1. ADOLFO ALVARADO VELLOSO LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Compendio del libro SISTEMA PROCESAL: GARANTA DE LA LIBERTAD
adaptado a la legislacin procesal del Per por GUIDO AGUILA
GRADOS
2. La justicia es todo sabidura, y la sabidura es todo orden, y
el orden es todo razn, y la razn es todo procedimiento, y el
procedimiento es todo lgica (JACINTO BENAVENTE, Los intereses
creados, Acto II, Cuadro II, Escena VIII)
3. PRESENTACIN Este ao que transcurre cumplimos 25 aos en la
enseanza. Una activi- dad que lleg de manera fortuita y sin
proponrnosla, para quedarse por siempre y que hoy constituye el
motor de nuestro diario vivir. Nuestra realizacin personal y
profesional. Un inesperado primer lugar en el exa- men de admisin
de la universidad del pueblo nos dio la llave de la puer- ta de la
enseanza: primero de la Historia y ante un pblico adolescente. Ms
tarde, del Derecho y ante bachilleres, abogados y magistrados. En
este cuarto de siglo, una montaa de ancdotas, alegras, tristezas y
vi- vencias en general asoman a la ventana de la nostalgia. Sin
embargo, po- cos momentos dejan una marca indeleble en la lnea de
vida profesional de un profesional. Y menos an son las que quedan
tatuadas en la mente y en el alma. Con nuestro ruego de indulgencia
a los lectores, quiero hacer de este espacio un retrato vivencial
de gratitud. Cuando an no salamos de la adolescencia, ya
frecuentbamos las aulas preuniversitarias como docentes con
singular aceptacin. Nuestra forma de enseanza de la historia, si
bien estaba marcada por un estilo muy pro- pio amena, vivencial,
traviesa, envolvente, era de perfil oficialista. Fa- ran,
emperador, rey o presidente, sus obras, batallas ganadas, construc-
ciones. El primer gobernante que hizo esto, el ms joven, el ms
anciano. Hasta que un buen da, cuando el ensoberbecimiento propio
de la inma- durez nos haca caminar sobre algodones, nos dimos de
narices contra el muro de la realidad. Un poema del alemn BERTOLD
BRECHT nos mostr nuestra equivocada lnea de docencia. Se rotulaba
Preguntas de un obrero ante un libro de historia y me hizo renegar
de lo hasta ese momento ense- ado. Como si fuera un mtodo socrtico,
dos docenas de interrogantes derriba- ron nuestro ego de barro: x
Tebas, la de las Siete Puertas, quien la construy? En los li- bros
figuran los nombres de los reyes. Arrastraron los reyes los grandes
bloques de piedra? x Y Babilonia, destruida tantas veces, quin
volvi a construirla otras tantas?
4. X ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS x En qu casas
de la dorada Lima vivan los obreros que la cons- truyeron? x La
noche en que fue terminada la muralla China, a dnde fue- ron los
albailes? x Roma la Grande est llena de arcos de triunfo. Quin los
eri- gi? x Sobre quines triunfaron los Csares? x Bizancio tan
cantada, tena slo palacios para sus habitantes? x Hasta en la
fabulosa Atlntida, la noche en que el mar se la tra- gaba, los
habitantes clamaban pidiendo ayuda a sus esclavos? x El joven
Alejandro conquist la India. l solo? x Cesar venci a los galos. No
llevaba consigo siquiera un coci- nero? x Felipe II llor al
hundirse su flota. No llor nadie ms? x Felipe II venci en la Guerra
de los Siete Aos. Quin la ven- ci adems? x Una victoria en cada
pgina. Quin cocinaba los banquetes de la victoria? x Un gran hombre
cada diez aos. Quin pagaba sus gastos? x Una pregunta para cada
historia. Quedamos perplejos desde antes de llegar a la ltima lnea.
Nos dimos cuenta de que ensebamos cosas descriptivas, banales,
anecdticas, poco cientficas. No formbamos. Informbamos y
deformbamos. Superada esa etapa, prometimos no volver a caer en ese
derrotero que conduca al abismo intelectual. Sin embargo, algunos
aos ms tarde ocurra lo mismo en el mbito del Derecho. Replicbamos
como docentes lo odo como discentes. Lo que habamos ledo y
escuchado de nuestros profesores lo repetamos como una letana: El
juez debe hacer justicia, debe ser solidario, debe estar
comprometido con su tiempo, el criterio sabio del juez, etc.. Sin
ms ra- zones que las de autoridad: Si lo dice tal quin soy yo para
desdecir- lo? Y lo ms grave es que nos solazbamos en el error.
Creamos que hacamos ciencia. Mi padre, que toda su vida fue
conductor de taxi y a quien tambin este 2011 le cae una catarata de
efemrides (75 aos de vida, 50 aos en el Per, 25 aos de su
nacionalizacin), es un frecuente compaero de asistencia a Congresos
y encuentros acadmicos de Derecho Procesal. Me gusta escu- charte
hablar, me dice con su ternura de padre grande y de gran padre. Y
se ha recorrido medio Amrica conmigo. Ha caminado, como yo, entre
gi-
5. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XI gantes del
Derecho Procesal. Y a pesar de haber sido toda su vida conduc- tor
profesional, escucha las ponencias de los procesalistas con la
atencin de un nio ante la programacin de Discovery Kids. Hasta que
un buen da hizo un comentario espontneo: Todos hablan cosas muy
bonitas del Derecho Procesal. Igualmente, todos parecen tener la
frmula ideal de la solucin a las peripecias, vicisitudes y
desgracias de los justiciables, pero continu con una interrogante
por qu, entonces, el Derecho est tan mal? Sent lo mismo cuando mis
hijas me preguntaron sobre cmo llegan los bebitos al vientre de
mam: saba la respuesta, pero me ruborizaba el con- testarla. En esa
corta pregunta entend que, por segunda vez, me encon- traba ante
una poesa de interrogantes que podra titularse Preguntas de un
conductor ante un libro de Derecho Procesal. Y, palabras ms,
palabras menos, deban tener el siguiente tenor: x Si el conflicto
existe entre dos partes con marcados intereses contrapuestos, por
qu el juez se solidariza con una de ellas? Al hacerlo, no se pone
en contra de la otra? x En los Cdigos siempre se resalta la
imparcialidad del juez; en- tonces, por qu su papel paternalista y
tuitivo en determinados asuntos? x Y si es obligatoria la defensa
de un letrado, como garanta jur- dica, por qu se establece el iura
novit curiae? x Si las partes llegan al indeseado proceso cuando ya
han agotado todas las posibilidades de solucin entre ellos, por qu
se exige su buena fe en el litigio? x Si la etapa de alegatos es
fundamental para la decisin final, tie- ne sentido su ausencia en
el Cdigo Procesal Civil? x Los Cdigos estn llenos de principios,
pero de dnde surgen? Cul es su justificacin? x Si las normas
procesales las hacen los mejores juristas, por qu tanto
descontento? x Si a los magistrados del Poder Judicial se les exige
estar al mar- gen de la poltica, cmo es que los del Tribunal
Constitucional son elegidos por un rgano poltico como es el
Congreso? x Si la cautela es unilateral, por qu se insiste en
llamarla proceso? x Alguien entiende por qu en el proceso penal se
apuesta por un sistema acusatorio y en lo civil por un sistema
inquisitorial? No son sistemas contrapuestos?
6. XII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS x Cada nueva
norma o sentencia trascendente, un cuestionamien- to. Una promesa
incumplida del Derecho. Esta vez, la poesa de preguntas a
diferencia de los tiempos de profesor de historia nos encontr
bautizados. Ya llevbamos cinco aos bebiendo de las fuentes
cientficas del Derecho Procesal. Un lustro colocando la Constitucin
por encima de la ley proce- sal. Un quinquenio buscando que el
hombre y la mujer de Derecho en el Per entiendan que el rol del
juez es juzgar y no suplir ni las carencias, ni la negligencia ni
la ignorancia de las partes. Al igual que en las economas sanas, el
subsidio en el proceso es nocivo para los ciudadanos. Cundo se
produjo este giro diametral en nuestra concepcin procesal? A
mediados del ao 2005 conocimos a ADOLFO ALVARADO VELLOSO y, en-
tonces, se produjo el cambio de piel. He sido juez durante treinta
y cinco aos de mi vida, fue su primera frase y pens entonces que
iba a escu- char el mismo taido de campana que me acompa toda la
vida ligada al Derecho. Sin embargo, el asombro se apoder de todos
los asistentes cuando la confesin realizada al inicio era el punto
de partida para co- menzar a demostrar su teora, con la autoridad
que confiere el haber esta- do a ambos lados del mostrador. Esta
vez, las razones para demostrar el sistema procesal que propugna no
eran meras declaraciones de esperanza en la capacidad emocional e
inte- lectual de la autoridad y en el accionar cuasi santo de las
partes, sino que su punto de apoyo era la lgica y la objetividad.
Era como si nuevamente el fantasma de BERTOLD BRECHT apareciera
pero bajo el rtulo de Pregun- tas de un cientfico ante un libro de
Derecho Procesal. Conforme transcurri la trada de charlas que nos
brind en aquel otoo de mediados de dcada, iba creciendo
ilimitadamente nuestro asombro, no slo porque a puro razonamiento
se traa abajo toda la estantera de la doctrina instalada en el Per
y Amrica, sino porque adems sospech- bamos que la doctrina
imperante se esforzaba en mantener estas ideas ba- jo la sombra.
Estbamos ante un sistema que exige a cada actor del drama procesal
re- presentar su papel genuino. El que le otorga el libreto que
hicieron UL- PIANO y PAPINIANO. Algo tan simple y maravilloso como
eso. Un juez cu- ya grandeza est en sentenciar. No en suplir,
proteger o amamantar a las partes o alguna de esas falacias o
eufemismos que utilizan los legisladores para cargarle al juez
hijos ajenos. Y, por otro lado, las partes que se enfren- ten
jurdicamente con igualdad de armas; si por diferentes
circunstancias
7. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XIII alguna de
ellas requiere asistencia, sta no puede provenir del juzgador. Se
siente una subvaluacin del abogado. Una desconfianza de su capaci-
dad y, entonces, los procesos se diagraman con un juez tuitivo. A
todo este frrago de inexactitudes y yerros, suele pasar inadvertido
un hecho que no es menor: el lenguaje jurdico. ALVARADO VELLOSO
busca acercar el Derecho procesal a la cientificidad no slo con el
fondo, sino con la forma. Resulta paradjico que hablemos de
letrados como una sin- nima usual de abogado y que la realidad
muestre una situacin distinta. Estas lneas, entonces, son la
continuacin de esta faena por realizar un autntico proceso de un
Estado Constitucional de Derecho. ALVARADO VELLOSO le ha dado el
nombre de garantismo procesal y desde hace trece aos lo difunde
como un evangelio desde la Maestra que dirige en su natal Rosario.
Y como si esto no fuera suficiente, peregrina por todo el longilneo
territorio argentino y el accidentado mapa sudamericano con su
mensaje. l y el garantismo procesal son sinnimos, se han fundido en
una sola pieza. Y todo el Derecho Procesal ha salido ganando en esa
asociacin. Casi dos docenas de peruanos hemos asimilado sus ideas
en Argentina. Otro centenar lo ha hecho en las diversas
presentaciones del maestro rosa- rino en el Per. Unos miles han
recibido el impacto de esta escuela en nuestras sesiones en EGACAL.
