UNIVERSIDAD ANDINA SIMN BOLVAR
SEDE ECUADOR
REA DE DERECHO
MAESTRA EN DERECHO CON MENCIN EN CONTRATACIN PBLICA Y
MODERNIZACIN DEL ESTADO
TEMA:
MODIFICACIN UNILATERAL EN LOS CONTRATOS PBLICOS
DIRIGIDO POR: DR. JUAN PABLO AGUILAR
REALIZADO POR: DRA. JIMENA AYALA AYALA
2007
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Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para la obtencin del ttulo de
Magster en Derecho con Mencin en Contratacin Pblica y Modernizacin del Estado,
autorizo al Centro de Informacin de la Universidad para que haga de este trabajo un
documento disponible para su lectura segn las normas de la Institucin.
Tambin cedo a la Universidad Andina Simn Bolvar, los derechos de publicacin de
este trabajo o de partes de ella, manteniendo mis derechos de autor hasta por un perodo
de 30 meses contados despus de su aprobacin.
Atentamente,
Dra. Jimena Ayala Ayala
Junio -2007
3
RESUMEN EJECUTIVO
Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la va de
la funcin administrativa, la Administracin Pblica tiene la necesidad de realizar
convenios y contratos que le permitan efectuar acciones tendientes a la consecucin de
sus fines, a travs de relaciones con particulares.
Considerando que las caractersticas diferenciadoras del derecho privado son el objeto y
las prerrogativas especiales que posee la administracin especialmente la modificacin,
esta investigacin se desarrolla en tres captulos:
Captulo I: Definicin del contrato pblico y su modificacin, los principios de
inmutabilidad y mutabilidad y, la aplicacin de los principios jurdicos que rigen el
derecho administrativo desde el punto de vista de Cassagne.
Captulo II: La desigualdad jurdica que existe entre el Estado y el Particular, la
modificacin unilateral de los contratos de obra pblica, prestacin del servicio pblico y
adquisicin de bienes con sus consecuentes limitaciones y, la modificacin unilateral de
los contratos petroleros.
Captulo III: Formas de modificacin de los contratos: rdenes de cambio, contratos
complementarios, contratos adicionales, reajuste o revisin de precios, la renegociacin y
el otro s. El estudio finiquita, con las conclusiones y recomendaciones derivadas de las
legislaciones comparadas de Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador y Espaa.
4
INTRODUCCIN
La figura del contrato administrativo tiene sus antecedentes y origen en el contrato civil.
Se presenta como un instrumento jurdico distinto, sometido al rgimen de derecho
Pblico tanto en los aspectos formales como sustanciales.
El contrato administrativo es una herramienta a travs del cual la administracin da
cumplimiento a los fines pblicos, fundamentado en la colaboracin voluntaria de un
particular; pero a medida que se presentan nuevos requerimientos para su cumplimiento,
el Estado lo subordina a su decisin, creando de esta forma una desigualdad jurdica
entre las partes
La adecuacin de la figura del contrato dentro de la actividad administrativa, implica una
modificacin en los principios esenciales y disposiciones comunes en materia
contractual, modificaciones que se derivan de una serie de prerrogativas que posee la
administracin Pblica, en razn de la finalidad especfica que debe cumplir en todas sus
actuaciones en pos de la satisfaccin del inters pblico.
De esta forma el Estado, pude exigir garantas y ejecutarlas cuando creyere necesario,
dirigir o ejecutar directamente la obra, declarar la caducidad, interpretar o modificar
unilateralmente el contrato e incluso ordenar su liquidacin.
5
El empleo de una figura negocial como es el contrato, no implica una renuncia por parte
de la Administracin a estas prerrogativas, sino que estas constituyen uno de los
principales elementos diferenciadores entre el contrato administrativo y el contrato
privado.
Los contratos administrativos se enmarcan en la obra pblica, prestacin de servicios
pblicos y adquisicin de bienes, con ordenamientos jurdicos diferentes debido a la
finalidad, as:
Cumpliendo requisitos fundamentales como el lmite cuantitativo determinado por las legislaciones y la invariabilidad del objeto, la Administracin dentro de
sus facultades puede modificar unilateralmente el contrato para reducir, suprimir
unidades de obra, introducir unidades de obra no comprendidas en el proyecto o
cuyas caractersticas defieran sustancialmente de ellas y corregir errores.
La modificacin de los contratos de adquisicin de bienes es cualitativa, es decir el objeto puede ser modificado siempre que la sustitucin del bien sea por otro
igual o de mejor calidad, con el precio fijado inicialmente.
A diferencia de los contratos de obra pblica y adquisicin de bienes, el rgimen jurdico de servicios pblicos est determinado por los principios de continuidad,
regularidad, igualdad y obligatoriedad, por lo que su modificacin se limita a la
calidad y eficiencia.
La modificacin unilateral de los contratos petroleros es excepcional como en el caso
ecuatoriano, cuando el Estado determin la necesidad de reformar la Ley de
6
Hidrocarburos, con el propsito de equilibrar el reparto de las ganancias derivadas de la
variacin de los precios del crudo en un 50% - 50%.
Dentro de las formas de modificacin que el Estado puede utilizar de acuerdo a lo
determinado por las legislaciones o la doctrina se encuentran: las rdenes de cambio para
modificar las especificaciones, suprimir o disminuir las cantidades de obra; contratos
complementarios, para ampliar o modificar una obra determinada debido a causas
imprevistas o tcnicas; contratos adicionales utilizados para incluir rubros que no fueron
considerados al suscribir el contrato inicial; reajuste de precios para mantener las
condiciones econmicas, cuando el contrato tiene una duracin media o larga de tiempo;
la renegociacin de los contratos fue utilizada especialmente por el Gobierno de la
Repblica de Argentina, para estabilizar la variacin del tipo de cambio (peso dlar
americano) y de esta forma mantener el equilibrio financiero de los contratos; y, el otro
s, que es un mecanismo utilizado para corregir vicios que se generan en los contratos y
que no son considerados de nulidad absoluta.
7
NDICE CAPTULO I 1.1 Definicin de contrato pblico .. 1 1.2 Modificacin del contrato pblico .. 3 1.3 Principio de inmutabilidad .. 6 1.4 Principio de mutabilidad Factum Princips Ius Variandi .. 8 1.5 Nocin de los principios en nuestro ordenamiento jurdico .. 11 CAPTULO II 2.1 La desigualdad en los contratos pblicos y las clusulas exorbitantes .. 13 2.1.1 Modificacin unilateral de los contratos 23 2.1.1.1. Modificacin cualitativa 29 2.1.1.2. Modificacin cuantitativa 30 2.1.2 Modificacin unilateral del contrato de obra pblica 32 2.1.3 Modificacin unilateral en los contratos de prestacin de servicios .. 35 2.1.4 Modificacin unilateral de adquisicin bienes 37 2.2 Lmites de la modificacin unilateral 39 2.3 Modificacin unilateral de los contratos petroleros 43 CAPTULO III 3. Formas de la modificacin de los contratos pblicos 45 3.1 rdenes de cambio 46 3.2 Contratos complementarios 47 3.3 Contratos adicionales 49 3.4 Reajuste o revisin de precios 51 3.5 La renegociacin 54 3.6 El otro s 58 CONCLUSIONES 61 RECOMENDACIONES 64 BIBLIOGRAFA 66
CAPTULO I
8
1.1 Definicin de contrato pblico
No existe un acuerdo en cuanto a su denominacin, pues se lo llama indistintamente
contrato pblico, contrato del Estado, contrato administrativo.
El contrato administrativo, como categora jurdica peculiar del derecho pblico, es una
creacin del Consejo de Estado francs y responde a la idea de que los particulares
colaboren con la misin que persigue la Administracin mediante el contrato, que
correlativamente le garantiza al contratista privado, la integridad de sus derechos
econmicos1.
En este tipo de contrato, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la
Administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de realizacin
inmediata o directa2, materializada en una actividad, accin, proyecto, que a partir de la
necesidad institucional o Estatal, se planifica y ejecuta, en funcin de alcanzar unos
objetivos y metas definidos coherentemente con los objetivos de la organizacin, entidad
u organismo a cuyo cargo se gestiona3.
Sin embargo de ello, en su esencia como en todo contrato, cualquiera sea su naturaleza,
siempre existen: partes que acuerdan algo (Administracin-Particulares) y que se
relacionan entre s y, el objeto sobre el cual se produce el acuerdo, naciendo de esta 1 Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: Conceptos y diferencias con los contratos civiles. Segunda Edicin. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 21 2 El contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de realizacin inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectndose en su rgimen sustantivo La finalidad pblica y no la competencia jurisdiccional es lo que define y tipifica la institucin del contrato administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo. Abeledo Perrot. Buenos. Aires, 1999. Pg. 15 y ss. 3 Eguiguren Genaro. Reajustes y conflictos en los contratos pblicos. Pg. 177
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manera un vnculo jurdico de carcter obligatorio entre los contratantes, a travs del
cual, la Administracin puede exigir el cumplimiento del contrato al particular
forzadamente para alcanzar su finalidad, si fuera el caso.
Privilegio ste de que goza dicha Administracin y que por ende carece el particular,
debido a que se justifica en la naturaleza y sus objetivos encaminados a satisfacer el
bienestar pblico; ejerciendo de esta manera, una influencia decisiva en el campo de la
interpretacin y, sobre todo, en lo que concierne a la eventual modificacin de sus
clusulas.
