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UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE DERECHOS DEL NIO
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
INFORME
ANLISIS DEL PROYECTO DE LEY
DE PROTECCIN DE DERECHOS DEL
NIO
Abril 2007
INVESTIGADORES: MIGUEL CILLERO
FELIPE VIVEROS
MARTN BERNALESNICOLS ESPEJO
CARLOS PIZARRO
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CONTENIDOS
I. EVALUACIN GENERAL DEL PROYECTO DE LEYDE PROTECCIN DE DERECHOS DE LA INFANCIA
Y ADOLESCENCIA
II. ANEXO N 1: INFORME SOBRE PROTECCIN DELOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES (DESC), EN LA LEY DE PROTECCIN
DE DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA
III. ANEXO N 2 INCIDENCIA DEL PROYECTO ENMATERIAS SUSTANTIVAS DE DERECHO COMN Y
LEGISLACIN ESPECIAL
IV. ANEXO N 3 INFORME PRELIMINAR SOBREATRIBUCIN DE CONSECUENCIAS A NIOS
MENORES DE 14 AOS A LOS QUE SE LES
ATRIBUYE DELITOS
V. ANEXO N 4 PROPUESTA DE MODIFICACIONES ALAS NORMAS RELATIVAS A LA IMPOSICIN DEMEDIDAS RESIDENCIALES
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INFORME
EVALUACIN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY DE
PROTECCIN DE DERECHOS DE LA INFANCIA Y
ADOLESCENCIA
I. EL PROYECTO DE LEY SOBRE PROTECCIN DE DERECHOSDE INFANCIA Y ADOLESCENCIA
1.Aspectos generales
El derecho relativo a la infancia ha experimentado en Chile importantes
transformaciones en la ltima dcada. Si bien la mayora de las
transformaciones legales han incidido en el rea de la familia, que es un
campo analticamente diferente a la infancia desde el punto de vista
regulatorio, es innegable que hay amplios y significativos puntos deconexin y coincidencia entre el Derecho de Infancia y el Derecho de
Familia. Por de pronto, no se concibe la plena vigencia de la Convencin
de los Derechos del Nio sin uno de sus principios rectores, cual es el
derecho de los nios, nias y adolescentes a la convivencia en el seno
familiar y a la no separacin respecto de sus padres. Por regla general,
no puede entenderse los derechos de los nios en contra de sus
padres o de las familias y comunidades de vida ms prximas. Elloaparece de manifiesto sobre todo a partir de la ley de filiacin de 1998,
que introdujo por primera vez en Chile un paradigma de efectiva
igualdad de los hijos con prescindencia de la situacin de sus padres al
momento del nacimiento. Pero tambin las reformas habidas en materia
de alimentos (Ley 19.741 de 2001 y Ley 20.152 de 2006), de relacin
directa y regular con sus padres (Ley 19.711 de 2001), de proteccin de
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los hijos en el caso de ruptura conyugal (Ley 19.947 de Matrimonio Civil
de 2004) y la introduccin de los nuevos Juzgados de Familia (Ley
19.968 de 2005), han generado un panorama muy distinto al que existi
durante todo el siglo XX.
La legislacin recin referida en buena medida hace acopio y recepcin
de la Convencin de los Derechos del Nio, ratificada por el Estado de
Chile en 1990, y que debe entenderse como parte del ordenamiento
jurdico nacional en conformidad al inciso segundo del artculo 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Con todo, puede afirmarse que la
Convencin1 ha ejercido una significativa influencia quizs ms
discursiva que operante en la prctica efectiva y, en todo caso, con
mayor fuerza desde la cultura acadmica y desde la prctica de varias
profesiones que abordan servicios sociales y concernidas en el campo de
la atencin de la niez y adolescencia, que desde la aplicacin legal y
jurisprudencial estrictamente.
Es relevante reiterar que, desde el punto de vista de las fuentes del
derecho, el citado inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin
Poltica contiene un mandato de la mayor jerarqua jurdica al disponer
que "el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes".
Sobre esta base y sin perjuicio de las relativamente diversas
interpretaciones que la jurisprudencia y la doctrina ofrecen para la
1 Cada vez que en este Informe se aluda a la Convencin sin mayoresespecificaciones, nos estamos refiriendo a la Convencin [Internacional] de losDerechos del Nio. Alternativamente, se utiliza en el texto la sigla CDN.
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integracin de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento
jurdico interno, no parece caber duda que los derechos fundamentales
de los nios, nias y adolescentes reconocidos en la Convencin sobre
los Derechos del Nio son de aquellos que limitan la soberana estatal y
que los rganos del Estado tienen el deber de respetar y promover.
Ahora bien, aquellas reas de atencin de nios y adolescentes que
escapan o son fronterizas y distintas a los cuidados parentales y
familiares no han logrado poner a la par sus reformas, sentidas y
proyectadas tambin desde hace varios aos, con las exigencias de la
Convencin. Si bien se han dictado algunas normas tendientes a
resguardar algunos derechos de la infancia y la adolescencia, la
situacin general de la legislacin en la materia contina acusando
dispersin, deficiencias, vacos y contradicciones en cuanto a modelos
doctrinarios y criterios de aplicacin. En efecto, aun es posible constatar
la coexistencia, a menudo en conflicto, de normas jurdicas de distinta
jerarqua e inspiracin doctrinaria: por una parte, la doctrina del "menor
objeto de proteccin" o en situacin irregular, por otra, la del "nio
sujeto de derechos" proclamada por la Convencin y recogida, como ya
se seal, al menos en parte, en la legislacin ms reciente.
Por otra parte, el ao 2005 fue promulgada la Ley 20.084 sobre
Responsabilidad Penal de Adolescentes. El legislador ha pretendido al
dictar este cuerpo normativo ajustarse a los principios bsicos de la
Convencin y de la doctrina internacional sobre jvenes infractores de la
ley penal. No se puede dejar de sealar que para dar su fisonoma
propia a esa misma ley han concurrido tambin otras vertientes de
preocupacin, distintas al inters superior del nio, y que las soluciones
normativas no siempre parecen compatibles con este principio.
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Con todo, probablemente, una de las mayores contradicciones de la
legislacin nacional en estas materias tenga que ver con la vigencia
actual de la Ley de Menores N 16.618, de 1967, inspirada en la
mencionada doctrina del menor en situacin irregular y cuyos
antecedentes normativos pueden rastrearse hacia atrs en el tiempo,
sin modificaciones sustantivas, hasta el ao 1928, cuando se promulg
la Ley 4.448 que es el cuerpo legal que da origen en Chile a un sistema
judicial especializado de proteccin de nios, nias y adolescentes. Las
discordancias contenidas en este cuerpo legal con los principios sobre
derechos del nio universalmente aceptados subsisten en la actualidad
no obstante algunas modificaciones recientes (vase, por ejemplo, lo
prescrito en la llamada ley adecuatoria N 19.806 de 2002) que han
pretendido unificar los criterios normativos sobre la base del paradigma
de la Convencin y las doctrinas ms modernas.
Consecuentemente, todo el sistema legal e institucional referente al
cuidado de la infancia y adolescencia contina estructurado sobre bases
tutelares tradicionales. El componente benfico y asistencial y, sobre
todo, el trato del nio como objeto de atenciones especiales, ms all de
algunos evidentes aggiornamentos, sigue siendo no solo una motivacin
plausible de toda la organizacin pblico privada dispuesta en torno a la
proteccin del desarrollo infanto-juvenil, sino que es su doctrina de
base, muchas veces ms implcita que explcita, con toda su
discrecionalidad y sesgo paternalista.
Delineando en pocas palabras las diferencias centrales entre el sistema
tutelar vigente en Chile, encarnado por la referida Ley de Menores y los
Juzgados de Menores (en trance de supresin desde la vigencia de la
Ley sobre Tribunales de Familia), con el modelo de proteccin de
derechos asumido por la Convencin, es posible sealar que el primero
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entiende a falta del reconocimiento explcito de derechos
fundamentales de los nios, nias y adolescentes que la proteccin
debe disearse como un acto de autoridad legalmente respaldado, en
principio ejercido por los padres o, en su defecto, por el Juez. En
cambio, el paradigma de los derechos fundamentales de los nios
considera que las obligaciones de proteccin de los padres y de la
Administracin del Estado surgen directamente de los derechos de los
nios, nias y adolescentes, sin mediar ninguna participacin judicial. El
enfoque de proteccin de derechos reconocidos como derechos de
carcter fundamental que limitan la soberana del Estado y obligan a sus
rganos a protegerlos debe modificar el diseo legal propio del sistema
tutelar basado en la medida judicial que autoriza/ordena la proteccin
administrativa a travs de un servicio pblico cuya finalidad principal es
dar cumplimiento a estas resoluciones judiciales (originalmente la
Direccin de Proteccin a la Infancia, luego PROTINFA, CONAME y
finalmente SENAME, especialmente al momento de su creacin).
En el mbito de las relaciones de familia, el enfoque de los derechos, al
reconocer una autonoma progresiva de los nios, nias y adolescentes
en el ejercicio de sus derechos (artculo 5 CDN), redefine las relaciones
de ellos con sus padres o guardadores. Ahora ellas deben darse en
trminos de orientacin y direccin en lugar de sometimiento y
obediencia. Este nuevo enfoque ha de incorporarse completamente,
como se propone en este informe, en la legislacin comn de familia,
esto es, en la legislacin general civil y no estar confundido en una ley
especial de proteccin a la infancia.
