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7/23/2019 BOE-A-2015-12294 DERECHO PENAL

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BOLETN OFICIAL DEL ESTADONm. 272 Viernes 13 de noviembre de 2015 Sec. TC. Pg. 107547

Seccin del Tribunal Constitucional

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

12294 Pleno. Sentencia 209/2015, de 8 de octubre de 2015. Recurso deinconstitucionalidad 1133-2014. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en

relacin con los apartados a) y c) del artculo 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 de

mayo, de renovacin y modernizacin turstica de Canarias. Competencias

sobre ordenacin general de la economa, ordenacin del territorio y del litoral,

turismo, urbanismo y vivienda: nulidad de los preceptos legales autonmicos

relativos al rgimen de autorizaciones administrativas previas para plazas de

alojamiento turstico en Lanzarote, Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife.

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Francisco Prez de los CobosOrihuel, Presidente, doa Adela Asua Batarrita, doa Encarnacin Roca Tras, don AndrsOllero Tassara, don Fernando Valds Dal-R, don Juan Jos Gonzlez Rivas, donSantiago Martnez-Vares Garcia, don Juan Antonio Xiol Ros, don Pedro Jos Gonzlez-Trevijano Snchez, don Ricardo Enrquez Sancho y don Antonio Narvez Rodrguez,Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de inconstitucionalidad nm. 1133-2014 interpuesto por el Presidente delGobierno contra los apartados a) y c) del art. 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, derenovacin y modernizacin turstica de Canarias. Han comparecido y formuladoalegaciones el Parlamento y el Gobierno de Canarias. Ha sido Ponente el Magistrado donJuan Antonio Xiol Ros, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Constitucionalel da 25 de febrero de 2014 el Abogado del Estado, en nombre del Presidente delGobierno, interpone recurso de inconstitucionalidad contra los apartados a) y c) del art. 4.2de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovacin y modernizacin turstica de Canarias. El

Abogado del Estado invoc el art. 161.2 CE, a fin de que se acordase la suspensin de lospreceptos impugnados.Los motivos del recurso son, resumidamente expuestos, los siguientes:

El Abogado del Estado reproduce los preceptos impugnados, indicando que, conformeal prembulo de la norma, se dictan al amparo de las competencias autonmicas enmateria de ordenacin del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda y en materia deconsumo. Resalta que los preceptos impugnados vulneran la Ley 17/2009, de 23noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, dictada al amparodel art. 149.1.13 CE, y, al hacerlo, incurre en inconstitucionalidad mediata o indirecta. ElAbogado del Estado no tiene dudas del carcter bsico de la mencionada Ley 17/2009,pues as se califica expresamente en su disposicin final primera y recoge el comndenominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las

normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribucin de competencias.En el contexto de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado

interior, el art. 4.1 de la Ley 17/2009 consagra en el ordenamiento jurdico interno elcve:BOE-A-2015-12294

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principio de libertad de establecimiento en todo el territorio nacional, sin ms limitacionesque las establecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley. Entre esas limitaciones seencuentra la del artculo 7.3 a) en el que seala que podrn exigirse autorizaciones adeterminadas actividades econmicas para cada establecimiento fsico cuando seasusceptible de generar daos sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad ola salud pblica y el patrimonio histrico-artstico, evalundose este riesgo de acuerdo conlas caractersticas de las instalaciones. Por tanto, siendo cierto que por razonesmedioambientales o urbansticas pueden establecerse limitaciones al principio de libertadde establecimiento, tambin lo es que el artculo 10 e) prohbe la utilizacin de requisitosde naturaleza econmica.

El Abogado del Estado defiende que los preceptos impugnados suponen una barreracasi total a la entrada de nuevos operadores contrario a los principios liberalizadores de laDirectiva de servicios, pues limitar la autorizacin de nuevas instalaciones hoteleras enCanarias nicamente a los hoteles (y apartamentos) de cinco estrellas o superior es unrequisito de naturaleza econmica, en la medida en que la exigencia de una determinada

categora hotelera se evala en trminos de oferta y/o demanda tursticas, estrechamenteligados a pruebas econmicas, vulnerando as la prohibicin del art. 10 e) de la Ley17/2009. A lo anterior aade que el propio prembulo de la Ley impugnada pone demanifiesto que se estn invocando razones imperiosas de inters general que encubrenrequisitos de planificacin econmica as como que no existe una relacin directa entreel criterio aplicado, esto es, el establecimiento de un lmite a una determinada categorahotelera motivada en trminos de la potencial demanda que pueda tener, y las razonesimperiosas que se pretenden salvaguardar, esto es, la adecuada proteccin del medioambiente y el entorno urbano de los ncleos tursticos. Por ello concluye que losapartados a) y c) del art. 4.2 de la Ley 2/2013 incurren en inconstitucionalidad mediata porcontravenir la prohibicin de carcter bsico de evaluar requisitos econmicos para elacceso a actividades de servicios impuesta por el art. 10 e) de la Ley 17/2009,

mencionando, a mayor abundamiento, la necesidad de garantizar el principio deproporcionalidad en la intervencin pblica, establecido en la Ley 2/2011, de 4 de marzo,de economa sostenible y en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidadde mercado.

A la vista de lo anterior el Abogado del Estado concluye que la exigencia de autorizacincomo requisito necesario para la implantacin de nuevos alojamientos tursticos en lasIslas Canarias o para la ampliacin o renovacin de los ya existentes en determinadaspartes de su territorio, resulta a priori conforme con el rgimen contenido en la Ley estatal.Sin embargo, no sucede as en este caso pues no todos los establecimientos hoteleros yextrahoteleros pueden ser autorizados, sino tan solo los que tengan categora de cincoestrellas o ms. Restriccin que no guarda conexin directa con la razn imperiosa deinters general que se invoca como causa justificativa de la exigencia de autorizacin, laproteccin del medio ambiente, sino que ms bien parece responder al designio del

legislador autonmico de garantizar un determinado tipo de turismo, que responda a laplanificacin o programacin que el propio legislador lleva a cabo en la norma, incurriendoas en la prohibicin establecida por el art. 10 e) de la Ley 17/2009.

