Rehabilitación Legal.
2) Rehabilitación Judicial.
Rehabilitación Legal
Es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración
judicial. Solo se requiere sentencia firme o ejecutoriada que absuelva al fallido o que
sobresea definitivamente el juicio de calificación (Art. 236)
La principal consecuencia que produce es la de hacer cesar las inhabilidades que pesan
sobre el fallido.
Pero asimismo, y de acuerdo al art. 237, el fallido rehabilitado por la ley goza del beneficio
de competencia que acuerda al deudor insolvente el Nº 6 del art. 1626 del C. Civil, mientras
no se haya sobreseído definitivamente en el caso del art. 165, o sea, este beneficio dura
hasta que se dicte el sobreseimiento como clausura de la quiebra.
Rehabilitación Judicial
Se da en el caso del fallido que ha sido condenado por delito de quiebra ilícita, sea
culpable o fraudulenta, y requiere expresamente de un pronunciamiento de la justicia.
Para que el fallido pueda solicitar judicialmente su rehabilitación, se requiere, de acuerdo al
art. 238:
a) Que se trate de un fallido culpable o fraudulento;
b) Debe justificar que ha cumplido las penas que se le han impuesto o que ha sido
indultado; y
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c) Debe acreditar que ha satisfecho íntegramente sus deudas.
La demanda se interpone ante el juez que ha conocido de la quiebra, y se substanciará con
el Superintendente de Quiebras.
Además, pueden apersonarse al juicio los acreedores cuyos créditos no hayan sido
íntegramente pagados. La demanda se notifica igual que la declaratoria de quiebra y se
tramita conforme a las reglas del juicio sumario.
La sentencia que conceda la rehabilitación debe ser publicada en los diarios que designe el
fallido.
Rehabilitación del fallido no comprendido en el art. 41
De acuerdo al art. 240, puede solicitar su rehabilitación, siempre y cuando esté en alguno de
los siguientes casos:
a) Que no se hayan deducido acciones criminales en contra del fallido dentro del plazo
de año desde la declaratoria de quiebra.
b) O que habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios criminales,
hubiere cumplido las penas y satisfecho íntegramente las deudas.
La solicitud de rehabilitación se notifica de igual forma que la declaratoria de quiebra.
Dentro del término de los quince días siguientes a la notificación, podrán deducirse
oposiciones por el Superintendente o, en el caso del número 3, por los acreedores cuyos
créditos no hubieren sido enteramente pagados.
Las oposiciones se tramitarán en juicio sumario entre el fallido, el Superintendente y el
opositor.
La sentencia que conceda la rehabilitación será publicada en los diarios que designe el
fallido.
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