En consecuencia, una Ley de Proteccin de Derechos, que pretenda
derogar la Ley de Menores e instituir un nuevo sistema de proteccin
basado en los derechos fundamentales de los nios, nias y
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adolescentes, debe organizase segn criterios totalmente nuevos que
tengan como punto de partida el reconocimiento del nio como sujeto
de derecho, su capacidad progresiva para ejercerlos y una redefinicin
de los mecanismos de proteccin administrativos y jurisdiccionales y las
relaciones entre estos sistemas.
Se debe pasar de un modelo altamente judicializado a un sistema de
proteccin administrativa diversificado y descentralizado que integre
polticas universales y polticas de proteccin ms especficas. En ese
marco, el sistema de justicia principalmente los Tribunales de Familia
deben tener una funcin de garanta y de resolucin de conflictos en los
casos en que se vean amenazados o vulnerados los derechos de nios,
nias y adolescentes, en los cuales, a menudo, los padres o diferentes
rganos de la administracin del Estado sern parte interesada. Como
ejemplo, se pueden sealar situaciones de maltrato intrafamiliar en que
las medidas de proteccin, por afectar derechos, deben ser tomadas con
las garantas de un debido proceso, o bien situaciones en que la
vulneracin de derechos tiene su origen en la accin u omisin de algn
rgano de la administracin (denegacin de atencin de salud, expulsin
escolar, etc).
Es claro, entonces, que el desafo a enfrentar no es solo el de una
reforma legal profunda y coherente, sino tambin el del
acondicionamiento institucional y administrativo que le sirve de
instrumento y de bajada a la praxis concreta de esa dualidad compleja
que entrelaza el ejercicio de derechos y la prestacin de determinados
servicios bsicos. Ambas reformas deberan marchar a la par y servir de
soporte institucional a una nueva cultura encarnada por todas las
autoridades que intervienen en los procesos de proteccin, por los
operadores tcnico profesionales y por la ciudadana en general.
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En enero de 2005, el Ejecutivo ingres a tramitacin legislativa un
Mensaje (N 309-352) con el que inici un Proyecto de ley de Proteccin
de Derechos de la Infancia y Adolescencia. Su propsito era configurar
una reforma global a la justicia sobre infancia y adolescencia, para lo
cual reuni en el marco de una misma estrategia legislativa, otro
proyecto de ley, referido al sistema de atencin a la niez y
adolescencia a travs de la red de colaboradores del Servicio Nacional
de Menores (SENAME), incluyendo su rgimen de subvenciones, y un
tercer proyecto de ley, el ya referido que establece un sistema de
responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal y que
actualmente ya es ley vigente desde junio de 2007.
Luego de un ao de tramitacin, en marzo de 2006 el proyecto de ley
sobre proteccin de derechos de la infancia y adolescencia concluy su
primer trmite constitucional con su aprobacin en el Senado (Boletn
N 3792-07). Sin embargo, en el contexto ms prximo a esta futura
reforma, se aprecian aspectos pendientes o dudosos en lo relativo a
cuestiones sustantivas y procedimentales, que en estas materias
marchan inextricablemente unidas, poniendo en duda la adecuada
implementacin que debera tener el nuevo sistema diseado para la
proteccin de los derechos de la infancia y adolescencia. Cul debera
ser la forma en que se materialice la proteccin de los derechos?, qu
criterios y principios deben estar a la base de un sistema administrativo
y jurisdiccional?, se debe optar por una legislacin que encare solo la
llamada proteccin especial o debe considerar la proteccin del conjunto
de derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes?, en
concreto, cules han de ser los rasgos fundamentales de los
procedimientos y quines los agentes involucrados? En estas materias el
Estado chileno enfrenta un desafo enorme y las tareas son urgentes, lo
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cual amerita una revisin cuidadosa del proyecto de ley, identificando
sus fortalezas y debilidades.
2.Estructura del proyecto de ley en trmite
El proyecto de ley presentado originalmente por el Ejecutivo se estructur,
de acuerdo con el Mensaje respectivo (N 309-352) en 55 artculos
divididos en siete ttulos.
Disposiciones preliminares
El proyecto se propone determinar la responsabilidad de la familia, la
comunidad y el Estado en la proteccin de los derechos de los nios,
nias y adolescentes, y regular los mecanismos especiales que debern
desarrollar los rganos de la Administracin del Estado, los tribunales de
justicia y, en general, las entidades pblicas y privadas, con el fin de
prevenir las situaciones de vulneracin de derechos de los nios, nias y
adolescentes, proteger y promover el ejercicio de los mismos.
Los dems disposiciones preliminares, contienen los principios rectores e
interpretativos de la ley, tales como: que los nios son sujetos titulares
de derechos; que el inters superior del nio debe ser considerado en
todas las decisiones que les afecten; y que la consideracin de susderechos es y debe ser prioritaria en el diseo, formulacin y ejecucin
de las polticas pblicas. En ese mismo orden de cosas, se recogen
garantas esenciales de un estado de derecho, tales como el principio de
igualdad y el de no discriminacin en el ejercicio de los derechos.
Finalmente, se reafirma que la proteccin de la infancia y la
adolescencia, es una responsabilidad compartida por la familia, la
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comunidad y el Estado, todos los cuales deben crear las condiciones
para que los nios, nias y adolescentes puedan desarrollarse en
plenitud.
Actuaciones de los rganos de la
Administracin del Estado y
Municipalidades en el mbito de la
proteccin de derechos de la infancia y
adolescencia
En este captulo se regula un mecanismo general de proteccin dederechos que consiste en concretar, para los nios, el derecho de
peticin frente a la Administracin del Estado y las Municipalidades,
estableciendo la obligacin de recibir y responder, dentro de un plazo
perentorio, las solicitudes y reclamaciones realizadas por y en
representacin de un nio, nia o adolescente, frente a situaciones de
vulneracin de derechos, por parte de la misma autoridad, o bien de
entidades privadas que se encuentren bajo su dependencia osupervisin.
De esta forma se pretende superar el sistema instaurado por la Ley de
Menores, en que la nica respuesta a las situaciones de vulneracin de
derechos era dada por el Juez de Menores, quien ejerca en plenitud la
potestad estatal en el mbito de la proteccin.
Actuacin del Servicio Nacional de laInfancia y Adolescencia
El proyecto regula la actuacin del Servicio Nacional de Menores, el que
se propone sea denominado en adelante Servicio Nacional de la
Infancia y Adolescencia, frente a los casos concretos de vulneracin de
derechos. Esta actuacin supone la intervencin del Servicio mediante la
oferta de programas y proyectos ejecutados directamente o a travs de
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los organismos que integran su red, en los mbitos de la prevencin,
promocin y proteccin de derechos, evitando judicializar aquellas
situaciones que pueden ser resueltas preferentemente en el mbito local
y por vas consensuales, siempre que no sea necesario recurrir a los
tribunales de justicia.
De acuerdo con el Mensaje, el cambio de nombre del Servicio guarda
relacin con la necesidad de adecuar su denominacin a los cambios que
se ha ido introduciendo en el mbito de la infancia y la adolescencia,
contribuyendo con ello a instaurar la nueva cultura de tutela de
derechos, en consonancia con la Convencin de los Derechos del Nio.
Acciones de proteccin especial ante
los tribunales de justicia
En el mbito jurisdiccional, se establecen dos mecanismos de
proteccin. El primero de ellos consiste en una accin denominada
accin especial de proteccin de derechos, definida como una nueva
accin cautelar, tendiente a restablecer el imperio del derecho, frente a
los casos de amenaza, perturbacin o privacin de los derechos de los
nios, nias y adolescentes.
El aspecto ms importante de este nuevo recurso era, en su concepcin
original, buscar que los juzgados de familia pudieran conocer, en un
procedimiento expedito, no slo las violaciones a los derechos
individuales civiles y polticos, sino tambin aquellos de carctereconmico, social y cultural de la infancia que en la actualidad no
pueden ser invocados utilizando el recurso de proteccin ordinario,
situacin, como se ver, que ha sido modificada en el trmite
parlamentario.
En el segundo caso, se complementa, en materias sustantivas, la
regulacin de procedimiento contenida en la actual Ley sobre Juzgados
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En todos aquellos casos en que el nio, nia o adolescente sea privado
de su familia de origen, el proyecto se orienta a buscar una respuesta
definitiva a su situacin de vida, recurrindose para ello a la reinsercin
familiar, cuando se hayan superado las situaciones que dieron origen a
la medida; a la entrega de la tuicin a otro miembro de su familia u
adulto idneo; o a la adopcin, de conformidad con las reglas que rigen
esta institucin (ver Ley 19.620 de 1999). Cuando ello no sea posible,
ser tarea de los profesionales y personas que ejecutan los proyectos
destinados a su atencin crear las condiciones de preparacin para la
vida independiente y la orientacin para la bsqueda de un proyecto de
vida propio de cada nio, nia y adolescente.