Finalmente, el escrito de interposicin alude a la doctrina constitucional sobre la Ley17/2009, citando especialmente la STC 26/2012, FJ 5.

2. Mediante providencia de 10 de marzo de 2014 el Pleno, a propuesta de la SeccinPrimera, acord admitir a trmite el recurso de inconstitucionalidad promovido por elPresidente del Gobierno y, en su representacin y defensa, por el Abogado del Estado,contra los apartados a) y c) del art. 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovacin ymodernizacin turstica de Canarias; dar traslado de la demanda y documentospresentados, conforme establece el artculo 34 de la Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional (LOTC), al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de susPresidentes, y al Gobierno y al Parlamento de Canarias, al objeto de que, en el plazo dequince das, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimarenconvenientes. Asimismo, se tuvo por invocado por el Presidente del Gobierno el art. 161.2 cv

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LOTC, lo que, a su tenor y conforme dispone el art. 30 LOTC, produce la suspensin de lavigencia y aplicacin de los preceptos impugnados desde la fecha de interposicin delrecurso 25 de febrero de 2014 para las partes del proceso y desde el da en queaparezca publicada la suspensin en el Boletn Oficial del Estado para los terceros, loque se comunic a los Presidentes del Gobierno y del Parlamento de Canarias. Por ltimose orden publicar la incoacin del recurso en el Boletn Oficial del Estado y en elBoletn Oficial de Canarias.

3. Mediante escrito registrado con fecha 19 de marzo de 2014, el Presidente delSenado comunic el acuerdo de la Mesa de la Cmara de personarse en el procedimientoy ofrecer su colaboracin a los efectos del art. 88.1 LOTC. Lo mismo hizo el Presidente delCongreso de los Diputados por escrito que tuvo entrada en este Tribunal el da 20 demarzo.

4. Por escrito registrado el 31 de marzo de 2014 la Directora General del serviciojurdico del Gobierno de Canarias se person en el proceso solicitando una prrroga en elplazo para la formulacin de alegaciones, prrroga que le fue concedida por providenciadel Pleno de 1 de abril.

5. Las alegaciones presentadas por el Letrado Secretario General del Parlamento deCanarias interesando la desestimacin del recurso fueron registradas en este Tribunal elda 4 de abril de 2014.

El escrito de alegaciones comienza aludiendo al contenido de la norma impugnadapara luego analizar los ttulos competenciales autonmicos en materia de urbanismo,ordenacin territorial y turismo y su eventual condicionamiento por la competencia estatalpara determinar las bases y coordinacin de la planificacin general de la actividadeconmica. Recalca el carcter exclusivo de la competencia autonmica sobre ordenacindel territorio y urbanismo, lo que determina que no pueda, sin ms, establecerse la

prevalencia de las competencias estatales con las que se relacione sino que habr queexaminar de forma casustica cul sea la competencia ejercida por el Estado, para decidirsobre la legitimidad o ilegitimidad de la norma que pretenda desplazar o limitar lacompetencia autonmica de ordenacin del territorio. En cuanto a las competenciassobre turismo seala su carcter exclusivo de manera que incumbe a la ComunidadAutnoma la planif icacin y ordenacin de la actividad e industria turst icacorrespondindole articular su oferta turstica, disponiendo las necesarias infraestructurasy la dotacin de los equipamientos y servicios, previendo el emplazamiento de los distintosestablecimientos y cuidando los recursos paisajsticos, ambientales y los atractivos detodo tipo que han de cualificar el producto turstico resultante. Analiza a continuacin ladoctrina constitucional en torno al art. 149.1.13 CE, resaltando el carcter no expansivo desu aplicacin, que determina en este caso que la fijacin de la categora de los hoteles noprecise de una actuacin unitaria en todo el territorio del Estado. Carcter limitado de lacompetencia estatal que tambin se manifestara respecto a la autonmica de ordenacindel territorio y urbanismo. Por ello concluye que las medidas que adopte el Estado en usode sus competencias horizontales, para ser legtimas, se han de ceir obligadamente a loestrictamente preciso para lograr el objetivo que se proponen, es decir, han de ceirse a lafinalidad que justifica la competencia estatal, sin que en ningn supuesto puedanexpandirse con el propsito de imponer a las Comunidades Autnomas un marco limitativoque suplante o incida directamente sobre el modelo urbanstico autonmico,comprendiendo, claro est, la poltica turstica de ndole territorial.

El Letrado Secretario General del Parlamento de Canarias se refiere al alcance de lasdisposiciones de la Directiva 2006/123/CE y de la Ley 17/2009 que la transpone. Niegaque ambas normas hayan llevado a cabo una liberalizacin integral de los serviciostursticos, sino que lo que exigen es un tratamiento igual a los nacionales de los diversos

Estados en la aplicacin de los controles administrativos, como la licencia turstica y noexcluyen, como parece sostener la demanda, la exigencia de requisitos para operar en elmercado. Por otra parte ni la Directiva de Servicios ni la Ley 17/2009 tendran una

