AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00160/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
MMG
N.I.G. 06015 42 1 2016 0003233
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000515 /2016
Recurrente: JBPProcurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado: JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ
Recurrido: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: MARIA ESTHER MARTIN
CASTIZO Abogado: MARISE COSMEA
RODRIGUEZ
S E N T E N C I A N U M:160/17
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D.ISIDORO SANCHEZ UGENA
MAGISTRADOS
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
D.JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ
En la ciudad de BADAJOZ, a once de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de
apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000515
/2016, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2017; seguidos entre
partes, de una como recurrente/s D/Dª. JBP, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, dirigido/s por
el Abogado D. JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ, y de otra como
recurrido/s D/Dª. IBERCAJA BANCO S.A., representado/s por el/
la Procurador/a D/Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO y dirigido/s
por el/la Abogado/a D/ª MARISE COSMEA RODRIGUEZ. Actúa como
Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª ISIDORO SANCHEZ UGENA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, se
dictó sentencia de fecha 22-9-17, cuya parte dispositiva,
dice: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el
nProcurador D.Santos Gomez Rodriguez, en representación de
DªJuana Poza de la Paz, frente a Ibercaja Banco S.A.,
representada por DªEsther Martin Castizo.
Declaro la nulidad de la cláusula-suelo, la cláusula de
vencimiento anticipado y la cláusula de intereses de demora,
que quedan sin efecto y se tienen por no puestas, con las
consecuencias establecidas en el fundamento de derecho tercero
para el vencimiento anticipado. La demandada elaborará un
nuevo cuadro de amortización y devolverá a la demandante las
cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la
cláusula-suelo, desde mayo de 2013.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las
comunes por mitad.”
SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte
demandante el presente recurso de apelación que fue
sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido
en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil;
se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su
resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no
habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba,
quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y
cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C. en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme
a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.
SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C. a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.
TERCERO. En el primer motivo del recurso el apelante hace
mención al índice de referencia denominado IRPH entendiendo
que debe ser suprimido del contrato y sustituirlo por la
referencia Euribor. Considera que es manipulable, falto de
transparencia y ser más gravoso que el Euribor.
Este Tribunal entiende que existen algunas resoluciones
que avalan la tesis del recurrente. Sin embargo, parece que
son mayoría las que sostienen la posición contraria. Basta a
título de ejemplo la sentencia de la AP de Vizcaya de 12-2-16.
Esta sentencia subraya que la Disposición Adicional 15 de la
Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, suprimió con efectos desde
el 1-11-13 tres índices oficiales (IRPH Bancos, IRPH Cajas y
IRPH ceca) pero no suprimió el índice IRPH de entidades de
crédito.
En el presente caso no se han acreditado ninguna
manipulación del índice. Si tal cosa aconteciera ya tendría la
opción de oponerse el perjudicado.
No existe objetivamente falta de transparencia. No
existen grandes complicaciones para entenderlo.
Finalmente ha de decirse que el que en un momento dado
pueda ser más gravoso que el Euribor tiene escasa importancia.
Podía haber ocurrido lo contrario. Y, sobre todo, el
interesado lo aceptó en su momento porque así lo convino.
CUARTO. El segundo motivo del recurso alude a la cláusula
de gastos que la sentencia no ha anulado.
En primer lugar se refiere el recurrente al apartado
impuestos y tributos.
La cláusula que se discute establece que debe el
prestatario “Satisfacer todos los impuestos y tributos
ocasionados por la formalización de esta operación y por los
pagos y reintegros derivados de la misma, así como por la
constitución, conservación y cancelación de la garantía”. El
séptimo motivo de la STS de 23-12-16 dice al respecto: “En lo
que respecta a los tributos que gravan el préstamo
hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art.
8 del Texto Refundido de la Ley del impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de
contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones
establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones
de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere
(letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a
cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en
la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el
obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art.
15.1 del texto refundido señala que la constitución de las
fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en
garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los
efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de
préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al
impuesto de actos jurídicos documentados los documentos
notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del
impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto,
las personas que insten o soliciten los documentos notariales,
o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al
margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de
la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta
al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto
pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y,
en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios
que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga
indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud,
tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos
tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3
c) TRLGCU , que considera como abusiva la estipulación que
imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto
pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada
por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.
Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre,
si bien con referencia a un contrato de compraventa de
vivienda, que la imputación en exclusiva al
comprador/consumidor de los tributos derivados de la
transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los
derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban
previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición
general que contuviese dicha previsión debía ser reputada
nula”.
Lo cual significa que la prestamista debe hacer frente al
impuesto sobre Actos Jurídicos documentados relativos a la
constitución de la hipoteca y expedición de las copias, actas
y testimonios que solicite.