El proyecto, por ltimo, reconoce la existencia de situaciones graves que
afectan a los nios, nias y adolescentes, que exigen adoptar medidas
tendientes a cautelar su vida e integridad fsica como es el
internamiento obligatorio en un establecimiento hospitalario, psiquitrico
o de tratamiento especializado. En este caso, se cautela que esta
medida slo se adopte en casos calificados y en la medida que sea
indispensable una prestacin concreta en este tipo de recintos, de
manera de evitar encubrir situaciones de internacin privativas de
libertad por razones de control social.
Actuacin de la Polica en el mbito de
la proteccin de derechos
En el ttulo correspondiente, se regula la actuacin de Carabineros y la
Polica de Investigaciones, frente a las situaciones de vulneracin de
derechos, reconociendo el rol que pueden cumplir en la proteccin de los
derechos de la infancia y adolescencia, pero bajo criterios ms claros y
congruentes que orienten su actuacin.
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En este sentido, se pone de relieve, adems de la obligacin de
asistencia inmediata que la Polica debe prestar a un nio vulnerado en
sus derechos, la obligacin de conducirlo inmediatamente a sus padres o
personas responsables de su cuidado, con las particularidades propias
de cada caso, por lo que se distingue la situacin de los nios respecto
de la de los adolescentes.
Slo excepcionalmente, los nios sern puestos a disposicin del
tribunal competente, pudiendo pasar de manera ms eventual por
algn establecimiento especialmente habilitado que, para estos efectos,
determine el Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia. Todo lo
anterior, sin perjuicio de la obligacin de informar al tribunal
competente y al Ministerio Pblico, si procediere.
Maltrato de nios, nias o
adolescentes, fuera del mbito familiar
En lo pertinente, el proyecto traslada con algunas modificaciones la
regulacin que hoy se establece en la Ley de Menores, respecto de
situaciones de maltrato de nios, fuera del mbito familiar.
Disposiciones varias
Por ltimo, se propone una serie de modificaciones a otros cuerpos
legales, tendientes a armonizarlos con este proyecto de ley y, en
especial, con la derogacin definitiva y completa de la Ley de Menores,
rescatando parte de su contenido para incluirlo principalmente en el
Cdigo Civil, en la Ley N 14.908 sobre Pago de Pensiones Alimenticias
y en la Ley Orgnica del actual Servicio Nacional de Menores.
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3.Proyecto aprobado por el Senado en primer trmiteconstitucional
El Proyecto presentado por el Ejecutivo experiment algunas
modificaciones importantes en su primer trmite legislativo. La Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia, a travs de su segundo informe,
cuestion algunos aspectos constitucionales vinculados a la accin
especial de proteccin de los derechos de los nios y adolescentes,
contemplada en los artculos 17 y siguientes de la iniciativa.
En efecto, el Prrafo I del Ttulo IV del proyecto establece una accin de
proteccin especial ante los tribunales de justicia, destinada a amparar
los derechos fundamentales de la infancia y la adolescencia. En la
discusin particular del proyecto se estim pertinente reconsiderar estas
disposiciones, con el objetivo de ponderar si la accin que ella establece
no entrara de algn modo en pugna con el recurso de proteccin de
garantas constitucionales contemplado por el artculo 20 de la Carta
Fundamental y evaluar las posibles dificultades que esta duplicidad de
acciones podra implicar.
El Senado revis los objetivos perseguidos por el mencionado recurso o
accin, el tribunal competente para conocerlo y la sustanciacin del
mismo, reparando tambin en la amplitud de derechos que la nueva
accin de proteccin estara destinada a cautelar. De este modo,
ponder la conveniencia de este mecanismo y las dificultades que podra
representar en la prctica. Incluso, consider la posibilidad de no
innovar en esta materia, manteniendo nicamente el recurso de
proteccin consagrado por la Constitucin Poltica. El debate vincul la
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creacin de esta nueva accin a la preocupacin por el aumento del
volumen de causas que este recurso podra significar para los juzgados
de familia, los cuales, se advirti, ya acusan una sobrecarga grave en su
trabajo.
Alcanzado el consenso sobre estos aspectos, el Ejecutivo present una
nueva indicacin, signada con el nmero 2, contenida en el oficio N
480-353, de 21 de diciembre de 2005, del Presidente de la Repblica,
que sustituy el Prrafo I del proyecto en su integridad.
En definitiva, el Senado concluy que la accin analizada viene a cumplir
una finalidad importante en el mbito de la proteccin de derechos de la
infancia y adolescencia, razn por la cual acord acogerla, concibindola
como una va nueva y especial, que coexistir con el recurso de
proteccin ya consagrado por la Carta Fundamental, ya que se estim
no excluye ni perturba la competencia que a este respecto tienen las
Cortes de Apelaciones.
Ahora bien, en cuanto a los derechos que tal recurso estar destinado a
cautelar, el Senado resolvi que este amparar las mismas garantas
mencionadas por el artculo 20 de la Constitucin Poltica. Finalmente,
se precis que la accin especial contemplada en el proyecto no
proceder en aquellos casos concernientes a las materias a que se
refiere el artculo 8 de la ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia.
Dicho artculo enumera las materias de competencia sustantiva de
dichos tribunales.
En sntesis, el proyecto aprobado por el Senado, de acuerdo con el
informe de la referida Comisin, y en sintona con la propuesta del
Ejecutivo, seala que se establece un sistema de proteccin especial que
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fomenta el que nios, nias y adolescentes sean tratados como sujetos
de derechos y no como depositarios de prcticas asistenciales, y dispone
que la proteccin de la infancia y la adolescencia sea una
responsabilidad compartida por la familia, la comunidad y el Estado.
Agrega que las funciones de cada uno de estos actores son
diferenciadas, y que la del Estado es, en todo caso, subsidiaria de las
anteriores.
Se reconoce que nios, nias y adolescentes son sujetos de derechos,
que gozan de autonoma progresiva, que es deber primordial del Estado
considerar el inters superior del nio. Se reconocen, asimismo, los
principios de igualdad y no discriminacin.
Se consagran mecanismos administrativos y jurisdiccionales para
garantizar la proteccin de los derechos de los nios, nias y
adolescentes y evitar su vulneracin.
Se establece plazos perentorios de respuesta, tanto de los rganos de la
administracin del Estado como de los municipios en casos de riesgo y
vulneracin de derechos de nios, nias y adolescentes.
Se regula, en trminos generales, la actuacin del Servicio Nacional de
la Infancia y Adolescencia (nuevo nombre que el proyecto da al
SENAME) para que intervenga, directamente o a travs de organismos
colaboradores debidamente acreditados, en situaciones de riesgo o
vulneracin. El proyecto establece un conjunto de medidas de
proteccin, distinguiendo entre aquellas que no implican separar al nio,
nia o adolescente de su medio familiar de aqullas que s implican
dicha separacin. Se privilegia el primer tipo de medidas, siendo las
segundas de aplicacin restrictiva para los casos de ser ella la nica o la
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ms adecuada forma de intervencin para superar la situacin de
vulneracin especfica o individualizada al caso.
Se privilegia la intervencin en el mbito local a travs de las oficinas
de proteccin de derechos (OPD) que funcionarn (de hecho ya estn
en funcionamiento en varias comunas) a nivel comunal y se evita la
extrema judicializacin del sistema de proteccin.
Se consagra una accin especial de proteccin de derechos que podr
ser ejercida ante los juzgados de familia para asegurar la proteccin de
derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes, ante
cualquier privacin, perturbacin o amenaza de los mismos, y asegurar
la debida proteccin del afectado. Con todo, como se mencion ms
arriba, es importante advertir que la propuesta original del Ejecutivo de
extender esta accin especial de proteccin a derechos de carcter
econmico, social y cultural no prosper en el Senado, establecindose
en esa instancia legislativa una cobertura material de derechos
protegidos que replica el mbito material de aplicacin del recurso de
proteccin ordinario establecido en el artculo 20 de la Carta
Fundamental.2
Por otra parte, se podrn adoptar medidas de proteccin mediante
resolucin judicial fundada y, previo un procedimiento reglado que
establece como requisito esencial or al nio, nia o adolescente, en
casos como abandono, negligencia en el cuidado personal, maltrato,
abusos o explotacin sexual, necesidad urgente de atencin en salud,
entre otros casos.
2 Este aspecto es abordado en extenso en Informe especfico sobre el tema, que seadjunta.
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Entre las medidas de proteccin se establecen categoras que implican
separacin del medio y de la tuicin parental y familiar y otras que no;
medidas a aplicar en relacin con los propios nios, nias y adolescentes
y medidas a aplicar respecto de sus padres, guardadores o personas que
los tienen a su cargo. Se individualiza medidas tales como la asistencia
a programas o servicios de apoyo, orientacin, intervencin o reparacin
ofrecidos por entidades pblicas o privadas, tratamiento mdico,
psiquitrico o psicolgico, entrega al cuidado de un familiar o de un
tercero, ingreso a programas de familias de acogida e ingreso a un
centro residencial.
II. FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL ACTUAL PROYECTO DELEY
Fortalezas identificables en el proyecto
Entre las fortalezas principales que es posible reconocer en el proyecto
de ley se destacan las siguientes:
1) El proyecto de ley asume una perspectiva de derechos, acorde con
los principios de la Convencin de los Derechos del Nio y evidenciando
claramente su distancia y sus diferencias con el modelo recogido en la
Ley de Menores N 16.618 de 1967, actualmente en vigencia. Ello
implica que el enfoque normativo en su conjunto asume la consideracin
del nio, nia y adolescente como un sujeto titular de derechos ms que
como un objeto de tutela paternalista.
