En su acuerdo 2013-012-011, el Consejo Superior Notarial responde a esta inquietud que con la utilización cada vez más frecuente de sistemas de videoconferencia y en línea, está surgiendo en la práctica notarial cotidiana. Fueron las consultas planteadas las siguientes:
1) ¿Es posible certificar las copias de un documento, cuyo original se tiene a la vista mediante el uso de medio tecnológicos (como el de video llamada)?
2) ¿Es posible autenticar la firma en un documento cuando la persona firmante comparece mediante videoconferencia y posteriormente envía el documento firmado al notario para las respectivas formalidades?
3) ¿Es posible certificar las copias o autenticar la firma inclusive si el titular está en otro país, y considerado que el documento requerido será utilizado en Costa Rica?
En primer lugar, analizaron los señores miembros del Consejo Superior Notarial, los siguientes artículos de los Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial:
“Artículo 15.- La certificación de documentos – públicos o privados -debe realizarse a partir del documento tenido a la vista, a efecto de transcribir, reproducir o expedir documentos notariales que guarden congruencia con los documentos originales.”
“Artículo 27.- La autenticación de firmas o huellas es una actuación en la que el notario debe utilizar sus mecanismos de seguridad. El notario debe dar fe que la firma o huella fueron estampadas en su presencia. En el caso de la huella digital consignar expresamente a cuál dedo y extremidad corresponde.”
Con base en los numerales transcritos, fueron sus respuestas a las interrogantes planteadas, las siguientes:
“1) Al certificar copias el notario debe tener a la vista el original, conservar copias auténticas en su Archivo de Referencias y observar la inmediatez y unidad del acto que exige la función notarial. Los artículos 110 del Código Notarial y 15 de los Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial delimitan la potestad certificadora del notario, debiendo el notario observar además el principio de legalidad que rige la función pública delegada por el Estado que constriñe su actuación a lo que expresamente le está autorizado. Es de exclusiva y absoluta responsabilidad del notario admitir y tener como original y auténtico lo que está observando por videoconferencia o medios tecnológicos para acto seguido certificar las copias que tiene físicamente en su poder.
2) Es absolutamente irregular que el notario autentique firmas o huellas que no han sido estampadas en su presencia (Artículos 111 del Código Notarial y 27 de los Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial). El Diccionario de la Real Academia Española define claramente el significado de “presencia”, y establece que es asistencia personal –no por intermedios tecnológicos-, o estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio. Corolario de ello son los principios de inmediatez y unidad del acto que rigen la función notarial, lo cual juntamente con el hecho de que el Derecho Notarial es eminentemente formalista, no admiten ninguna variante que lesionen o pongan en riesgo la seguridad jurídica, la fe pública o la potestad autenticadora o legitimadora que el Estado delegó en el notario.
3) La competencia territorial del notario está claramente delimitada por el artículo 32 del Código Notarial; no admite variantes. Sí puede el notario certificar o autenticar fuera del país, siempre y cuando el documento certificado o autenticado vaya a producir efectos en Costa Rica, y que el original de las copias certificadas las haya tenido a la vista, y que las firmas o huellas autenticadas las haya presenciado estampar en su presencia conforme antes se explicó, presencia que en todo caso el notario debe consignar expresamente.” (Tomado textual del
acuerdo 2013-012-011 del Consejo Superior Notarial – sesión ordinaria celebrada el 5 de junio de 2013.)
Lic. Silvia Pacheco, Editora General (Punto Jurídico, El Blog Jurídico de Costa Rica)
La iuscibernetica 1.3.1 Antecedentes La iuscibernética surge a raíz de la aparición y desarrollo de la
cibernética. Esta disciplina ha sido objeto de varios nombres, sin embargo el más acogido ha sido
el de iuscibernética que fue propuesto en 1,968 por Mario Lossano. Parte entonces con la idea de
ver al sistema jurídico dentro de la cibernética, como ciencia general. A partir de 1950 con la obra
de Norbert Wiener, 4 en cuyo capitulo IV, consagrado al derecho y las comunicaciones, nos
expresa la influencia que ejerce la cibernética respecto a uno de los fenómenos sociales más
significativos: El jurídico. Dicha interrelación se da a través de las comunicaciones, a lo que habría
que mencionar que si bien estos postulados tienen cerca de cuarenta años, en la actualidad han
adquirido matices que probablemente ni el mismo Wiener hubiera imaginado. En efecto Wiener
planteaba el campo de aplicación de la cibernética en la medicina y el derecho; y respecto a este
último, concibiendo sus problemas como relativos al gobierno ordenado y repetible de situaciones
críticas vistas que los problemas jurídicos son por su propia naturaleza problemas de
comunicación y gobierno. Conforme a ello, los problemas de derecho siempre se concebirán como