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aplicacin directa e inmediata en la materia que aqu se trata, pues la autorizacin tursticase relacionara con la ordenacin del territorio, que es un mbito al que no se aplican lasprevisiones de ambas. La representacin procesal del Parlamento de Canarias sostieneque, incluso admitiendo que este rgimen liberalizador fuera de aplicacin al mbitourbanstico, el rgimen autorizatorio estara justificado por las razones de inters generalconcurrentes en la materia y por integrar el rgimen estatutario de la propiedad urbanainmobiliaria. Seala al respecto que la nica novedad que introdujo en su da el legisladorcanario en uso de sus competencias fue la de desglosar la licencia, diferenciando dosaspectos: el de obras que continu denominndose licencia urbanstica, y el turstico quepas a integrar una autorizacin sectorial concurrente. El Parlamento de Canariasargumenta tambin que no concurren aqu requisitos restrictivos que resulten prohibidospor la Directiva de servicios. Reiterando que nos encontramos en el mbito urbansticoseala que el establecimiento de autorizaciones es un medio idneo para la consecucinde los objetivos de inters general concernientes a la proteccin del medio ambiente y delentorno urbano, pues no es concebible el mantenimiento de una disciplina urbanstica si el

impulso de la actividad edificatoria y el desarrollo urbanstico se deja por completo enmano de la iniciativa de los particulares, sin ms control que el que pudiera establecerse aposteriori. Alega que no toda planificacin es una planificacin econmica en el sentidoprohibido por la Directiva de servicios y que, en todo caso, lo que estara prohibido seracondicionar el otorgamiento de la autorizacin a una valoracin individualizada caso porcaso. Por el contrario el requerimiento de que los nuevos establecimientos que seincorporen al mercado sean de la mxima categora turstica (cinco estrellas) obedece acriterios objetivos y no supone una evaluacin anticipada e individual de la resistencia dela demanda preexistente a la agregacin de un nueva unidad marginal de oferta alojativa.Razn por la que no puede considerarse que el estndar turstico inmobiliario que la normacontiene incurra en una prctica prohibida, pues no hay aqu planificacin econmica sinocumplimiento de la ordenacin territorial aplicable, por lo que obedece a una finalidad de

inters general que se compadece con las exigencias del derechos comunitario y respetael principio de igualdad.El Letrado de la Cmara autonmica seala que en Canarias la planificacin sectorial

turstica queda integrada con la ordenacin territorial y urbanstica, para as tener encuenta todos los aspectos que conlleva el fenmeno turstico. Lo anterior entronca con elnecesario control de la calidad de los espacios tursticos, especialmente en sus aspectosurbansticos y medioambientales, otorgando preferencia a la implantacin hotelera ydispensando al suelo turstico un tratamiento diferenciado y fijando parmetros sobreinfraestructuras y servicios relativos a la urbanizacin turstica. Por ello, estima que ellegislador, al requerir una determinada categora para los establecimientos tursticos, loque establece es la necesaria concurrencia de unos estndares que aseguren lacualificacin del producto turstico.

Destaca la necesidad de modernizacin y renovacin del modelo turstico en Canarias

para evitar su declive optando por un inaplazable cambio en el modelo caracterizado porla diversificacin y la excelencia turstica poniendo su acento en los rasgos cualitativos yredefinido sobre la base de la sostenibilidad, teniendo en cuenta tanto que los espaciostursticos tienen limitadas posibilidades de crecimiento como la necesidad de racionalizarel consumo de los recursos. Por ello, el Letrado del Parlamento de Canarias defiende queno todos los establecimientos conllevan el mismo nivel de presin y deterioro del entorno,pues los de superior categora propician un negocio que obtiene la misma o superiorrentabilidad econmica con un nmero inferior de visitantes y adicionalmente generan unempleo estable y de superior calidad. As, para evitar el deterioro de los destinostursticos, la opcin de futuro pasa por incrementar la calidad del destino, y de ah lacoherencia de la exigencia de una mayor categora de los hoteles.

La representacin del Parlamento de Canarias niega que las normas impugnadas

carezcan de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad y que se trate de un supuesto deplanificacin econmica prohibida. Menciona la libertad de configuracin del legisladoratendiendo a la naturaleza y finalidad de las cuestiones a resolver, sin que la

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constitucionalidad de la medida guarde relacin con su idoneidad o acierto. En todo casolas normas se basan en razones no slo medioambientales sino relacionadas con laordenacin del territorio y de poltica turstica y su validez no puede depender de un juiciosobre lo conveniente que pueda resultar. En todo caso estima que no es el legisladorcanario quien ha de acreditar la idoneidad de las medidas propuestas, sino ms bien laparte impugnante la que ha de demostrar que la norma incurre en irracionalidad, lo que,su juicio, no se ha conseguido en el presente caso pues el legislador canario puedefavorecer una correcta estructuracin de la oferta y fomentar un tipo de turismo queresponda a la planificacin y programacin que esta actividad lleva a cabo a travs de lanorma. Seala adems que nada impide que en la planificacin abstracta y general setomen en consideracin, entre otros muchos, aspectos econmicos, pues en laprogramacin de todo sector econmico, y el turismo lo es, debe tenerse presente elimpacto econmico que se pueda derivar de la programacin que se establezca.

Finalmente el escrito del Parlamento de Canarias niega que resulte aplicable al casola doctrina constitucional citada por el Abogado del Estado en especial la STC 26/2012

pues entiende que la norma balear que all se declaraba inconstitucional se conectabadirectamente con factores econmicos y comerciales, lo que no sucede cuando se exigeuna categora turstica que alude a las caractersticas de excelencia del establecimiento yfija, por remisin a ellas, los requerimientos sobre servicios, dotaciones y equipamientos.No se trata entonces de requisitos de planificacin de naturaleza econmica, sinosimplemente de planificacin territorial de carcter turstico.

6. La Directora General del servicio jurdico del Gobierno de Canarias formul susalegaciones el da 21 de abril de 2014.

El escrito de la representacin del Gobierno de Canarias comienza aludiendo alcontenido de la Ley 2/2013, recalcando la necesidad de mantener las autorizacionesadministrativas previas por razones vinculadas a la ordenacin territorial o al medioambiente como parte de una estrategia de poltica turstica, basada en la promocin de unturismo econmica, ambiental y socialmente sostenible que ya contaba con antecedentesen la legislacin canaria. A tal efecto alude a diversas normas canarias que, a su juicio,evidencian la apuesta del legislador canario, competente con carcter exclusivo enmateria de turismo y de ordenacin del territorio y de urbanismo, por garantizar eldesarrollo sostenible del sector, con atencin especial a los recursos naturales delarchipilago y a su fragilidad territorial, con preocupacin en contener el crecimientoalojativo. Alega as que desde el ao 2001 se limit la implantacin de establecimientostursticos en razn de sus categoras, sin que ello suscitase reproche alguno. Es claro, portanto, que las normas impugnadas no establecen un nuevo mecanismo de intervencin,sino que el mismo ha quedado bsicamente inalterado desde la aprobacin de la Ley7/1995, de 6 de abril, de ordenacin del turismo de Canarias, buscando un equilibrio entreel desarrollo del turismo y los recursos de las islas.