2) En segundo lugar, subyace al proyecto una visin integral del
desarrollo de los nios, nias y adolescentes, estableciendo algunos
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mecanismos de coordinacin y control en los diversos niveles o mbitos
de la intervencin estatal. Con todo, esta visin no queda explicitada
cabalmente en la normativa al no establecer el proyecto un catlogo de
derechos de los nios, nias y adolescentes ni hacer remisiones a las
formas de proteccin general propias de los servicios generales de
asistencia y bienestar, que son su necesario correlato.
3) Por otra parte, atendiendo a la Constitucin y al derecho a la
convivencia familiar reconocido en la Convencin, el proyecto tambin
acoge la idea matriz de que la familia es el principal agente del
desarrollo de la infancia y la adolescencia, procurando que la autonoma
personal y familiar del nio sea preservada al mximo antes de decidir
formas de intervencin del Estado ms intrusivas en dichos mbitos y, a
la vez, observando la posibilidad de restitucin plena de las
competencias familiares luego de efectuada la proteccin, la cual se
pretende sea temporal por naturaleza, cuidando de este modo el valor
peculiar del tiempo de la infancia y adolescencia.
El conjunto de criterios normativos anteriormente enunciados es
congruente con las conclusiones contenidas en el Informe final del
Consejo Asesor de la Infancia, convocado por la Presidenta de la
Repblica, entregado en junio de 2006, que en el captulo de sus
propuestas referentes a las garantas para los nios y nias del sistema
de proteccin integral a la infancia, destaca como principios rectores del
sistema la perspectiva de derechos que este debe asumir, una visin
integral del desarrollo de los nios y nias, la familia como principal
agente de su desarrollo, la importancia del entorno social y comunitario,
la proteccin y apoyo al desarrollo personalizado a travs del ciclo de
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vida y la calidad de las prestaciones como componentes fundamental de
las garantas.3
A su turno, el proyecto de ley seala que su objetivo es garantizar la
proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes,
incluyendo como una materia especial la necesidad de normar la
situacin de los menores de catorce aos infractores de la ley penal.
Para ello, la ley regular los mecanismos especiales que debern
desarrollar los rganos de la Administracin del Estado, los tribunales de
justicia y, en general, todos los actores o entidades intervinientes,
pblicos y privados, con el fin de prevenir las situaciones de vulneracin
de derechos de los nios, nias y adolescentes y proteger y promover el
ejercicio de los mismos.
4) Es importante la explcita referencia y filiacin que el proyecto hace
respecto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, asumiendo sus
conceptos matrices y la afirmacin del principio del inters superior del
nio (artculo 1 inciso final), con las consecuencias que ello implica, en
trminos de deberes especiales para los distintos agentes intervinientes:
el Estado administrador, el Estado juez, el Estado polica, los agentes
privados, la comunidad y las propias familias.
5) La condicin de sujeto se concreta particularmente en el
reconocimiento expreso de la idea de autonoma progresiva para ejercer
sus derechos y asumir sus responsabilidades (artculo 3 del proyecto) y
en el establecimiento del derecho del nio, nia o adolescente que sufra
3 Vase Informe final del Consejo Asesor Presidencial para la Reforma de las Polticasde Infancia, pp. 71-74, junio 2006, en www.gobiernodechile.cl/comisiones/consejo_infancia.asp.
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cualquier vulneracin en el ejercicio de sus derechos con ocasin de
actuaciones de rganos o funcionarios de la administracin del Estado, a
presentar personalmente o a travs de su representante legal o de
cualquier persona a su nombre, solicitudes o reclamos, y el deber de la
autoridad requerida de adoptar de inmediato todas las medidas
necesarias para superar la vulneracin de los derechos, dando respuesta
por escrito en un plazo breve y perentorio (artculo 11 del proyecto).
6) La condicin de sujeto es reconocida tambin toda vez que el tribunal
que conozca sobre la aplicacin de medidas de proteccin deber or, en
cualquier tiempo, al nio, nia o adolescente, a sus padres y a quienes
sean responsables de su ejecucin, de manera de suspenderla,
modificarla o dejarla sin efecto si fuere procedente (artculo 34 del
proyecto).
7) Dentro del esquema de derechos y garantas reconocidas a nios,
nias y adolescentes, el proyecto se preocupa de considerar las
caractersticas y potencialidades del entorno ms inmediato de nios,
nias y sus familias, aprovechando los recursos que las comunidades y
redes familiares y asistenciales en que estos estn insertos les ofrecen.
El Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia tendr la tarea tcnica
y administrativa, por s mismo y como coadyuvante de los tribunales de
familia, en su caso, para evaluar la aplicacin de las medidas de
proteccin ms adecuadas (artculos 15 y 40 del proyecto).
8) El proyecto destaca el vnculo primario y esencial entre proteccin y
deberes parentales, al sealar que los padres son responsables de la
crianza y cuidado de sus hijos e hijas, as como de orientarlos en el
ejercicio progresivo de sus derechos y responsabilidades, de manera
que toda actuacin de terceros agentes, sea la comunidad o el Estado,
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es supletoria del rol de los padres y guardadores y procede cuando estos
no existen, faltan gravemente a sus deberes o estn inhabilitados por
alguna causa legal (artculos 4 y 5 del proyecto).
Sobre esta base, la familia, en primer lugar, y luego la comunidad,
tienen el deber de promover y velar por el respeto de los derechos de
los nios, nias y adolescentes. En todo caso, se advierte que la
comunidad no est autorizada a intervenir en las decisiones de los
padres y de los representantes legales, relativas a la crianza de los
nios (artculo 7 del proyecto). Con todo, en este punto es criticable
que no quede claro el significado que el legislador asigna al trmino
comunidad, recogido de las normas de la Convencin.
9) Tambin el proyecto hace suyo explcitamente otros principios
contenidos en la Convencin como el de igualdad y no discriminacin
arbitraria, de acuerdo a la Constitucin y a la ley (artculo 6 del
proyecto).
10) Especial atencin merece la inclusin del derecho del nio, nia y
adolescente a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
les afecten, la que deber tenerse en cuenta en funcin de su edad y
madurez y a ser odo en todo procedimiento judicial o administrativo
que los afecte, reproduciendo de esta manera en trminos
prcticamente literales la respectiva norma del artculo 12 de la
Convencin.
11) El proyecto de ley enuncia una oferta diversificada de proyectos de
los que deber disponer el Servicio Nacional de la Infancia y
Adolescencia, ejecutados directamente o a travs de organismos
colaboradores acreditados. Los programas mencionados son: las oficinas
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de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes (OPD), a
desarrollarse en el mbito local; programas de atencin ambulatoria o
residencial especializados para la proteccin, reparacin o restitucin de
los derechos vulnerados; programas de carcter preventivo y de
promocin que faciliten la integracin familiar, escolar o comunitaria del
nio; programas de acogimiento familiar; programas de adopcin de
nios, nias y adolescentes, conforme a la ley respectiva; elaboracin
de diagnsticos solicitados por los tribunales o por otras instancias
pblicas o privadas; y centros residenciales para la atencin de los
nios, nias y adolescentes privados de su medio familiar.
Evidentemente, la seriedad de esta oferta no depende exclusiva ni
principalmente de este proyecto de ley sino de la efectividad de las
polticas pblicas encargadas de su concreta implementacin tcnica,
administrativa y presupuestaria, aspectos que se convierten en las
claves que permitirn hacer efectiva la proteccin de derechos
proclamada y prometida en la ley.
12) Siguiendo en parte modelos existentes en la legislacin comparada,
el proyecto establece unprocedimiento reglado para la actuacin de los
rganos administrativos (artculos 12 a 16 del proyecto) que deben
proceder a la calificacin de las situaciones de vulneracin de derechos,
con el objeto de orientar la actuacin que deben seguir los rganos
intervinientes en cada caso. Si para realizar esta calificacin resulta
indispensable separar al nio de su medio familiar, deber solicitarse
una medida cautelar a su favor ante el juzgado de familia competente.
13) En general, para el ingreso de un nio, nia o adolescente a la
oferta programtica no residencial se requerir de la voluntad de los
padres o personas que tienen legalmente su cuidado, y deber
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requerirse la opinin de aqullos. Esto es expresin de la tutela parental
preferente a la intervencin social, y tambin de la calidad de sujeto que
el proyecto asigna a los nios, nias y adolescentes y del enfoque no
coercitivo que, en trminos generales, asume en el texto legal la nocin
de proteccin.
14) Una de las iniciativas ms novedosas de este proyecto es establecer
una accin especial de proteccin de derechos (artculos 17 a 31). En
lneas generales, en su versin despachada por el Senado, esta accin
es una rplica y adaptacin del recurso o accin constitucional de
proteccin establecido en favor de todas las personas que sufran
privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de sus
derechos, en los trminos del artculo 20 de la Constitucin Poltica. Es
positivo que el proyecto conciba un procedimiento desformalizado y
expedito que permita al juez, en este caso el juez de familia, adoptar
cualquier medida para asegurar la debida proteccin del nio, nia o
adolescente afectado por alguna privacin, perturbacin o amenaza en
el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Como queda dicho, lamentablemente, esta accin ha sido restringida
severamente en la tramitacin del proyecto en el Senado, que la priva
de parte importante del significado y eficacia que tena en su versin
original propiciada por el Ejecutivo en su Mensaje. De todos modos, es
evidente que dicha eficacia presenta importantes dificultades tcnicas y
de opciones jurdicas de fondo, sobre todo en lo relativo al amparo de
los derechos econmicos, sociales y culturales, cuya resolucin
satisfactoria resulta un desafo legislativo de gran envergadura.
