EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA EN LA LEGISLAGION
PERUANA Y EXTRANJERA
Autor: JELIO PAREDES INFANZON. VOCAL SUPERIOR PRESIDENTE DE LA SALA
PENAL TRANSITORIA DE. ABANCAY- APURIMAC.
I.- INTRODUCCIÓN
El delito de apropiación ilícita, conocido también como la apropiación
indebida, se encuentra tipificado entre los artículos 190º a 193º del
Capítulo III Título V, Libro Segundo, de nuestro Código Penal vigente. En
el presente artículo realizamos un análisis jurídico, descriptivo de esta
figura penal, como delito contra el patrimonio.
II.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Esta figura estuvo dentro de la noción genérica de hurto, que se fueron
agregando con criterio practico, en su evolución, hechos constitutivos de
lo que hoy se denomina apropiación ilícita, como también apropiación
indebida. El Código de Manú y el Levítico lo mencionan y equiparaban al
hurto “La negativa de tener una cosa luego de haberla efectivamente
recibido”.
En el Derecho Griego los distintos hechos que mencionaban el patrimonio
estaban confundidos en la categoría de hurto. En el Derecho Romano se
encontraba confundida entre el hurto y la estafa. Fue1[1] con la ley de las
XII tablas ( año 450 a de J.C.) que se dio inicio a una tradición romana
cuya influencia mantuvo estancados por mas de veinte siglos, dentro de
la figura genérica del furtum, casos que hoy se identifican sin dificultad
como verdaderas apropiaciones ilícitas. Así, EN LA Tabla XII De Delictis,
el depositario infiel en la custodia de las cosas era penado con el doble
del perjuicio inferido.
1?[1] ROY FREYRE, Luis, Ob. cit. Pág. 95.
Según SCHIAPPOLI2[2], fue el Derecho Penal Canónico el primero en
conocer el delito de apropiación indebida como hipótesis distinta a la del
hurto, encontrándose recogido en algunas disposiciones del Decreto y en
una Constitución comprendida en la Clementina.
En el Código Penal Francés se tipifico como delito independiente bajo el
nombre de “abuso de confianza”, sirviendo e modelo al Código Español
de 1822.
En el Código Penal Peruano de 1863 se encontraba regulado en el
articulo 346 inc.6
La legislación alemana distingue, dentro de lo que podríamos llamar
abuso genérico de confianza, dos figuras fundamentales:
La Unterschlagung, que consiste en la apropiación de un cos mueble
que se tiene en posesión o custodia; y la Untreve, infidelidad , que
castiga a los tutores, curadores, apoderados, etc., que actúan
intencionalmente en perjuicio de l persona confiada. De este modo se
diferencian la apropiación indebida y la voluntad fraudulenta.
Quintano Ripolles3[3] señala que la autonomía de la apropiación ilícita,
con respecto al hurto y otras figuras penales, ha sido obra de la
Codificación Italiana en el siglo XIX. Pues fue el Código de Zanardelli de
1889 que tipifico en el articulo 418 la apropiación indebida. También en
el Código de Rocco de 1930, se ha consignado la apropiación indebida en
sus artículos 646º y 647º.En el Código Peruano de 1924, el nomen iuris
de “apropiación ilícita” se encontraba prescrito en el articulo 240º al
242º. En el Código Penal Peruano de 1991, se encuentra presente en los
artículos 190 a 193.
III.- CONCEPTO
2?[2] SCHIAPPOLI, citado por Roy Freyre, Luis. Ob. cit. Págs. 95 – 96.3?[3] QUINTANO RIPOLLES, Antonio; Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Tomo II Madrid, 1964, Pág. 865.
La Apropiación ilícita consiste en un acto cometido por el agente delictivo
en sui provecho o en de un tercero, haciendo suya en forma indebida un
bien mueble, una suma de dinero o cualquier objeto que se le haya
entregado para su guarda o depósito, a título de administrativo o
cualquier otro título no traslativo de dominio y que existe la obligación de
devolver oportunamente el bien entregado en custodia.
Nuestro código Penal de 1991 al referirse a la apropiación ilícita expresa:
“El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un
bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito,
comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación
de entregar, devolver o hacer un uso determinado...” (Art. 140º)
Por su parte el actual Código Penal Español de 1995 en su artículo 252
regula la apropiación indebida: “serán castigados con las penas del
artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaran
o extrajeran dinero, efectos, valores o cualquier otra cos mueble o activo
patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o
por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o
negaren haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de
cincuenta mil pesetas...”