relativos a comunicación y gobierno ya que en una cuestión jurídica siempre estará de por medio
un asunto decisorio. Es precisamente en nuestro campo que las pretensiones de la cibernética de
Wiener encuentran amplia cabida y eso nos lleva a participar estrechamente en el juego de la
interrelación y vuelve interesante la aplicación de las tecnologías de procesamiento automatizado
de la información al derecho. Luego a principios de la década de 1960, algunos juristas
principalmente anglosajones, ensayaron nuevos estudios que centraron el análisis de la aplicación
de las tecnologías de procesamiento automatizado de la información, en algo más que una labor
jurídica, sino más bien como el fin político de 4 Norber,Wiener, The Human use of human beings,
Cibernética y Sociedad, pág. 119. 6 pronosticar la evolución del derecho respecto a un
determinado problema, mediante la aplicación de métodos estadísticos. Con posterioridad este
criterio tecnológico fue asumido por los estudios rotulados con el nombre de informática jurídica,
como un intento de aplicar los postulados de una ciencia de ingeniería denominada “informática o
ciencia de la información”, dentro del ámbito de las labores de derecho. Con ello se deja
definitivamente a un lado los planteamientos y finalidades decisionales de la cibernética, para
englobar con este término todos los estudios de aplicabilidad de las tecnologías de procesamiento
automatizado de la información al derecho realizados hasta la época. Paralelamente el italiano
Mario Losano 5 propone retomar el sentido que le dio Wiener al Derecho, para conseguir este fin
propone retomar la disciplina de Wiener, la cual aplicada al derecho se deberá denominar
IUSCIBERNETICA. Esta pretende ser, como el mismo lo establece una evocación del fenómeno
jurídico, lo cual a nuestro juicio se traduce en la inserción de criterios lógico- matemáticos en la
cibernética de Wiener. La iuscibernética surge nuevamente en la actualidad retomando el mando
sobre el estudio de las comunicaciones, mensajes y la forma cómo se encuentran regulados
internamente todos los sistemas de comunicación, transforma todos los estímulos externos en
información automatizada, canalizada a través de las máquinas hasta llegar al usuario interesado.
1.3.2 Concepto En 1968 el Profesor Losano creó el término IUSCIBERNETICA, para los fenómenos
de interrelación jurídico-social, la lógica y las técnicas de formalización del derecho y el
conocimiento del funcionamiento del ordenador. 5 Losano, Mario G. Giuscibernética, Maquina o
modelo cibernético del derecho”, pág. 108. 7 Pero examinemos el concepto: La cibernética es la
ciencia que estudia los sistemas de control y comunicación de los animales y las máquinas, de
modo que cibernética jurídica o como se está planteando en este texto iuscibernetica sería la
ciencia que estudia los sistemas de control y comunicación de las máquinas en el campo del
derecho. Una noción elemental y descriptiva de la iuscibernética es la que se limita a presentarla
como la proyección de la cibernética al derecho. Se trata de un término propuesto por Losano
para designar en el futuro cualquier aplicación de la cibernética en el derecho. “El objeto de la
iuscibernética se desglosa en los siguientes campos de investigación 1) El estudio de las relaciones
entre el derecho y el sistema social según un modelo cibernético. 2) La concepción del derecho
como un sistema cerrado, autónomo y autorregulado. 3) Formalización del lenguaje jurídico,
condición previa a su incorporación al proceso cibernético; 4) El tratamiento de las normas
jurídicas como informaciones y su ordenación electrónica.6 1.3.3 Clasificaciones de la
iuscibernética En el enfoque anterior se pueden distinguir ciertos aspectos de investigación que se
constituyen en sí en otras disciplinas dentro de la iuscibernética. de esta manera encontramos: la
jurimetría, la informática jurídica, la modelística jurídica y al derecho Informático. 1.3.3.1 La
Jurimetría Disciplina que tiene como propósito o razón la posibilidad de la sustitución del juez por
la computadora, finalidad que por los momentos es inaceptada, simplemente 6 Losano, Ob. Cit.,
pág. 108´. 8 porque a través de la jurisdicción se emana una sentencia, y para ello, qué mejor
candidato que un ser humano que por supuesto tiene el sentido racional, con lo que pueda acudir
al sistema de integración y poder a través de las interpretaciones y lógica jurídica dar una
sentencia llena de la interrelación de la paz y la justicia, para lograr verdaderas sociedades,
verdaderas democracias y libertades. Por otra parte, la jurimetría podría sustituir al juez si la
sentencia en su naturaleza jurídica fuera un simple silogismo. Por ejemplo, está demostrado que A
compró un mueble a B por un precio determinado y que B le entregó el mueble a A en la forma
estipulada; luego, A debe pagar a B el precio convenido. En este caso el juicio lógico como
silogismo es perfecto; porque si A no le paga a B, la computadora condenaría a A lógicamente al
pago. Sin embargo, no siempre el juicio lógico es perfecto. Por ejemplo, la ley dice que el padre
debe dar alimento a sus hijos menores. En el Código Civil guatemalteco señala que el juez deberá