Y, sin embargo, sentimos que an falta. La doctrina oficialista
trata siempre de esconder sus ideas. Saben que cuando ALVARADO
VELLOSO las expone y explica, hay pnico en el parque. Luego de cada
presentacin aglutina adjetivos calificativos superlativos. Cada
exposicin es sabrosa. No slo le da al Derecho Procesal el rigor de
estricta ciencia, sino que lo matiza con ancdotas, hiprboles y
paradojas que le colocan la canela al pisco sour. Es la ms perfecta
simbiosis de forma y fondo. Y, con todo, no basta. An existen
pramos de incertidumbre e inseguri- dad procesal. Por ello, creemos
que la mejor forma de extender an ms la doctrina procesal
garantista es mediante el medio que Vd., lector, tiene en- tre
manos. Bajo el sencillo ttulo de Lecciones de Derecho Procesal
Civil, se esconde un autntico tratado ajeno a la dogmtica y cercano
a la reflexin y el debate. Es un toque de genialidad disimulado en
un envase de sencillez. Es la propuesta de un sistema procesal
soportado en la garanta de la libertad. Ya circula por toda Centro
y Sudamrica, as como por numerosas provin- cias argentinas,
adaptado a la legislacin de cada lugar.
8. XIV ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Por ello, el
privilegio-carga que nos entrega el maestro ADOLFO ALVARA- DO
VELLOSO con la adaptacin de su opera magna a la legislacin peruana.
Privilegio, porque nos enaltece con la responsabilidad y coloca
zancos a nuestra estatura acadmica. Y carga, pues si por nosotros
fuere, al libro lo tocaramos con guantes y no agregaramos una coma,
por el riesgo de alte- rar su difana lnea argumentativa. A decir
verdad, la legislacin nacional debera adaptarse al sistema pro-
puesto. En un cuarto de siglo de vida laboral nunca estuvimos ante
un de- safo as. Slo la generosidad propia de los maestros hacen
posible esta ilgica: que los discpulos presentemos los libros de
los mentores. Pero el lector no debe preocuparse. En sangrado y
cuerpo ms pequeo encontrar nuestros comentarios respecto de algunas
figuras. Entre parn- tesis hemos colocado, dentro del texto
principal, los artculos de nuestra normatividad con respecto a las
figuras tratadas. Lo ms importante es que el sistema procesal de la
libertad, subyace intacto. Est inmunizado contra el paso del
tiempo. Si en algn momento cambia o se modifica la normatividad, la
filosofa, razonamiento e ideologa del portaestandarte del
garantismo se mantendr en la cima del Himalaya procesal. GUIDO C.
AGUILA GRADOS OTOO DE 2011
9. PRLOGO La edicin peruana de estas Lecciones de Derecho
Procesal Civil ha sido pre- sentada por mi discpulo y amigo GUIDO
AGUILA GRADOS, que tanto ha hecho ya en pro del buen Derecho en su
pas. Por mi parte, nada debo agregar a sus tan afectuosas y
emotivas lneas. De ah que slo hago constar ac mi gratitud por el
esfuerzo realizado y por el excelente resultado obtenido en sus
atinadas anotaciones. No obstante, a fin de que el lector pueda
conocer cmo se gest el conte- nido de este libro, agrego a
continuacin lo que escrib como Presentacin de la obra original que
dio motivo a sta: Sistema Procesal: Garanta de la Li- bertad que
Ediciones Rubinzal-Culzoni (Santa Fe, Argentina) public en el ao de
2008 en dos tomos de 1300 pginas. Dije all: Deseo comenzar esta
Presentacin con una suerte de confiden- cia intimista que intentar
explicar el origen, el mtodo y la fi- nalidad de esta obra. A tal
fin, recordar dos circunstancias que marcaron a fuego las ideas que
aqu expongo. La primera: enseo Derecho Procesal desde el ao de 1967
(llevo ms de cuarenta aos en esa tarea) y lo he hecho y hago en
muchos lugares y con diferentes auditorios. En esa experiencia, y
al cabo de los primeros aos, descubr que los tradicionales mtodos
docentes con los cuales yo estu- di mi carrera de abogaca y repet
luego en la tarea de ensear a partir de la mera descripcin y
posterior explicacin de la norma eran insuficientes para lograr que
el alumnado capta- ra ntegra y adecuadamente los conceptos que con
mucho es- fuerzo y vocacin expona ante l. Al advertir el problema,
me decid a aconsejar la lectura de bi- bliografa diferente a la
utilizada hasta entonces. Pero poco fue el cambio que se
logr...
10. XVI ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Gran
desilusin me provocaban los resultados de exmenes en los cuales
reprobaba la mayora de los examinandos que, a mi juicio, no
lograban comprender los vericuetos de las abstrac- ciones
procesales... La reiteracin de esa situacin hizo que pusiera en
tela de jui- cio mi propia capacidad de ensear y, obviamente, la de
cmo lo haca. En un primer cambio metodolgico me inclin por la
conver- sacin intimista cual lo hago aqu y ahora tratando de su-
perar lo simplemente acadmico y mostrando la asignatura en
situaciones activas de la vida diaria y conflictiva. Luego,
privilegi la comensalidad por sobre la congresalidad propia del
aula y, no obstante, segu sin encontrar los resulta- dos anhelados.
En ese momento de la vida me encontr con la obra de HUM- BERTO
BRISEO SIERRA y con su mtodo descriptivo de la acti- vidad que se
cumple en la realidad de la vida jurdica y, parti- cularmente, de
la tribunalicia. Y me deslumbr la lgica del pensamiento del maestro
y la fa- cilidad con la cual se puede ensear cada una de todas las
ins- tituciones del proceso a partir de un simple giro en su
explica- cin. Se trata, simplemente, de cambiar la mera glosa de la
norma que cualquiera puede leer y aun comprender por la de la si-
tuacin de vida en conflicto que la ley pretende regular, pre-
sentada como un fenmeno de convivencia que requiere de tu- tela
legal para lograr una solucin pronta y pacfica. A partir de all, y
comprendida por el alumno la necesidad de la normacin, describirle
ahora las posibles alternativas de re- gulacin legal y lograr que l
mismo las encuadre en diferen- tes tiempos y lugares dados. Recin
entonces se puede comenzar la puntual explicacin de la norma
vigente para hacer luego un juicio de valor acerca de ella respecto
de la realidad de este tiempo y de este lugar. Con ello logr la
plena comprensin que yo buscaba que tu- vieran los alumnos respecto
de los temas as enseados, y ad- vert que no slo disminuy
drsticamente el nmero de apla-
11. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XVII zados sino
que descubr con sorpresa y alegra que todos ellos haban asumido la
entusiasta tarea de pensar el Derecho (sin repetirlo con absurda y
pertinaz incomprensin de mu- chos y variopintos argumentos de
autoridad) y tenan una des- tacada y preocupada participacin en la
bsqueda de solucio- nes a los muchos problemas de toda ndole que
genera la con- vivencia. Descubr tambin que, con tal mtodo, el
estudiante gana no- tablemente en su hasta ahora cuasi nula
capacidad para hacer abstracciones. Y eso lo sorprende y lo motiva
para adelantar sus estudios. Pasa con l algo similar a lo que
ocurri en la humanidad con la idea de nmero: se tard milenios en
pasar desde la cantidad hasta la abstraccin pura del nmero, lo que
posibilit descubrir un mundo diferente, perfecto y sistmico: el de
las matemticas. Por esa poca decid escribir un libro a base de ese
mtodo y a partir de las ideas de BRISEO SIERRA, que ya pregonaba
como propias despus de haber aadido algunas pocas de mi cose- cha.
Cuando lo termin tuve algunos tropiezos en la eleccin del nombre
con el cual la presentara y, despus de descartar va- rios, termin
eligiendo el de Introduccin al estudio del Derecho Procesal que
public Rubinzal Culzoni Editores, de Santa Fe (Ar- gentina) en el
ao de 1989 y la dediqu, como corresponda, A HUMBERTO BRISEO SIERRa.
Mi maestro. Con admiracin y afecto. Y a mi MANINA, nuevamente. La
obra fue planeada para contener un total de treinta Leccio- nes
precisamente, se fue uno de los nombres pensados al efecto y en ese
tomo aparecieron slo las quince primeras, elaboradas sencillamente
para alumnos pero destinadas de verdad a los docentes de la
asignatura, con quienes aspiraba a confrontar ideas y discutir
puntos de vista que present como claramente polmicos y, por
supuesto, tomando en todo caso partido por alguna de las posibles
soluciones.
12. XVIII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS No tuve
la suerte de que alguien se presentara a polemizar. Creo que, en el
fondo, no hubo muchos docentes que leyeran mi libro. Pero descarto
que algunos pocos aceptaron estoicamente hacer su lectura pues hoy,
varios aos despus, es texto obligado de estudio en muchas
Facultades de Derecho de Universidades de Argentina, Chile,
Colombia, Costa Rica, Guatemala, Pa- nam, Paraguay y Per. En la
Presentacin que acompa su publicacin dije textual- mente: Esta obra
pretende ser distinta de las dems que se hallan publicadas acerca
de la materia procesal. Como se trata de una simple Introduccin a
su estudio, no puede ni debe contar con la extensin de un Tratado
pero, al mismo tiempo, tiene que mostrar un desarrollo completo de
los temas que aborda. Para hacerla, he partido del mtodo ideado por
HUMBERTO BRISEO SIERRA, con cuyas ideas me hallo tan consustanciado
que ya no s honestamente qu es lo que pertenece a l y qu es lo que
le agregu o modifiqu. Reconozco que estas dos actitudes mas agregar
y modificar son un verdadero pecado pues hacen perder de vista la
genialidad de su talento. Pero existe solucin sencilla para
deslindar responsabilidades: si lo expuesto muestra un carcter de
excelencia, pertenece a BRISEO SIERRA. Si no es as, no me queda
otro camino que asumir la pater- nidad de las ideas. Simples
razones editoriales determinan que esta obra se presente en dos
partes, la primera de las cuales ya est en manos del Lector. La
segunda es de prxima aparicin y su ndice puede ser visto al final
de este ejemplar. Por cierto, anhelaba publicar las quince
Lecciones finales en un segundo tomo que presentara a la mayor
brevedad.
13. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XIX Pero las
circunstancias de la vida me impidieron cumplir con ese propsito y
el final de la obra vio postergada su aparicin por muchos aos. Fue
recin en el ao de 1998 cuando pude ver un segundo to- mo publicado
otra vez- por la misma editorial. Sin embar- go, no alcanc a
terminar el total de Lecciones que me haba impuesto presentar all,
por lo que slo llegu hasta la Leccin 23. Cuando present ese segundo
tomo, dedicado ahora a los amigos que gan en todas partes durante
los muchos aos que trat de ensear el Derecho Procesal, dije: Varios
aos han pasado desde la edicin del Tomo I de esta Introduc- cin,
durante el transcurso de los cuales me fue imposible terminar de
escribir las Lecciones que restaban. Paradjicamente, el tema no me
preocup: el ejercicio de una abogac- a intensa me alej de la
docencia universitaria durante varios aos, absorbi todo mi tiempo
disponible e hizo que aorara la actividad judicial que permita una
adecuada programacin de las tareas a cumplir (en particular, de las
acadmicas). Al comenzar el ao de 1997 asum un nuevo y desconocido
hasta entonces compromiso con la Facultad de Derecho de la
Universi- dad Nacional de Rosario: dar clases de Derecho Procesal
exclusiva- mente para graduados en el Curso de Especializacin en
Magistratu- ra Judicial, en el cual un nutrido grupo de
magistrados, funcionarios judiciales y aspirantes a ingresar a la
judicatura mostr alto y reno- vado inters por el estudio de la
materia. Esto logr motivar una nueva militancia acadmica, que crea
perdida. El xito de tal Curso mrito de todos los profesores que
integraron su planta docente excedi el lmite geogrfico de la
provincia. A tal punto que, por convenio de la Universidad Nacional
de Rosario con la Universidad del Centro (provincia de Buenos
Aires), hoy funciona en la ciudad de Azul, bajo mi direccin y con
el mismo resultado ini- cial. Al comenzar este ao de 1998 inaugur
la direccin de la Maestra de Derecho Procesal en la misma Facultad
de Derecho de la Universidad
14. XX ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS de Rosario,
donde cursan maestrandos de varias provincias argenti- nas y del
Paraguay. Tanto inters por el estudio de la ciencia del Derecho
Procesal y, par- ticularmente, por el enfoque de libertad y no de
autoridad que est presente en todas mis clases, me decidi a
continuar la obra in- conclusa y terminar la tarea largamente
postergada. Sin embargo, al llenar el mnimo necesario de pginas
descubr que era conveniente presentar ya mismo este Tomo II
conteniendo slo siete de las quince Lecciones restantes, por lo
cual lo entrego hoy al editor asumiendo el compromiso de finalizar
la obra en breve plazo. Decidido finalmente a terminar la obra
cuanto antes (pues ya puedo mostrar once promociones! con un total
de casi 600 maestrandos de casi todas las provincias argentinas y
de Bra- sil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guate- mala, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, que me lo
exigen insistentemente), me surgi nuevo problema: no es- taba
convencido de la bondad del contenido de lo que deba escribir por
la simple razn de que ya no pensaba como ante- s.... Para
comprender este sorpresivo giro autoral que recin hoy confieso, es
imprescindible que relate antes la segunda cir- cunstancia apuntada
al comenzar estas lneas. Sucedi que, al tiempo que cumpla mi tarea
docente, ejerc la magistratura judicial en el Poder Judicial de la
Provincia de Santa Fe, en el cual revist durante exactos treinta y
cinco aos, ejerciendo una Vocala en la Cmara de Apelacin en lo
Civil y Comercial de la ciudad de Rosario durante los ltimos
veintitrs de todos esos aos... En todo ese lapso fui lo que puede
considerarse un buen ejemplo de juez autoritario, manejando a veces
a voluntad el procedimiento, intentando conciliaciones
intraprocesales a to- do trance, imponiendo novedades
jurisprudenciales buscadas en la equidad y no en el texto de la
ley, haciendo muchas veces un juzgamiento interno acerca de su
bondad, oportunidad y justicia y, por tanto, de su aplicabilidad,
etctera. Todo lo que pensaba en esa larga poca lo expuse detenida-
mente en un libro que public Ediciones Roque Depalma (Bue-
15. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XXI nos Aires)
en el ao de 1982 y que tuvo el nico mrito de ser el primero en
encarar ese tema en el pas: El Juez: sus deberes y facultades, que
todava alguien me recuerda impertinentemente cuando expongo mis
ideas en la actualidad... En el ao de 1989 me retir del Poder
Judicial y comenc a ejercer una activa profesin de abogado. Descubr
all la exactitud del siempre vigente aforismo del Martn Fierro,
nuestro mximo poema pico: la ley es como el cu- chillo, pues nunca
lastima al que lo maneja.... Esto lo aprend al poco tiempo: ms all
de sufrir ahora en carne propia el autoritarismo de algn juez tal
vez inspirado en lo que fue mi propio autoritarismo y que descarto
habr dado mucho que hablar en el foro de entonces comenc a advertir
desde el otro lado del mostrador, que es donde duele verdaderamente
la injusticia, la existencia de numerosas sen- tencias adversas al
buen sentido judicial en pleitos que fueron fallados en equidad y,
por cierto, en contra del texto expreso de la ley, o sin la previa
audiencia del interesado o definitiva- mente terminados con
incomprensibles medidas cautelares ca- rentes de un proceso
principal que les diera sustento. Todo, en pos de una difusa meta
justiciera que haba que lo- grar al amparo de nuevas ideas
filosficas presentadas prego- nando la existencia de un
posmodernismo aplicado al proceso judicial. Y ello, en un pas que
desde hace aos reza laicamente la pala- bra democracia (que en
definitiva sirve slo para marcar el ori- gen del poder) sin
advertir que lo importante es la repblica, donde existe
intercontrol de poderes y que se encuentra tan olvidada en este
rincn del continente..! SI bien se mira el fenmeno sealado, se
trataba en rigor, se trata, pues es la moda actualmente reinante en
materia juris- prudencial de invertir la frmula de privilegio que
JOHN RAWLS mostr en su Teora de la Justicia, al preguntarse acerca
de qu debe prevalecer en una sociedad bien ordenada: si la bsqueda
de lo bueno (lo good) o la del derecho (lo right). l se decidi por
lo right entendiendo que, en tal tipo de sociedad, el derecho debe
prevalecer sobre lo que se considera el bien comn.
16. XXII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Glosando
el tema en su columna editorial, MARIANO GRON- DONA tomaba idntico
partido en abril de 2002, sosteniendo: Parece absurdo dejar de
hacer algo que se percibe como bueno, como conveniente, slo porque
lo prohbe una regla. Pero esta primera impresin ignora la
naturaleza de las reglas, sean ellas morales o jurdicas, porque
cundo adquiere su plena vigencia una regla? Slo cuando no conviene
cumplirla. Supongamos que alguien se ha impuesto como regla el
despertarse a las seis de la maana. Cuando se despierta
naturalmente diez minu- tos antes de las seis, esa regla resulta
redundante. Ella se pone a prueba, en cambio, cuando despus de una
larga noche en vela el sueo lo invita a seguir descansando. Cuando
es duro cumplirla. Por eso los romanos, que inventaron el Derecho,
decan dura lex, sed lex. Ms an: slo es verdadera ley cuando es
dura. Imaginemos ahora una nacin que en lugar de seguir la tablas
de va- lores de RAWLS adhiere a la primaca de lo bueno (o de lo que
gusta) por sobre las reglas. Har en cada caso lo que ms le
convenga. Pero al comportarse as vivir, en los hechos, sin reglas.
Cuando ellas convengan, las cumplir, pero no porque sean rectas
(right) sino porque son buenas (good). Pero cuando las perciba como
inconvenientes, como malas, no las cumplir. Al proceder as, esa
nacin creer que optimiza lo que ms conviene al bien comn pero, al
hacerlo, se volver impredecible: sI aprueba un contrato o emite una
ley, los violar cada vez que no convengan. De esta manera destruir
la confianza de los dems en sus promesas, en sus contratos, en sus
leyes... Y es que hay dos ideas del bien: los pequeos bienes, con
minscula, a los que desestima RAWLS, se obtienen con las reglas. El
Bien con mayscula resulta al contrario de renunciar a los pequeos
bienes cuando lo exige una regla vigente. Olvidar las reglas por
atender a los pequeos bienes con minscula destruye el Bien con
mayscula. Ese bien es, en definitiva, la confianza de los
dems.
17. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XXIII Este es el
bien que la Argentina ha perdido. Y que Dios quiera que no sea para
siempre... Y todo esto sucede, claro est, en un mundo cuyos
habitantes no desean cumplir la ley y que se encuentra gobernado
por una execrable oclocracia. Esto es ya antigua costumbre en la
Argentina, donde desde siempre se practica el autoritarismo, el
desprecio al otro, el fa- cilismo, la igualacin hacia abajo, la
frustracin impuesta por el gobernante de turno, etctera, en
recurrencia histrica que ha hecho decir a importante pensador del
pas que aqu nos preocupamos por acatar lo que dice la ley con
minscula para desconocer olmpicamente, con alegra y despreocupacin,
lo que manda la Ley con mayscula... Y en esa tnica, nos han formado
desde la propia Universidad y en todos los estudios posteriores o
paralelos, mostrndonos una cultura que ensea que la ley no sirve
para adecuar la convivencia a una autntica pacificacin social sino
al indivi- dual y egosta inters particular, que debe ser
privilegiado por sobre toda otra cosa. Se trata, en definitiva y
perversamente, de apaar la prctica de una suerte de autoritarismo
pasivo que nos prepara para aceptar subconscientemente la
existencia del verdadero autori- tarismo y de no cuestionar a
quienes lo practican desde antao y en claro beneficio personal o de
unos pocos, aunque lo hagan al margen de la Constitucin y de las
leyes. Marginalmente: sin esta cultura sera imposible aceptar el
mtodo de enjuiciamiento inquisitivo, que ya lleva rigiendo ms de
quinientos aos en estas tierras sin que la minora pol- tica
dominante a quien, por cierto, ello sirve haya acepta- do
erradicarlo. As, hay abogados no todos, afortunadamente que aconse-
jan de modo habitual a no asustarse pues sa es, en definiti- va, su
cultura incumplir la ley, evitar sus efectos, evadir el pago de los
impuestos, incoar un concurso para no pagar a los acreedores,
etctera, para lo cual interpretan, o malinterpretan, o
desinterpretan, o acomodan, o desacomodan o desconocen la ley. En
sus dos versiones: con y sin mayscula.
18. XXIV ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS En los
ltimos aos la jurisprudencia argentina mostr ese rumbo, que
rpidamente estn adoptando otros pases veci- nos. Pues bien: cuando
esta actitud se generaliz y numerosos tri- bunales superiores se
plegaron a esa interpretacin (?) seudo- realista y refundadora de
la ley afortunadamente no fueron todos los que se enrolaron en esta
lnea de pensamiento la Justicia, como institucin de poder y
cogobierno, dej de ser pre- decible y la jurisprudencia que por
decenas de aos fue muestra cabal del estudio, la dedicacin, el
sosiego, la mesura, la prudencia y la mansedumbre de los jueces
argentinos se torn de golpe en algo autntica e incomprensiblemente
cati- co. De verdad, se ha logrado con ello una Justicia que acta
ileg- timamente en procura de obtener una vaga, difusa y cada ms
incomprensible justicia particular... que, adems, es un con- cepto
diferente para cada uno de los miles de jueces que act- an
contemporneamente! Lo que pas en los primeros seis meses del ao de
2002 en la Argentina con motivo de la crisis financiera aqu vivida,
no tiene parangn en la historia jurdica del pas y el tenor del
promedio de las resoluciones judiciales muestra ejemplarmen- te la
existencia de lo recin afirmado. Cuando esto se generaliza y
autorizadas voces de lo que habi- tualmente se acepta como la mejor
doctrina nacional defienden con entusiasmo la violacin del sistema
de legitimidad im- puesto por la Constitucin es ms: a veces la
prohjan la sorpresa inicial se convierte en preocupacin. En rigor,
en gravsima preocupacin, pues lo que primero apa- reci como simple
impredecibilidad ahora se muestra como des- orden definitivo
similar al que ya se vivi en el mundo de los 40 como producto del
nihilismo nazi. Y no hay sociedad alguna que logre sobrevivir en
medio del caos... Una aclaracin se impone. No es que yo trate aqu
de desme- recer la interpretacin legtima los hechos y las conductas
so- metidas a juzgamiento ni la interpretacin tambin legti- ma de
la norma jurdica oscura que los jueces deben aplicar.
19. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XXV Critico, s,
la interpretacin contra legem, la falta de aplicacin de la ley
positiva que expresamente resuelve un caso determi- nado,
privilegiando as otra vez lo good por sobre lo right, sin que nadie
atine a recordar que el fallar en contra del texto expreso de la
ley en la Argentina configura el tipo delictual denominado
prevaricato... Ataco tambin la interpretacin que se pretende dar al
propio mtodo de enjuiciamiento toda vez que l no puede admitirla en
modo alguno. Mucho menos dentro de un sistema de fuen- tes, como el
argentino, del que se apartan cada da ms mu- chos jueces inspirados
en criterios subjetivos de conveniencia u oportunidad de aplicacin
o no de la ley vigente.... En efecto: un mtodo debe ser siempre
cosa neutra pues, como tal, no admite valoraciones subjetivas. La
tarea de multiplicar segn un cierto mtodo, por ejemplo, no puede
ser variada a voluntad de quien realiza la operacin aritmtica.
Igual ocurre, v.gr.: si se desea hacer un anlisis qumico de
composicin del agua. En el proceso debe ocurrir otro tanto pues la
justicia est en el resultado, en la meta: la sentencia. Pero,
advirtase bien, jams en el mtodo que se utiliza para bus- carla o
procurarla: el proceso. Igual que en la operacin de multiplicacin,
cuya correccin se ve en el resultado. Por eso es que no comprendo
cmo se puede hablar de la exis- tencia de un proceso justo cuando
tal proceso es puro mtodo.... El proceso no es ni puede ser
lgicamente justo o injusto. Pero s es legtimo (y es proceso) o
ilegtimo (que no es proceso). Lo que, por cierto, es cosa bien
diferente. Buscando un proceso que se enmarcara siempre en
criterios ob- jetivos de legitimidad, he logrado con los aos hacer
un giro de ciento ochenta grados respecto de lo que pensaba en
cuanto a cmo deban actuar los jueces en las tareas de procesar y de
sen- tenciar. Y creo que esa legitimidad se encuentra slo dentro de
un sis- tema en el cual quepan todas las soluciones posibles. Aun
las
20. XXVI ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS no
previstas pero hallables siempre mediante mecanismos que el mismo
sistema proporciona. En los ltimos aos con filosofa posmodernista
mediante ha habido una clara reaccin generalizada en el
procesalismo civil hacia estas ideas que aqu sostengo, proclamndose
desde autorizada y recurrente doctrina que el sistema no es bueno
como tal porque no siempre conlleva el resultado de justicia al
cual los jueces deben aspirar por sobre todo otro pensamiento en la
superior tarea que les asigna la Constitucin en el siste- ma legal
argentino vigente. Con lo cual se busca privilegiar la meta por
sobre el mtodo, dando con ello razn postrera a MA- QUIAVELO: el fin
justifica los medios De ah que actualmente se propone con
insistencia abandonar- lo para siempre y, confiando en la
sagacidad, sapiencia, dedi- cacin y honestidad de la persona del
juez, entregarle toda la potestad de lograr esa justicia dentro de
los mrgenes de su pura y absoluta subjetividad. Igual a lo que
hacan el pretor y el cad... por bueno, sabio y justo que sean un
pretor o un cad de- terminado, toda vez que en la sociedad moderna
hay muchos pretores o cades y que pueden no ser iguales entre s.
Creo que con esto se lograr ms inseguridad, ms impredeci- bilidad,
ms jurisprudencia contradictoria, mayor alejamiento de la idea del
debido proceso, mayor anarqua judicial... Porque aspiro a que esto
no ocurra sera absurdo que dej- remos todo eso como incomprensible
herencia a nuestros hijos, que no la merecen es que decid aadir al
texto originario de mi Introduccin toda la explicacin histrica que
considero ne- cesaria para que el lector comprenda de dnde
provienen los sistemas de enjuiciamiento conocidos y por qu uno es
bueno y el otro malo. En realidad, no es malo. Es perverso. Pero,
adems, cambi y mucho la exposicin de algunos temas para poder
mostrar en definitiva que el proceso en cuanto mtodo es y debe ser
sistmico. De ah que este libro aparezca con el titulo de Sistema
procesal y que, en rigor de verdad, es otro libro aunque se repitan
en ste muchos conceptos vertidos en las Lecciones ya conocidas
desde antes. Mxime cuando a ste le he aadido alrededor de dos-
21. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO GUILA GRADOS XXVII cientas
pginas de notas, la mayora de ellas de sociologa ju- dicial. Algo
ms: como se ver en el texto, en los ltimos aos ha sur- gido un
movimiento filosfico en rigor, ideolgico que se contrapone con el
denominado solidarismo procesal, generador de un decisionismo
judicial que ha logrado el desorden que he criticado lneas atrs. A
partir del subttulo que acompaa la obra Derecho y razn de LUIGI
FERRAJOLI, ese movimiento que se acrecienta cada da ms ha dado en
autodenominarse garantismo procesal. A partir de las ideas que lo
sustentan, no se procura hacer una normacin ms permisiva con el
delincuente ni poner puertas giratorias en las crceles y comisaras,
como cree cuasi genera- lizadamente el periodismo amarillo y la
gente no advertida. Se trata, en cambio y simplemente, de mantener
un irrestricto acatamiento a las normas constitucionales cuando las
conteni- das en la ley de clara jerarqua menor toman caminos diver-
gentes de ellas, que parten de un valor implcito reconocido hoy
como el ms importante en diversas constituciones del continente: el
de la libertad. Y como este libro contiene ideas claramente
enroladas en ese movimiento, es que decid completar su ttulo:
Sistema procesal con el aditamento de la palabra libertad. Dado
que, como se ver detenidamente en esta obra, la Consti- tucin
nacional es de esencial raz libertaria, creo que en el con- cepto
de proceso se subsumen todas las garantas en ella asegu- radas para
hacer valer todos los derechos prometidos. De ah el nombre final de
este libro: Sistema Procesal: garanta de la Libertad. Si bien se
piensa el tema y se extraen conclusiones acertadas a partir de su
lectura, procuro que los sustantivistas dejen de pregonar la
adjetividad, accesoriedad, pobreza y falta de im- portancia jurdica
del derecho procesal cuando es sabido que por regular un puro mtodo
es la nica rama del derecho que admite cabal y certeramente la
calificacin de cientfica.
22. XXVIII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Sin
perjuicio de ello, recuerdo que ms de las dos terceras par- tes de
los pleitos radicados en los tribunales del pas se ganan y se
pierden por razones puramente procesales. Y no es que el proceso
sea la tumba del derecho. Por lo contrario, es el mtodo que permite
reponer el orden jurdico cuando ha sido violado o desconocido por
los particu- lares o por el propio Estado. Y esto no es poca cosa.
De ah que su cabal comprensin exige conocimiento claro del
desarrollo de ese mtodo, de sus fases y posibles secuencias,
etctera. A consecuencia de ello, presento ahora lo que aspiro sea
una explicacin sistmica de ese mtodo que es el proceso. Como se
colige de lo expuesto hasta aqu, el Sistema se con- virti de hecho
en una segunda edicin, actualizada y muy cambiada, del texto
contenido en los tomos de mi Introduccin al Estudio del Derecho
Procesal. En tazn de estos antecedentes y para que la nueva obra
pueda ser utili- zada con adecuado provecho y mejor sentido
docente, por sugerencia de varios discpulos que, a la postre,
posibilitaron la aparicin del libro que ahora prologo, le quit
muchas pginas y casi todas las notas de contenido sociolgico que
haba agregado en el Sistema y logr que varios egresa- dos de mi
Carrera de Maestra adecuaran su contenido a las normativas locales
de sus respectivos pases para ser publicadas con el nombre de Lec-
ciones de Derecho Procesal Civil. Hasta hoy y en la Argentina,
gracias al esfuerzo de mis discpulos en la Maestra, he editado
tales Lecciones adecuadas a la legislacin procesal de las
Provincias de Santa Fe (por ANDREA A. MEROI), Buenos Aires y Ca-
pital Federal (por GUSTAVO CALVINHO), Neuqun (por JORGE PASCUARE-
LLI), Ro Negro (por RICHAR FERNANDO GALLEGO), Santiago del Estero
(por FERNANDO DRUBE y VCTOR ROTONDO), Crdoba (por MANUEL GONZLEZ
CASTRO), Catamarca (por RAMN PORFIRIO ACUA) y Salta (por JUAN
CASABELLA DVALOS). Adems, en Chile (por HUGO BOTTO OAKLEY), Costa
Rica (por CARLOS PICADO VARGAS), Paraguay (por SEBAS- TIN IRN
CROSKEY) y Uruguay (por GABRIEL VALENTN). Se presenta as una obra
que creo novedosa: en lugar de explicar la norma a partir de su
propio texto, cual ocurre habitualmente, se desarrolla sist-
micamente cada tema y se lo anota de acuerdo con la legislacin
local en
23. ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS XXIX tipo de
letra de cuerpo menor y con prrafos que lucen con mayor mar- gen,
en los cuales el adaptador hace constar si ello se aplica o no en
la res- pectiva legislacin y da opinin acerca de las bondades o no
de su inclu- sin. Finalmente, cuando se hace una simple mencin de
la normativa vi- gente, se coloca el nmero del respectivo artculo
local entre parntesis. Aspiro a que todo esto sea til al abogado,
viejo o joven, que desee com- prender los por qu y los para qu de
cada institucin vinculada a la idea de proceso, concebido como
mtodo sistmico y pacfico de discusin dia- logal y argumentativa,
realizado por desiguales actuando en libertad y con igualdad
jurdica asegurada por la imparcialidad del juzgador. Me gustar
conocer la opinin del lector acerca de ello. Para eso consigno mi
direccin electrnica al pie de este Prlogo. ADOLFO ALVARADO VELLOSO
[email protected]
24. ABREVIATURAS CADH Convencin Americana de Derechos Humanos
CC Cdigo Civil CN Constitucin de 1993 CN79 Constitucin de 1979 CP
Cdigo Penal CPC Cdigo Procesal Civil CPCo Cdigo Procesal
Constitucional CPCs Cdigo de Procedimientos Civiles CPP Cdigo
Procesal Penal de 2004 CPP91 Cdigo Procesal Penal de 1991 CS Corte
Suprema LA Ley de Arbitraje LHCA Ley de Habeas Corpus y Amparo LC
Ley de Conciliacin LCJ Ley de Carrera Judicial LGPA Ley General de
Procedimientos Administrativos LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial
PI Proceso de Inconstitucionalidad PJ Pleno Jurisdiccional RNTC
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional TC Tribunal
Constitucional v. vase v.gr. Verbi gratia XX, 000 Nmero seguido a
una abreviatura refiere el artculo de la referida norma (v.gr.:
CPC, 424 menciona al artculo 424 del Cdi- go Procesal Civil)
25. XXXII ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS XX, 000,
0 Nmero ordinal, seguido a un nmero cardinal y ste a su vez seguido
a una abreviatura, refiere el in- ciso del artculo de la referida
norma. (v.gr.: CPC, 424, 5 menciona el inciso 5 del artculo 424 del
Cdigo Procesal Civil)
26. LECCIN 1 LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO Y UNA
APROXIMACIN A SU IDEA LGICA SUMARIO 1. Causa del proceso: el
conflicto de intereses 2. Posibles soluciones del conflicto de
intereses 2.1. Autodefensa 2.2. Autocomposicin 2.2.1. Medios
directos 2.2.1.1. Desistimiento 2.2.1.2. Allanamiento 2.2.1.3.