La Directora General del servicio jurdico del Gobierno de Canarias hace referencia ala delimitacin competencial en materia de urbanismo y ordenacin territorial y en materiade turismo, ttulos competenciales en los que se basa la Ley 2/2013.

Con respecto al primero, recalca su carcter exclusivo y seala que en Canarias seha entendido que en el turismo como sector econmico predominante concurra un interssupralocal que justifica su consideracin en el marco de la ordenacin territorial insular, sinperjuicio de su proyeccin sobre el modelo urbanstico de cada municipio. Recuerdatambin la doctrina constitucional acerca de la concurrencia de competencias en un mismoespacio fsico y la necesidad de determinar la competencia prevalente, sin que el conflictopueda solventarse aduciendo la superioridad del inters estatal sobre el autonmico. Encuanto a las competencias exclusivas de la Comunidad Autnoma en materia de turismodestaca que la proyeccin de la poltica turstica sobre el territorio entronca directamente

y de forma natural con la ordenacin territorial y urbanstica pues el turismo es el sectoreconmico que de manera ms significada consume terreno como un factor capital de suoferta. Justifica as el uso de la tcnica de la planificacin integrada para equilibrar elimpacto territorial que supone el turismo, defendiendo que la mayor calidad de los espacios cv

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tursticos conlleva un menor impacto ambiental y permite el establecimiento de estndaresms exigentes que los aplicables a los desarrollos urbansticos residenciales, lo que puedehacerse por remisin al sistema de clasificacin de establecimientos tursticos porcategoras. Destaca a continuacin la necesidad de renovacin y modernizacin delmodelo turstico canario apostando por un modelo sostenible, de crecimiento limitado orestringido, respetuoso con los recursos naturales y las exigencias medioambientales. Enese contexto resalta la capacidad de absorcin limitada de los destinos tursticos,sealando que no todos los establecimientos conllevan el mismo nivel de presin ydeterioro del entorno, pues los de superior categora propician un negocio que obtiene lamisma o superior rentabilidad econmica con un nmero inferior de visitantes yadicionalmente generan un empleo estable y de superior calidad. La explotacin menosintensiva que se da en el turismo de excelencia implica, por un lado, una menor demandaproporcional de suministros y servicios, y por otra parte, una mejor calidad ambiental.

La representacin procesal del Gobierno de Canarias analiza la incidencia del ttulocompetencial estatal del art. 149.1.13 CE, aludiendo a la doctrina constitucional que exige

para su aplicacin una incidencia directa y significativa sobre la actividad econmica o unaconexin con los objetivos de poltica econmica marcados por el Estado. Conforme a esadoctrina seala que la determinacin de la categora de los establecimientos que han deconformar la oferta turstica canaria no afecta a la competencia estatal. Sobre la eventualinconstitucionalidad de los preceptos impugnados seala que la demanda olvida lodispuesto en el artculo 4.4 que exige a los nuevos establecimientos las mximasexigencias de eficiencia energtica y ahorro de agua y su implantacin en determinadosespacios para despus examinar si se produce la denunciada inconstitucionalidad mediatao indirecta. Las objeciones formuladas por el Abogado del Estado parten de una errneainteligencia de la normativa comunitaria y de su transposicin al ordenamiento internopues desconoce el real objetivo de la norma autonmica y las razones imperiosas deinters general que justifican limitar el crecimiento de la planta alojativa en Canarias

garantizando que se produzca en trminos de sostenibilidad, considerando unaplanificacin econmica donde hay una medida de acomodo del desarrollo del sector aexigencias medioambientales. La liberalizacin o desregulacin no implica la desaparicinde todo mecanismo de intervencin de los poderes pblicos, pues lo que se exige es quetales controles se establezcan y mantengan de forma neutral respecto a los prestadoresde servicios. Resalta tambin que la Directiva de servicios no afecta a los actosurbansticos, estando la planificacin turstica intrnsecamente asociada a la urbanstica ysiendo el sometimiento de las obras de edificacin a una habilitacin administrativa previaun elemento definitorio del rgimen de la propiedad urbana inmobiliaria. La nica novedadsera el desglose de la licencia, diferenciando dos aspectos: el de obras o licenciaurbanstica, y, el turstico que pas a integrar una autorizacin sectorial concurrente,expresiva de una opcin por la discriminacin de los usos residenciales tursticos de losque no lo eran, a fin de potenciar la calidad del producto turstico, a travs de la imposicin

de unos estndares de calidad ms exigentes que los puramente residenciales.La Directora General del servicio jurdico del Gobierno de Canarias niega tambin que

concurran requisitos restrictivos que resulten prohibidos por la Directiva de servicios, loscuales deberan determinarse caso a caso, pues el requerimiento de que los nuevosestablecimientos que se incorporen al mercado sean de la mxima categora turstica(cinco estrellas) obedece a criterios objetivos y no supone una evaluacin anticipada eindividual de la resistencia de la demanda preexistente a la agregacin de un nueva unidadmarginal de oferta alojativa de modo que no se incurrira en la prohibicin a la que serefiere el art. 10 e) de la Ley 17/2009. Se cumple as una finalidad de inters general puesse trata de preservar el territorio, y en garantizar que los nuevos operadores cumplan conrequisitos mnimos de sostenibilidad y eficiencia medioambiental que, de acuerdo con lanormativa sectorial, slo los establecimientos de determinadas categoras estn en

condiciones de cumplir. Defiende que el juicio de constitucionalidad no es un juiciotcnico o de idoneidad, con lo que no pueden aceptarse las alegaciones de la demandarespecto a la carencia de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de las medidas

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adoptadas, pues las mismas responden a necesidades medioambientales, de ordenacindel territorio y de poltica turstica, lo que permite al legislador canario decidir cmo ydnde se ha de construir y cmo se ha de estructurar la oferta turstica, tanto en susaspectos cuantitativos como cualitativos.