Por lo expuesto, se desprende que el contrato administrativo es un acuerdo que se
celebra entre la Administracin y un particular, tendiente a que este d, haga algo o se
abstenga de hacer algo a favor de la Administracin, previo el cumplimiento de ciertos
requisitos y teniendo en cuenta que la Administracin obra en nombre del Estado4.
Parafraseando esta definicin se puede decir que:
1. La Administracin como toda persona jurdica, puede producir manifestaciones
de voluntad, a travs de sus rganos: Presidencia, Gobernacin, Alcaldas, etc.
2. La Administracin requiere de cosas que necesita para cumplir sus fines y que
ella misma no produce (objeto del contrato).
3. Puede pedir al particular que se abstenga de hacer algo, debido al privilegio que
posee y que se respalda en la causa fin5.
4 Franco Gutirrez Omar. La contratacin Administrativa: Definiciones. Primera Edicin. Biblioteca Jurdica Dike. Colombia, 1989. Pgs. 21-23 5 La teora causa fin que representada por el inters pblico relevante, se incorpora como elemento esencial del contrato y funciona durante toda la ejecucin. Cassagne Juan Carlos. El Contrato Administrativo: La
10
4. Debe cumplir requisitos, como por ejemplo, presentacin de ciertos documentos
por parte del oferente, constitucin y aprobacin de garantas, firmas, etc.
5. La Administracin acta en nombre del Estado y como tal tiene un poder de
decisin que no tiene ninguna otra entidad.
1.2 Modificacin del Contrato Pblico
La modificacin, encuentra su fundamento en el denominado principio de la mutabilidad
del contrato; que en el caso de la jurisprudencia de Costa Rica6, por ejemplo, constituye
un principio constitucional7; reconociendo as, que el contrato administrativo (por su
propia naturaleza) es mutable, ya que el inters pblico que la administracin desea
satisfacer por su medio es cambiante (no es esttico). Esto puede suceder, entre otras
cosas, por el largo perodo de tiempo en el que normalmente se desarrollan las relaciones
contractuales de la Administracin Pblica, o por los cambios en el entorno, que
provocan que lo contratado sufra un desajuste con el fin que se pretende satisfacer.
Consecuentemente, la Administracin puede modificar sus relaciones contractuales en
curso de ejecucin, ante el cambio de circunstancias para cumplir con la finalidad
causa fin como elemento diferenciador del contrato administrativo. Segunda Edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 33 6 Sala Constitucional. Voto # 998-98 del 16 de febrero de 1998. 9.- De la mutabilidad del contrato: puesto que la administracin cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan con el fin pblico asignado que debe proteger y realizar. Costa Rica. 7 La contratacin administrativa costarricense, se caracteriza por estar conformada de una serie de principios jurdicos, es en este sentido que la Sala Constitucional nmero 998-98, hace un lineamiento general de esta materia, al sintetizar y concretar los principios del derecho pblico que lo conforman y rigen, los cuales son de rango constitucional por derivar del Art. 182 de la Constitucin Poltica: Los contratos para la ejecucin de obras pblicas que celebren los Poderes del Estado, las compras que hagan conformados de esas entidades se harn mediante licitacin, toda vez, que la misma constituye un procedimiento obligatorio en la Ley de Contratacin Administrativa (Art. 41)
11
perseguida, lo cual ser lcito y justo en cuanto estas sean objetivamente necesarias,
cualquiera sea el contratista seleccionado en condiciones normales; siendo necesario
redactar oportunamente la propuesta integrada por los documentos que lo justifiquen.
La doctrina admite la posibilidad de la modificacin8, pero por razones de orden tcnico,
apoyndose en el principio de la buena fe, que se apuntala en obrar sin querer causar
dao a otra persona.
Pese a ello, legislaciones como la colombiana limitan el campo de aplicacin de la
modificacin del contrato, cuando la distingue como las instrucciones simples diarias que
la Administracin da por intermedio de sus funcionarios o del interventor, en ejercicio de
su facultad de direccin del contrato (Art. 5 ordinal 2 de la Ley 80), no contemplando
los casos en que se requiere por razones de inters pblico, efectuar un ajuste tcnico
que incide en el contrato y particularmente en su cantidad9.
Es claro que el contratista, no puede negarse a admitir la modificacin del contrato por
razones tcnicas, cuando sabe que ello resulta indispensable para el cabal cumplimiento
del objeto, ya que lo contrario significara que l, sometindose enteramente a lo
establecido en el contrato, pretende causarle dao a la Administracin.
Pero esta modificacin, como contraparte le otorga al contratista el derecho a ser
indemnizado, siempre que la acepte y cuando demuestre que ella deriva un perjuicio. No
8 Bercaitz Miguel Teora General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, 1952. Pgs. 391-393 9 Guerrero Myriam. Estatuto de la Contratacin Administrativa. Bogot, 1994. Pg. 90.
12
tiene derecho cuando decide rescindirlo, porque en este caso las expectativas de
ganancias se truncan por su propia voluntad10.
Ahora bien, nada impide que la Administracin y el contratista puedan acordar la
modificacin del contrato administrativo en la medida en que con ello se preserve el
cumplimiento de la finalidad del inters pblico.
Aqu se puede considerar las clusulas limitativas de responsabilidad, las de reajuste, de
modificacin que no tocan la economa del contrato y de imprevisin.
El pacto de limitacin de responsabilidad se encuentra por ejemplo en el contrato de obra
con precios unitarios no reajustables; las clusulas de reajuste de la economa del
contrato, cuando se pactan modificacin de los precios por suspensiones, por aumento
del tiempo de ejecucin, mora en el pago de las obligaciones de obras adicionales (que
tienen relacin directa con lo contratado), obras extras (que no tienen relacin directa con
lo contratado), obras nuevas, suspensiones del contrato que imponen una mayor
permanencia en la obra, por ejemplo de guardias o adicin de plazo; de modificacin que
no afecta la economa del contrato, por ejemplo cuando las partes pactan las
modificaciones en el plazo, en las obras o en los trminos del contrato y no en el precio
y, las de imprevisin que puede alegarse despus de la suscripcin y no antes11.
10 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: potestades y clusulas excepcionales. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 300. 11 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Modificacin del acuerdo pactado. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 315
13
La Ley de Contratacin Pblica ecuatoriana, prev una modificacin en el contrato de
obra pblica, como consecuencia de causas imprevistas o tcnicas presentadas con su
ejecucin; la misma que puede efectuarse a travs de obras complementarias cuando, en
una obra determinada que se haya dividido en dos o ms etapas especficas, se requiera la
terminacin de una de esa esas etapas, si el contrato para ejecutarla ha sido declarado
unilateralmente terminado por incumplimiento del contratista o por terminacin de
mutuo acuerdo.
En este caso el contrato complementario puede suscribirse con otro contratista que
demuestre capacidad tcnica para cumplir a cabalidad el contrato.
Adems, a travs de rdenes de trabajo, la entidad contratante podr disponer durante la
ejecucin de la obra, hasta del 10% del valor actualizado o reajustado del contrato
principal, para la realizacin de rubros nuevos.
1.3 Principio de inmutabilidad
Este principio es estrictamente aplicado en el derecho privado, pues, las convenciones
realizadas en el contrato son inmutables y sus trminos inflexibles. En el derecho
privado se acepta que lo que se ha pactado debe cumplirse ineludiblemente y debe
cumplirse tal como fue convenido, ya que lo que el mutuus consensus ha establecido,
solo el mutuus dissensus puede modificarlo, es decir, que ninguno de los contratantes
puede unilateralmente alterar el contrato12.
12 Beraitz Miguel. Teora General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, 1952. Pg. 298
14
Al ser celebrado legalmente el contrato este constituye ley para las partes y no puede ser
modificado, as se presenten mejores condiciones a las inicialmente propuestas.
En el derecho administrativo se modifica el principio general de inmutabilidad del
derecho privado, puesto que el contrato administrativo tiene su origen en el contrato
civil; el cual, en los ltimos tiempos ha sufrido cierto deterioro ante las exigencias de
inters pblico, que constituye la finalidad del contrato administrativo, dando paso a
cierto grado de mutabilidad sin altear el objeto y el contenido del contrato.13.
Es decir, que mientras presente el derecho administrativo un mayor avance en la
elaboracin del complicado convenio contractual, perder la rigurosa inflexibilidad de
que goza el derecho privado, para ceder ante las razones de inters pblico, que genera
una relativa mutabilidad.
Al respecto, Garrido Falla, opina que cuanto menos evolucionado aparezca el rgimen
jurdico-administrativo de un determinado pas, la aplicacin del principio referido ser
tanto ms rigurosa14.
Siguiendo este lineamiento se puede decir, que la Ley de Contratacin Pblica
ecuatoriana, tambin tiende a cumplir este principio, ya que la modificacin se efecta en
el proceso precontractual, pues, ste no implica an una ley para las partes y, luego de
13 Escola Hctor. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977. Pg. 374. 14 Garrido Falla. Tratado de derecho administrativo. Madrid, 1962. t. II Pg. 78-79
15
suscrito el contrato, en el de construccin de obras, contempla solo tres casos: obras
complementarias, creacin de nuevos rubros y en caso de errores.