El Código Penal de Bolivia denomina apropiación indebida, así tenemos
en su artículo 345: “El que se apropiare de una cosa muble o un valor
ajeno tuviere posesión o tenencia legítima y que implique la obligación
de entregar o devolver será sancionado con reclusión de tres meses a
tres años”.
Debemos indicar que si en el hurto el agente se apodera de un bien sin
violencia ni amenaza, en el robo se emplea tanto una como otra, en la
apropiación ilícita se recibe el bien con asentimiento; pero hay la
negativa de su devolución.
En al apropiación ilícita la capacidad de disposición del propietario resulta
afectada por un abuso de confianza, siendo precisamente este hecho el
que justifica la punibilidad del incumplimiento de la obligación de
restituir; de no concurrir tal abuso, no habría apropiación ilícita, en todo
caso podría exigirse responsabilidad civil.
Cabanellas 4[4] refiriéndose a la apropiación indebida, como se denomina
a la apropiación ilícita en Argentina expresa: “incorporación, por acto
espontáneo, de una cosa a nuestro patrimonio, cuando se carece de
derecho para ello. Es tanto una atenuación calificada del robo y del hurto
como una irregularidad en el adueñamiento de las cosas”.
Por su parte Wesley de Benedetti 5[5] sostiene: “ constituyen este delito
una figura autónoma, denominada apropiación indebida, por ser la más
aceptada en la legislación y doctrina internacional. Con la conclusión en
las leyes penales de disposiciones que reprimen este delito, se tutelan
derechos de índole patrimonial emergentes de contratos y derechos
reales regidos por el derecho privado”.
Miguel Soto Piñeiro 6[6] hace un interesante análisis del delito de
apropiación indebida al comentar el Código Penal Chileno “Que existe al
respecto entre nosotros, el interpretar el delito de `Apropiación indebida
como una `defraudación patrimonial no es la única alternativa que
existe. Por el contrario, nuestra crítica y todo este trabajo se fundan en la
4?[4] CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos
Aires, Argentina 1982,Tomo I, Pág. 345.5?[5] BENDETTI DE WESLEY, La apropiación indebida en la Enciclopedia Jurídica OMEBA, Editorial
Bibliográfica Argentina Año 1954, Tomo I Pág. 753-754.6?[6] SOTO PIÑEIRO, Miguel, La apropiación indebida en Revista Peruana de Ciencia Penales. Cultural Cuzco
S.A. Año 1993, Lima Pág. 599-600.
premisa precisamente opuesta, de que, como en su momento y con gran
perspicacia lo demostró Politoff, es mucho mas razonable y coherente
considerarla un `delito patrimonial por apropiación, entendida como
categoría alternativa de la defraudación”.
El mismo autor 7[7], luego manifiesta:”frente a una interpretación
dominante, que estimamos errada procuramos la conveniencia
dogmática y política criminal de concebir la apropiación indebida como
un delito contra la propiedad por apropiación, en lugar de entenderla
como una de defraudación contra el patrimonio. Con esta propuesta
interpretativa creemos que puedan alcanzarse dos objetivos
fundamentales:
1.-Evitar que la protección penal se extienda a menos
incumplimientos civiles, lo que resultando en sí mismo inaceptable,
conlleva también la atávica prisión por deudas, que tan amplia
acogida tiene aún en nuestro derecho penal.
2.-Establecer los presupuestos para una adecuada reconstrucción
dogmática del sistema de los delitos contra los intereses
patrimoniales: delitos contra el patrimonio, delitos contra la
propiedad, que permitan una razonada y razonable interpretación
de los mismos en el Derecho Penal Chileno, concordante con los
objetivos y fenómenos político-criminal que tienen asignados”.
IV.- DIFERENCIAS ENTRE LA APROPIACIÓN ILÍCITA Y LA ESTAFA
7?[7] Ibid, Pág. 600.
APROPIACIÓN ILÍCITA O APROPIACIÓN
INDEBIDA
ESTAFA
1. En este delito no existe
engaño previo.
2. Hay abuso de confianza.
3. En la apropiación ilícita la
posesión de la cosa es
originariamente lícita y
después surge el ánimo
de apropiación ilícita.
4. Recae sobre bienes
muebles.
5. Conforme al Art. 190º del
Código Penal Peruano:
“El que, en su provecho o
de un tercero, se apropia
indebidamente de un bien
mueble, una suma de
1. En la estafa el engaño es
esencial.