QUINTO. En un segundo motivo del recurso se alude
también a los aranceles notariales y registrales y gastos de
tramitación.
Igualmente dice al respecto la STS de 23-12-16 que ha
sido citada: ”Sobre tales bases legales, no cabe considerar
que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las
normas legales citadas como infringidas, al declarar la
abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta
a la formalización de escrituras notariales e inscripción de
las mismas (necesaria para la constitución de la garantía
real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los
registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago
al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se
inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien
tiene el interés principal en la documentación e inscripción
de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin
duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo
(artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC
y s.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial
(art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo
no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los
gastos producidos como consecuencia de la intervención
notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre
el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa
reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si
bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho
negocio puede conceptuarse como el principal frente a la
constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la
garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que
conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al
cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera
aceptado razonablemente en el marco de una negociación
individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida
en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusiva
(art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala
estableció que la repercusión al comprador/comprador de los
gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva
y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general
discutida no está destinada a su inclusión en contratos
seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía
hipoteca, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al
caso.”
En consonancia con ello ha de declararse que los
aranceles de Notario y Registrador han de ser abonados por el
prestamista.
SEXTO. En lo que se refiere a costas y gastos procesales
ha de decirse que lo único vinculante al respecto es lo que
dispone la LEC. Llegado el caso es obvio que lo que va a
aplicarse es esta Ley no el contrato en todo lo relativo a
gastos y costas procesales. Sobre esta cuestión la indicada
sentencia del TS de 23-12-16 dice: “En cuanto a los gastos
pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del
incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de
pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado
contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en
primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a unan
estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398n
LEC, paran los procesos declarativos, y en los art. 559 y 561
de la misma Ley, para los procesos declarativos, y en los
arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de
ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio
del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las
costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el
despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al
ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no
subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al
efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de
oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la
estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las
costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la
atribución al prestatario en todo caso de las costas
procesales no solo infringe normas procesales de orden
público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86
TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente
desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a
todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de
ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la
reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las
facultades de moderación que la Ley reconoce al Tribunal
cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de
abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido
el prestamista, incluso cuando su intervención no sea
preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5
LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en
costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el
domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté
en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.
Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los
derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el
consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el
momento de la firma de contrato el cúmulo de actuaciones en
las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de
tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación,
procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de
cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que por sí
sería suficientemente para considerar la cláusula como
abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la
misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.”
Lo cual significa que esta cláusula del contrato es
también nula.
SEPTIMO. En el tercer motivo del recurso interesa el
apelante el pago de los intereses correspondientes a los
intereses indebidamente percibidos como consecuencia de la
cláusula suelo.
La sentencia no se ha pronunciado sobre este particular.
Tiene razón el apelante. Debe accederse a esta concreta
petición conforme al art. 1303 del Código Civil.
OCTAVO. También el último motivo del recurso debe ser
estimado. La sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016
obliga a devolver los intereses desde el primer momento en que
fueron abonados. Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta
materia en numerosas ocasiones.
NOVENO. . En materia de costas y conforme al art. 398 de
la L.E.C. han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:
1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del
recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394
de la misma Ley.
2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se
condenará en las costas del recurso a ninguno de los
litigantes.
Por su parte, el art. 394 de la L.E.C. dice lo siguiente:
1.En los procesos declarativos, las costas de la primera
instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas
todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así
lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de
derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el
caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la
jurisprudencia recaída en casos similares.
2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las
pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su
instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere
méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con
temeridad.
3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de
este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido,
éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda
a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a
tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la
tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los
litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos
solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en
tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la
complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.
No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando
el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en
costas.
Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de
asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar
las costas causadas en defensa de la parte contraria en los
casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita.
4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio
fiscal en los procesos en que intervenga como parte.
La estimación parcial del recurso apareja la no condena
en costas en la segunda instancia.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y
pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la
Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
FALLAMOS :
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación
interpuesto por JBP contra la sentencia de fecha 22-9-16
dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº6 de Badajoz, en los
autos de procedimiento ordinario nº 515/16, DEBEMOS CONDENAR Y
CONDENAMOS igualmente a la entidad bancaria demandada hoy
recurrida a devolver los intereses percibidos de más en
aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la
primera cuota y los intereses además devengados por los
mismos.
Se declara la nulidad de pleno derecho de los apartados
b),c),d) y f) de la cláusula del contrato que establece como
gastos a satisfacer por el prestatario los relativos a
constitución e inscripción de la hipoteca que deben ser
satisfechos por el prestamista y a gastos y costas procesales.
No se efectúa condena en costas en la presente alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles
saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez
firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos
originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Contra la presente resolución cabe recurso por interés
casacional.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
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