tener en cuenta las necesidades del menor y la capacidad económica del obligado para fijar los
alimentos, pero no dice el quantum. En este caso, el juez obra en sentido inverso, y fija su
inteligencia a la realidad jurídica, analiza los hechos y hace una serie de deducciones
recíprocamente vinculadas, sacando datos racionales de los hechos de la experiencia para poder
fijar el quantum. En efecto el juez va más allá de la ley, y fija su inteligencia a la realidad jurídica
que le dan los hechos de la experiencia, los hechos notorios y evidentes; adquiriendo datos
racionales sobre el alto costo de la vida, la inflación; y finalmente crea certidumbre histórica
mediante la sentencia, que basada fundamentalmente en los hechos de la experiencia determina
el monto o quantum de los alimentos. Ciertamente, como puede observarse, esas deducciones de
los hechos diarios de la experiencia no es alcanzable racionalmente por una computadora; pero si
sirve como ayuda al juez, a través de la informática jurídica y de una parte de la modelística
jurídica, como se verá a continuación. 9 1.3.3.2 La Informática jurídica La informática jurídica trata
de la aplicación de ciertas técnicas de informática en la búsqueda automática de documentación
(la búsqueda de datos), así como también el estudio de los problemas jurídicos surgidos a raíz del
advenimiento de la informática, como los de derechos de autor, de propiedad industrial, régimen
de pruebas, responsabilidad, protección de derechos individuales, contratos de uso compartido de
computadoras, régimen jurídico de los bancos de datos. 1.3.3.3 La modelística jurídica Esta
disciplina viene a ser como una híbrida resultante de las anteriores, simplemente porque en la
modelística Jurídica encontramos dos posiciones que dan origen a dos disciplinas, que son la
modelística en abstracto y la modelística en concreto. La primera, tiene un carácter teórico y
relaciones existentes en un ordenamiento jurídico local y entre ordenamientos jurídicos de otros
países (derecho comparado). Y la segunda, trata de producir una teoría que sustituya en todo o en
parte la actuación del hombre (el jurista u órgano subjetivo jurisdiccional) por las computadoras.
La modelística jurídica como se mencionó con antelación sirve también de ayuda a la función
pública del juez para dictar la sentencia. Por cuanto la modelística en abstracto estudia las
relaciones existentes en el ordenamiento jurídico interno, y entre los ordenamientos jurídicos
externos del derecho comparado. También en el ordenamiento jurídico interno a través de la
modelística y de la informática jurídica, el juez aplica con mayor prontitud la hermenéutica jurídica
en la interpretación de la ley por autointegración. Por ejemplo en los casos de las leyes penales en
blanco o abiertas, aquellas en que aparece en el Código Penal bien señalada la pena, empero la
descripción de la figura delictiva (del tipo penal) debe buscarse en una ley distinta o reglamento de
autoridad competente, así en nuestro Código Penal, en el Artículo 305 que establece que, quien
infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por 10 las autoridades para impedir la
introducción de una epidemia será sancionado con prisión de seis meses a dos años. Debe
buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a que se refieren esas medidas impuestas por la ley o
las adoptadas por autoridades sanitarias. La informática y parte de la modelística jurídica sirven
entonces de ayuda al juez como banco de información para la aplicación de las normas. Pero
también sirven de auxilio al juez para determinar la rápida existencia de normas que puedan
utilizarse en el derecho comparado entre el ordenamiento jurídico de varios países, para una
aplicación concreta en nuestro país llenando los vacíos legales, por heteroaplicación procesal, lo
que quiere decir la aplicación de una norma de otro ordenamiento jurídico externo a una situación
jurídica analógica nacional. 1.4 Que estudia la iuscibernetica La iuscibernética planteada por
Losano considera cuatro grandes estadios de la ciencia jurídica, siendo estos el fundamento de la
revalidación del criterio finalista aportado desde los inicios por la teoría cibernética de Wiener: El
derecho como realidad social, es desde una perspectiva sistemática, parte de una realidad mayor
que comprende cual es la fase social de la vida del hombre. A nuestro entender en este primer
aspecto se insertan los criterios de la teoría general de sistemas al derecho, para el análisis de la
realidad jurídica de modo ordenado e interrelacionado con otros sistemas, contenedores y
contenidos en él. En un segundo aspecto, considera la realidad jurídica como entidad autónoma
frente a los otros aspectos del gran sistema social. Estudia entonces sus relaciones internas más
que su perspectiva interrelacional. El tercer aspecto se refiere a una fase poco difundida por los
juristas aunque sin duda de gran importancia: el estudio del razonamiento jurídico y la
formalización de un 11 lenguaje jurídico. Dentro de este punto, consideramos inserta a la lógica
formal, con nuevos aportes al razonamiento de los juristas. El cuarto y último aspecto al que alude