Transaccin 2.2.2. Medios indirectos 2.2.2.1. Mediacin 2.2.2.2.
Conciliacin 2.2.2.3. Arbitraje 2.3. Heterocomposicin pblica 3. Razn
de ser del proceso 4. Aproximacin a la idea lgica de proceso 4.1.
Funciones del proceso 4.2. Nociones de conflicto, litigio y
controversia 4.3. Descripcin del mtodo de debate 4.4. Objeto del
proceso
27. 1. LA CAUSA DEL PROCESO: EL CONFLICTO DE INTERESES Toda
explicacin habitual de la asignatura de Derecho Procesal pasa por
una obligada referencia inicial a la ley que rige la materia, con
prescinden- cia del problema de la vida que gener su creacin y
vigencia, que es lo que verdaderamente importa pues permite
comprender cabalmente el fenmeno del proceso judicial. En el Per,
la postal ms frecuente en las aulas de las Facultades de De- recho
es la del docente premunido de la norma y dando una lectura ce-
remoniosa de cada artculo para que, a partir de ella, se comience a
tejer la comprensin de la ciencia jurdica. Si se trata de encontrar
la raz ms profunda de la crisis de la abogaca en el Per, no parece
ser muy com- plejo dar con ella. Creo que tal mtodo no es correcto
pues impide vincular adecuadamente los dos extremos que se
presentan en la aplicacin de toda y cualquiera norma: la aparicin
del problema de convivencia y la solucin que a ese problema le
otorga la ley. De ah que comienzo la explicacin de este Manual con
una primaria y obligada referencia a la causa del proceso: el
conflicto intersubjetivo de inter- eses. En esa tarea, considero
que es fcil imaginar que un hombre viviendo en absoluta soledad
(Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) no importa al efecto el
tiempo en el cual esto ocurra tiene al alcance de la mano y a su
absoluta y discrecional disposicin todo bien de la vida suficiente
para satisfacer sus necesidades de existencia y sus apetitos de
subsistencia. En estas condiciones es imposible que l pueda,
siquiera, concebir la idea que actualmente se tiene del Derecho.
Fcil es tambin de colegir que este estado de cosas no se presenta
perma- nentemente en el curso de la historia; cuando el hombre
supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en
rigor, cuando deja simple- mente de vivir para comenzar a
convivir), aparece ante l la idea de conflic-
28. 4 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS to: un mismo
bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para
satisfacer el inters de otro u otros de los convivientes y, de tal
modo, varios lo quieren contempornea y excluyentemente para s
(comida, agua, techo, etc.) con demrito de los apetitos o
aspiraciones de alguno de ellos. Surge de esto una nocin primaria:
cuando un individuo (coasociado) quiere para s y con exclusividad
un bien determinado, intenta implcita o expresamente someter a su
propia voluntad una o varias voluntades aje- nas (de otro u otros
coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensin. Si una
pretensin es inicialmente satisfecha (porque frente al requerimien-
to "dame!" se recibe como respuesta "te doy"), el estado de
convivencia armnica y pacfica que debe imperar en la sociedad
permanece inclume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho.
Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento "dame!" la
respues- ta es "no te doy") resulta que a la pretensin se le opone
una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en
un no acatar o en un no cumplir un mandato vigente. Al fenmeno de
coexistencia de una pretensin y de una resistencia acerca de un
mismo bien en el plano de la realidad social, le doy la denominacin
de conflicto intersubjetivo de intereses. Hasta aqu he contemplado
la idea de un pequeo e incipiente grupo so- cial, en el cual los
problemas de convivencia parecen ser acotados. Pero cuando el grupo
se agranda, cuando la sociedad se convierte en na- cin, tambin se
ampla y notablemente el campo conflictual. Si se contina con la
hiptesis anterior, ya no se tratar de imaginar en este terreno la
simple exigencia de un "dame" con la respuesta "no te doy" sino,
por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia
contractual y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una
parte, si ello ha sido pro- ducto de la mala fe, si es daoso y, en
su caso, cmo debe medirse el per- juicio, etc. El concepto sirve
tambin para el campo delictual: ya se ver oportunamente el porqu de
esta afirmacin. Como es obvio, el estado de conflicto genera
variados y graves problemas de convivencia que es imprescindible
superar para resguardar la subsis- tencia misma del grupo. De ah
que seguidamente pase a esbozar sus so- luciones.
29. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 5 2. LAS POSIBLES
SOLUCIONES DEL CONFLICTO INTERSUBJETIVO DE INTERESES Planteada
elementalmente la nocin de conflicto como la de un fenmeno
inherente a la convivencia, parece razonable imaginar que en los
primeros tiempos se terminaba slo por el uso de la fuerza: el ms
fuerte, el que os- tentaba armas, el ms veloz, haca prevalecer su
voluntad sobre el dbil, el indefenso, el lento. Y esto se presenta
como claramente disvalioso pues el uso indiscriminado de la fuerza
no asistida por la razn genera destruccin. Por eso parece obvio que
la fuerza debe ser erradicada de modo imprescindible para lo- grar
la sobrevivencia de la sociedad misma como tal. No creo que haya
posibilidad histrica cierta de saber cmo se hizo para que la fuerza
de la razn sustituyera a la razn de la fuerza, reemplazando el
brazo armado por la palabra, que ostenta como medio de discusin la
innegable ventaja de igualar a los contendientes. Pero cuando ello
ocurri, se acept por todos los coasociados la posibili- dad de
dialogar para intentar lograr la autocomposicin pacfica de los
conflictos, sin uso de armas o de fuerza. Utilizando exclusivamente
el razonamiento lgico y conforme con lo re- cin visto, puede
colegirse que cuando se desencadena un conflicto inter- subjetivo
de intereses, en definitiva termina por una de dos vas: a) se di-
suelve por los propios interesados, directa o indirectamente o b)
se resuelve por acto de autoridad, legal o convencional. Y no hay
otra posibilidad, como luego se advertir. Veamos ahora los medios
por los cuales un conflicto puede disolverse. Ellos son: la
autodefensa y la autocomposicin. 2.1. LA AUTODEFENSA Es un medio de
autocomposicin directa y unilateral mediante el cual la parte
afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio inters
y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegara tarde para evitar
la con- sumacin del dao que teme o sufre. En el derecho peruano se
encuentra regulada la autodefensa: la legtima defensa autorizada en
el CP, 20, 3; el derecho a proteger extrajudicial- mente la posesin
(CC, 920); el derecho de retencin (CC, 1123), cuando se declara que
un acreedor puede retener en su poder el bien de su deu-
30. 6 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS dor si su
crdito no est suficientemente garantizado; el derecho a la huelga
(CN, 28, 3), el cual debe entenderse como el abandono temporal con
suspensin colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro
de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. 2.2.
LA AUTOCOMPOSICIN Es un medio que puede presentarse unilateral o
bilateralmente y operar en forma directa (por los propios
interesados y sin la ayuda de nadie) o indire- cta (con la ayuda de
un tercero). Veamos cules son: 2.2.1. LOS MEDIOS DE AUTOCOMPOSICIN
DIRECTA (OPERAN SIN LA AYUDA DE NADIE) Las propias partes son
quienes llegan espontneamente a la composicin del conflicto,
haciendo que ste se disuelva a base de uno de tres posibles medios
dependientes en forma exclusiva de la voluntad de ellas mismas:
2.2.1.1. EL DESISTIMIENTO El pretendiente renuncia unilateralmente
al total de su pretensin. A raz de ello, deja de pretender y abdica
de reclamar en el futuro el objeto hoy pretendido. Oportunamente se
ver su regulacin legal. 2.2.1.2. EL ALLANAMIENTO El resistente
renuncia unilateralmente al total de su resistencia. A raz de ello,
acata la pretensin esgrimida en su contra por el pretendiente y
otor- ga lo pretendido. Oportunamente se ver su regulacin legal.
2.2.1.3. LA TRANSACCIN Ambos contendientes renuncian en forma
bilateral, simultnea y recpro- ca, a parte de sus posiciones
encontradas. Y la prdida de uno se compensa con la del otro de modo
tal que los dos terminan ganando. Y los tres medios enunciados
hasta aqu constituyen distintas formas me- diante las cuales las
partes pueden conciliar sus intereses. Oportunamente se ver la
regulacin legal de todo ello.
31. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 7 2.2.2. LOS MEDIOS
DE AUTOCOMPOSICIN INDIRECTA (OPERAN CON LA AYUDA DE OTRO) Sin
disolver el conflicto planteado, pero con la obvia intencin de
lograr su disolucin, las partes llegan bilateralmente a un acuerdo
mediante el cual permiten que un tercero efecte actividad
conciliadora con el fin de acercar los intereses contrapuestos y
lograr que ellas mismas puedan lo- grar la anhelada disolucin
mediante uno de los medios directos ya vistos precedentemente:
desistimiento, allanamiento o transaccin. Esta actividad puede
presentarse con tres distintas gradaciones que gene- ran otras
tantas denominaciones: mediacin, conciliacin y arbitraje. 2.2.2.1.