16) Las medidas de proteccin judicialmente adoptadas pueden dirigirse
al nio, nia o adolescente y tambin a los padres o personas que estn
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a cargo de su cuidado personal (artculos 34 y 35 del proyecto); estos
conservan sus deberes civiles durante la vigencia de las medidas
(artculo 39), de manera que los entes de decisin cuentan con una
gama de herramientas que les permite enriquecer, diversificar y
optimizar distintas modalidades de intervencin tendientes a superar las
situaciones de vulneracin de los derechos.
Por otra parte, las medidas de proteccin decretadas judicialmente
tendrnplazos acotados que no podrn ser superiores a un ao, en su
duracin o vigencia. Estas podrn renovarse por perodos iguales,
mediante resolucin fundada (artculos 34 y 35).
Algunas debilidades del proyecto
1. Se debe tener presente que la Convencin de los Derechos delNio ampla y desarrolla considerablemente la gama de derechos y
libertades de que los nios, nias y adolescentes son titulares,
dotando a estos derechos y libertades de contenidos especficos
apropiados a la condicin de la infancia. Solo a ttulo de ejemplos,
es importante considerar que el derecho a la honra, a la vida
privada, a la intimidad y a la propia imagen; el derecho a la
informacin, el derecho a la libertad de conciencia y religin, los
derechos de participacin, asociacin y reunin, la libertad de
expresin y el derecho a ser odo en cualquier instancia judicial o
administrativa tienen connotaciones y alcances normativos
determinados por la doctrina internacional, en tanto derechos de
los nios, nias y adolescentes.
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El proyecto de ley omite referirse a estos derechos, perdiendo una
valiosa oportunidad de profundizar en una dogmtica coherente
con la proteccin integral que busca. El establecimiento de un
catlogo mnimo especial de derechos de la infancia y adolescencia
es una tarea que puede retomarse en el nuevo estudio que se
haga de esta iniciativa legislativa, tal como se ha probado en la
experiencia comparada.
2. El proyecto es incongruente al dotar a la accin especial deproteccin de derechos de una legitimacin activa restringida que
se remite a las normas sobre capacidad procesal establecidas en
la Ley de Juzgados de Familia. Esta ley confunde la necesidad de
representacin de los nios, nias y adolescentes jurdicamente
acordada a padres y guardadores y, en casos especiales a un
curador ad litem, designado de conformidad a la ley con la
defensa tcnica expresada en la necesidad de conferir patrocinio y
poder en los procesos judiciales. A nuestro juicio, las citadas
normas de la Ley de Juzgados de Familia (artculos 18 y 19) no
reconocen adecuadamente el principio de la autonoma progresiva
de los nios, cindose a un concepto tradicional de incapacidad
civil que no facilita el ejercicio de la accin por s mismos.4
3. El proyecto regula en un Ttulo especial un procedimiento para laaplicacin judicial de medidas de proteccin de los derechos de los
nios, nias y adolescentes. No parece apropiado que estas
materias se encuentren normada en dos cuerpos legislativos,
4 Vase el anlisis doctrinario y de legislacin comparada y las frmulas sugeridas paraabordar este tema en Milln, Patricio y Villavicencio, Luis, La representacin de nios,nias y adolescentes en los procedimientos para la adopcin de medidas de proteccin,en Revista de Derechos del Nio N 1, Centro de Investigaciones Jurdicas, UniversidadDiego Portales, 2002.
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generando en parte cierta redundancia o duplicidad, dada la
regulacin ya existente en los artculos 68 a 80 de la Ley sobre
Juzgados de Familia, a la que el mismo proyecto refiere.
4. Con el objeto de evitar la dispersin normativa, se hace necesarioreunir y concordar con mayor fuerza las disposiciones especiales
del proyecto con la legislacin civil. Por ejemplo, las causales para
la aplicacin de las medidas de proteccin, esto es, ausencia,
incapacidad, imposibilidad o inhabilidad, transitoria o permanente,
de los padres o las personas responsables de su cuidado personal;
incumplimiento voluntario o negligente de las obligaciones de
proteccin, ser vctima de maltrato, abuso o explotacin sexual; y la
necesidad urgente de proporcionar atencin de salud para
proteger su vida e integridad fsica, en caso de adicciones
extremas, podran ser contenidas, con utilidad, dentro de la
legislacin civil sustantiva.
5. Asimismo, las medidas de proteccin aplicables deberan estarcontenidas en un solo cuerpo normativo. Se da el caso de que
varias de estas medidas estn enunciadas en la Ley sobre
Juzgados de Familia (artculos 71 y 74), concebidas como medidas
cautelares especiales, en tanto el proyecto en estudio sobre
proteccin de derechos las regula y desarrolla ms
sistemticamente.
6. Es necesario que el proyecto acote explcitamente las atribucionesde los jueces en la aplicacin de las medidas de proteccin,
especialmente las que conllevan acogimiento residencial o
internacin no voluntaria. Uno de los puntos sensibles que acusa
la experiencia en esta materia es la confusin y flexibilidad en la
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aplicacin de las normas sobre procedimientos, las que en s
mismas deberan implicar derechos y garantas para los nios,
nias y adolescentes. La prctica actual revela una excesiva
discrecionalidad y arbitrio judicial y un desdibujamiento del debido
proceso al tiempo de decidirlas.
7. El proyecto seala que para resolver, los jueces debern tomar encuenta la gravedad de los hechos que ameriten su aplicacin, el
grado de autonoma y capacidad del nio, nia o adolescente, la
presencia de redes de apoyo y la posibilidad del adecuado ejercicio
de los roles protectores por parte de los adultos responsables de
su cuidado.
La concurrencia y acreditacin de estas condiciones en la mayora
de los casos requiere conocimientos tcnico-profesionales de
carcter psicosocial y/o psicopedaggico que no se pueden
improvisar ni omitir. Sin embargo, en muchos casos las
actuaciones judiciales se ven afectadas por una falta de
especializacin de la judicatura en materia de proteccin, el bajo
perfil y la generalizada carencia de abogados defensores de los
nios, el desconocimiento, aun por parte de los miembros de los
consejos tcnicos de los tribunales, de los tipos de intervencin
disponibles y de las redes asistenciales pertinentes, la precariedad
organizativa y financiera en que se desenvuelve la justicia de
familia, todava en rodaje y bajo crisis inaugural, que ha
derivado en un virtual colapso en la carga de trabajo judicial.
A nuestro juicio, es esencial que se cumpla el deber legal en el
sentido que los antecedentes o fundamentos para resolver cada
caso sean expuestos por el tribunal en la parte considerativa de
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sus respectivas resoluciones, de manera de asegurar la calidad de
la actividad jurisdiccional, la posibilidad de impugnacin en
segunda instancia y el derecho a la defensa y dems derechos de
los nios, nias y adolescentes afectados por esas resoluciones.
8. El Proyecto intenta trazar una divisin entre la suspensin delcuidado personal ubicada en el mbito proteccional y la prdida
del cuidado personal sometida a las normas del Cdigo Civil (art.
36, inciso 5). Sin embargo, esta frmula no es acertada. Tanto la
suspensin, como la prdida del cuidado personal deben quedar
reguladas por el Cdigo Civil. De no ser as, ocurrir que cuando
se aplique una medida que suspenda el cuidado personal, para el
Cdigo Civil el titular del cuidado personal seran los padres o uno
de ellos, segn sea el caso; en circunstancias que para la ley de
proteccin sera un tercero. Desde luego, ello es inaceptable no
slo por la propia descoordinacin entre las regulaciones, sino
tambin por los problemas de certeza para los terceros5 y el
eventual perjuicio para el nio o nia o adolescente.
5 Ello principalmente para los casos de convencin previa entre los padres segn elartculo 225 CC o sentencia judicial que entregue por causa calificada el cuidadopersonal a uno de los padres (artculo 226 CC), porque en ambos casos ser necesariala subinscripcin del correspondiente instrumento al margen de la inscripcin denacimiento.
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III. CRITERIOS DE BASE PARA UN SISTEMA INTEGRAL DEPROTECCIN DE DERECHOS DE INFANCIA Y
ADOLESCENCIA
En un estado de derecho pleno, tal como entendemos que sea el
estndar al que aspira el Estado de Chile y con el cual deba ser medido,
es de esperar que la accin pblica est totalmente sometida a la ley y
al ordenamiento jurdico; tambin es de esperar que la intervencin
administrativa y jurisdiccional del Estado destinada a brindar asistencia,
bienestar y proteccin a las personas se produzca siempre y en todos
los casos en que sea necesaria y se lleve a cabo respetando los
derechos de las personas.