2. Hay engaño, concomitante
con la entrega del bien.
3. En el delito de estafa la
constitución de la
posesión va precedida
desde el primer momento
por una conducta
engañosa que
precisamente es el origen
o la causa de esa
constitución; con lo que la
posesión es desde ese
momento ilícita.
4. Recae sobre bienes
muebles o inmuebles.
dinero o un valor que ha
recibido en depósito,
comisión, administración
u otro título semejante
que produzca obligación
de entregar, devolver o
hacer un uso
determinado..”
5. Conforme al Art. 196º del
Código Penal Peruano.
“El que procura para sí o
para otro un provecho
ilícito en perjuicio de
tercero, induciendo o
manteniendo en error al
agraviado mediante
engaño, astucia, ardid u
otra forma
fraudulenta ...”
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La doctrina es unánime al establecer que la propiedad sobre los bienes
muebles, es el objeto de protección jurídica.
Con la apropiación ilícita se menoscaba un derecho personal sustentado en
una relación jurídica de obligación, merced a lo cual es sujeto activo de la
relación (acreedor) se asegura del sujeto pasivo de la misma relación (deudor)
el cumplimiento de una determinada prestación.
En el caso de apropiación ilícita de dinero8[8] , la doctrina pone de manifiesto
cómo, en la práctica, el delito se aplica generalmente a insolventes. De ahí
que, en tales supuestos, el bien jurídico protegido, no es sólo el derecho de
propiedad, sino también el derecho de los acreedores a satisfacer su crédito
con el patrimonio del deudor. El bien jurídico protegido es el patrimonio,
específicamente, la propiedad de un bien mueble, pero en relación a éste,
resulta particularmente afectada la capacidad de disposición, base que
fundamenta el derecho del propietario a su restitución que, como
contrapartida, tiene la existencia de una obligación que pesa sobre otro sujeto
de restituir el bien9[9].
Manzini 10[10] citado por Benedetti expresa “El objeto de la tutela penal es el
interés superior referente a la inviolabilidad patrimonial u otro derecho sobre
la cosa, en cuanto pueda ser perjudicado por la ilegítima apropiación cometida
por el poseedor es decir, que admite que otro derecho que no sea el de
propiedad pueda ser violado con este delito”.
8?[8] VIVES ANTÓN, citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, ob. cit., Pág. 328.9?[9] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, ob. cit. Pág. 327.10?[10] MANZINI, citado por Benedetti de Wesley en ob. cit. Pág. 754.
El delito de apropiación ilícita es el límite extremo de la ley penal, más allá
corresponde a la esfera de las relaciones del Derecho Civil 11[11].
La importancia de la definición del derecho de propiedad durante los últimos
mil años ha sido punto esencial en la discusión doctrinaria 12[12].
El artículo 923 del Código Civil peruano expresa: “La Propiedad es el poder
jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.
VI. FIGURAS PENALES DE LA APROPIACIÓN ILÍCITA:
Las figuras penales que presenta el código Penal Peruano de 1991 son :
a) Apropiación ilícita ( artículo 190)
b) Sustracción de bien propio (artículo 191)
c) Apropiación de bien perdido o apropiación de tesoro
ajeno (artículo 192, inciso 1º)
d) Apropiación de bien ajeno (artículo 192, inciso 2º)
e) Apropiación de prenda (artículo 193º)
VII.- APROPIACIÓN ILÍCITA
7.1 Descripción Legal
Artículo 190º.- “El que, en su provecho o de un tercero, se apropia
indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que
ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título
11?[11] PEÑA CABRERA, Raúl, ob. cit., Pág. 210. 12?[12] VÁSQUEZ RÍOS, Alberto, Los Derechos Reales. La Propiedad. Tomo III. Segunda Edición. Editorial San MARCOS. Lima 1996. Pág.43.
semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un
uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico,
depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para
la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Cuando el agente se apropie de bienes destinados al auxilio
de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres
naturales u otros similares la pena será privativa de libertada no
menor de cuatro ni mayor de diez años”.
Concordancias:
Const., Arts. 2 Inc. 16; 70
C.P. 1991 Art. 29, 57, 92, 208
C.P.P. art. 245
D. Leg. 755 art. 161 b
D.U.D.H. art. 17
C.A.D.H. art. 21
7.2. Tipicidad Objetiva
A. Sujeto Activo
Puede ser cualquier persona que después de haber recibido el bien
mueble en virtud de un título no traslativo de la propiedad , es decir que
transmitida solamente la posesión inmediata, teniendo la obligación de
devolverlo, entregarlo o darle un uso determinado.