Finalmente, la contestacin a la demanda alude a la doctrina constitucional sobreimplantacin de grandes establecimientos comerciales y la infundada pretensin deaplicarla al caso enjuiciado, ya que en el caso de Canarias la autorizacin de nuevosestablecimiento alojativos tursticos est basada exclusivamente en razones territoriales ourbansticas, junto con las derivadas de exigencias medioambientales, al venir referida alos servicios instalaciones, requerimientos, dotaciones y equipamientos tursticos con quecuente el proyecto que se haya de ejecutar. El que estas exigencias vengan referidas auna categora determinada, que, por remisin, las fija por aplicacin de una norma deordenacin y clasificacin de los establecimientos, no altera la cuestin.

7. Prximo a finalizar el plazo de cinco meses que seala el art. 161.2 CE desde que

se produjo la suspensin de los apartados a) y c) del art. 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 demayo, de renovacin y modernizacin turstica de Canarias, el Pleno, mediante providenciade 22 de abril de 2014, acord or a las partes personadas para que, en el plazo de cincodas, expusieran lo que considerasen conveniente acerca del mantenimiento olevantamiento de dicha suspensin. Evacuado el trmite conferido, el Pleno del Tribunaldict el ATC 178/2014, de 24 de junio, acordando levantar la suspensin de los apartadosa) y c) del art. 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovacin y modernizacinturstica de Canarias.

8. Por providencia de 6 de octubre de 2015 se seal para deliberacin y votacin dela presente Sentencia el da 8 del mismo mes y ao.

II. Fundamentos jurdicos

1. El presente recurso de inconstitucionalidad se interpone por el Presidente delGobierno contra los apartados a) y c) del art. 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, derenovacin y modernizacin turstica de Canarias.

El art. 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, en concordancia con lo dispuesto en elapartado primero de este precepto, establece que solo sern otorgadas autorizacionesprevias para plazas de alojamiento turstico en Lanzarote, Fuerteventura, Gran Canaria yTenerife, como requisito necesario para las consiguientes licencias urbansticas, cuandotengan por objeto la nueva implantacin de establecimientos alojativos en los casosprevistos en el mismo y entre ellos se encuentran los apartados ahora impugnados, quedisponen lo siguiente: a) Establecimientos hoteleros con categora de cinco estrellas osuperior. Estos establecimientos debern acreditar la previa suscripcin con los serviciosde empleo del Gobierno de Canarias de un convenio para la formacin continua de supersonal y para facilitar la formacin de desempleados, en el marco de la estrategia deempleo de Canarias y su posible incorporacin a la plantilla y c) Establecimientosextrahoteleros, siempre que el planeamiento territorial no los prohba expresamente,exigindose para los apartamentos la categora de cinco estrellas o superior.

El Abogado del Estado alega que los preceptos autonmicos vulneran la Ley 17/2009,de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio,dictada con el carcter de legislacin bsica al amparo del art. 149.1.13 CE. Se plantearaas una inconstitucionalidad mediata o indirecta que resultara del simple contraste de lospreceptos impugnados y la citada Ley estatal, ya que los apartados impugnados suponenque los nicos hoteles o apartamentos que se pueden construir en Canarias son los decategora de cinco estrellas o superior, a no ser que se siten en suelo urbano consolidadono turstico, lo que supone un cierre de mercado que es contrario a los principios

liberalizadores de la norma estatal. En relacin con lo anterior, se afirma que el rgimen deautorizaciones se hace depender, siquiera indirectamente, de requisitos de naturalezaeconmica, en la medida en que se trata de fomentar un determinado tipo de turismo que

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responda a la planificacin o programacin de esta actividad llevada a cabo por ellegislador autonmico.

Por el contrario, las representaciones procesales del Parlamento y del Gobierno deCanarias defienden la constitucionalidad de los preceptos impugnados que considerandictados en ejercicio de las competencias exclusivas autonmicas en materia deordenacin del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda y en materia de turismo (arts.30.15 y 30.21, respectivamente, del Estatuto de Autonoma de Canarias).

2. Como cuestin previa debemos examinar las modificaciones que han sufrido losdos apartados impugnados del art. 4.2 de la Ley 2/2013 durante la pendencia del proceso,pues, manteniendo la exigencia de autorizacin previa para la implantacin de nuevosestablecimientos en Lanzarote, Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, se han modificadolos supuestos en los que se precisa dicha autorizacin. El art. 1.2 de la Ley 9/2015, de 27de abril, dispone que los apartados a) y c) del artculo 4.2 quedan redactados de lasiguiente forma: a) Establecimientos hoteleros y tambin extrahoteleros, en este ltimo

supuesto cuando el planeamiento territorial no los prohba expresamente, que deberncumplir unos estndares de calidad edificatoria y del servicio ofrecido que garanticen elmnimo impacto medioambiental en trminos de, al menos, ahorro de agua, contaminacinacstica y lumnica y de gestin de residuos, y reunir las condiciones de densidad,equipamiento, infraestructuras y servicios establecidas reglamentariamente para configurarun modelo de excelencia y ecoeficiencia, as como para obtener certificaciones de calidady gestin medioambiental turstica y de mxima eficiencia energtica; c) Losestablecimientos hoteleros de cinco estrellas o categoras superiores y tambin losextrahoteleros, en este ltimo supuesto cuando el planeamiento territorial no los prohbaexpresamente, de cinco estrellas o categora superior.