A decir de la Direccin de Contratacin Pblica de la Procuradura General del Estado,
los contratos administrativos se rigen estrictamente a lo contemplado en la ley; es as,
que luego de suscrito el instrumento legal por las partes, en el de obras pblicas podr ser
modificado nicamente a ms de lo previsto en la Ley de Contratacin Pblica, el plazo
de entrega, siempre y cuando sea una situacin imprevisible o de fuerza mayor (hechos
naturales) y, en el de adquisiciones de bienes por prctica administrativa, se permite la
modificacin del objeto (producto a ser adquirido), como consecuencia del avance
tecnolgico, pero en iguales o mejores caractersticas al requerido, con precios iguales o
menores al pactado.
1.4 Principio de mutabilidad Factum Princips Ius Variandi
La mutabilidad del contrato es una potestad que tiene el Estado, expresin de la
condicin de subordinacin jurdica en que se halla el contratista frente a la
Administracin, atribuyndole as un carcter especfico y propio a estos contratos15; lo
cual demuestra que el contrato administrativo carece de la rigidez del de derecho privado
y que las partes se encuentran en condiciones jurdicas desiguales, la cual subsiste
durante toda la vida del contrato.
15 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Mutabilidad. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 44
16
Potestad, que segn Garca Enterra16, radica en la decisin que toma el Estado en forma
unilateral y ejecutoria sin requerir la intervencin de una autoridad judicial, vinculando
de esta forma al contratista a estas decisiones y obligndolo a impugnacin ex post ante
los rganos jurisdiccionales y corriendo con la carga de la prueba.
Hay quienes defienden que el contrato del Estado es por naturaleza mutable, pues, sus
clusulas estn sujetas a cambios que las acomoden al inters pblico y a la satisfaccin
de las necesidades, pero respetando siempre la ecuacin econmica inicialmente
pactada17, cuando ella no sea contraria a normas de orden pblico; es decir que dichas
clusulas debern considerar las ventajas patrimoniales concedidas al contratista18.
La potestad modificatoria de la administracin pblica, corresponde a todos los
contratos, cualquiera sea su clase y su objeto especfico, pudindose prever que existir
mayor mutabilidad en las prestaciones de largo plazo; y que, las condiciones e
importancia de modificacin no son similares en todos los casos.
El Art. 12, inc. a), del Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional de
Argentina: la prerrogativa de modificarlos por razones de inters pblico,
evidencia que, la potestad de modificacin, no surge en principio del contrato, sino del
ordenamiento vigente.
16 Garca De Enterra Eduardo, Ramn Fernndez, Toms. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta Edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1963. Pg. 630. 17 Ecuacin econmica, entendida como la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar. Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Economa del contrato- Equilibrio econmico de los contratos. Bogot, 2004. Pg. 310. 18 Herrera Barabosa Benjamn. Contratos Pblicos: Intangibilidad. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 91
17
Es as, que Espaa ha dictado una Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas,
que manteniendo el modelo del contrato administrativo clsico del derecho francs, ha
introducido innovaciones jurdicas, exigiendo que en el pliego de clusulas particulares
de los contratos, se hagan constar las prerrogativas de la Administracin (Arts. 5, inc.2.b
y 8 con mencin expresa, LCAP), para evitar cualquier duda interpretativa y para
reforzar la idea de que la prerrogativa solo emana de una norma y no de un pacto entre
particular y Estado y, menos an de una clusula exhorbitante implcita19.
Como se puede observar, la adecuacin de la figura del contrato dentro de la actividad
administrativa, involucra una modificacin en los principios esenciales y disposiciones
comunes en materia contractual, modificaciones que derivan esencialmente una serie de
prerrogativas que en general posee la Administracin Pblica, en razn de la finalidad
especfica que debe cumplir en todas sus actuaciones, cual es la satisfaccin del inters
pblico o general. El empleo de una figura negocial como es el contrato no implica una
renuncia por parte de la Administracin a estas prerrogativas, sino que estas constituyen
uno de los principales elementos diferenciadores entre el contrato administrativo y el
contrato comn.
1.5 Nocin de los principios en nuestro ordenamiento jurdico:
19 Cassagne Juan Carlos. Los contratos de la Administracin en el derecho comparado. Segunda Edicin. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 379-380.
18
A partir de las nociones anteriores surge la siguiente cuestin: es necesario que se
postulen o desarrollen principios jurdicos para que rijan una materia especfica?.
Casagne responde esa pregunta al hablar de los principios del derecho administrativo,
diciendo que el derecho no es slo un catlogo de normas positivas, desprendidas de la
justicia y de la realidad natural y que el juez (o en su caso, el operador de las normas)
no se limita a aplicar como un autmata esas normas con el slo auxilio de la lgica
formal y el mtodo deductivo, sino que es necesario que en cada caso, quien aplica las
normas, valore una serie de principios y valores fundamentales, que justamente le
permitan brindar una solucin ajustada al fin servicial que el Estado debe cumplir, en
procura del bien comn. Para cumplir con ese objetivo, los principios son postulados de
primer orden a los cuales debe acudirse, como normas orientadoras del actuar
administrativo. 20 De ese modo, los principios imprimen al sistema jurdico
dinamicidad y, adems, le permiten al operador, vistas las circunstancias que rodean el
caso concreto, darle una solucin justa.
En ese orden de ideas, expone Casagne que mientras las normas responden a una cierta
estructura lgica, donde la proposicin jurdica constituida por el supuesto de hecho que
ella determina como su consecuencia se encuentran formuladas con similar propsito de
precisin, los principios aparecen con un margen de indeterminacin y abstraccin que
los lleva a requerir siempre de un acto posterior que los precise en una formulacin ms
detallada, ya sea en su incorporacin al derecho positivo o a falta de ste, en su
aplicacin al caso concreto...A su vez, el dinamismo potencial que caracteriza a los
principios generales del derecho es por dems evidente y esto es lo que hace que se
20 Casagne Juan Carlos. Los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1988. Pgs. 7-10, 103-108, lo escrito entre parntesis fue agregado.
19
conviertan en la principal fuente de un derecho que, como el administrativo, se encuentra
en un proceso de adaptacin a la realidad sobre la que elabora sus soluciones. Y,
curiosamente, esa elasticidad que muchos llegaron a predicar del derecho positivo, cuya
potencia normativa se consideraba prcticamente interminable, es la que cabe reconocer
a los principios generales del derecho. Pero entindase bien que esa aptitud para
expandirse no lleva en s la idea de cambio constante, sino la de la permanencia de los
principios e instituciones fundamentales no obstante su adaptacin a una realidad en
continuo movimiento. 21
CAPITULO II
21 Casagne, Juan Carlos. Los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo. Pgs. 27-30.
20
2.1 La desigualdad en los contratos pblicos y las clusulas exorbitantes
Al ser la mutabilidad una potestad del Estado, el contrato estatal coloca a las partes en
condiciones desiguales jurdicamente y por ende genera una relacin de subordinacin y
no de colaboracin; es decir que, el contratista no est contratando con un igual, dado que
el Estado le exige garantas que puede ejecutarlas, dirigir o ejecutar directamente el
contrato, declarar la caducidad, terminacin unilateral, modificar unilateralmente el
contrato cuantas veces quiera y tambin ordenar su liquidacin22.
Para el cumplimiento del objeto contractual, las entidades pblicas pueden utilizar
medios, que segn las legislaciones los denominan potestades, facultades, prerrogativas
administrativas o derechos de la Administracin (art. 14 de la Ley 80 de 1993 de
Colombia, Art. 12 del Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional -
RCAN de Argentina, art. 60 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas -
LCAP de Espaa, arts. 11- 14 de la Ley de Contratacin Administrativa de Costa Rica,
respectivamente).
El derecho comparado de las legislaciones espaola, argentina, colombiana y
costarricense, demuestra que el campo de aplicacin de las potestades difiere unas de
otras; por ejemplo, la espaola nicamente se limita a interpretar los contratos
administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por inters
pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta; mientras que la
colombiana, tiene a ms de las citadas, las potestades de caducidad y, la de control,
22 Franco Gutirrez Omar. La contratacin administrativa: Definiciones. Biblioteca Jurdica Dike. Primera Edicin. Colombia, 1989. Pg. 26.
21
inspeccin y direccin de la respectiva contratacin, siendo sta ltima tambin, una
facultad de la Administracin argentina.
Pero van ms all las facultades administrativas, cuando por ejemplo, la legislacin
argentina, determina la imposicin de penalidades al incumplimiento de sus obligaciones
y adems, puede proceder a la ejecucin directa del objeto del contrato, cuando el
contratista no lo hiciere dentro de plazos razonables; y, en la colombiana, en los casos de
terminacin, interpretacin, modificacin unilateral, la de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad, asume como pactadas an cuando no se consignen
expresamente23.
La legislacin espaola para ejercer las prerrogativas, le otorga el derecho de audiencia al
contratista (art. 60 numeral 1 LCAP); mientras que en la legislacin colombiana, el
recurso de reposicin24 (art. 14 de la Ley 80 numeral 1), para los casos de terminacin
interpretacin y modificacin unilateral, de sometimiento a las leyes nacionales, de
caducidad y liquidacin unilateral.