Se trata de un delito especial13[13] en el que la calidad del agente está
delimitada por un doble requisito : la recepción de la cosa y del título que
produzca la obligación de entregarla , devolverla o darle un uso
determinado. Queralt Jiménez14[14] comentando este tema en el Código
13?[13] VIVES Antón. T.S., citado por Peña Cabrera, Ob. Citpág. 211.
15 QUERAL JIMÉNEZ, J.J., Ob. Cit.; pág. 398.
16 MANZINI, Citado por ROY FREYRE, Luis en ob. cit. , pág. 104.
17 ROY FREYRE, Luis, ob. cit. Pág. 104.
18 PEÑA CABRERA, ob. cit., pág. 212.
14
Penal español nos dice: “Sólo lo pueden cometer los que , sin haber
recibido en propiedad una cosa, tengan obligación de devolverla. Quedan
incluidos los depositarios , comisionistas, administradores y todos
aquellos que en virtud de un titulo jurídico deban devolver lo recibido.
Dado que los titulares que explícitamente describe el C.P. y dado que la
denominación del delito es de la apropiación, no pude cometer este
delito quien haya recibido la cosa en propiedad, como es el caso de
préstamo de cosas muebles fungibles (dinero, por ejemplo)”
B. Sujeto Pasivo
Es el titular de los bienes muebles, objeto del delito, pudiendo ser
cualquier persona física o jurídica.
Manzini15[15] citado por Roy Freyre: “el sujeto pasivo es la persona con
respecto a la cual, o hacia la cual y por cuenta de quien debió cumplirse
con la entrega, restitución de la cosa, o con darle el destino que le
señalará anticipadamente a la cosa, según las alternativas”.
Roy Freyre16[16] indica que es sujeto pasivo en este delito, la persona
titular del derecho real con quien debió cumplirse con la obligación de
devolverle la cosa, o la persona por cuenta de quien asumió la obligación
de entregar el bien mueble a otro. Agregar que en la generalidad de los
casos el sujeto pasivo será el destinatario del bien, pero no es un
elemento constante y necesario. En el supuesto de apropiación de bienes
fungibles (dinero), Peña Cabrera17[17] señala que puede ser el titular de
los derechos del crédito que emanen de cualquiera de los títulos.
C. Acción Típica
15
16
17
El comportamiento consiste en la apropiación de un bien mueble, dinero
o un valor que se ha recibido en depósito, comisión, administración u
otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o
hacer un uso determinado.
El delito de apropiación ilícita se concretiza cuando concurren
obligatoriamente los elementos constitutivos que conforman el tipo
penal.
Son requisitos sine qua non sin los cuales la conducta sería atípica
teniéndose a los siguientes:
c.1. Apropiarse indebidamente de un bien mueble, de una suma
de dinero o de un valor.
El núcleo del tipo está representado por el verbo “apropiar”. Dicho verbo
constituye la esencia misma del delito estudiado y es de aquí de donde
emerge explícitamente con el nomen iuris de apropiación ilícita o
indebida, adjetivaciones éstas que entre nosotros tiene igual amparo en
el texto legislativo, notándose que la doctrina y la jurisprudencia
peruanas prefieren la denominación de apropiación ilícita a diferencia de
lo que ocurre en otros países18[18].
Existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición o
un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido ilícitamente
por un título que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio ,
ya el valor incorporado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en
virtud de la
naturaleza y función del objeto en cuestión, de especial relevancia sobre
todo en relación a títulos valores19[19].
El acto de apropiación de un bien es disponer de ellos “como si fueran
propios”, transmutando la posesión lícita originaria en una propiedad
18
19
ilícita o antijurídica. Esta acción se puede llevar a cabo por actos
positivos de disposición del bien o negando haberlos recibido.
Por apropiarse de la cosa se considera la ejecución de actos de
disposición tendentes a que los bienes recibidos se integren en el
patrimonio del sujeto activo, en perjuicio del pasivo, haciendo
desaparecer la separación de patrimonio correspondientes al autor y a la
victima. La forma en que ello se lleve a cabo es, evidentemente,
irrelevante20[20].