Conforme a la doctrina de este Tribunal [entre otras muchas, STC 104/2015, de 28 demayo, FJ 3 b)] para determinar la pervivencia del objeto en los recursos deinconstitucionalidad de contenido competencial hemos de contrastar la regulacinimpugnada con la norma ya modificada a fin de comprobar si con la nueva norma hacesado o no la controversia competencial. A la vista de la nueva redaccin que se hatranscrito hemos de concluir que subsiste la controversia competencial trabada en esteproceso. La queja relativa a lo que el Abogado del Estado entenda como un cierre demercado habra desaparecido con la nueva redaccin del apartado a), en cuanto que, aefectos del otorgamiento de la preceptiva autorizacin, ya no diferencia entre losestablecimientos en funcin de su calificacin turstica ni la limita a los de una determinadacategora. Subsiste, sin embargo, la segunda, relativa a la utilizacin de requisitos denaturaleza econmica vinculados a la calificacin del establecimiento para la concesin dela autorizacin, dado que la norma, en el apartado c) del artculo 4.2, sigue proporcionandoun tratamiento diferenciado a los establecimientos de cinco estrellas o categorassuperiores, las cuales, adems, no estn sometidos a los requisitos previstos en el nuevo

artculo 4.2 a).Por tanto debemos concluir que las modificaciones de la Ley 9/2015 no han afectado

a la pervivencia del objeto de este proceso constitucional, tal como impone la yaconsolidada doctrina constitucional (SSTC 102/2013, de 23 de abril, FJ 2, y 138/2013, de6 de junio, FJ 2, remitindose ambas a la STC 133/2012, de 19 de junio, FJ 2). Sin perjuiciode que una eventual declaracin de inconstitucionalidad y nulidad habra de referirse a laredaccin originaria de los preceptos impugnados.

3. Tambin como cuestin previa debe indicarse que, dados los trminos en los queel Abogado del Estado plantea la impugnacin del apartado a) del art. 4.2 de la Ley 2/2013,de 29 de mayo, hemos de limitarnos a analizar, el primer inciso de este apartado, que esdonde se contiene la restriccin que se considera contraria al orden constitucional decompetencias, sin que proceda, por tanto, pronunciarnos sobre el segundo inciso de este

apartado. En ese segundo inciso el precepto impugnado establece que los establecimientoshoteleros a los se refiere el primer inciso los de cinco estrellas o categora superior hande acreditar la previa suscripcin con los servicios de empleo del Gobierno de Canarias de

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un convenio para la formacin continua de su personal y para facilitar la formacin;previsin que no ha sido especficamente controvertida en el presente recurso deinconstitucionalidad. No obstante, si se llegara a la conclusin de que el inciso primero delapartado a) del artculo 4.2 fuera inconstitucional tal consideracin, en virtud de loestablecido en el art. 39.1 LOTC, tendra como consecuencia, la de este apartado en suintegridad.

Por lo que se refiere al apartado c) del artculo 4.2, la impugnacin ha de entenderselimitada a su ltimo inciso, a la parte en la que se exige que los apartamentos sean decategora de cinco estrellas o superior, pues solo en relacin con esta especfica previsinel Abogado del Estado fundamenta su inconstitucionalidad.

4. El Abogado del Estado no discute las competencias autonmicas en que seampara la Ley 2/2013. Tampoco cuestiona que, como reza el no impugnado artculo 4.1,pueda establecerse, por razones medioambientales o urbansticas, la exigencia deautorizacin para la implantacin de establecimientos o para la ampliacin o renovacin de

los existentes. Alega especficamente que la Comunidad Autnoma, al ejercerlas dictandolos apartados a) y c) del art. 4.2 de la Ley 2/2013, no se ha ajustado a la legislacin bsicaestatal constituida por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a lasactividades de servicios y su ejercicio dictada, al amparo del art. 149.1.13 CE. Esto es, laqueja competencial que fundamenta el recurso se plantea en trminos deinconstitucionalidad mediata o contradiccin del precepto autonmico impugnado con lalegislacin estatal bsica.

Para constatar la existencia de una inconstitucionalidad mediata o indirecta esnecesario que concurran dos condiciones; por un lado, que la norma estatal infringida porla ley autonmica sea, en el doble sentido material y formal, una norma bsica y, por tanto,dictada legtimamente al amparo del correspondiente ttulo competencial que laConstitucin haya reservado al Estado; y, por otro, que la contradiccin entre ambasnormas, estatal y autonmica, sea efectiva e insalvable por va interpretativa (SSTC113/2010, de 24 de noviembre, FJ 2, y 171/2014, de 23 de octubre, FJ 5).

Una vez identificados los preceptos de la norma estatal bsica que deben servir decontraste, habr que comprobar si son formal y materialmente bsicos, pues solo en esecaso, la contradiccin de la norma autonmica con la estatal conllevara la consecuenciade su inconstitucionalidad.

En la identificacin de los preceptos que pudieran servir de parmetro de losimpugnados debemos tener presente que la Ley 17/2009, al trasponer la Directiva2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, consagra en el ordenamientojurdico interno el principio de libertad de establecimiento en todo el territorio nacional,disponiendo en su artculo 4.1 que los prestadores podrn establecerse libremente enterritorio espaol para ejercer una actividad de servicios, sin ms limitaciones que lasestablecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley. Entre tales limitaciones se encuentra

la recogida en el artculo 7.3 a), que permite exigir autorizaciones a determinadasactividades econmicas para cada establecimiento fsico cuando sea susceptible degenerar daos sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pblicay el patrimonio histrico-artstico, evalundose este riesgo de acuerdo con lascaractersticas de las instalaciones. Cabe entonces establecer limitaciones al principio delibertad de establecimiento mediante la exigencia de autorizacin a determinadasactividades econmicas, pero los requisitos de dicha autorizacin han de cumplir losprincipios del artculo 9 y no pueden incurrir en las prohibiciones establecidas en el artculo 10.Ya hemos indicado que las partes no discuten que la norma bsica permite, endeterminadas circunstancias, someter a autorizacin las actividades de servicios, entreellas las hoteleras. La discusin se ha centrado en un aspecto mucho ms concreto, ladefinicin de los supuestos susceptibles de ser autorizados y los requisitos exigidos para

el otorgamiento de esa autorizacin. Por tanto, los preceptos estatales que debemos teneren cuenta en la resolucin del presente recurso son los relativos a los requisitos exigidospara el otorgamiento de una autorizacin para el acceso a una actividad de servicios. Enparticular, por lo que a los efectos del presente proceso interesa, debemos tener presente cv

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que el artculo 9.2 b) exige que los requisitos que supediten el acceso a una actividad deservicios o su ejercicio estn justificados en una razn imperiosa de inters general,definida en los trminos del art. 3.11 de la Ley 17/2009, y el artculo 10 e) impide supeditarel acceso a una actividad de servicios a requisitos de naturaleza econmica sealandoexpresamente que las razones de inters general que se invoquen no podrn encubrirrequisitos de planificacin econmica.