LA MEDIACIN (O SIMPLE INTENTO DE ACERCAMIENTO) El tercero, actuando
espontneamente con plena aceptacin de ambos interesados o acatando
expreso pedido de ellos, se limita a intentar su conciliacin, dando
consejo y haciendo ver los inconvenientes que puede engendrar el
litigio, pero sin proponer soluciones que, de haberlas, surgirn de
las mismas partes en conflicto, quienes lo disolvern as por una de
las mo- dalidades ya conocidas: desistimiento, allanamiento o
transaccin. En este caso, como resulta obvio, la actividad que
cumple el tercero consti- tuye slo un medio de acercamiento para
que los interesados lleguen por s mismos al resultado de la
autocomposicin (el conflicto se disuelve sin que nadie lo
resuelva). Curiosamente, este mecanismo no est regulado legalmente
en el Per, pero s en otros pases latinoamericanos, experiencia que
podra tomarse como punto de partida para una futura implementacin:
En Paraguay se han desarrollado programas de mediacin comunitaria
en la Municipalidad de Asuncin y en el interior del pas. En el
sector ju- dicial se ha realizado un entrenamiento en mediacin para
funcionar anexo a los tribunales y se ha diseado una experiencia
piloto que se en- cuentra pendiente de implementacin. En este
sector se ha creado la Ofi- cina de Conciliacin Penal para dar
cumplimiento con las nuevas normas procesales en materia penal. La
Cmara de Comercio cuenta con un Cen- tro de Arbitraje, Conciliacin
y Mediacin. Actualmente esta institucin se encuentra regulada por
la Ley de Arbitraje y Mediacin N 1.879/02. En Ecuador se dict el 4
de septiembre de 1997 la Ley RO/145 que regula el arbitraje
domstico, el internacional y la mediacin. Pero ya con ante-
rioridad la nueva Constitucin ecuatoriana (aprobada el 05 de junio
de 1998) consagr definitivamente como principio constitucional a
los pro- cedimientos alternativos para la solucin de conflictos, de
la siguiente
32. 8 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS manera: Se
reconocern el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alter-
nativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley. En
Bolivia se dict la Ley N 1.770 con fecha 03/10/97 llamada de Arbi-
traje y Conciliacin, en cuyo artculo 94 (en sus Disposiciones
Finales) se regul a la mediacin como un medio alternativo para la
solucin de comn acuerdo de cualquier controversia susceptible de
transaccin, podr adoptarse por las personas naturales o jurdicas,
como procedimiento independiente o inte- grado a una iniciativa de
conciliacin. Asimismo, tambin regula la media- cin que puede ser
pedida voluntariamente por las partes en los Centros que se creen
para la prestacin de esos servicios. En Costa Rica se promulg la
Ley N 7.727 que regula tres formas alter- nativas de RAD:
conciliacin, mediacin y arbitraje. Dentro de los proce- sos -dice
la ley- el juez podr proponer a las partes una audiencia de con-
ciliacin, la que estar a su cargo o a cargo de un juez conciliador
nom- brado para el caso concreto (art. 74). Se consagra el derecho
de los habi- tantes a ser educados en paz y para la paz, por lo
cual los mtodos RAD - inclusive la negociacin- deben ser contenido
de los planes de educacin. Otro perfil tuvo el desarrollo de la
mediacin en la Repblica Oriental del Uruguay, pas en que el primer
programa fue impulsado por la Corte Suprema de Justicia, que
habilit Centros de Mediacin en reas del Minis- terio de Salud en
1995. Con posterioridad la Bolsa y Cmara de Comercio cre un Centro
de Arbitraje y Conciliacin y, desde all, se formaron conci-
liadores/mediadores, con apoyo del Banco Interamericano de Desarro-
llo. En este pas, la mediacin estuvo desarrollndose gradualmente y
en forma paralela a la conciliacin y casi sin regulacin legal, pues
en su comienzo se observ una mayor difusin en materia de conflictos
vecina- les, familiares, etc. y ahora se extendi en otras reas
tales como la co- mercial, de la salud, etc. 2.2.2.2. LA
CONCILIACIN El tercero, acatando pedido expreso de ambas partes,
asume un papel preponderante en las tratativas y, por ende,
diferente del caso anterior: ya no se limita a acercar
amigablemente a los interesados sino que asume la direccin de las
tratativas y hace proposiciones que, ntese bien, ellos tienen plena
libertad para aceptar o rechazar. De lograrse el acuerdo, se
trasuntar otra vez en un desistimiento, un allanamiento o una
transaccin. Y al igual que en el supuesto anterior, se ve claro que
la actividad desple- gada por el tercero slo es un medio para que
los contendientes lleguen por s mismos al resultado de la
composicin (nuevamente, el conflicto se di- suelve sin que nadie lo
resuelva).
33. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 9 En el Per la
conciliacin prejudicial o extrajudicial, de acuerdo a la Ley 26872
(LC) y sus modificaciones contenidas en el Decreto Legislativo N
1070, es un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos por
el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliacin
extrajudicial a fin que se les asista en la bsqueda de una solucin
consensual al conflicto (LC, 5). Asimismo, esta conciliacin es de
carcter obligatoria, toda vez que constituye un requisito de
procedibilidad previo a la interposicin de una demanda judicial
(LC, 6). No obstante, se determin que no es exigible la conciliacin
extrajudicial en los siguientes casos (LC, 9): x en los procesos de
ejecucin; x en los procesos de tercera; x en los procesos de
prescripcin adquisitiva de dominio; x en el retracto; x cuando se
trate de convocatoria a asamblea general de socios o asocia- dos; x
en los procesos de impugnacin judicial de acuerdos de Junta General
de accionista sealados en el artculo 139 de la Ley General de
Socieda- des, as como en los procesos de accin de nulidad previstos
en el artcu- lo 150 de la misma Ley; x en los procesos de
indemnizacin derivado de la comisin de delitos y faltas y los
provenientes de daos en materia ambiental; x en los procesos
contencioso administrativos. En estos casos, la conciliacin es
facultativa. Hasta aqu he presentado dos medios autocompositivos
indirectos, mos- trando en todos los casos que las partes se ponen
de acuerdo para aceptar la presencia de un tercero que las ayude a
disolver el conflicto. La ltima actitud posible de ser ejercida por
el tercero la de decidir el conflicto mediante un acto propio no
puede presentarse lgicamente co- mo un caso de autocomposicin toda
vez que, mediante el acto del tercero el conflicto se resuelve, no
se disuelve. Sin embargo, y con esta salvedad recin hecha, incluyo
en esta explicacin la siguiente actitud de decisin por cuanto si
bien ella opera como una verdadera heterocomposicin y no como
autocomposicin parece claro que para llegar a esta posibilidad, los
interesados han debido ponerse de acuerdo en varias cosas: primero
y ms importante, en aceptar que un tercero particular defina el
conflicto; segundo, en convenir que el tercero sea una determinada
persona, con nombre y apellido, que ambos respetan
34. 10 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS y en quien
ambos confan y cuya decisin se comprometen a acatar de consuno. Y
creo que aqu hay, al menos, un principio de autocomposicin. Veamos
ahora la ltima posibilidad de actuacin del tercero. 2.2.2.3. EL
ARBITRAJE El tercero, a pedido de las partes y dentro de los lmites
que ellas expre- samente fijen al efecto, asume un papel an ms
preponderante: no slo intenta el acercamiento (cual lo hace el
mediador); no slo brinda propues- tas de soluciones (cual lo hace
el conciliador) sino que, luego de escucharlas en pie de perfecta
igualdad, emite decisin que resuelve definitivamente el conflicto,
pues las partes se han comprometido en forma previa a acatarla.
Como se ve, el caso es por completo diferente de los anteriores:
aqu, la actividad del tercero al igual que la del juez en el
proceso judicial mues- tra una verdadera composicin, slo que
privada, que deja de ser medio para convertirse en resultado: el
arbitraje. En otras palabras: no se trata ya de autocomposicin sino
de heterocomposicin privada. Cuando no media acuerdo de las partes
interesadas y, por tanto, se des- carta la autocomposicin (directa
o indirecta) la solucin del conflicto pasa exclusivamente y como
alternativa final por el proceso judicial. Y ello mues- tra el otro
medio posible de heterocomponer el conflicto. El primero es de
carcter privado (arbitraje). El arbitraje en el Per est regulado
por el Decreto Legislativo N 1071 vigente a partir del 1 de
septiembre de 2008, el cual reemplaza a la ante- rior Ley General
de Arbitraje, Ley 26572 de 1996. La actual ley fortalece la
independencia de esta heterocomposicin privada frente a cualquier
po- sibilidad de recurrir a la va judicial. En este sentido, el
rbitro puede eje- cutar sus medidas cautelares y si las partes lo
convienen, este mismo r- bitro puede ejecutar el laudo. Otros
cambios que introduce la norma actual son: una regulacin uni- forme
del arbitraje nacional e internacional; el convenio arbitral,
acuerdo voluntario por el que las partes deciden someterse a
arbitraje, se extiende a terceros, que sin haber suscrito dicho
convenio, su consentimiento de someterse al arbitraje se desprende
de su participacin activa en la nego- ciacin, celebracin y ejecucin
del contrato; la presuncin de que el arbi- traje es de derecho, es
decir, que la decisin va a ser con arreglo a un de- terminado marco
legal (antes se presuma, salvo convenio expreso, que el arbitraje
era de conciencia, es decir que aquel tercero que iba a componer el
conflicto lo hara segn su raciocinio); se establece que el nico
medio
35. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 11 impugnatorio
contra el laudo arbitral es el recurso de anulacin, el cual
nicamente se puede interpone de acuerdo a causales taxativas que
esta- blece la propia ley. Dicho recurso se interpone ante la Corte
Superior y el juez no se puede pronunciar sobre el fondo de dicha
decisin. Por otro lado, en nuestro pas se ha sostenido un
permanente debate so- bre su naturaleza jurisdiccional. El Tribunal
Constitucional ha puesto fin a este tema en su resolucin N
6167-2005-PHC/TC Lima, caso Fernando Cantuarias Salaverry: () Este
Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbi- traje y su plena y
absoluta competencia para conocer y resolver las con- troversias
sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponi- ble
(artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia
juris- diccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna
autoridad, adminis- trativa o judicial ordinaria. El control
judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a
posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo
previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su par- te, el
control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas
establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que
tratn- dose de materias de su competencia, de conformidad con el
artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos
constituciona- les cuando no se hayan agotado las vas previas. En
ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse
sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la
interposicin de un proceso constitu- cional, el presunto agraviado
deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje
prev para impugnar dicho laudo (). 2.3. LA HETEROCOMPOSICIN PBLICA
(PURA O NO CONCILIATIVA) Es ste un medio unilateral cuya iniciacin
depende slo de la voluntad del pretendiente: ante la falta de
satisfaccin de su pretensin por parte del resistente, el
pretendiente ocurre ante el rgano de justicia pblica requiriendo de
l la sustanciacin de un proceso susceptible de terminar en
sentencia que acoja su pretensin. Ya se ver oportunamente cmo queda
vinculado el resistente al proceso y a sus efectos. De tal modo, su
decisin opera como resultado. Por las razones recin explicadas, ste
es el nico supuesto de resolucin que escapa al concepto genrico de
conciliacin. Y ello se obtiene exclusi- vamente como resultado de
un proceso. Al final de esta Leccin presento un cuadro sinptico
conteniendo las dis- tintas formas de componer el conflicto y el
litigio a fin de facilitar al lector una ms rpida fijacin del
tema.
36. 12 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS 3. LA RAZN
DE SER DEL PROCESO Si la idea de proceso se vincula histrica y
lgicamente con la necesidad de organizar un mtodo de debate
dialogal y se recuerda por qu fue menes- ter ello, surge claro que
la razn de ser del proceso no puede ser otra que la erradicacin de
la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la
paz y de normas adecuadas de convivencia1. De tal modo, y a fin de
completar la idea inicialmente esbozada, ya puede afirmarse que la
razn de ser del proceso es la erradicacin de toda fuerza ileg- tima
dentro de una sociedad dada para mantener un estado perpetuo de
paz. No importa al efecto la corriente doctrinal que se considere:
en todo caso es imprescindible precisar que la razn de ser del
proceso permanece inal- terable: se trata de mantener la paz
social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano
propia. 4. UNA APROXIMACIN A LA IDEA LGICA DE PROCESO En un primer
intento de acercar al lector a la lgica de proceso que aspiro a
presentar sistmicamente en esta obra, referir ahora cules son las
fun- ciones que le asigna la doctrina y las diferencias existentes
entre las nocio- nes de conflicto, litigio y controversia, har
luego una somera descripcin del mtodo de debate y finalizar
adelantando cul es su objeto. 4.1. LAS FUNCIONES DEL PROCESO Ya he
mostrado al proceso como un medio pacfico de debate mediante el
cual los antagonistas dialogan para lograr la solucin mediante
resolucin de la autoridad de los conflictos intersubjetivos de
intereses que mantie- nen y cuya razn de ser se halla en la
necesidad de erradicar la fuerza ile- gtima en una determinada
sociedad para mantener en ella un estado de paz. As contemplado, el
proceso cumple una doble funcin: a) privada: es el instrumento que
tiene todo individuo en conflicto para lograr una solucin (en
rigor, resolucin) del Estado, al cual debe ocurrir 1 Quede claro
desde ahora que el fin principal del proceso no es la bsqueda de la
verdad, como habitualmente se afirma. Ya volver recurrentemente
sobre el tema.
37. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 13 necesariamente
como alternativa final si es que no ha logrado disolver- lo
mediante una de las posibles formas de autocomposicin; b) pblica:
es la garanta que otorga el Estado a todos sus habitantes en
contrapartida de la prohibicin impuesta respecto del uso de la
fuerza privada. Para efectivizar esta garanta, el Estado organiza
su Poder Judi- cial y describe a priori en la ley el mtodo de
debate as como las posibles formas de ejecucin de lo resuelto
acerca de un conflicto determinado. 4.2. LAS NOCIONES DE CONFLICTO,
LITIGIO Y CONTROVERSIA Hasta ahora, he presentado de modo lato la
nocin de conflicto, que puede existir en la realidad social con
distintos contenidos: moral, religioso, filo- sfico, poltico,
jurdico, econmico, etc. Debo limitar ahora el concepto al de
contenido exclusivamente jurdico y que se presenta en la vida
social cuando existe un choque intersubjetivo de intereses por
desconocimiento o violacin de un precepto que preorde- na una
conducta que en los hechos no se cumple: por ejemplo, el compra-
dor no paga el precio de la cosa adquirida, no obstante ser sa la
conducta que el precepto legal ordena expresamente; a raz de ello,
el vendedor pretende cobrar dicho precio y el comprador se resiste
a pagarlo. Ya se sabe que este conflicto puede tener diversas
soluciones autocompo- sitivas; pero si stas no pueden ser logradas,
al vendedor - pretendiente que no puede hacer uso de la fuerza, no
le queda otro camino que incoar un proceso mediante una demanda en
la cual debe afirmar necesariamente la existencia del conflicto en
el plano de la realidad social (lo mismo ocu- rre cuando se
efectiviza una conducta tipificada como delito por la ley). Esa
necesaria afirmacin convierte al simple dilogo en algo similar a
una dialctica, en la cual el pretendiente afirma un hecho (tesis),
el resistente lo niega (anttesis) y, eventualmente, el juez produce
la conclusin (sntesis) en su sentencia dando o no por demostrada la
tesis en orden a los medios de confirmacin que alguno de los
interesados haya acercado en funcin de claras reglas que establecen
a quin le compete la tarea de confirmar. El cumplimiento de esta
tarea se efecta en un plano estrictamente jurdico (el del proceso),
obviamente diferente del plano de la realidad social, pudien- do
ocurrir que entre ambos exista o no plena coincidencia.
38. 14 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Y es que
salvo raras y contadas excepciones, la garanta estatal de resolu-
cin de conflictos es amplsima, por lo que en general no se veda ni
se limita la posibilidad jurdica de demandar que tiene todo
particular. De ah que pueda hacerlo quien sabe que no tiene razn o
quien cree que la tiene aun cuando as no sea. Aunque es improbable
que en estas condiciones se otorgue satisfaccin judicial a tal
pretensin, la existencia de la simple posibilidad de deman- dar por
quien carece de toda razn hace necesario distinguir la nocin de
conflicto de otra que he de usar a menudo en esta obra: la de
litigio. Si conflicto es la coexistencia de una pretensin y de una
resistencia en el plano de la realidad social, litigio es la simple
afirmacin, en el plano jurdi- co del proceso, de la existencia de
un conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho
no exista o no haya existido tal conflicto. Por constituir dos
conceptos cualitativamente diferentes, resulta convenien- te
distinguir acabadamente entre conflicto y litigio y tener presente
que: a) puede existir conflicto sin litigio: cuando se mantiene en
el estricto plano de la realidad, sin disolverse ni ser resuelto
pues el pretendiente no de- manda judicialmente y se contenta con
continuar en su estado de insatis- faccin; b) puede existir litigio
sin conflicto: cuando el pretendiente demanda sabien- do que no
hubo conflicto en el plano de la realidad o creyendo que existi
aunque as no haya sido (ello explica el rechazo de una pretensin
por parte del juez); c) puede existir litigio con conflicto (o, a
la inversa, conflicto con litigio): cuando ste es trasladado del
plano de la realidad al jurdico del proceso, el pre- tendiente
demanda afirmando y pudiendo confirmar la razn que le asis- te.
Resulta as que la nocin de litigio y no la de conflicto es
inseparable de la funcin judicial y una de las bases necesarias del
concepto de proceso. En rigor, y como luego se explicar, no puede
darse lgicamente un proceso sin litigio (aunque s sin conflicto).
Por ltimo, se entiende por controversia la efectiva discusin
operada en un proceso respecto del litigio que lo origina; cabe aqu
acotar que puede
39. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 15 ocurrir que no
haya tal controversia pues el resistente acepta liminarmen- te los
extremos de la pretensin del actor y, por ende, no presenta debate.
De ah que pueda existir litigio con y sin controversia, segn sea la
actitud que al respecto adopte el demandado. 4.3. UNA SUCINTA
DESCRIPCIN DEL MTODO DE DEBATE La antigedad remota concibi al
proceso como un dilogo de corte estric- tamente sacramental, con la
utilizacin de frmulas retricas insoslayables ante sacerdotes que,
mediante sacrificios de animales u otros mtodos similares, daban
una solucin con inspiracin divina. Civilizaciones posteriores
organizaron combates armados con invocacin a Dios, con la creencia
de que triunfara aquel que tuviera su proteccin (Juicios de Dios)
o, con una crueldad propia de la poca, se someta al indi- viduo a
ordalas tales como baarlo en aceite hirviendo, sumergirlo en agua
durante tiempo prolongado, etc. Posteriormente, el debate perdi su
sentido mstico y se racionaliz al punto de idearse una serie de
actos para realizar la discusin en dilogo efectuado ante el juez.
La serie de actos a cumplir debe guardar lgicamente un orden
estricto, que opera como modelo patrn de la discusin y que consiste
en una serie de etapas ideadas al efecto por el legislador. Desde
la ms remota antigedad, tales etapas son: a) la primera, de carcter
introductorio y constitutivo, est integrada por una necesaria
afirmacin del pretendiente (ya en el proceso se lo denomina actor o
acusador) respecto de la existencia de un conflicto en el plano de
la realidad social y del pedido de solucin o de sancin conforme con
la norma jurdica que ha sido desconocida en los hechos o en la cual
stos se han encuadrado. Como es fcil de imaginar, y por importante
que sea la afirmacin o la persona del actor, el juez no puede
resolver sin escuchar previamente la versin de los hechos por parte
del resistente, que puede ser por completo diferente. Se trata,
simplemente, de or dos campanas antes de decidir por cul de ellas
optar. Es por eso que esta etapa introductoria se completa con b)
una segunda, constituida por una posibilidad de negacin del
resistente (ya en el proceso se lo denomina demandado o reo)
respecto de la afirma- cin efectuada por el actor o acusador.
40. 16 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Por ejemplo,
el actor Pedro asevera que el demandado Juan es su deudor pues le
vendi y entreg una mercadera cuyo precio en dinero no abon
(litigio); por tanto, reclama (pretensin) que el juez lo condene
(al senten- ciar) a pagarle dicho precio. A su turno, e iniciado ya
el proceso, el de- mandado Juan sostiene que nada debe
(resistencia) pues no existi la compraventa de mercadera cuya
existencia afirma el actor Pedro (contro- versia). Ante tan
dismiles posiciones, el juez debe resolver dando la razn a uno o a
otro, en todo o en parte. De ello surge que, lgicamente, siempre
hay un ganador y un perdedor pues es imposible empatar en el
resultado del pro- ceso. Obviamente, si ambos contendientes actan
en pie de igualdad y, por tan- to, no sirve al efecto conocer cul
de los dos es ms importante, o ms rico, o con ms prestigio social,
etc., pues nada de ello interesa dentro del pro- ceso donde la
natural desigualdad que hay entre los hombres se iguala
jurdicamente el juzgador debe historiar en el pasado para conocer
qu fue lo realmente acaecido. A efecto de contar con los elementos
suficientes para hacerlo, posibilitar la apertura de c) una tercera
etapa, de carcter confirmatorio (o probatorio), durante la cual
cada uno de los interesados (partes del proceso) mediante el
cumpli- miento de reglas tcnicas claras y precisas que enunciar
oportunamente allegar al juez los medios (numerosos y dismiles)
confirmatorios de las respectivas versiones. Como el objeto de la
confirmacin es lograr el convencimiento del juez, debe pensarse que
ello no sea posible o fcil de conseguir sin la unin racional de los
diversos elementos aportados. De ah resulta necesario que, luego de
presentado todo el material de con- firmacin, cada uno de los
interesados tenga la posibilidad de unirlo lgi- camente para que
pueda cumplir su objeto. Ello origina d) una cuarta etapa, de
alegacin, durante la cual cada parte hace una eva- luacin del
aludido material, encuadrando los hechos acreditados en la norma
jurdica que rige el caso sometido a juzgamiento. En sntesis, la
serie se compone de los siguientes actos que deben concate- narse
en un orden lgico que no puede ser alterado: afirmacin - negacin -
confirmacin - alegacin.
41. LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO 17 Sin la totalidad
de los actos que componen la serie no existe proceso tal co- mo
estoy concibindolo. Ya volver nueva y recurrentemente sobre este
tema. Y la serie es idntica para todos los supuestos justiciables:
no interesa cul es la materia a decidir (civil, comercial, penal,
etc.)2 ni quines son los con- tendientes, ya que tal serie es la
que hace que un proceso sea un proceso y no otra cosa. 4.4. EL
OBJETO DEL PROCESO La serie de actos recin descritos afirmacin,
negacin, confirmacin y alegacin constituye el proceso, entendido
como medio de debate. Toda la serie procesal tiende a su natural y
nico objeto: lograr una decla- racin del juez ante quien se
presenta el litigio aunque, de hecho, muchas veces no se llegue a
ello pues los interesados en algunos casos prefieren soluciones
autocompositivas (ver supra) que evitan la heterocomposicin. Tal
declaracin se efecta en la sentencia, que viene a constituirse as
en el objeto del proceso (es decir el punto hacia el cual tiende o
su objetivo final). 2 Y esto es importante de subrayar en el caso
peruano, en que pareciera que existe una paranoia por crear
procesos. As, slo en la tutela jurisdiccional ordinaria existen
procesos por cada materia: - civil (Cdigo Procesal Civil, Decreto
Legislativo N 768 del 4 de marzo de 1992); - penal (en algunos
distritos judiciales an est vigente el Cdigo de Procedimientos
Pena- les, Ley N 9024 del 25 de agosto 1940 y en otros ya rige el
Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N 957 del 4 de julio de
2004) de donde puede derivarse el proceso de Prdida de Dominio
(Decreto Legislativo N 992); - laboral (nicamente en el distrito
judicial de Tacna se encuentra vigente desde el 15 de julio de 2010
la nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497 del 15 de enero de
2010. En el resto de la repblica sigue rigiendo la antigua Ley
Procesal del Trabajo, Ley N 26636 del 24 de junio de 1998); -
familiar (Ttulo II, Captulo segundo de la Ley N 27337 del 21 de
julio de 2000); - de filiacin extramatrimonial (Ley N 28457 del 8
de enero de 2005); - contencioso administrativo (el Texto nico
Ordenado 013-2008-JUS de la Ley N 27584 y la modificatoria de la
Ley N 29364) y - constitucional (Ley N 28237 del 31 de mayo de
2004).