De la Mata21[21], citado por Bramont- Arias Torres expone las diferentes
teorías sobre la apropiación que hay en Alemania, que son:
1.- TEORÍA DE LA SUSTANCIA
(Substanztheorie): entiende que sólo puede hablarse de apropiación
cuando se expropia a un sujeto un objeto de su propiedad en un sentido
físico , de tal modo que no pueda disponer ya de él en absoluto. De ahí
que, cuando con la acción del sujeto activo se priva a una cosa de su
valor inherente, pero ésta permanece en poder del propietario o bien
retorna a él inalterada físicamente tras una utilización temporal de la
misma por parte de aquel sujeto activo, no puede aceptarse la existencia
de una apropiación.
2.- TEORÍA DEL VALOR REAL
(Sachwertheorie): la apropiación consiste en la ganancia que se obtiene
con la cosa , atendiendo a su valor económico, esto es, en la
contratación de la voluntad de un sujeto que pretende conducir a su
propio patrimonio el valor que incorpora un objeto ( Aneignung), privando
de él al propietario con carácter definitivo ( Enteignung). La limitación de
esta tesis surge de la impunidad a que conduce , tanto en supuesto de
apropiaciones relacionadas con el objeto sin valor o con mero valor de
20
21
afección, como en los que se refieren a utilizaciones de objetos de modo
diferente al que corresponde a su sentido económico, de cuyo valor se ve
privado el sujeto pasivo por el comportamiento de un sujeto que , sin
embargo, no incorpora dicho valor a su patrimonio.
3.- TEORÍA DE LA UNIÓN
(Vereinigungstheorie): esta teoría es la que sostiene actualmente casi de
manera unánime . La apropiación del sujeto activo bien de la cosa misma
de la que se ha privado el patrimonio, bien del valor incorporado a ella.
4.- TEORÍA CORREGIDA DE LA SUSTANCIA
(Erweiterte Substanztheorie): critica a la teoría de la unión en base a dos
argumentos. Por una parte, entiende que recurriendo al valor del objeto
para determinar el concepto de apropiación se produce una difuminación
de este, identificándolo con la acusación de un daño meramente
económico. Por otro, destaca la improcedencia de una teoría surgida para
resolver únicamente un problema , el de apropiación de títulos-valores,
que puede ser resuelto desde la propia teoría de la sustancia. Estos
autores afirman que comprende en la teoría corregida de la sustancia la
apropiación de una libreta de ahorros y, en general , de cualquier título
de legitimación , aún cuando éste se devuelva a su titular , en toda su
integridad física, después de haber sido utilizado. Basta para ello atender
a las propiedades características de dichos títulos de legitimación que
permiten afirmar que su utilización conlleva al ejercicio del derecho que
incorporan . La existencia de una apropiación en todo caso puede
confirmarse, observándose simplemente que sujeto activo se comporta
como un autentico dominus del derecho que incorpora el titulo utilizado
(Aneignung), despojando al titular legítimo de tal condición (Enteignung),
incluso tras la devolución del título en cuestión.
Cornejo, Ángel22[22] citado por Roy Freyre, sostiene que “apropiarse de
una cosa” quiere decir hacerla propia ; quitarla del patrimonio de otro
con la intención de no restituirla, debiendo entenderse el verbo “quitar”
en un sentido ideal y no material, pues anteriormente ya había aclarado
que pertenece a la esencia del delito el hecho de que la posesión o
tenencia del bien le haya sido transmitida al agente de un modo
perfectamente lícito.
Quintano Ripolles23[23] argumenta que conviene dejar bien sentado que
el nombre de “apropiación” equivale a convertir algo ajeno en propio,
debiendo entender sólo como sinónimo de adueñamiento, por lo que está
eliminando de la apropiación indebida los usos abusivos y aun los
dañosos que no presuponen el hacer suya la cosa.
Roy Freyre24[24], refiriéndose al adverbio de modo “indebidamente”,
expresa que se alude a un elemento normativo de tipo que plantea la
exigencia de una especial valoración del acto por parte del juez. La ley
Penal ha destacado, a título de excepción, la índole antijurídica de la
apropiación con el fin de diseminarla de la que comúnmente realiza el
hombre en forma lícita.
Posteriormente, agrega el autor citado para la configuración con el delito
de apropiación ilícita se exige el animus remsibi habendi, sin el cual el
mal uso de la cosa ilícita de uso, es una conducta que esta fuera de los
alcances del tipo básico del delito de apropiación ilícita.
22
23
24
Top Related