la disciplina que comentamos es el de la utilización de la informática en el ámbito de la creación de
las normas jurídicas, en su ordenación electrónica. En este último punto consideramos al estudio
de la tecnología del procesamiento automatizado de la información a las labores jurídicas. En el
estudio de la iIuscibernética el estudio de la aplicación de las tecnologías al derecho es una parte
de sus fines, se considera que el objetivo mayor como lo fue seguramente para Losano es el
proceso de toma de decisiones jurídicas aplicando el uso de estas nuevas tecnología de
automatización de la información. En base a los supuestos anteriores, se concretan en cuatro
aspectos de estudio de la iuscibernetica. a. Formalización de la realidad jurídica, mediante el
estudio de la Teoría General de Sistemas. b. Formalización de un lenguaje jurídico con el cual sean
expresables de forma precisa e inequívoca los problemas jurídicos que presente la realidad
sistematizada. c. Formalización del proceso de toma de decisiones jurídicas para dar solución a los
problemas de derecho, mediante la utilización de criterios objetivos y científicos de toma de
decisiones, enfocado tanto al Administración como en el Derecho. d. Automatización del proceso
formal de toma de decisiones, esto es el análisis de las posibilidades de insertar las nuevas
Tecnologías de procesamientos 12 automatizados de información al proceso formal de toma de
decisiones jurídicas, como ayuda al profesional del derecho en las de decisiones que le son
propias.
El Notario ante el Impacto Tecnológico de la Informática y las Telecomunicaciones
"Se trata de definir cómo ha de participar el notario en el mundo de las transacciones jurídicas
electrónicas y cuáles serán las nuevas exigencias para desarrollar su profesión en este mundo. El
papel que juegue el notariado dependerá del lugar que él mismo haya creado proponiendo
soluciones para los nuevos problemas que se van planteando haciéndose valer como institución
que durante siglos ha resuelto de manera satisfactoria problemas como la identificación, la
legalidad, la confidencialidad, el asesoramiento que, en un ambiento electrónico vuelven a surgir
con original apariencia pero no con menos importancia. Se trata de adaptarse a nuevos
requerimientos y ser útiles sin perder la esencia del notario latino ni abdicar de lo que son sus
principios definir."
INTRODUCCIÓN.
La "Sociedad de la Información", constituye un fenómeno no sólo tecnológico sino
sociocultural[1]. Esta nueva etapa en el desarrollo de la humanidad deja su impronta en campos
tan estratégicos como la economía, la política y el ordenamiento jurídico de cada Estado. Es tal el
desarrollo alcanzado y el que se vislumbra alcanzar, que sus utilidades han permeado casi todas
las esferas de nuestra vida social y entre ellas el comercio ocupa una posición de importancia,
tornándose familiar para nosotros el término "Comercio Electrónico".
Los servicios de la Sociedad de la Información se prestan, en gran medida, a través del Comercio
Electrónico. La contratación electrónica, se está consolidando en el mundo entero gracias a la
implantación definitiva de protocolos que garantizan la seguridad de las transacciones y el
incremento progresivo de usuarios de la red[2].
El Comercio Electrónico implica cualquier forma de transacción o intercambio de información
comercial basada en el tratamiento electrónico y la transmisión de datos sobre redes de
comunicación como Internet que implica la transferencia de propiedad o de derechos para utilizar
productos o servicios.[3] En sus inicios el comercio electrónico estaba restringido al comercio
entre empresas conectadas por redes privadas cerradas pero actualmente crece en rapidez y
complejidad para involucrar a un mayor número de participantes (empresas, empresarios
individuales, consorcios transnacionales) que pueden incluso no conocerse y establecer relaciones
de intercambio comercial en redes abiertas mundiales como Internet.[4]
El Estudio preparado por la Secretaría de la UNCTAD en mayo de 1998 relativo al comercio
electrónico: Consideraciones Jurídicas, al citar Informe presentado por el Banco Mundial, retrata el
nuevo panorama que vive el comercio internacional en el que se imponen las herramientas más
novedosas de la tecnología a la hora de negociar, cuando cita: "Ya hay algunas organizaciones que
aceptan sólo los nuevos proveedores que pueden demostrar capacidad de EDI. Algunas
compañías, particularmente las pequeñas, antiguas y tradicionales, han cerrado porque no podían
o no querían cumplir este requisito o no creían e la necesidad de hacerlo (...) Ya no hay elección
entre cumplir y no cumplir este requisito: el mercado ha decidido por todos".
Ante esta revolución tecnológica el Derecho como ente regulador de la vida social enfrenta nuevos
retos, marcados por la existencia de nuevas relaciones sociales que inciden directa e
indirectamente en sus diferentes ramas, principios e instituciones y que demandan respuestas
inmediatas para evitar anomalías, caos y anarquía dotando así de equidad, confianza y seguridad a
las relaciones entre los usuarios de las nuevas técnicas de la informática y las comunicaciones.