Ninguna duda cabe del carcter formalmente bsico de ambos preceptos estatales,pues con tal carcter se proclaman en la disposicin final primera. En cuanto a laperspectiva material es posible trasladar aqu las conclusiones que se alcanzaron en lasSTC 26/2012, de 1 de marzo, FJ 5, y 193/2013, de 21 de noviembre, FJ 4, respecto a losarts. 5 y 11.1 a) de la Ley 17/2009 y extenderlas a los dos preceptos que se han citado.Los preceptos que ahora consideramos son previsiones bsicas en materia econmica encuanto forman parte de la definicin de un marco ms flexible y transparente para elacceso y ejercicio de las actividades de servicios. Para ello establecen que deben deeliminarse todos aquellos regmenes de autorizacin que no estn justificados por una

razn imperiosa de inters general a fin de asegurar que los controles administrativosprevios para el ejercicio de una actividad no constituyan obstculos indebidos para elacceso al mercado. Se configura as un objetivo genrico de poltica econmica que elEstado puede legtimamente perseguir al amparo de sus competencias, en particular larelativa a la ordenacin general de la economa en virtud del art. 149.1.13 CE y lo hahecho estableciendo un marco normativo unitario que ha de ser concretado por lasComunidades Autnomas en el ejercicio de sus competencias sectoriales en relacin conlas distintas actividades de servicios.

5. Sentado el carcter bsico de las normas estatales, debemos concluir queconstituyen un ejercicio legtimo de la competencia atribuida al Estado por el art. 149.1.13 CE,de manera que el ejercicio de las competencias autonmicas ha de ajustarse a ellas. Portanto, las disposiciones autonmicas impugnadas solo sern constitucionales en la medidaque sean compatibles con dicha legislacin bsica estatal.

La propia norma estatal admite, en su artculo 3.11, que la proteccin del medioambiente y del entorno urbano puede ser causa justificativa para la imposicin del lmiteque supone la exigencia de autorizacin para el ejercicio de una actividad de servicios.Trasladando al presente caso la doctrina de las SSTC 26/2012 y 193/2013, resulta que elTribunal considera necesario que, dado que se trata de una excepcin a la regla generalde la libertad de acceso a una actividad de servicio, como es en este caso la hotelera, ellegislador autonmico aporte razones que justifiquen que los requisitos a los que sujeta laautorizacin previa para la implantacin de nuevas plazas de alojamiento turstico enLanzarote, Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife atienden a objetivos de ordenacinterritorial y urbana y proteccin ambiental, y no a otros que estn prohibidos por predominaren ellos connotaciones econmicas.

La Ley 2/2013 establece, entre otras cosas, un conjunto de medidas orientadas a lamejora de la calidad de la actividad turstica en las Islas Canarias y a garantizar unaimplantacin prudente de nuevas instalaciones de alojamiento o de diferentes actividadescomplementarias acorde con una poltica de contencin capaz de proteger el medioambiente y la ordenacin territorial y urbana. De entre tales medidas destaca elsometimiento a autorizacin previa de determinados establecimientos tursticos en lamedida en que dicho ttulo habilitante se impone como mecanismo para garantizar uncrecimiento controlado de la oferta de establecimientos tursticos que resulte compatiblecon la proteccin del medio ambiente y la ordenacin del territorio. A esa medida general, quederiva de los no impugnados artculo 4.1 y primer inciso del artculo 4.2, se aade un nuevorequisito, que es el ahora discutido, en cuanto que los apartados a) y c) del artculo 4.2 limitanla posibilidad de obtener tal autorizacin a los establecimientos hoteleros de categora de

cinco estrellas o superior y en el caso de los extrahoteleros se establece una limitacinespecfica para los apartamentos, a los que se exige tener tambin categora de cincoestrellas o superior.

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El Gobierno y el Parlamento de Canarias sostienen que estos preceptos persiguen lasostenibilidad del modelo turstico canario y por ello pretenden mantener una poltica decontencin de un crecimiento desordenado incompatible con el medio ambiente y con laordenacin del territorio. Por ello, a juicio de las instituciones autonmicas, tales preceptosfacilitan la instalacin de nuevos establecimientos hoteleros o de apartamentos (los decinco estrellas o categora superior), en la bsqueda de una oferta turstica exigente desdela perspectiva medioambiental, que redunde en el incremento de la calidad y permitaintegrar la planificacin territorial con la turstica.