Aunque lo anterior sea algo sumamente evidente, cuando nos
aproximamos al tema de la funcin pblica de proteccin de la infancia y
adolescencia gravemente vulnerada en sus derechos nos encontramos
con dos tipos de dificultades:
a) Una legislacin vigente no solo dispersa, que hace difcil suconocimiento exacto y debida aplicacin, sino que ha sido
construida bsicamente sobre la base del modelo de la situacin
irregular, al cual se le ha incrustado en los ltimos aos algunos
trazos normativos e institucionales que obedecen al modelo de la
Convencin de los Derechos del Nio.
b)Derivado de lo anterior, y tambin de la fuerza que la inerciacultural que el modelo tradicional ejerce sobre los operadores, se
constata importantes dificultades en las prcticas administrativas
y judiciales para la aplicacin de los principios y normas legales
congruentes con la Convencin de los Derechos del Nio. Tanto o
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ms grave, en ciertos casos, aun con prescindencia de los
imperativos de la Convencin, se constata en la legislacin sobre
infancia y adolescencia y en la prctica jurdica y judicial que de
ella deriva, la ausencia de vigencia de los mandatos que la propia
Constitucin Poltica establece en materia de derechos
fundamentales.
En otras palabras, la impresin general que predomina, comprobada
mediante algunos estudios empricos, es el excesivo margen de
discrecionalidad que se aprecia en la actuacin de los agentes pblicos y
privados que asumen la funcin de tomar decisiones respecto de nios,
nias y adolescentes vulnerados en sus derechos.6 Junto con ello se
aprecia un conjunto de inconsistencias y una discontinuidad entre la
normativa constitucional incluyendo las obligaciones internacionales del
Estado de Chile, por remisin del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin
Poltica, la legislacin civil y la legislacin especial que aborda la
proteccin de la infancia y adolescencia (en particular, la Ley de
Menores). Todo lo anterior refuerza la vulnerabilidad de los sujetos que
se busca atender y pone en cuestin la legalidad y legitimidad de la
respuesta pblica que acta sin ceirse a los parmetros internacionales
y constitucionales.
Por lo anterior, nos parece que la pronta aprobacin de un proyecto de
ley fundado en la proteccin integral de la infancia y adolescencia es una
oportunidad inmejorable para hacer una contramarcha legislativa que
sirva de impulso para colocar a Chile en el escenario de las sociedades
6 Vase, por ejemplo, UNICEF, Estudio de expedientes de proteccin simple en algunosjuzgados de la Regin Metropolitana, Santiago, 2001; y Vargas, Macarena, Diagnsticode los mecanismos de proteccin de los derechos a la educacin y salud de nios,nias y adolescentes, en Revista de Derechos del Nio, N 3-4, Facultad de DerechoUniversidad Diego Portales, Santiago, 2006, pp. 11-81.
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que efectivamente respetan, garantizan y protegen los derechos de
nios, nias y adolescentes.
Por ello, como punto de partida nos parece necesario dejar sentado que
cualquier sombra de duda sobre las garantas constitucionales de las
personas en este caso, los nios, nias y adolescentes afectadas por
las trascendentales decisiones que adoptan los tribunales y los rganos
de la administracin pblica menoscaban la legitimidad de cualquier
intervencin pblica, afligen a los ciudadanos afectados, cuestiona la
praxis de los profesionales intervinientes y hace dudar de la correccin
de las decisiones que se toman en cada caso. Consecuentemente, a
continuacin se esbozan algunos principios constitucionales que el
proyecto de ley debera hacer operativos.
3.1. Principios constitucionales necesarios de operacionalizar
Una primera contribucin al perfeccionamiento de la legislacin que
actualmente se discute en el parlamento puede encaminarse a asumir
en el proyecto actualmente en trmite determinados principios
constitucionales e internacionales de mxima jerarqua.
Sin que sea necesario detenerse en detalle en los presupuestos
constitucionales que deben inspiran la accin del Estado, es posible
enunciar un conjunto de principios de ese nivel que deben ser
concretados en el campo de la proteccin de nios, nias y adolescentes
y que, de cara a la definicin de una legislacin de proteccin, es
importante tener en cuenta:
1. El Estado est al servicio de la persona humana y tiene porfinalidad el bien comn y, en este sentido, est comprometido en
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crear las condiciones sociales para el logro para todos los
integrantes de la comunidad nacional, y tambin, de forma
especial, para los nios, nias y adolescentes, su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que la misma Constitucin establece (artculo
1 CPE).
2. La intervencin pblica ha de estar sometida a la ley y al derecho(artculos 6 y 7 CPE) y, en ese marco, ser tcnicamente
solvente. El desconocimiento tcnico profesional y la escasez o
ineficiencia en el uso de los recursos no son excusas para el no
cumplimiento o el cumplimiento imperfecto por parte del Estado
de sus deberes de proteccin a la infancia y adolescencia.
3. Se debe reconocer sin restricciones el derecho del nio, nia yadolescente a gozar de los derechos y garantas reconocidos en la
Constitucin a todas las personas, incluyendo aquellos contenidos
en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes (artculo 5 inciso 2 CPE y enunciado
general del artculo 19 CPE).
Sin nimo reiterativo, interesa aqu reforzar como presupuesto
bsico que el corpus doctrinario envuelto en la Convencin de los
Derechos del Nio, tal como lo expresa el Mensaje del Ejecutivo y
el artculo 1 del proyecto, es la referencia bsica que debe
inspirar una nueva legislacin sobre proteccin de la infancia y
adolescencia en Chile. De acuerdo con el proyecto, la Convencin
acta como herramienta de interpretacin de las disposiciones de
la ley; sin embargo, nos parece que su fuerza vinculante es
todava mayor, pues en tanto tratado sobre derechos humanos,
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posee inmediatas implicancias jurdicas para el Estado en orden a
sus obligaciones internacionales y, por otra parte, sobre la base
del principio de auto ejecutividad de los tratados, surgen
internamente tambin obligaciones para toda autoridad,
institucin o persona dentro del Estado puestos en situacin de
respetar o hacer cumplir la normativa internacional de proteccin
de los derechos de la infancia y adolescencia.
4. Consecuente con lo anterior, la legislacin sobre proteccin deinfancia y adolescencia debe ser armonizada e interpretada de
acuerdo con la Convencin de los Derechos del Nio y dems
tratados internacionales, de manera que la proteccin de la
infancia y adolescencia prevista en dichos tratados y acuerdos
internacionales que velan por los derechos de la infancia est
garantizada en bloque a los nios y adolescentes en Chile. Sobre
el supuesto de la plena integracin de la Convencin al
ordenamiento jurdico nacional, creemos que adquieren pleno
estatus normativo conceptos fundamentales como el inters
superior del nio, su reconocimiento como sujeto de derechos, su
autonoma progresiva o en desarrollo, su derecho a expresarse
libremente y a expresar su opinin en todos los asuntos y
procedimientos judiciales y administrativos que los afecte, su
derecho a la igualdad y a la no discriminacin, su derecho a una
calidad de vida y a una proteccin en trminos de los servicios y
prestaciones generales que el Estado debe a las personas, y
tambin proteccin especial en las situaciones de vulnerabilidad,
entre otros aspectos a que el proyecto se refiere expresamente.7
7 Ver Cillero Bruol, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la ConvencinInternacional sobre los Derechos del Nio, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary(comps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del panorama
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5. La Constitucin garantiza la seguridad de que los preceptoslegales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que aquella establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio (artculo 19 nmero 26
CP). Este mandato constitucional cobra particular relieve en
materia de infancia, toda vez que la experiencia histrica muestra
los graves riesgos de vulneracin habidos con ocasin de la
aplicacin misma de regulaciones tutelares o protectoras.
6. El derecho del nio, nia y adolescente a crecer en el seno de unafamilia que cubra sus necesidades materiales, les proteja y se
responsabilice de ellos y el derecho a crecer en un ambiente
afectivo que le permita y potencie el desarrollo ntegro de su
personalidad. La proteccin de la familia, en sus diversos aspectos
social, econmico, jurdico, etc., tiene sustento constitucional y
debe ser desarrollada por la legislacin, la actividad administrativa
y las polticas pblicas del Estado. Ello implica que tambin lo
nios, nias y adolescentes han de tener acceso a asistencia y
prestaciones suficientes, no necesariamente contributivas, de
salud, seguridad social, defensa y asesoramiento jurdico, entre
otras.
7. Nios, nias y adolescentes tienen derecho a la libertad personal ya la seguridad individual, en los trminos del artculo 19 nmero 7
legislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio(1990-1998), Temis/Depalma, Bogot/Buenos Aires, 1998; Cillero Bruol, Miguel,Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios, en UNICEF-InstitutoInteramericano del Nio, Derecho a tener derechos, tomo IV, Montevideo, 1999.
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de la Constitucin Poltica, reforzado por las cautelas especiales
establecidas en los artculos 37 letra b) y 40 N 4 de la
Convencin de los Derechos del Nio.
8. Nios, nias y adolescentes que requieren proteccin especial delEstado, y sus familias, ya sea las naturales o las de acogida, en su
caso, tienen garantizado el respeto al derecho a la vida privada, a
la intimidad y a la honra (artculo 19 nmero 4 CPE, artculo 16 de
la CDN y artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos).