Ms all de lo que seala la doctrina, los poderes exorbitantes de la Administracin
Pblica, de su misma posicin de poder frente al contratista, derivan el ordenamiento
23 La produccin de efectos implcitos exorbitantes (por ms sustantivos que pueda suponerse que fueran), no es concebible que deriven de pacto o contrato alguno, ya que en principio las prerrogativas pblicas surgen del rgimen jurdico normativo que es tpico del contrato administrativo. El pacto no es pues, fuente de las prerrogativas de poder pblico, lo cual no obsta para que se celebren, contratos que tengan por objeto actos y potestades administrativas (previamente configuradas por el ordenamiento administrativo), a travs de los llamados contratos pblicos. Cassagne Juan Carlos. El Contrato Administrativo: Sobre las clusulas exorbitantes implcitas. Segunda Edicin. Buenos Aires, 2005. Pg. 353 24 Recurso de reposicin: Salvo norma en contrario, el recurso de reposicin procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado ponente no susceptibles de splica y contra los de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema, a fin de que se revoquen o reformen. Art. 348. Cdigo de Procedimiento Civil. Colombia.
22
jurdico en general y, en especial, el principio de auto tutela existente en toda
administracin, sin requerir una estipulacin particular en el contrato.
Segn el constitucionalista espaol Jos Luis Meiln, como potestades y no como
privilegios deben ser consideradas las prerrogativas sealadas en el Art. 60 de la Ley de
Contratacin Administrativa Pblica, porque son poderes vinculados al fin y por l
evaluable en todas sus facetas25.
Para una mejor ilustracin, a continuacin veremos en forma sucinta, lo que le implica al
contratista la aplicacin por parte de la Administracin de estas prerrogativas:
Clusulas de caducidad y terminacin unilateral.- Disposicin que debe llevar
obligatoriamente todos los contratos administrativos, por medio del cual se autoriza a la
Administracin a dar por terminado un contrato, cuando el contratista ha incurrido en
causales, como por ejemplo, el incumplimiento total o parcial de la prestacin
comprometida, el cumplimiento con imperfecciones o tardamente. Aqu, juega un papel
fundamental el plazo establecido, en la fijacin de la mora definitiva y en la declaracin
anticipada de caducidad26.
El art. 18 del Estatuto de Contratacin Administrativa de Colombia, determina que la
caducidad es una estipulacin que mediante acto motivado, conlleva la terminacin y
25 Meiln Gil Jos. Consejero de Estado espaol. V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Pg. 165. 26 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Contenido del contrato Otras clusulas. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 264.
23
liquidacin del contrato27 en el estado en que se encuentre, al presentarse hechos
constitutivos de incumplimiento de obligaciones a cargo del contratista, que afecta de
manera grave y directa a la ejecucin del contrato.
Si se declara la caducidad no habr lugar a indemnizacin para el contratista, adems,
autoriza a la entidad contratante, a tomar posesin de la obra o continuar inmediatamente
la ejecucin del objeto contratado, a travs del garante o de otro contratista.
En el caso de la legislacin ecuatoriana, el Art. 104 LCP, seala como causales de
terminacin anticipada y unilateral del contrato, los casos de incumplimiento del
contratista, por quiebra o insolvencia, si el valor de las multas supera el monto de la
garanta de fiel cumplimiento (5% de precio fijado) del contrato y por suspensin de los
trabajos por decisin del contratista sin que medie fuerza mayor o caso fortuito.
Al respecto de lo manifestado, esta potestad es discrecional para la entidad pblica
ecuatoriana, porque puede ocurrir que a pesar de que el monto de las multas supere el
valor de la garanta de fiel cumplimiento del contrato, no convenga a los intereses
institucionales o nacionales dar por terminado unilateral y anticipadamente el respectivo
contrato28.
Si bien, las referidas legislaciones apuntalan su decisin de terminar el contrato
fundamentalmente en el incumplimiento del contratista, la Administracin costarricense
puede rescindir o resolver unilateralmente, sus relaciones contractuales, adems del
27 El art. 61 de la Ley 80.- De la liquidacin unilateral: Si el contratista no se presenta a la liquidacin o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, ser practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptarn por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposicin. 28 Registro Oficial N 402 de agosto 19 de 2004. Multa por incumplimiento del Contrato. Ecuador. Pg. 14.
24
incumplimiento, por motivos de fuerza mayor29 o caso fortuito y cuando as convenga al
inters pblico, todo con apego al debido proceso (art. 11 de la Ley de Contratacin
Administrativa).
En este contexto, es importante sealar la reflexin de Marienhoff, cuando manifiesta
que la Administracin no puede quedar indefinidamente ligada por contratos que se han
convertido en intiles, o por estipulaciones contractuales, que se tornan inadecuadas para
satisfacer las necesidades que al contratar se tuvieron en mira30.
A diferencia de estas legislaciones, la correspondiente de Espaa, tiene un tratamiento
especial, en caso de existir demora en la ejecucin o incumplimiento del objeto del
contrato; es as, que el Art. 60, numerales 2, 3, 4, 5 y 6, instituye que la constitucin en
mora del contratista no precisa intimacin previa por parte de la Administracin y
cuando incurre en demora al cumplimiento de plazo, la Administracin puede optar
indistintamente por la resolucin del contrato o por la imposicin de penalidades diarias
hasta un mximo del 5% del precio del contrato; incluso la misma, puede acordar en el
pliego de clusulas administrativas particulares de penalidades distintas, atendiendo a las
especiales caractersticas del contrato.
Clusulas de garantas.- La garanta es sinnimo de obligacin y responsabilidad. En
los contratos es un medio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas31.
29 La fuerza mayor es un fenmeno imprevisible, ajeno a las partes, que impide la ejecucin del contrato y que por lo tanto obliga a liquidarlo o terminarlo en el estado en que se halle, alterando su economa. Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos. Bogot, 2004. Pg. 324 30 Escola Hctor. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977. Pg. 374. 31 Franco Gutirrez Omar. El Contrato Administrativo. Clusula de Garantas. Primera Edicin. Biblioteca Jurdica Dike. Colombia, 1989. Pgs. 228 230.
25
Las garantas exigidas por la administracin pueden ser por los anticipos concedidos al
contratista, para asegurar el riesgo de una ejecucin parcial o defectuosa en la obra o
servicio, o que los equipos a suministrar e instalar no funcionan ptimamente,
disponiendo de esta forma del patrimonio del contratista.
En el caso de la legislacin ecuatoriana, los arts. 68,69, 70 y 71 prevn la garanta de fiel
cumplimiento del contrato, del anticipo, garanta tcnica para ciertos bienes y garanta
para la debida ejecucin de la obra.
Cuando un contratista incurre en incumplimiento, la Administracin costarricense, puede
hacer efectiva la garanta correspondiente, pero esta decisin debe ser motivada y se dar
audiencia previa al interesado para exponer su posicin (art. 14 de la Ley de Contratacin
Administrativa)
Modificacin unilateral.- Facultad para modificar el contrato adicionando o suprimiendo
obras, trabajos, suministros o servicios, siempre que las razones sean justificadas por el
inters pblico y no exista acuerdo entre las partes32.
Esta facultad es limitativa en la legislacin colombiana, al establecer que, si el valor
contratado se altera en un 20% o ms, el contratista podr renunciar a la ejecucin del
contrato, debiendo liquidarse el mismo, bajo un acto administrativo debidamente
motivado (art. 16 de la Ley 80, Pargrafo 2); en cambio, en la legislacin argentina
constituye una regla confiscatoria, al sealar que, si el contratista se niega aceptar la
32 Art. 16 de la Ley 80 de 1993. Colombia.
26
modificacin propuesta, el contrato se considera rescindido sin culpa de las partes, lo
cual resulta inconstitucional, pues se cercena el derecho de propiedad del contratista (art.
17, CN) y viola el principio de la igualdad, al hacerle soportar, de un modo desigual, la
carga de los perjuicios derivados de la rescisin del contrato, por razones de inters
pblico33.
La interpretacin unilateral.- El derecho comparado de las legislaciones colombiana y
espaola, determinan que este recurso puede ser aplicado por la Administracin mediante
acto motivado, cuando no se logre un acuerdo entre las partes respecto a la interpretacin
de algunas de sus estipulaciones, que durante la ejecucin del contrato, puedan conducir
a la paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico (art. 15 de la Ley 80 y art. 60,
numeral 3, literal a) LCAP).
Direccin y control.- La administracin cumpliendo dicha prerrogativa, puede aplicar
una amplia gama de actos y decisiones, que van desde las tareas de inspeccin, anlisis,
pruebas, muestreos, etc., hasta procedimientos de fiscalizacin muy estrictos34. En el
ejercicio de este poder, es frecuente que la administracin pblica imparta al contratista
rdenes que deben ser acatadas por ste.
En virtud de este derecho, tanto las Administraciones de Argentina35 y Costa Rica36
poseen esta facultad.
33 Cassagne Juan Carlos. El Contrato Administrativo: El Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional. Segunda Edicin. Abeledo Perrot Buenos Aires, 2005. Pg. 64. 34 Bercaitz Miguel. Teora General de los contratos administrativos. Buenos Aires, 1952. Pg. 290. 35 Art. 12, literal c) LNPA: Facultades de la Administracin: El poder de control, inspeccin y direccin de la respectiva contratacin. Argentina.
27
El art. 14 de la Ley 80 de Colombia, determina, que en los actos que se ejerciten algunas
de estas potestades deber procederse al reconocimiento y orden de pago de los
compromisos e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales
medidas.