En materia de Derecho notarial, específicamente para las legislaciones basadas en el sistema del
Notariado Latino, baste citar lo que puede avizorarse ya en cuanto a la validez legal de las
transacciones y contratos sin papel en los casos en que la ley exija como formalidad su suscripción
en documento público notarial, (y aún en los supuestos en que la ley no lo exija partiendo del
principio de libertad de formas, si se pretende que el contrato electrónico tenga efectos
ejecutivos, produzca una presunción de legitimidad y veracidad en el tráfico, que haga prueba aún
contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de este, que las declaraciones
contenidas en el mismo sólo puedan dejarse sin efecto por resolución judicial, que se considere
como un principio de prueba privilegiada deberá optarse por la forma del documento público
cuyos efectos son superiores a los del documento privado); o la adaptación ante las nuevas
circunstancias de principios tradicionales como el de inmediatez, el de unidad del acto, el de
escritura, el de matricidad o protocolo o bien desde el punto de vista funcional, la aparición de
nuevas aristas en el actuar del notario como fedatario público.
Se trata de definir cómo ha de participar el notario en el mundo de las transacciones jurídicas
electrónicas y cuáles serán las nuevas exigencias para desarrollar su profesión en este mundo. El
papel que juegue el notariado dependerá del lugar que él mismo haya creado proponiendo
soluciones para los nuevos problemas que se van planteando haciéndose valer como institución
que durante siglos ha resuelto de manera satisfactoria problemas como la identificación, la
legalidad, la confidencialidad, el asesoramiento que, en un ambiento electrónico vuelven a surgir
con original apariencia pero no con menos importancia. Se trata de adaptarse a nuevos
requerimientos y ser útiles sin perder la esencia del notario latino ni abdicar de lo que son sus
principios definitorios[5].
En este contexto el notario, ante el impacto tecnológico de la informática y las telecomunicaciones
en su actividad tradicional constituye un tema polémico. Es por ello objetivo de este artículo
brindar un acercamiento a algunas de las cuestiones que suscitan inquietudes y requieren
profundización en su estudio.
DESARROLLO
El notario como protector y garante de la seguridad jurídica cumple un rol estratégico en la
sociedad, dotando de certeza las relaciones entre los particulares al brindarles asesoría técnico -
legal y ajustar su voluntad a lo establecido en las leyes; bajo la investidura estatal de la fe
pública[6]. Esta función medular de la actividad notarial, ante el auge del Comercio Electrónico ha
de replantearse muchos de los principios e instituciones que le rigen para seguir siendo útil,
tributando como herramienta eficaz en el complejo engranaje que implica la contratación
electrónica y la utilización de documentos electrónicos en aras de poder garantizar la
confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las partes contratantes, la
integridad y autenticidad de los mensajes en todo el proceso de intercambio electrónico de
información en actos y negocios jurídicos de naturaleza civil o mercantil.
Pienso que se ha de hilar muy fino en cuestiones tan delicadas y sin ser conservadora abogo por la
cautela. A escala internacional y México es un ejemplo a partir del Decreto de 29 de mayo del
2000: Reformas en materia de Comercio Electrónico al Código Civil Federal, al Código Federal de
Procedimientos Civiles, al Código de Comercio y a la Ley Federal de Protección al Consumidor[7],
no sólo se discute doctrinalmente el papel del fedatario público en los actos y negocios jurídicos
por medios electrónicos, sino que ya se están instrumentando jurídicamente disposiciones que
atañen a instituciones tan importantes como el Protocolo Notarial. Otro ejemplo al respecto, y que
atañe igualmente a los instrumentos públicos, lo constituye la Ley Modelo sobre Garantías
Mobiliarias adoptada en el mes de febrero del 2002 en el marco de la Sexta Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Washington bajo
los auspicios de la Organización de Estados Americanos. Dicha normativa de suma importancia
para la actividad notarial en su artículo 7 enumera los requisitos mínimos que deberá tener la
escritura pública de constitución de la garantía mobiliaria y a tal efecto dispone[8]: "La escritura
podrá hacerse a través de cualquier medio fehaciente que deje constancia del consentimiento de
las partes en la constitución de la garantía, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de
datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con las normas aplicables
en esta materia."
El cibernotario como solución anglosajona cuyo rol será el de combinar experiencia legal y técnica
en una sóla especialización y cuyos miembros ejercerán funciones distintas pero complementarias,
para construir un puente entre el sistema de Common Law y las jurisdicciones basadas en el
sistema del Notariado Latino[9], constituye una figura que promete dar respuesta a los retos que
la tecnología, como medio de exteriorización de la voluntad en las relaciones interpersonales,
impone al Derecho, y que supone la celebración de contratos entre ausentes perfeccionados por
medio de un sistema telemático.