42. 18 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Como es fcil
de comprender luego de lo expresado, la sentencia es el acto
judicial que resuelve (heterocompositivamente) el litigio ya
procesado, me- diante la aceptacin que el juez hace de alguna de
las encontradas posi- ciones (tesis - anttesis) mantenidas por los
antagonistas (pretendiente - actor o acusador y resistente -
demandado o reo) luego de evaluar (segn ciertas reglas precisas)
los medios confirmatorios de las afirmaciones efec- tuadas por el
pretendiente (en funcin de las negativas del resistente res- pecto
de ellas) y de la aplicacin particularizada al caso de una norma
jurdica que preexiste en abstracto y con carcter general. Ya se ver
en su momento qu es intrnsecamente la sentencia y cul es su
importancia en el mundo jurdico. AMIGABLE COMPOSICION MEDIACION DE
HECHO DE DERECHO MEDIO PUEDE SER CONDUCEN A UNA DE LAS FORMAS DE
AUTOCOMPOSICION COMO RESULTADO RESULTADO ARBITRAJE
HETEROCOMPOSICION (PUBLICA): PROCESO JUDICIAL DESATADO EL CONFLICTO
SE SOLUCIONA CON AUTODEFENSA (USO DE LA FUERZA LEGITIMADA POR LA
LEY) CONCILIACION SUPONE SIEMPRE UNA AUTOCOMPOSICION QUE PUEDE
OPERAR COMO RESULTADO: SE TRADUCE SIEMPRE EN ALLANAMIENTO (RENUNCIA
TOTAL DEL RESISTENTE DESISTIMIENTO (RENUNCIA TOTAL DEL
PRETENDIENTE) TRANSACCION (RENUNCIAS RECIPROCAS PARCIALES) MEDIO:
QUE CONDUCE A UNA HETEROCOMPOSICION QUE ACTUA COMO
43. LECCIN 2 LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIN * EL
DERECHO PROCESAL SUMARIO 1. Materia del conocimiento jurdico 2.
Normas jurdicas 2.1. Determinativas 2.2. Estticas 2.3. Dinmicas 3.
Concepto de instancia y su clasificacin 3.1. Denuncia 3.2. Peticin
3.3. Reacertamiento 3.4. Queja 3.5. Accin procesal 4. Diferencias
entre proceso y procedimiento 5. Creacin de la norma de
procedimiento 5.1. Constituyente 5.2. Particular 5.3. Legislador
5.4. Juez 5.5. Sociedad 6. Derecho procesal 6.1. Concepto y
contenido del derecho procesal 6.2. Carcter del derecho procesal
6.3. Codificacin procesal
44. 1. LA MATERIA DEL CONOCIMIENTO JURDICO Ya se ha dicho en la
Leccin anterior que, a los fines que interesan al Dere- cho, un
conflicto de contenido jurdico slo puede darse entre dos personas,
nunca respecto de una con ella misma ni de ella con una cosa, pues
todo el dere- cho es producto ideal originado por la necesidad de
regular de alguna manera la convivencia. Fcil es de inferir as que
todo vnculo jurdico se materializa slo entre individuos y nunca con
la cosa, pues los ttulos de derecho slo son inteligibles para el
hombre, ya sea que se presente en su naturaleza de gente o como
rgano representativo de un ente (recordar que la idea de lo mo
frente a lo tuyo puede ser entendida slo por dos hombres...) En un
pasado remoto, aun antes de la aparicin formal de lo que hoy se
conoce como derecho, las normas reguladoras de la convivencia tenan
sus- tancia exclusivamente religiosa: en los Mandamientos de la Ley
de Dios y en la Senda de los Ocho Pasos, por ejemplo, se consagran
preceptos que per- manecen inmutables en el tiempo y que, en
esencia, son similares entre s: no matar, no robar, etc., y que hoy
constituyen normas jurdicas implci- tas. Cuando la normacin pierde
su origen divino y comienza a surgir del propio quehacer e
imaginacin del hombre, los problemas se regulan a medida que
aparecen en la realidad de la vida; ello hace que, en definitiva y
todava hoy, la norma sea esencialmente cambiante respecto del
tiempo y del lugar (por ejemplo, lo que es delito hoy y aqu, pudo
no serlo ayer y puede no serlo all). Por eso es que en el principio
de las sociedades no existi una concepcin racional y unitaria de
todo el Derecho. Esta carencia llega hasta el da de hoy, cuando se
contina discutiendo el carcter cientfico del Derecho: y en alguna
medida tienen razn quienes
45. 22 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS lo niegan
pues para referir a uno slo de los problemas que justifican tal
postura existe en la actualidad un vocabulario jurdico multvoco que
conduce inexorablemente al equvoco, toda vez que a una misma e
idntica palabra se le asignan generalizadamente diversos
significados y, a la in- versa, se utilizan varias palabras con
races diferentes para denominar a un mismo e idntico fenmeno
jurdico. Valga un ejemplo para confirmar lo dicho: si ante un grupo
de personas con determinado grado de cultura alguien pregunta en
este pas el signifi- cado de la frmula qumica "H2 O", seguramente
que todas identificarn en sus mentes el objeto agua. Pero lo que
verdaderamente importa en esta afirmacin es que a idntico resultado
se llegar con igual formulacin en el Japn: aunque en otro idioma,
se identificar tambin el objeto agua. Esta es la base mnima de todo
conocimiento cientfico: mantener un len- guaje universal unvoco
para que sea inequvoco. Propongo ahora hacer experimento similar en
un mismo pas (no en pa- ses diferentes con idiomas distintos): si
en una reunin de juristas con dis- tinta especializacin no ya de
personas con relativa cultura se pregunta el significado de la
palabra accin, habrn de obtenerse por lo menos las siguientes
respuestas: a) es el legitimo derecho que respalda a la pretensin
del actor (as, se habla de accin de alimentos, de accin de
deslinde, de accin de divorcio, de accin de filiacin, etc.)
(respuesta del civilista); b) es el ttulo de crdito representativo
de cada una de las partes en que se divide el capital de ciertas
sociedades (respuesta del comercialista); c) es el elemento fsico o
de ejecucin material y externo del delito (respuesta del
penalista); d) es el medio legal de pedir judicialmente lo que es
nuestro o se nos debe (res- puesta del procesalista). Puede
concebirse mayor confusin terminolgica? Parecera que todo este
dislate semntico proviene de la simple circuns- tancia de haber
olvidado el legislador que el mundo del Derecho es un mundo de
palabras y, por ello, se apart de los postulados mnimos de la
Lgica.
46. LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO 23 Para mayor complejidad del
problema, tambin se utiliza la palabra accin como sinnimo de
derecho, de demanda y de facultad; y, adems, usualmen- te se la
califica de acuerdo con el derecho: accin cambiaria, accin civil en
caso de delito, accin penal, etc. Y este no es un fenmeno nico en
el Derecho; otro tanto ocurre con las palabras abandono, absolucin,
apremio, carga, competencia, jurisdiccin, prue- ba, etc., etc. Como
puede apreciarse, todo lo contrario de un lenguaje cientfico: aqu,
lo multvoco conduce al equvoco. Para evitar tanta disvala que
genera notable confusin en el estudiante se hace imprescindible
sistematizar genrica y adecuadamente la norma- cin, sujetndola a
cnones lgicos inmutables y no meramente contingen- tes segn sea el
cundo y/o el dnde ella ocurra. Para esto, lo primero es ponerse de
acuerdo en cul es la materia propia del conocimiento jurdico.
Puesto en esa tarea, resulta claro para m que es la interaccin
humana: es decir la accin que se ejerce recprocamente entre dos
agentes que, por ello, se convierten en los extremos de la relacin
respectiva. As es como en la mayora de las interacciones no hay
pretensin a la que no corresponda una prestacin; y porque sta es
exigible es que aqulla existe (por ejemplo: si Juan es vendedor es
porque Pedro es comprador que, si no paga el precio adeudado, puede
ser demandado para que lo haga. Y viceversa). De la misma forma, no
hay victimario sin vctima. Y viceversa. Si lo que cabe regular
jurdicamente es la interaccin, parece claro que resulta factible
determinar a priori y en un nivel absolutamente racional, cules son
las totales posibles interacciones humanas. Esto, que a simple
vista parece cosa imposible de realizar pues en aparien- cia se
presentan en nmero infinito, es factible de lograr con slo pensar
adecuadamente en el problema. En esa tarea es fcil descubrir que no
son infinitas. Ni siquiera muchas. En rigor, apenas cuatro. Veamos
cules son: a) la primera y ms elemental interaccin es la que se
presenta entre una persona, aisladamente considerada, y el resto de
las personas; en otras palabras, la de una persona con la sociedad
en la cual convive (considerada como un todo diferente a los
individuos que la componen).
47. 24 ADOLFO ALVARADO VELLOSO GUIDO AGUILA GRADOS Ms simple:
la persona acta ante y con el resto de las personas y stas, a su
turno, hacen lo propio con la primera, como obvia consecuencia del
convivir. Y es que cada una y todas las personas requieren ser
individualizadas, identificadas, gozar de una cierta capacidad,
tener un domicilio en el cual puedan ser halladas, etc. Y ello
porque el estado de una persona es el con- junto de cualidades que
la ley tiene en cuenta para atribuirle efectos jur- dicos. Por
cierto, esta interaccin est adecuadamente regulada en el Derecho
Civil. Pero no slo all ya que, por ejemplo, la capacidad procesal
que es diferente a la capacidad civil, como se ver oportunamente se
halla nor- mada en otro ordenamiento que, en la Argentina y para
hacer ms grande la diferencia, es cambiante de una Provincia a
otra. Cosa parecida ocurre con la capacidad electoral, que difiere
de las otras dos, etc.; b) la segunda interaccin posible es la que
se da entre personas de diferen- te sexo: un hombre y una mujer
para y por el efecto de procrear: obviamente distinta de la
anterior, esta interaccin tiene como consecuencia lgica la formacin
de una familia, por lo que las normas que la regulan bien podr- an
constituir un estatuto familiar, en el cual ingresaran todas las
reglas re- feridas al matrimonio, a la filiacin, al rgimen de
alimentos, a las suce- siones, etc.; c) la tercera interaccin que
es posible imaginar es la de una persona ac- tuando horizontalmente
con otra persona, pactando algo (lo que bien podra estar regulado
en un estatuto de los pactos o estatuto convencional y en el cual
ingresaran todas las reglas referidas a las obligaciones y a sus
diversas fuentes contractuales y cuasicontractuales) o causndole
dao (delictual o cuasi delictualmente, regulado en un estatuto
penal y en uno resarcitorio; d) la cuarta interaccin es
consecuencia natural de la existencia del grupo: alguien debe
dirigirlo y el resto de sus componentes debe ser dirigido. Tambin
diferente de las anteriores, se presenta aqu una interaccin de
carcter vertical entre gobernantes y gobernados, por lo que las
normas que deben regularla bien podran conocerse como estatuto
gubernativo o estatuto del poder, en el cual ingresaran todas las
reglas que hoy integran el dere- cho constitucional, el
administrativo, el registral, el penal, el r