No puede acogerse tal planteamiento. No hay nada en los preceptos impugnados quepermita entender que las autorizaciones estn vinculadas a objetivos medioambientales ode ordenacin territorial. La norma vincula directamente el otorgamiento de lasautorizaciones previas para plazas de alojamiento turstico en Lanzarote, Fuerteventura,Gran Canaria y Tenerife a que los establecimientos hoteleros o apartamentos ostenten unadeterminada clasificacin turstica, la de cinco estrellas o superior, sin que haya especialesrequerimientos ambientales o urbansticos que diferencien estos establecimientos de otros

de inferior categora. Por lo dems, la clasificacin se otorga en virtud de los criteriosfijados por el ordenamiento autonmico, en particular el Decreto 142/2010, de 4 deoctubre, por el que se aprueba el Reglamento de la actividad turstica de alojamiento y semodifica el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estndarestursticos. Los criterios all establecidos hacen referencia a cuestiones tales comoequipamientos y dotaciones comunes, dimensiones de las zonas destinadas a alojamiento,as como los servicios que deben prestarse, y tampoco aqu se hace mencin alguna aexigencias vinculadas al medio ambiente o a la ordenacin del territorio que seanpredicables especficamente de este tipo de establecimientos en razn de su clasificacin.No hay, por lo dems, una vinculacin directa con la planificacin del territorio o elurbanismo, pues la norma autonmica pone cuidado en diferenciar ambos planos en lamedida en que la autorizacin previa del artculo 4.2 se configura como un requisito

necesario para la obtencin de las consiguientes licencias urbansticas.Tampoco la exposicin de motivos de la norma explicita las razones por las cuales laconsecucin de los objetivos medioambientales o de ordenacin del territorio hacanecesario limitar las autorizaciones a los establecimientos con la calificacin turstica msalta. Por el contrario, tras aludir a la importancia del turismo en Canarias y la necesidad detomar medidas para mantener y mejorar su posicin como destino turstico de xitodestaca que la correcta estructuracin de la oferta, la mejora continua del producto y eldesarrollo de una adecuada estrategia de promocin exterior, constituyen los principalesretos a los que es necesario hacer frente para mejorar la competitividad de las IslasCanarias como destino turstico. En ese contexto se hace referencia a una implantacinprudente de nuevas instalaciones de alojamiento o de diferentes actividades tursticascomplementarias, con alto nivel de calidad, que acompaen a la oferta presente y a laresultante de los procesos de mejora y renovacin de las instalaciones obsoletas, para la

que se exige una mejora ms modesta sobre el nivel de calidad preexistente para hacerviable la renovacin. Idea que se reitera con posterioridad cuando, tras mencionar lapreferencia legal por la renovacin de instalaciones ya existentes, se alude a la exigenciade gran calidad para las nuevas implantaciones.

Se constata as que la introduccin de esta restriccin, que conlleva que no puedanobtener la autorizacin previa los hoteles y los apartamentos que no tengan la categorade cinco estrellas o superior, no guarda conexin directa con las razones imperiosas deinters general que se invocan, esto es, la proteccin del medio ambiente o la ordenacinurbana, pues tal razn regira para todo tipo de establecimientos, cualquiera que fuera sucategora. Ms bien parece responder al designio del legislador autonmico de favorecerun determinado tipo de establecimiento, los que tuvieran la ms alta categora, comomedida de poltica turstica, con exclusin de aquellos que tuvieran una categora inferior.

La posibilidad de obtener la autorizacin previa que de forma inexcusable se exige parapoder implantar un nuevo establecimiento turstico queda as sujeta a criterios que no sevinculan necesariamente con la capacidad de tal establecimiento para garantizar la

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sostenibilidad ambiental o integrarse en la ordenacin territorial, sino que al vincularse asu categora, se est introduciendo un criterio econmico para el otorgamiento de lapreceptiva autorizacin, lo que determina la vulneracin de la normativa bsica estatal.

La introduccin de este tipo de requisitos como condicionantes del acceso a unaactividad de servicios o de su ejercicio se encuentra vedada por la Ley 17/2009, de 23 denoviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cuyoartculo 10 e) impide que las razones imperiosas de inters general que se invoquenpuedan encubrir requisitos de planificacin econmica.

En suma, el objetivo de potenciar la calidad de los establecimientos tursticos deCanarias, fomentando aquellos que se consideran integrados en los niveles ms altos deexcelencia vulnera la norma bsica legtimamente establecida por el Estado al amparo delart. 149.1.13 CE al utilizar un criterio de naturaleza econmica relacionado con laclasificacin de los establecimientos como determinante para la concesin de laautorizacin para el ejercicio de una actividad de servicios (en un sentido similar, STC28/2012, de 1 de marzo, sobre el derecho de adquisicin preferente en relacin con las

ventas de inmuebles no destinados a la actividad turstica en un edificio o complejo sujetoa explotacin de esta naturaleza y las competencias estatales sobre Derecho civil).

6. En definitiva, a la vista de los razonamientos expuestos, cabe concluir que elrgimen de otorgamiento de autorizaciones previsto en las letras a) y c) del art. 4.2 de laLey 2/2013, resulta contrario a la regulacin contenida en la Ley 17/2009 en la medida enque impone determinadas limitaciones a la libertad de establecimiento de los prestadoresde servicios tursticos que, aun estando en trminos generales amparadas en una raznimperiosa de inters general que justifica su existencia, se conectan en los supuestosprevistos en los mencionados apartados con criterios o requisitos de naturaleza econmica,en contra de lo que establece la norma estatal. Se produce as la vulneracin de lascompetencias del estado exart. 149.1.13 CE y la consiguiente inconstitucionalidad ynulidad de los preceptos autonmicos.

FALLO

En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUELE CONFIERE LA CONSTITUCIN DE LA NACIN ESPAOLA,

Ha decidido

Estimar el presente recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar queel apartado a) y el ltimo inciso del apartado c), en la parte que se refiere a los apartamentosde cinco estrellas o superior, del art. 4.2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovaciny modernizacin turstica de Canarias, en su redaccin inicial, son contrarios al orden

constitucional de distribucin de competencias y, por tanto, inconstitucionales y nulos.Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado.

Dada en Madrid, a ocho de octubre de dos mil quince.Francisco Prez de los CobosOrihuel.Adela Asua Batarrita.Encarnacin Roca Tras.Andrs Ollero Tassara.FernandoValds Dal-R.Juan Jos Gonzlez Rivas.Santiago Martnez-Vares Garca.Juan AntonioXiol Ros.Pedro Jos Gonzlez-Trevijano Snchez.Ricardo Enrquez Sancho.AntonioNarvez Rodrguez.Firmado y rubricado.

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