En tal sentido constituyen funciones del notario electrónico desde el punto de vista jurídico y
técnico pues suponen un alto grado de especialización en seguridad dentro de las tecnologías de la
información:[10];[11];[12]
Legalización electrónica de firmas digitales. La legalización de firma autógrafa ha sido función a
cumplir por el notario tradicional, sin embargo al generarse documentos electrónicos será la firma
electrónica o digital la que corresponderá autenticar al Cibernotario. Mediante la utilización de la
firma digital, certificará y autenticará la identidad del originador de un mensaje electrónico.
La práctica del cibernotario en el marco de una infraestructura de clave pública, comprenderá la
verificación de los datos de una persona a efectos de registrar una clave pública y obtener un
certificado, cuyo procedimiento podrá variar de acuerdo al grado de certificación que se desee
obtener en correspondencia con los actos y negocios en que utilizará el usuario su firma digital. De
ahí que el notario pueda ser requerido para establecer únicamente la identidad del usuario o para
realizar una investigación exhaustiva que incluya su historia crediticia y criminal.
Autenticaciones o verificaciones acerca de los términos y ejecución del documento. Estos deben
estar de acuerdo con la ley y surtir todos los efectos jurídicos que les son atribuidos. De esta
manera la intervención que al notario electrónico cabe en la documentación informática se
extenderá no sólo a la legalización de firmas digitalizadas, sino también a la solemnización
electrónica tanto del certificado que contiene identidad, capacidad y otros requisitos establecidos
por la ley, como la autenticación del contenido del documento en sí. Ha de determinar la
capacidad de una persona para realizar la transacción de que se trate, pero también ha de verificar
y autenticar que la transacción misma cumple todos los requisitos legales y formales para surtir
plenos efectos en cualquier jurisdicción.
Archivo. El Cibernotario, como depositario de los actos ante él celebrados, procederá a guardar la
documentación y especialmente el certificado emitido, en sus registros o protocolos. Realizará así
mismo la expedición de copias del protocolo a su cargo que en un contexto electrónico equivale a
la reproducción de la información conservada digitalmente.
Depósito notarial a instancia de parte de los dispositivos para generar y verificar las claves
privadas. En estos casos el notario interviene en el modelo de confianza para proteger y conservar
en un lugar seguro la clave privada del titular de la firma digital.
Cumplirá de esta manera, con todos aquellos requisitos que, como Autoridad Certificadora le es
exigible desde el punto de vista de las diferentes legislaciones estatales norteamericanas y que
como notario le cabe desempeñar en los sistemas legales de derecho escrito, con lo cual podrá
actuar indistintamente respecto de uno u otro sistema, tanto en materia de legalizaciones como
de autenticaciones.
Hay para quienes nos encontramos ante la presencia de una nueva institución, la fe pública
informática[13], cuyo depositario cumple el rol de tercero certificador neutral, como dador de una
nueva clase de fe pública, que a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga sobre la base
de la autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los
instrumentos notariales o a los certificados de hechos, sino que se aplica a la certificación de
procesos tecnológicos, de resultados digitales, códigos y signaturas electrónicas.
Sucede que el notario cuando certifica procesos tecnológicos, resultados digitales, códigos y
signaturas electrónicas, está autenticando, confiriendo veracidad y certeza a hechos,
circunstancias o actos que tienen trascendencia jurídica; está dotándolos de fe pública que
tradicional o informática sigue siendo única como función estatal de la que son depositarios y han
de ejercer bajo la égida de la imparcialidad, la legalidad y la formalidad, pues tratándose además
de documentos públicos electrónicos se requiere cumplir las exigencias y requisitos que para su
otorgamiento establece la ley y que los dota de ese valor, de esa presunción de veracidad que en
ejercicio de una actividad pública como la notarial hace que hagan prueba plena por si sólos.
Pienso que las mayores inquietudes giran en torno, no a la naturaleza de la fe pública, sino a los
principios que fundamentan el Derecho Notarial Latino; como los de Inmediatez, Permanencia,
Matricidad o Protocolo, Representación Instrumental, o el de Unidad del Acto, por citar algunos,
que de cierta forma se ven amenazados por el ejercicio de una práctica notarial electrónica, con su
consecuente repercusión en la legislación sustantiva.
Principios como el de inmediatez están en tela de juicio cuando se admite, como en el caso
mexicano antes señalado la posibilidad de comunicación por medios electrónicos entre el notario
y los intervinientes; específicamente la reforma que atañe al Código Civil Federal cuando en su
artículo 1834 bis establece, entre otras cuestiones, que "en los casos en que la ley establezca como
requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las
partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga
los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer
constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información
a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior
consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo
rige" [14]; el Código de Comercio por su parte dispone en su artículo 93, a raíz de las reformas
que: "en los casos en que la ley establezca como requisito que el acto jurídico deba otorgarse en
instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán, a través de mensajes de
datos, expresar los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, en cuyo caso el
fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los
cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra
de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la
legislación aplicable que lo rige".[15].