Ejecucin directa.- Para un sector de la doctrina esta prerrogativa emana de los poderes
implcitos que posee la administracin contratante37, o bien, de la propia naturaleza de
los contratos administrativos y los fines que persigue38.
El art. 12, inc. e) del Rgimen de Contratacin argentino, concede a la Administracin
esta facultad, cuando el contratista no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo
disponer para ello de los bienes y medios del contratista incumplidor. Esto demuestra el
poder represivo de la Administracin ante el incumplimiento del contratista.
Las potestades expuestas evidencian, que el contratita no tiene libertad de disentir sobre
las condiciones del contrato, solo puede aceptar o rechazarlas prevaleciendo siempre el
inters pblico sobre el privado; adems, la administracin aparece en una situacin de
superioridad jurdica respecto del contratista, ya que para satisfacer el inters pblico en
general, le impone ciertas prerrogativas y condiciones que le subordinan, a travs, de la
36 Art. 13, numeral 2) Ley de Contratacin Administrativa: Potestad de aplicar los trminos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste, respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. 37 Marienhoff Miguel. Tratado de derecho administrativo. Abeledo- Perrot. Buenos Aires, 1998. Pg. 419. 38 Bercaitz Miguel. Teora general de los contratos administrativos. Segunda Edicin. Depalma. Buenos Aires, 1980. Pg. 424.
28
presencia de clusulas exorbitantes39 del derecho comn y que son de inclusin
obligatoria, pese a que en algunos casos pueden considerarse exageradas, drsticas y a
veces inconvenientes para sus intereses, por el poder que posee la administracin.
A decir de Garca Enterra40, en los contratos administrativos las partes se reconocen
desiguales, en la medida en que una de ellas representa el inters general, el servicio
pblico, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular inters. La presencia del
inters pblico determinar entonces que el contratante de la Administracin titular del
servicio pblico, no est obligado solamente a cumplir su obligacin como lo hara un
particular con otro particular, sino que, por extensin, lo est tambin a todo lo que sea
absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio
pblico, con el cual consiente en colaborar; la Administracin, por su parte, lo estar
igualmente, ms all de lo que es propio del Derecho comn, a indemnizar al contratista
en el caso de que la ampliacin de sus obligaciones cause a ste un perjuicio anormal,
que no poda prever en el momento de contratar.
Los contratos privados no pueden incluir este tipo de clusulas, porque constituiran
objeto ilcito, al respecto la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana41, manifiesta: Hay
objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico ecuatoriano, y este Derecho
prescribe que todos cuanto tengan necesidad de exigir el cumplimiento de una obligacin 39 Esta figura tiene su origen en Francia, en donde se las define como estipulaciones, cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales o clusulas que por su naturaleza, difieren de aquellas que pueden insertarse en un contrato anlogo de Derecho Civil. (Sentencias del Consejo de Estado Francs del 20 de octubre de 1950. Arret Stein y 19 de junio de 1952. Derecho Administrativo. Ediciones Aguilar. Madrid, 1980. Pg. 191). 40 Garca de Enterra Eduardo, Ramn Fernndez, Toms. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta Edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1963. Pg. 630. 41 Prez Efran. El Poder Ejecutivo en el Derecho Pblico y en la Constitucin Clusulas exorbitantes. Ediciones ESTADE. Ecuador. Pg. 5
29
acuden al poder judicial; la estipulacin de administrar justicia por s mismo en su propia
causa, sera incompatible con la existencia misma de la asociacin civil, porque eso de
desempear el doble papel de Juez y parte, es contrario a la ley, a la conciencia, pues es
muy difcil que impere la justicia en donde media el inters.
En definitiva, el ejercicio de la prerrogativa debe llevarse a cabo de acuerdo con los
lmites prefijados, cuando la potestad est expresamente configurada, en cuanto al
alcance de su contenido y existen razones de orden pblico, de moralidad administrativa
y de promocin de la concurrencia que impiden renunciar al ejercicio de la prerrogativa,
esto por ejemplo acontece, al declarar la caducidad del contrato, en caso de
incumplimiento de las obligaciones42.
2.1.1 Modificacin Unilateral de los contratos
La mutabilidad permite introducir modificaciones, cuyo fin ltimo es la adaptacin de los
trminos originalmente pactados segn las conveniencias de la colectividad, lo cual nos
lleva a afirmar que existe flexibilidad del contrato administrativo, aspecto que lo
diferencia del contrato de derecho privado.
42 Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: El rgimen exorbitante y el carcter expreso. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 61.
30
Sobre el particular los autores Cassagne y Bercaitz, se han referido a la figura de la
modificacin unilateral del contrato, como de seguido se detalla:
El ordenamiento puede atribuir de un modo expreso a la Administracin, para introducir
modificaciones en forma unilateral a lo pactado en los contratos administrativos; poder
que deber ejercerse razonablemente dentro de los lmites establecidos en cada
ordenamiento especial y a condicin de que no se altere el fin del contrato ni las
obligaciones esenciales y que se efecte la pertinente compensacin econmica, que
permita mantener el equilibrio financiero del contrato43.
Existe indudablemente por lo tanto una menor estabilidad en las situaciones
individuales que crea el contrato administrativo con relacin a las que se originan en los
contratos de derecho privado, producida por la presencia en los primeros del inters
pblico que altera profundamente su rgimen jurdico. Por eso, la Administracin no
viola ninguna regla de derecho cuando en ejercicio de sus atribuciones propias modifica
las condiciones pactadas, para la mejor y ms eficiente satisfaccin de las necesidades
pblicas44.
La doctrina espaola45, en relacin a la potestad de modificacin unilateral del contrato,
ha indicado que constituye un dogma universal del Derecho Pblico, sea cual sea la
43 Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: El poder modificatorio de la Administracin en los contratos administrativos. Segunda Edicin. Lexis Nexis Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 46. 44 Bercaitz Miguel. Teora General de los Contratos Administrativos. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1980. Pg. 391. 45 Ortiz Ortiz Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo III. Edicin 2002. Editorial Stradtmann. Biblioteca Jurdica Dike.
31
posicin que guarde en ellos tanto si es oferente como aceptante, vendedora o
compradora en un contrato46.
De lo anterior, se desprende que ese poder con que cuenta la Administracin para
modificar unilateralmente los contratos que suscribe con los particulares, responde a las
exigencias del inters pblico en juego, tomando en cuenta las necesidades del servicio o
bien y el aspecto de imprevisibilidad, sin que requiera el consentimiento del contratista
para implementar la variacin, ya que est obligado a cumplir con la modificacin
requerida como parte de la ejecucin contractual.
Ahora bien, la modificacin unilateral se sustenta en los ordenamientos jurdicos, como
los que se han venido tomando de referencia: arts. 16 de la Ley 8047 de Colombia, Art.12
de la Ley de Contratacin Administrativa48 de Costa Rica y 102 numeral 1) LCAP49 de
Espaa, los mismos que determinan requisitos y procedimientos a los que deben sujetarse
las administraciones pblicas.
46 El autor Miguel Marienhoff, en su Libro denominado Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, mencion lo siguiente: Otra potestad propia de la Administracin Pblica es la de modificar el contrato; en tal orden comn. Por ello su existencia no requiere texto expreso que la consagre; existe por s como principio 47 Art. 16 de la Ley 80: Modificacin unilateral.- Si durante la ejecucin del contrato y para evitar la paralizacin o la afectacin del servicio pblico que se deba satisfacer con l, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no lleguen al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificar mediante la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o servicios 48 Art. 12 LCA: Modificacin contractual.- Durante la ejecucin del contrato, la Administracin podr modificar, disminuir o aumentar, hasta en un 50%, el objeto de la contratacin, cuando concurran circunstancias imprevisibles en el momento de iniciarse los procedimientos y esa sea la nica forma de satisfacer plenamente el inters pblico perseguido 49 Art. 102, numeral 1) LCAP: Modificaciones de los contratos.- Una vez perfeccionado el contrato, el rgano de contratacin slo podr introducir modificaciones por razn de inters pblico en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificndolo debidamente en el expediente
32
Para una mayor ilustracin, revisaremos las legislaciones de Colombia y Costa Rica, que
si bien tienen un objetivo comn como es la modificacin unilateral, las reglas son
distintas.
Legislacin de Colombia50:
Entre los requisitos para proceder a una modificacin unilateral constan:
a. No podrn modificarse la clase y el objeto del contrato.
b. Mantener las condiciones tcnicas para la ejecucin del contrato.
c. Respetar las ventajas econmicas que se hayan otorgado al contratista.
d. Guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes.
e. Reconocer al contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin.
Legislacin de Costa Rica51:
La administracin podr modificar unilateralmente sus contratos tan pronto stos se
perfeccionen, an antes de iniciar su ejecucin y durante sta, bajo las siguientes reglas:
a. Que la modificacin, aumento o disminucin del objeto, no le cambie su
naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin
inicialmente propuesto.
b. Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares.
50 Art. 20.- Modificacin unilateral, Ley 222 de 1983: Normas sobre contratos de la Nacin. Colombia 51 Art. 200 del Reglamento de la Ley de Contratacin Administrativa. Decreto ejecutivo N 33411-H, 27 de septiembre de 2006. Costa Rica.