9. La administracin pblica, en su intervencin protectora de lainfancia, ha de servir con objetividad los intereses generales y
actuar de acuerdo con principios de responsabilidad, eficiencia,
eficacia, coordinacin, impulsin de oficio, impugnabilidad de los
actos administrativos, control, probidad, transparencia y
publicidad administrativas (artculos 8, 24 y 32 N 6 CPE y
artculo 3 Ley de Bases Generales de la Administracin del
Estado).
Consecuente con lo anterior, cualquier persona, en este caso,
nio, nia o adolescente o sus representantes legales, que sea
lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las Municipalidades, puede reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao
(artculo 38 inciso 2 CPE).
10. A lo anterior debemos agregar como fuente fundamental queorienta normativamente la actuacin del Estado en el mbito de la
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proteccin especial a la infancia y adolescencia, el mandato de
proteccin contenido en la Convencin de los Derechos del Nio
contenido en sus artculos 3.2 19 y 20. Estas disposiciones
prescriben que los Estados Partes adoptarn todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al nio y, en particular contra toda forma de violencia,
perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el
nio se encuentra bajo el cuidado de los padres, de un tutor o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Asimismo, en el
caso de los nios temporal o permanentemente privados de su
medio familiar, o cuyo inters superior exija que no permanezcan
en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia
especiales del Estado.
Las medidas a que alude el texto de la Convencin comprenden el
establecimiento de programas sociales que brinden la asistencia
necesaria al nio y a quienes cuidan de l, otras modalidades de
prevencin, y asistencia para la investigacin, tratamiento y
observacin ulterior en los casos de maltrato, sin perjuicio de la
intervencin judicial cuando corresponda.
La Convencin menciona como formas de cuidado, entre otros, la
colocacin en hogares de guarda o acogida, la adopcin o, de ser
necesario, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin
de menores, opciones que el proyecto regula o a las que se refiere
en concordancia con la legislacin comn.
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3.2. Criterios informadores de un sistema de proteccin de la
infancia y adolescencia
Determinadas en el apartado anterior las bases jurdico-constitucionales
de una legislacin de proteccin integral de la infancia y adolescencia,
corresponde, en segundo lugar, identificar un conjunto de aspectos
especficos, formales y de fondo, estratgicos y operativos, necesarios
de tomar en cuenta como criterios informadores para la creacin de un
sistema de proteccin integral de la infancia y adolescencia.
1.Construccin del sistema. Necesidad de continuidad,coherencia y armona entre la legislacin comn y la
legislacin especial de proteccin
El sistema de proteccin de la infancia y adolescencia debe ser
coherente y armnico entre sus partes. La proteccin integral
implica un trato igualitario de todos los nios, nias y
adolescentes, cuestin especialmente sensible tratndose de la
regulacin de la llamada proteccin especial. Esta ltima se
refiere a un subsistema jurdico orientado a nios, nias y
adolescentes que por determinadas circunstancias personales o
familiares no pueden dar efectividad a alguno de sus derechos en
el seno de su familia, requiriendo el apoyo y asistencia del Estado.
Bajo el concepto de proteccin integral, no basta tener una
regulacin de los efectos jurdicos del sistema de proteccin
especial de nios, nias y adolescentes y de la situacin de los
adolescentes infractores de ley. Es preciso que todo ello se
enmarque dentro de una legislacin ms comprensiva que
reconozca explcitamente, desarrolle y d efectividad a todos los
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derechos reconocidos en la Convencin, establezca procedimientos
para la promocin general de estos derechos, establezca sanciones
para las infracciones administrativas y consagre acciones para
exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones de
proteccin.8
En este sentido, la concordancia y armona de la legislacin de
proteccin especial con las reglas generales de la legislacin civil
constituyen una exigencia ineludible. Puede afirmarse que el
legislador parte de la base que la situacin normal de los nios,
nias y adolescentes es que estn protegidos por sus familias.
Dentro de la familia, los padres o guardadores son los
responsables de su crianza y educacin. Dicha responsabilidad
corresponde en el mismo grado al padre y a la madre.
Ahora bien, el nio es sujeto de derechos y, como tal, cabe
reconocerle la plena titularidad de sus derechos y una capacidad
progresiva para ejercerlos por s mismos. Esto no se contrapone
con la funcin de crianza y educacin de los padres, sino que la
misma se traduce en la funcin de los padres de proporcionar al
nio la direccin y orientacin necesarias para su ejercicio en
consonancia con la evolucin de sus facultades.
Desde un punto de vista jurdico, la proteccin es realizada o
cumplida civilmente, en primer lugar, por las funciones parentales,
en particular a travs de la orientacin y direccin en el ejercicio
de sus derechos (art. 5 CDN) y de la proteccin familiar (arts. 18,
27.2 CDN), civilmente concebido bajo la forma de un derecho-
8 Ver Juste Picn, Marin, Bases para una nueva legislacin en materia de proteccinespecial a la infancia y adolescencia, UNICEF mimeo, abril 1996, p. 6.
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deber de guarda o cuidado personal. En la legislacin comparada,
los derechos-deberes de los padres se enmarcan en la institucin
de la patria potestad. Sabemos que la chilena es una de las pocas
legislaciones que en este punto separan los contenidos personales
de los patrimoniales, reservando los primeros asuntos a la llamada
autoridad paterna y los segundos a la patria potestad propiamente
tal y, a falta de ella, a las tutelas y curaduras.
Por lo tanto, la carencia de la debida proteccin, normalmente
prevista por la legislacin civil bajo las reglas del cuidado personal,
da origen a la creacin de una legislacin especial y diferenciada
de proteccin, que debera seguir un continuum de cuidado y
proteccin, desde la perspectiva de los derechos amenazados o
vulnerados de los nios, nias y adolescentes. En tal sentido, el
proyecto de ley debiera tender a civilizar su normativa,
entendiendo esta idea como el imperativo de concebir la
proteccin como complementaria o promotora del cuidado parental
o familiar y, slo en casos excepcionales, proceder a su
reemplazo, provisional o permanente, en este ltimo caso si la
proteccin de los padres fuere insubsanablemente faltante o
deficitaria y redundara en riesgos graves y concretos para los
derechos del nio, nia o adolescente.
La Convencin de los Derechos del Nio, a partir de la
consideracin del nio como sujeto de derechos, regula la relacin
jurdica del nio con su familia y con el Estado. La estructura
propuesta por la Convencin tiene como piedra angular el derecho
del nio a su familia, en tanto es el medio ms apropiado para su
desarrollo integral. La familia asume, en consecuencia, una serie
de responsabilidades y deberes que son la contrapartida de este
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derecho del nio. El Estado, a su vez se convierte en co-
responsable de la realizacin de algunos de los derechos del nio.
La familia es la primera y principal responsable de la crianza y
educacin de los hijos, debiendo asegurarles un desarrollo fsico,
mental, moral, espiritual y social en un ambiente de libertad y
dignidad. El Estado deber prestar asistencia a los padres para
que ellos desarrollen sus funciones (arts. 19.2 y 27.3 CDN), lo que
actualmente en Chile se concreta en el plano programtico en la
Poltica Nacional de Infancia 2001-2010, conducido y ejecutado
sectorial e intersectorialmente por la administracin central del
Estado y por las municipalidades, en su caso, en el mbito de
programas especficos en las polticas de salud, educacin,
vivienda y proteccin social, entre otros y, recientemente, en el
programa Chile Crece Contigo.
En relacin al Estado, la Convencin parte de la obligacin general
del Estado de asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar y desarrollo integral, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de l ante la ley. Esta obligacin se
traduce, a su vez, en tres obligaciones fundamentales:
1)La obligacin del Estado de respetar el derecho del nio y de sufamilia a la intimidad, la libertad y la autonoma de sus relaciones,
de forma que estn protegidos contra toda ingerencia estatal
ilegal o arbitraria (arts. 16 y 5 de la CDN).
2)Complementario con lo anterior, est la obligacin del Estado deprestar la asistencia y apoyo necesario a los padres o personas
responsables del nio para el desempeo de sus funciones,
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adoptando las medidas necesarias para ayudar a los padres en el
cumplimiento de sus responsabilidades. En este sentido, la accin
del Estado debe dirigirse al fortalecimiento de la familia para que
sea en su seno donde el nio encuentre la satisfaccin de sus
derechos (arts. 3.2, 5, 18 y 27, entre otros, de la CDN).
Pero dicha responsabilidad est en funcin del logro del libre
desarrollo de la personalidad del nio o adolescente, de forma que
cuando este se ve amenazado, se justifica la intervencin de los
poderes pblicos. Por lo tanto, la intervencin de los poderes
pblicos es concebida como supletoria: una intervencin
justificada y exigible cuando no sea posible garantizar la
proteccin del nio o adolescente desde su familia de origen o
familia cuidadora.
3)En consecuencia, se reconoce como de inters pblico el buenejercicio de las funciones de cuidado y proteccin de los padres
hacia sus hijos, por lo que, en caso de deficiencias o
irregularidades que puedan provocar riesgos de vulneracin o
efectiva vulneracin de los derechos de un nio, nia o
adolescente, los poderes pblicos debern ofertar servicios
especiales de apoyo, atencin y proteccin a la infancia y la
familia.