La inmediatez supone presencia física obligatoria de los comparecientes por sí o por
representación y se expresa bajo la fórmula: ante mi, pues la función del notario es de visu et
audito suis sensibus[16] no obstante en los ejemplos antes señalados y en cualquiera de los
supuestos enumerados como funciones que competen al notario electrónico, bien puede no
existir contacto físico entre las partes y el fedatario. Tales circunstancias echarían por tierra el
principio de inmediatez que rige los ordenamientos jurídicos basados en el sistema del Notariado
Latino dentro de los cuales Cuba no es la excepción, tal es así que si nos remitimos al artículo 25
de la Ley 50 de las Notarías Estatales adoptada en 1984, constataremos como obligatoria la
presencia, por si o por representación, de los comparecientes en el acto de autorización del
documento notarial. Y es que el notario da fe de lo que ocurre ante él y es capaz de percibir por
sus sentidos.
El notario chileno Eugenio Alberto Gaete califica el documento electrónico como interactivo,
dinámico y de actuación a distancia y consecuentemente plantea que se produce un cambio en lo
relativo a la formación del consentimiento cuando de contrato electrónico se trata. Él sin embargo
nos ofrece un esquema gráfico del proceso de intervención notarial en los negocios jurídicos
perfeccionados por medios electrónicos en el que, aún sin producirse presencia o contacto físico
directo entre los intervinientes no se vulnera la inmediatez, pues cada parte y su correspondiente
notario en sección interactiva sellan el acuerdo de tal forma que los fedatarios públicos
respectivos intervienen desde cada lugar donde están sitos los comparecientes y dan fe de los
actos que ante ellos ocurren. El proceso operaría de la siguiente forma: "cada parte en el contrato,
sus respectivos asesores técnicos, sus abogados, el correspondiente notario, se encuentran todos
presentes en diferentes lugares del mundo, en salas de video, conferencias y conectadas a un
sistema EDI, produciéndose así una reunión interactiva y dinámica, en la cual tendrá lugar la
negociación correspondiente, las discusiones en torno al contrato, las consultas legales al
profesional respectivo, la legislación aplicable, pudiéndose revisar al instante los bancos de datos
jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia relativa. Luego de común acuerdo y en un ambiente
interactivo se procede a la redacción del acuerdo, se le da lectura final al mismo, procediéndose
luego, con la intervención de un notario en cada lugar donde están citas las partes, a la firma
electrónica del mismo, a través del sistema de llave pública y posteriormente a dar fe del acto por
cada notario."[17]
Visto así esta modalidad de negociación a distancia, respetando los principios tradicionales,
permitiría la irrupción de nuevas técnicas informáticas y de telecomunicaciones en las
transacciones, que las dotarían de celeridad en un ambiente ajustado a Derecho y permeado de la
secular certeza jurídica que confiere el notario.
El principio de permanencia es otro de los cuestionados sobre todo a la hora de determinar la
factibilidad de que en un futuro el soporte electrónico del protocolo notarial desplace por
completo al protocolo ancestral en soporte papel[18] y quienes lo hacen se basan
fundamentalmente en la necesaria permanencia del documento físico archivado en la notaría, que
se puede ver, tocar, como algo que da certeza jurídica al cliente del notario y que resultaría
complicado sustituirlo por un documento que sólo puede visualizarse.
La legislación cubana en materia notarial, citada en párrafos anteriores, recoge el principio de
permanencia en su artículo 22 cuando establece: "el protocolo y los documentos que lo integran
no pueden ser extraídos del local que ocupa la notaría, oficina notarial o archivo provincial de
protocolos notariales en que se custodian...". Sin embargo entendido el principio de permanencia
como una de las reglas de formación y conservación de los protocolos que permanecen en la
notaría bajo la custodia del notario, yo discrepo un tanto de esas posiciones detractoras del
protocolo notarial electrónico, pues en la notaría permanece sí un documento, valorado no de
forma restringida, sino en su concepción amplia, una nueva modalidad documental: el documento
electrónico con las características propias de su soporte físico y el notario sería responsable de su
custodia, conservación y reproducción, adoptando las medidas de seguridad necesarias para su
integridad, autenticidad y confidencialidad.
El punto de discusión no sería entonces el quebrantamiento del principio de permanencia, en
tanto este seguiría intacto; más bien los cuestionamientos deberían encaminarse hacia los
procedimientos técnicos y la creación de infraestructuras que garanticen la necesaria seguridad de
la información almacenada en las bases de datos que habrán de fungir como protocolos notariales
electrónicos dotando al sistema informático utilizado de cualidades que permitan calificar al
proceso como seguro; de manera que se conserve la integridad, autenticidad y confidencialidad
inherente a los documentos públicos para su permanencia y resguardo a través del tiempo en un
protocolo de formato digital.