33
c. Que no exceda del 50% del monto del contrato original incluyendo reajuste o
revisiones segn corresponda.
d. Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento,
sea que la entidad no pudo conocerlas pese haber adoptado las medidas
tcnicas y de planificacin mnimas cuando defini el objeto.
e. Que sea la mejor forma de satisfacer el inters pblico.
f. Que la suma de la contratacin original, incluyendo reajustes o revisiones de
precio, y el incremento adicional no superen el lmite previsto para el tipo de
procedimiento tramitado.
Luego de cumplidos los requisitos, el procedimiento a seguir en el caso de la legislacin
colombiana52, es el siguiente:
En los pliegos de condiciones debern contemplarse las modificaciones de los contratos,
que sean previsibles53 y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos.
Cuando en el curso de la ejecucin de un contrato el inters pblico demande la variacin
del mismo, la entidad pblica correspondiente propondr al contratista el procedimiento
pata llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de
disminuir los que no vayan a causarse, segn el caso, mediante las evaluaciones tcnicas
pertinentes y el sealamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.
52 Art. 21. Ley 222 de 1983.- Procedimiento para la modificacin unilateral: Normas sobre contratos de la Nacin. Colombia. 53 Este requisito tiene dos inconvenientes: 1) Obliga a adivinar a la entidad contratante con anticipacin, desde cuando se redacten los pliegos, de cules seran las posibles modificaciones que el contrato pudiera presentar posteriormente, en beneficio del inters pblico. Lo que es ilgico, porque si la Administracin no adivina, no podr despus hacer la pretendida modificacin, toda vez que no fue prevista. 2) Solo es posible la modificacin unilateral en aquellos contratos que tuvieron previamente pliegos de condiciones. Estas limitantes, prcticamente hacen engaosa la posibilidad de la modificacin unilateral de los contratos. Franco Gutirrez Omar. La Contratacin Administrativa: Principio de modificacin unilateral del contrato. Biblioteca Jurdica Dike. Colombia, 1989. Pg. 268.
34
Se sentar un acta con los trminos de la propuesta; si el contratista no acepta y la
entidad pblica considera indispensable para el inters pblico y el mejor cumplimiento
del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidir as por medio de
resolucin motivada, que se notificar personalmente al interesado o su representante
dentro de los 5 das siguientes a la expedicin.
Contra la resolucin que ordena la modificacin unilateral proceder nicamente el
recurso de reposicin, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que
pueda intentar el contratista; en firme la decisin, la modificacin se tendr como parte
integrante del contrato y surtir efectos a partir de ese momento, pero podr haber
alteracin de los plazos de cumplimiento y reajuste de las finanzas, si fuere pertinente.
Por lo visto, para que el Estado pueda proceder a la modificacin unilateral de un
contrato, debe justificar las razones y ajustarse a mandatos legales previamente sealados
por el ordenamiento jurdico, lo cual implica el cumplimiento de procedimientos que
tienden a controlar la actividad de la Administracin y a garantizar los derechos del
Contratista.
La facultad de modificacin unilateral que tiene la administracin pblica se refiere a dos
supuestos distintos:
1. Modificacin de carcter cualitativo: variacin del objeto del contrato.
35
2. Modificacin cuantitativa: aumento o disminucin en la prestacin del objeto del
contrato.
Ambos supuestos entendidos como facultad de modificacin unilateral, son de aplicacin
excepcional por parte de la administracin, ya que, su ejercicio debe entenderse dentro de
las limitaciones que la legislacin misma impone y que la jurisprudencia ha establecido
como fuente supletoria de los vacos normativos.
La modificacin entendida en sentido general, es la nica forma de satisfacer el inters
pblico perseguido y que por lo tanto, obedece a circunstancias que no hayan podido
preverse al momento de iniciarse los procedimientos54.
2.1.1.1. Modificacin cualitativa
Una modificacin de carcter cualitativo, tiene relacin con la variacin del objeto del
contrato.
Tomando como base la Jurisprudencia de Costa Rica, se observa que en materia
tecnolgica por ser cambiante, la empresa contratista entrega algo superior con el mismo
precio; lo cual implica que la Administracin cambie el objeto del contrato.
54 De la O Castro Marco Antonio, Lcdo. Supuestos y requisitos de la modificacin. Direccin General de Contratacin Administrativa DGCA-1086-99. 10 de septiembre de 1999. Costa Rica.
36
Ahora bien, la Administracin podr recibir objetos actualizados respecto del bien
adjudicado, en tanto se cumplan las siguientes condiciones55:
a) Que los objetos sean de la misma naturaleza.
b) Que se d un cambio tecnolgico que mejore el objeto56.
c) Que no se incremente el precio ofertado.
d) Que se mantengan las dems condiciones que motivaron la adjudicacin.
En las contrataciones para la adquisicin de equipos tecnolgicos, el adjudicatario
estar obligado a cumplir con la entrega de la ltima actualizacin tecnolgica de
los bienes adjudicados, siempre y cuando la administracin lo haya dispuesto
expresamente en el cartel
Es preciso destacar, que al condicionar el no incremento del precio ofertado (literal c), el
derecho de modificacin a favor de la Administracin implica un perjuicio econmico
parcial para el contratista, porque la utilidad prevista por parte de ste, se ve disminuido
debido al costo de adquisicin del bien.
Por lo tanto, an cuando existen reglamentos establecidos como en el caso de la
legislacin costarricense, que tratan de equilibrar legalmente a las partes involucradas
(porque fundamenta sus derechos en el debido proceso y las audiencias previas a la toma
55 Art. 12, numeral 2). Ley 8511.- Modificacin contractual y actualizacin tecnolgica. Costa Rica. Mayo 16 de 2006. 56 Cuando se habla de objeto, se hace relacin precisamente, al contenido mismo de la obligacin y la obligacin puede ser la transferencia del dominio de cosas muebles o inmuebles, realizar una accin positiva a favor de otro como ocurre en el contrato de obra pblica o prestacin de servicios. Franco Gutirrez Omar. La contratacin Administrativa: Requisitos concomitantes a la celebracin del contrato. Primera Edicin. Colombia, 1989. Pg. 210.
37
de decisiones. Arts. 11 y 14 de la Ley de Contratacin Administrativa), la desigualdad
jurdica prevalece, ya que al final el contratista as sea de forma parcial, en algunas
ocasiones ser perjudicado econmicamente.
2.1.1.2. Modificacin cuantitativa
La modificacin cuantitativa se refiere al aumento o disminucin en la prestacin objeto
del contrato; supeditada al porcentaje que cada una de las legislaciones ha establecido,
as:
Legislacin de Argentina: puede aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuacin de
los plazos respectivos57.
Legislacin de Costa Rica: Durante la ejecucin del contrato, la Administracin podr modificar, disminuir o aumentar, hasta un 50%, el objeto de la
contratacin, cuando concurran circunstancias imprevisibles., siempre que la
suma de la contratacin original y el incremento adicional no excedan del lmite
previsto58.
Legislacin de Colombia: Para evitar la paralizacin o afectacin del servicio, la Administracin podr modificar en un valor menor al 20% al inicialmente
57 Art. 12, inc. B) del Rgimen de Contratacin de la Administracin Nacional. Argentina 58 Art. 12 de la Ley de Contratacin Administrativa. Costa Rica
38
pactado, a travs de la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o
servicios59.
Legislacin de Espaa: Del texto del art. 102.- Modificaciones de los contratos, se desprende que, las modificaciones que la Administracin puede efectuar, sern
por causas imprevistas o nuevas necesidades; adems, no existe un porcentaje
fijo, nicamente establece que al superar el 10% del precio primitivo del contrato,
este ser aprobado por el Ministerio de Economa y Hacienda.
De los textos sealados, se colige que el derecho de modificacin unilateral es un
derecho que la Administracin tiene en la ejecucin de un contrato y que el porcentaje es
un lmite cuantitativo, excepto en la legislacin espaola.
Finalmente, frente a la modificacin unilateral, el contratista puede verse favorecido o
perjudicado, es decir, cuando se ordene un aumento60 o disminucin61 del objeto pactado
respectivamente.
2.1.2 Modificacin Unilateral del Contrato de Obra Pblica
59 Art. 16 de la Ley 80 de 1993. Colombia. 60 Un ejemplo del aumento se podra sealar, que se causa perjuicio al contratista, si en la construccin de una obra la Administracin lo obliga a realizar un aumento en la cantidad a construir y el contratista no tiene los recursos financieros para hacerle frente a ese aumento, podra encontrarse inmerso en un eventual incumplimiento. 61 Un ejemplo de esta situacin podra ser que se obligue al contratista a prestar menos horas a un servicio de las que inicialmente se haba contratado, o en el caso de un contrato de obra, la Administracin podra obligar al contratista a construir menos de lo que acord inicialmente.
39
El contrato de obra pblica es el vnculo jurdico a travs del cual, por un lado est la
presencia del Estado y por el otro un particular (que podra ser un ente) con el objeto de
construir una obra pblica, mediante el pago de un precio y conforme a las prescripciones
establecidas en la ley y el correspondiente pliego de condiciones (bases)62.