No obstante, estos servicios de proteccin especial solo podrn
articularse si el Estado tiene una adecuada cobertura de los
servicios sociales generales. Se da la situacin de que, cuando el
acceso a los programas y servicios generales del Estado tales
como salud, educacin, vivienda, trabajo y previsin social no
abarca a toda la poblacin infantil, el sistema se quiebra,
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generando un vaco, de manera que los servicios de proteccin
especial terminan reemplazando en sus funciones a otros sectores
del Estado, desvirtuando as su autntica funcin. Por ello, los
servicios de proteccin especial deben tener funciones claramente
definidas, diferenciadas y generalmente subsidiarias frente a los
servicios sociales generales, de manera de impedir que los
primeros se vean en la necesidad de asumir las competencias de
estos ltimos.
Lo anterior, sin perjuicio de que el sistema de proteccin especial
a la infancia y adolescencia deba enmarcarse dentro del sistema
general de bienestar infantil y del aun ms amplio sistema de
bienestar general, encargado de planificar e implementar las
diversas acciones tendientes a crear las condiciones sociales y
estructurales adecuadas para garantizar el acceso a los bienes y
servicios a la totalidad de la poblacin y, en particular, a los nios,
nias y adolescentes.9
2.Racionalizacin de la legislacin
Vinculado con lo anterior, se aprecia en el ordenamiento jurdico
nacional una cierta tensin entre la regulacin del Cdigo Civil y
las leyes especiales sobre familia e infancia, de la que no est
exenta la normativa del nuevo proyecto de ley. En este punto lo
importante es evitar la dispersin normativa para facilitar el
conocimiento, interpretacin y aplicacin de las reglas.
9 Juste, art. cit., p. 6.
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Tal como lo expresa el artculo 1 del proyecto, el objetivo
propuesto es garantizar la proteccin de los derechos de los
nios, nias y adolescentes y normar la situacin de los menores
de catorce aos infractores de la ley penal. Se trata, entonces, de
un objetivo referido a la proteccin de nios, nias y adolescentes.
No debe perderse de vista este objetivo primordial. Por lo mismo,
en principio, no debiera este proyecto modificar las reglas sobre el
derecho de familia, ya sea en aspectos personales o patrimoniales,
salvo en materias puntuales e imprescindibles que no son objeto
de la legislacin comn o en que la proteccin especial requiere
alterarlas.
Una tcnica legislativa adecuada debe propender a un sistema
legal armonioso. Por ende, deberan identificarse en el proyecto
las normas relativas al derecho de familia y las que puedan tener
implicancias en la esfera de las relaciones familiares, para llevarlas
a otros cuerpos legales generales. Un ejemplo de las
yuxtaposiciones a que pudiera dar lugar el proyecto y la normativa
del Cdigo Civil se refiere a la titularidad del cuidado personal. Hay
importantes consecuencias que se siguen de la suspensin del
cuidado para uno de los padres, pero eso no significa que sea el
proyecto el que deba referirse a dichos efectos, sino que debe
quedar entregado al derecho comn del Cdigo Civil y, si fuere
estrictamente necesario, establecer reglas de excepcin en la
legislacin especial.
Consecuentemente, en este punto clave se debe evitar la
proliferacin de reglas que produce el efecto no deseado de que
unas mismas instituciones jurdicas se regulen de manera distinta
en textos legales distintos, o bien se repita el precepto, creando
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confusin y apartando a la legislacin de la idea de sistema.
Adems esto permite asegurar un principio de igualdad en las
relaciones de familia para todos los nios, nias y adolescentes,
criterio totalmente ajeno a la estructura de las relaciones
familiares que sirvieron de base y sustento a la legislacin de
menores que se encontraba estructurada sobre la distincin en la
ley aunque no por ello dejara de ser arbitraria de diferentes
categoras de nios (legtimos / ilegtimos y equivalente ampliado
en la ley de menores: normales / en situacin irregular o peligro
material o moral).
Por otra parte, un proyecto sobre proteccin de derechos debe
reconocer y regular suficientemente el ejercicio de los mismos. Si
por el lado del derecho de familia, debe haber una cierta
racionalizacin, no se debe olvidar que el proyecto incide tambin
en cuestiones de derecho pblico al referirse a ciertos derechos
fundamentales de los nios, nias y adolescentes. Esto es lo que
otorga al sistema el carcter de proteccin integral.
En tal sentido, para armonizar estos aspectos, se propone un
mtodo de fijacin del derecho consistente en una codificacin a
derecho constante o compilacin administrativa de las leyes
relativas al derecho de familia e infancia, cuyo efecto ms
importante consiste en lograr una armona, concordancia y mayor
acceso a la normativa especial. Esta tcnica garantiza rigurosidad,
por cuanto se trata de una codificacin administrativa, que
rastrea, ordena, descubre inexactitudes, incoherencias y defectos
y propone un texto que no innova normativamente, pero elimina
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lo intil, superfluo, contradictorio o redundante y pretende hacer
claridad en el derecho vigente.10
3.Cambio de modelo y de la estrategia normativa.Creemos importante que este proyecto de ley abandone
definitivamente, en trminos conceptuales y prcticos, el modelo
normativo que le precede, de la situacin irregular, fundado
bsicamente en la idea de desviacin social y que busca el
tratamiento de los nios, nias y adolescentes que escapan de lanorma social: los que mendigan, los que ejercen el comercio
sexual, los que son abandonados, los que desertan de la escuela,
los que viven en familias con problemas sociales, los que
desobedecen a sus padres, los que se drogan, los que sufren
discapacidades squicas, etc. Y que, por tales circunstancias, se los
califica como en situacin de peligro material o moral o en
situacin irregular.La forma de transformar el modelo requiere profundizar el enfoque
de la titularidad de los derechos haciendo explcitos en el texto
legal los derechos del nio, nia y adolescente y los mecanismos
administrativos y jurisdiccionales que los garantizan y propenden a
su efectiva proteccin.
Se debe superar la estrategia legislativa de control, prevencin y
tratamiento de la desviacin social basada en una autoridad
poderosa, con amplias facultades y evitar que por la va e
invocacin de la proteccin se apliquen medidas que sean tanto
o ms coactivas que las medidas penales o que duren ms tiempo
10 Vase infra, en Anexo N 2, el documento Incidencia del proyecto en materiassustantivas de derecho comn y legislacin especial, preparado especialmente paraeste Informe.
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que estas. Esta observacin es particularmente relevante, aunque
no exclusiva, para el caso de nios y nias menores de catorce
aos implicados en infracciones a la ley penal.
Superar, asimismo, el sistema previo instaurado por la Ley de
Menores, en que la nica respuesta a las situaciones de
vulneracin de derechos era dada por el juez, quien ejerca la
potestad estatal en el mbito de la proteccin, confundindose la
responsabilidad compartida entre familias, comunidad y Estado
con una responsabilidad estatal esencialmente jurisdiccional.
Es necesario que la normativa especfica de este proyecto sea
plenamente congruente con el mandato de la Convencin, es
decir, que la propuesta jurdica efectivamente considere al nio,
nia y adolescente como persona con autonoma y capacidad
progresivas, con protagonismo, creatividad, intereses y
preferencias propios y con responsabilidad y capacidad para tener
en cuenta y respetar los derechos de los dems.Creemos que pese a los avances del proyecto contenido en el
Mensaje del Ejecutivo y en el texto aprobado por el Senado, el
proyecto propuesto aun tiene un camino importante que recorrer
para reconocer, sobre la base no solo del reconocimiento textual
de los derechos, sino a travs de su garanta y proteccin
efectivas, la particularidad de la infancia y adolescencia dentro del
universo de las personas y como fase vital del desarrollo humano,
desarrollo de sujetos y no de cosas, con sus especiales
necesidades y fuente de especiales derechos.
El proyecto reconoce, valora y fomenta el derecho del nio a ser
tratado como sujeto de derechos y no como depositario de
prcticas asistenciales. Con todo, se hace necesario reconocer
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todas las consecuencias y aplicaciones prcticas que significa optar
por un enfoque de derechos en que el sujeto es reconocido como
titular de los mismos y, por lo mismo, por regla general, es capaz
de ejercerlos personalmente. Tal enfoque de los derechos aplicado
a la infancia implica asumir una nueva concepcin del nio, de sus
relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, dejando atrs la
idea predominante del nio definido a partir de sus necesidades o
carencias, es decir, por lo que les falta para ser adultos o lo que
impide su desarrollo.
Lo anterior se concreta y resulta particularmente relevante en lo
tocante a las reglas de comparecencia y actuacin judicial de
nios, nias y adolescentes en los procedimientos judiciales
contenciosos en que deban intervenir, entre ellos la accin
especial contemplada en el proyecto y el procedimiento para la
aplicacin de medidas de proteccin. Esta situacin ya es crtica en
la forma como la concibe la Ley sobre Juzgados de Familia.
4.Aplicacin del principio de subsidiariedad de la actuacinde los poderes pblicos.
Se parte de la premisa de que la familia es el ncleo social bsico
y el lugar preferente donde el nio ha de desarrollarse de forma
integral. Solo cuando la familia se torna incapaz de proteger alnio o adolescente en el ejercicio de sus derechos de manera que
no puede garantizar su desarrollo integral, deben intervenir los
poderes pblicos.
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5.Desjudicializacin
El proyecto debe desarrollar un sistema de proteccin especial a
nivel administrativo que resuelva muchos de los problemas que
hasta h