Del derecho comparado de Argentina y Espaa, se puede colegir las siguientes
caractersticas, que identifican a una modificacin unilateral del contrato de obra pblica:
a. Las modificaciones en los contratos de obras, constituyen una obligacin para
el contratista63.
b. Las modificaciones que pueden efectuarse son: aumento, reduccin, supresin
de las unidades de obra; introduccin de unidades de obra no comprendidas en
el proyecto o cuyas caractersticas defieran sustancialmente de ellas; y,
aumentos - reducciones de costos64.
c. En caso de reduccin o supresin de obras, el contratista no tendr derecho a
reclamar indemnizacin alguna65, a excepcin de la legislacin argentina, que
faculta la autorizacin del pago, siempre que justifique la contratacin de
materiales o equipos para las obras reducidas o suprimidas (art. 30 de la ley
13.064).
62 Corporacin MYL. Contratos de ejecucin de obras. Rgimen de Contratos Pblicos ecuatoriano. Tomo I. Pg. 26 63 Art. 146, literal a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas- TRLCAP. Decreto Legislativo 2/2000. Espaa y Art. 29 de la Ley De Obras Pblicas N 13.064. Argentina. 64 Art. 146, literal a) del TRLCAP de Espaa y Art. 30 de la Ley de Obras Pblicas N 13.064. Argentina. 65 Art. 146, literal a) del TRLCAP de Espaa.
40
d. La modificacin permite la correccin de las equivocaciones del presupuesto,
en cuanto a extensin o valor de obras, en cualquier tiempo hasta la
terminacin del contrato66.
e. Para la fijacin de precios, el tratamiento es diferente en cada una de las
legislaciones, as:
Legislacin espaola: Cuando la modificacin implica la introduccin de
nuevas unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas
caractersticas difieran sustancialmente de ellas, los precios son fijados por la
Administracin, a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras
y de las observaciones del contratista a dicha propuesta en trmite de
audiencia, en un plazo de 3 das. En caso de no aceptar el contratista los
precios fijados, la Administracin podr contratar con otro empresario en los
mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente (art. 146
TRLCAP, literal, b).
Legislacin argentina: Si el contrato de obras pblicas celebrado, implica la
modificacin o correccin de errores en un aumento o disminucin superior al
20% del importe del mismo, la administracin o el contratista tendrn derecho
a que se fije un nuevo precio unitario de comn acuerdo (art. 38 de la Ley
13.064).
El procedimiento a seguir, para legalizar la modificacin que se considera necesaria para
la ejecucin de la obra es el siguiente (art. 146 TRLCAP, literal c) y d)):
66 Art. 37 de la Ley de Obras Pblicas N 13.064. Argentina
41
Propuesta tcnica motivada por el director facultativo de la obra. Audiencia del contratista por plazo mnimo de 3 das. Aprobacin del expediente por el rgano de contratacin Certificado de existencia de fondos
En definitiva, al ser el contrato de obra pblica parte del derecho administrativo, el ius
variandi de la Administracin, trata de adaptar los contratos ya perfeccionados a nuevas
necesidades, correccin de errores o ajuste de cantidades, cuya justificacin radica en la
mejor gestin del inters pblico y en la prevalencia del fin sobre el objeto en los
contratos administrativos, dentro ciertos lmites.
2.1.3. Modificacin unilateral del contrato se servicio pblico
El contrato de servicio pblico es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual,
una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio de un precio en
dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerles a
muchos usuarios no determinados (art. 128, Ley 142 de 1994, Colombia).
Las reglas generales que rigen el funcionamiento de los servicios pblicos no se
encuentran muchas veces legisladas de modo expreso, el rgimen jurdico se configura
sobre la base de determinados principios generales del derecho, como el de continuidad
42
del servicio pblico, el cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay
que satisfacer; la regularidad; el principio de igualdad y obligatoriedad67.
Al ser la interpretacin una prerrogativa de la Administracin, Cassagne68 seala dentro
de la tendencia y principios de sta, a la mutabilidad consensuada, dado que las
circunstancias reales, las necesidades sociales y las invocaciones tecnolgicas no se
pueden prever de antemano con precisin y son esencialmente dinmicas y cambiantes.
El principio de la mutabilidad del servicio pblico en el caso del ordenamiento jurdico
argentino, debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42
de la Constitucin Nacional) y la clusula de progreso (art. 75, inc. 18 de la Constitucin
Nacional) que tipifica positivamente, el objetivo de bien comn como fin del Estado.
En cambio, la regulacin jurdica espaola, es puntual en cuanto a esta potestad, cuando
autoriza a la Administracin, modificar por razones de inters pblico, las caractersticas
del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios; en
contrapartida en caso de ser afectado el rgimen financiero del contrato de manera
67 Continuidad: Es la operatividad de prestar el servicio cada vez que la necesidad se haga presente o que se efecte oportunamente; existen necesidades absolutas (luz, agua, etc.) y relativas (atencin a la salud. Este principio ha generado algunos lmites en el ejercicio de derechos constitucionales como la huelga, el derecho a la propiedad y el de libre asociacin, reglamentados para estos casos a efectos de no general eventuales interrupciones en la prestacin. Regularidad: La prestacin debe regirse de acuerdo a un reglamento previo que marque los lmites de los derechos de los sujetos parte de la relacin del servicio pblico. Igualdad: Igual trato ante la prestacin. Obligatoriedad: Por imperio constitucional las autoridades proveen a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: El rgimen contractual y las caractersticas jurdicas del servicio pblico. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2005. Pgs. 206 216. 68 Cassagne Cassagne Juan Carlos. El contrato administrativo: Los principios generales del derecho administrativo. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2005. Pg. 187.
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trascendental, deber compensarse al contratista de tal forma que se mantenga el
equilibrio econmico, considerado al momento de la adjudicacin (art. 163 TRLCAP).
La modificacin unilateral del contrato de servicio pblico en la legislacin colombiana,
es concordante con el art. 16 del Estatuto de Contratacin Administrativa (Ley 80 de
1993), cuando establece: Si durante la ejecucin del contrato y para evitar la
paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico que se deba satisfacer con l y al
no existir un acuerdo entre las partes, la Administracin mediante acto motivado, puede
modificar unilateralmente la supresin o adicin de servicios hasta un 20% del valor
inicial Si las modificaciones alteran ste valor, el contratista podr renunciar a la
continuacin de la ejecucin, (art. 21, Decreto 2586 de 1993).
De lo expuesto, se desprende que las razones para modificar este tipo de contrato son: las
caractersticas del servicio, tarifas y, la supresin o adicin de servicios69; sin embargo de
ello, la ejecucin contractual debe desenvolverse con sujecin al criterio de la
continuidad y siempre en consideracin a la necesidad colectiva.
2.1.4 Modificacin unilateral del contrato de adquisicin de bienes
Es un contrato esencialmente de compra venta, que tambin persigue una finalidad de
utilidad pblica o inters general. Se rige por las normas administrativas y por
aquellas de derecho privado civil o comercial.
69 El art. 200 del RLCA de Costa Rica, literal b) estipula, que en caso de aumento los servicios debern ser similares.
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El suministro, puede constituir un contrato administrativo al cumplir las siguientes
caractersticas70:
Cuando el particular se relaciona con el Estado; por ejemplo, la provisin de alimentos para los recluidos de una crcel o regimientos militares, uniformes para
el personal policial, etc.
Sustancialmente es una compraventa, que debido a la ausencia de normas y principios especficos de Derecho Administrativo se aplican las de Derecho
Privado.
Su carcter administrativo, en principio resulta de su propio objeto, pero excepcionalmente podr derivar de expresas clusulas exorbitantes del Derecho
Privado.
Son pocas las legislaciones, que determina un lineamiento especfico de la modificacin
unilateral del contrato de adquisicin de bienes, bajo las siguientes particularidades:
Aumento71, reduccin o supresin de las unidades de bienes que integran el suministro, o la sustitucin de unos bienes por otros (art. 189 TRLCAP y art. 16
de la Ley 80 de 1993).
La modificacin es obligatoria para el contratista (art. 189 TRLCAP y art. 16 de la Ley 80 de 1993).
70 Corporacin MYL. Rgimen de Contratos Pblicos. Tomo I. Contrato de Suministro. Ecuador. Pgs. 28-29 71 En caso de aumento y sustitucin, los bienes sern similares a los comprendidos en el contrato original (art. 189 TRLCAP de Espaa y art. 12, literal b) de la LCA de Costa Rica)
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El monto del contrato original puede variar hasta un 20 % segn la legislacin colombiana y un 50%, la correspondiente de Costa Rica (art. 16 Ley 80 y art.
200 literal c) RLCA, respectivamente).
Actualizacin tecnolgica que mejore el objeto y no afecte el precio ofertado (art. 12 LCA de Costa Rica).
Al darse una supresin o reduccin de unidades o clases de bienes, el contratista no tiene derecho a reclamar indemnizacin alguna (art. 189 TRLCAP).
En el fondo, la modificacin del contrato de suministro se encuentra ntimamente ligada
a la poltica institucional, que en el caso de sustituir unos bienes por otros, busca el bien
ptimo y de mayor calidad, para el cumplimiento de su finalidad.
2. 2 Lmites de la modificacin unilateral
El principio de la mutabilidad encuentra sus lmites en el objeto del contrato72 y en la
finalidad que motiv la contratacin: la satisfaccin del inters pblico y el beneficio
previsto por el contratista73.
Actualmente, la rigidez de los principios civilistas se aplica con cierta relatividad en el
derecho administrativo, donde se admite el ius variandi o derecho a modificar despus
de la celebracin, dentro de ciertos lmites razonables justificados por causa del inters
pblico a satisfacer y el respeto al objeto del contrato; ya que una alteracin significara 72 El objeto constituye un conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante, que especifican el suministro, obra o servicio. Dromi Jos Roberto. La Licitacin Pblica. Tercera Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1985. Pg. 194. 73 Bercaitz Miguel. Teora general de los contratos administrativos. Segunda Edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1980. Pgs. 55 56.
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la conformacin de un contrato diferente, no requerido por el contratista y que no ha
mediado consentimiento74.
Por ejemplo, si la administracin contrata el asfalto de una carretera y pretende
cambiarla a cemento rgido, sobrepasa el lmite de razonabilidad, dando el derecho al
contratista a rescindirlo; debido a que el Estado, aduciendo el beneficio pblico no puede
imponer la ejecucin de un objeto diferente al acordado.
Otra limitante de la potestad modificatoria, es el mantenimiento del equilibrio econmico
- financiero a favor del contratista, debiendo indemnizarlo cuando dichas modificaciones
produzcan la ruptura de ese equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para
evitar que obtenga indebidos beneficios. Por ejemplo, si el contratista genera una mayor
prestacin, sta originar una mayor inversin que debe ser compensada; mientras que
una reduccin de la misma, dar lugar a una disminucin en los pagos y es que, el poder
de introducir modificaciones, no supone el sacrificio del particular contratista, ni
tampoco beneficiarlo indebidamente. El incumplimiento de sta, puede conducir
tambin, a una rescisin del contrato con sus naturales consecuencias75.
En general, las condiciones establecidas por las diferentes legislaciones, constituyen
requisitos que limitan el ejercicio de la potestad que ostenta la Administracin, para la
modificacin unilateral de los contratos76:
74 Escola Hctor. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977. Pg. 396 75 Escola Hctor. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977. Pg. 397. 76 Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Potestades y clusulas excepcionales Modificacin. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. Bogot, 2004. Pg. 301.
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El de la legalidad administrativa, segn el cual solo cabe en los casos expresamente previstos en la ley.
En la legislacin ecuatoriana, el principio de legalidad, es el que permite la
movilidad a la Administracin y constituye el verdadero lmite de orden
constitucional de la permanente transformacin y mutacin que efecta para
alcanzar sus objetivos; es as, que el Art. 119, dispone: Las instituciones del
Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios pblicos no podrn
ejercer otras atribuciones que las consagradas en la Constitucin y en la ley, y
tendr el deber de coordinar sus acciones para la consecucin del bien comn.
Este principio representa el eje de la actuacin administrativa, que tiene
fundamento en el Estado de Derecho y a su vez, genera los principios de
responsabilidad del Estado, debido proceso, el derecho de peticin y la
motivacin.
De manera anloga, la Ley de la Administracin Pblica de Costa Rica, a travs
de su Art. 5, dispone que la aplicacin de los principios fundamentales del
servicio pblico a la actividad de los entes pblicos no podr alterar sus contratos
y de producirse el cambio o alteracin ser responsable por los daos y perjuicios
causados; adems, el Art. 10, numeral 1) reafirma lo antedicho, ya que establece
que, la norma administrativa deber ser interpretada en la forma que mejor
garantice la realizacin del fin pblico a que se dirige, dentro del respeto debido a
los derechos e intereses del particular.
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Como un lineamiento jurdico especial se puede destacar, a la prctica
administrativa que le otorga a la Administracin, el Art. 7 de la Ley de la
Administracin Pblica de Costa Rica, tal como se desprende del siguiente texto:
Las normas no escritas (como la costumbre, jurisprudencia y los principios
generales de derecho) servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de
aplicacin del ordenamiento escrito y tendrn el rango de la norma que
interpretan, integran o delimitan; cuando se trate de suplir la ausencia y no la
insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrn
rango de ley; y, las normas no escritas prevalecern sobre las escritas en grado
inferior.
Debe respetarse la ecuacin econmica77 inicial, de tal manera que el contratista mantenga la expectativa de ganancia prevista al celebrar.
No puede alterarse el objeto del contrato cambiando su esencia78.
Como elementos cuya modificacin afectara la esencialidad del objeto, se
sealan el precio, las condiciones del contrato o la introduccin de actividades no
contempladas en el pliego de condiciones.
77 Ecuacin econmica: entendida como la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar. Herrera Barbosa Benjamn. Contratos Pblicos: Equilibrio econmico de los contratos. Bogot, 2004. Pg. 310 78 En este sentido cobra importancia sealar que el cartel define de antemano el objeto que se pretende satisfacer mediante un determinado procedimiento concursal, constituyendo un conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto); de oferentes y contratante (relacin jurdica), y los mecanismos procidemental a seguir en la preparacin y ejecucin del contrato (procedimiento). Dromi Jos Roberto. La Licitacin Pblica. Tercera Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1985. Pg. 104.
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No puede pretenderse con l corregir errores iniciales.
En este sentido, el art. 37 de la Ley 13.064 de Argentina, se contrapone a esta
limitante, ya que el mismo, permite a la Administracin, a modificar el contrato
para corregir equivocaciones del presupuesto, en cuanto a extensin o valor de las
obras, en cualquier tiempo de la terminacin del contrato.
No pueden sobrepasarse los lmites cuantitativos que la ley precisa79. No obstante de lo anterior, el ejercicio de la modificacin unilateral, no puede realizarse
en forma absolutamente irrestricta por parte de la Administracin, ya que ello podra dar
lugar a que ste incurra en verdaderas desviaciones de poder, al introducir variaciones,
alegando motivos de inters general, que en el fondo no son, segn el decir de
Marienhoff, ciertos, sinceros y verdaderos, para cubrir un fin ilegtimo80. Es por ello,
que se ha sealado como imperativa la demostracin del inters pblico en la motivacin
de la decisin de modificar.
2.3 Modificacin unilateral de los contratos petroleros
Los contratos petroleros se encuentran vinculados directamente a las actividades
hidrocarburferas.
Ahora bien, tanto la norma constitucional como la norma legal, en materia de
explotacin de recursos naturales no renovables se orientan ms al otorgamiento de
79 Garca de Enterra Eduardo. Revista de la administracin pblica. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1963. Pgs. 675 677. 80 Marienhoff Miguel. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires. 1970. T.III-A. Buenos Aires, 1970. Pg. 400 y ss.
50
concesiones que a otras figuras contractuales, todas ellas subordinadas al derecho
administrativo81.
La modificacin unilateral de los contratos petroleros no es limitativa en la
jurisprudencia ecuatoriana, si bien, mediante el art. 249 de la Constitucin Poltica, se
prohbe la modificacin unilateral de los contratos administrativos cuyo objeto es la
prestacin de servicios pblicos, pero esta norma no se la puede extender a los contratos
y concesiones que tienen por objeto la explotacin de recursos naturales82.
Los contratos petroleros en el Ecuador, inicialmente fueron adjudicados con precios
estimados entre 11 y 15 dlares el barril. Esto quiere decir, que con precios superiores a
los 50 dlares, las empresas hacen un gran negocio en perjuicio del Estado, afectando de
esta forma el equilibrio econmico del contrato.
El Estado ecuatoriano, en uso de sus atribuciones que le confiere el art. 247, inciso
primero de la Constitucin Poltica en concordancia con el art. 1, inciso primero, de la
Ley de Hidrocarburos83, plantea una reforma a dicha Ley, con el propsito de
incrementar su participacin al 50% del diferencial de precios entre el establecido en el
contrato y el vigente en la actualidad84.
Por lo tanto, la modificacin unilateral de los contratos petroleros, se centra en la
clusula de reajuste en la participacin de los beneficios, que regula el reparto de las
81 Registro Oficial N 350 de septiembre 6 de 2006: Consideracin sptima. Ecuador. Pg. 28. 82 Registro Oficial N 350 de septiembre del 2006. Ecuador. Pg. 29. 83 Los yacimientos hidrocarburferos (recursos no renovables) y sustancias que lo acompaan, son de propiedad inalienable del Estado. Ley de Hidrocarburos de Ecuador. 84 Registro Oficial N 350 de septiembre del 2006. Ecuador. Pg. 29.
51
ganancias extraordinarias de las compaas operadoras por los altos precios del petrleo,
toda vez que los contratos iniciales no consideraron las variaciones de precio.
CAPITULO III
3. Formas de la modificacin de los contratos pblicos
Cuando el contracto es de cumplimiento de tracto sucesivo85, sufre alteraciones por
fenmenos naturales (lluvia, terremotos, etc.) o factores econmicos que impiden el
normal desarrollo del contrato, es aqu, donde la Administracin se ve obligada a utilizar
mecanismos conducentes y necesarios como el de la modificacin, a fin de evitar su
paralizacin, la misma que primeramente debe gestionarse por mutuo acuerdo.
Entre los mecanismos de ordenamiento legal o a deficiencia de estos por va doctrinaria,
se pueden adoptar las siguientes formas de modificacin de los contratos pblicos:
1. Las rdenes de cambio
2. Contratos complementarios
3. Contratos adicionales
85 Contrato de tracto sucesivo: Vnculo que tiene cierta permanencia y proyeccin temporal, ya que algunas de las obligaciones que nacen en virtud de tales contratos van apareciendo de manera peridica y continua, por ejemplo, un contrato de suministro de pan para un establecimiento hospitalario, donde las entregas de la mercadera debern efectuarse da a da y e
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