Posturas más vanguardistas como las del abogado y notario chileno Eugenio Alberto
Gaete, defienden la posible existencia de un protocolo digital que reúna requisitos técnicos para
garantizar su seguridad y que constituya un soporte electrónico o digital de los instrumentos
públicos, la matriz digital, el original que queda para la posteridad, dotado de permanencia para la
eventual expedición de copias y verificación de la autenticidad de los testimonios. Un original
sellado y firmado mediante una firma digital a la que sólo el notario tendría acceso, y suscrito
mediante las respectivas firmas digitales de los intervinientes[19].
Nuestra legislación notarial, a lo largo de su preceptiva hace alusión al protocolo del notario,
pudiera citarse el artículo 21 de la Ley 50 de las Notarías Estatales:"El protocolo se forma con los
documentos originales y otros agregados por el Notario durante cada año natural"; o el artículo
141 de la Resolución 70 de 1992 que pone en vigor el Reglamento de la Ley en cuestión cuando
estipula que: "Los protocolos se forman en uno o varios tomos, con las matrices de las escrituras,
actas y demás documentos agregados a los mismos autorizados por el Notario en cada año
natural...". Este principio notarial muy ligado al de permanencia supone la existencia de un
conjunto de documentos originales firmados por los comparecientes y por el notario de manera
que las incertidumbres en estos casos están dadas por la utilización de documentos soportados
electrónicamente y rubricados empleando dispositivos digitales; mecanismos que ante el
desarrollo del estado del arte en el campo de la electrónica, las telecomunicaciones, las
aplicaciones criptográficas y biométricas posibilitan, ciertamente, satisfacer los requisitos de
escrito, original, firma[20] para que pueda avizorarse la alternativa electrónica de un protocolo
notarial como registro de información auténtica, íntegra, fiable, susceptible de ulterior consulta y
reproducción exacta a la hora de expedir copias que representen instrumentalmente los hechos,
acontecimientos, negocios, actos jurídicos formalizados ante notario en tiempo y lugar anterior a
su solicitud, para la producción de los esperados efectos legales.
Sin embargo aún existen reservas para quienes tienen en cuenta las desventajas del sistema que
puede inhibirse o colapsar con la consecuente pérdida de los datos en él contenidos, o el hecho de
que la tecnología está condenada a rebasarse a sí misma y con ello a tener vulnerabilidades que
luego habrán de ser rebasadas también.[21]
La unidad del acto es otro de los principios notariales que junto al de inmediatez, permanencia,
matricidad o protocolo, por citar algunos, ha de tenerse en cuenta cuando de actividad notarial
electrónica se trate y es que la unidad del acto supone audiencia notarial plena dada por la
presencia en el mismo espacio y tiempo de los sujetos del instrumento notarial en el acto de
otorgamiento y autorización del documento público.
Para Alberto Gaete[22] la contratación electrónica resulta estructuralmente diferente a la
contratación clásica. El contrato electrónico al decir del notario chileno produce importantes
cambios debido a la realidad virtual en que se desarrolla, bien sea en torno a las formas
documentales como en cuanto a su contenido mismo, y en relación con sus elementos esenciales,
naturales o accidentales. Específicamente en materia de principios notariales, el autor considera
que desaparece la unidad del acto entendida como unidad temporal y espacial propia de la
expresión del consentimiento contractual, tanto material - que implica simultaneidad en la
exteriorización de las voluntades - como formal, o simultaneidad entre las voluntades de las
partes y aquella del Oficial Público o funcionario autorizante, y que es de un doble carácter: en
cuanto al acto, debe ser ininterrumpida, y en su dimensión papel, debe estar contenida en un solo
instrumento. Esta última según el autor constituye verdaderamente unidad de texto y es la que
permanece en el documento electrónico.
Puede inferirse la exigencia de este principio notarial en nuestro ordenamiento jurídico del
artículo 35 del Reglamento de la Ley 50 de las Notarías Estatales y su fundamento radica en la
necesaria aquiescencia, formal y negocial, con el contenido del documento que se está
autorizando. Y es que en un contexto electrónico, de intercambio de información digital entre las
partes y el notario, sancionada y rubricada con sus respectivas claves y códigos algorítmicos,
donde no medie contacto físico, únicamente podemos hablar, en algún sentido, de unidad del acto
si, reformulando las dimensiones de espacio y tiempo, las partes y el notario se encuentran en red,
interconectadas sus computadoras, realizando todas las operaciones en tiempo real y
verificándose dicha unidad del acto en el ciberespacio, que al decir de Francisco Epinoza
Céspedes[23] constituye " el espacio de comunicación virtual, espacio racional donde los
individuos conversan e intercambian datos por medio de terminales y redes entrelazadas". Pero
sobre este punto aún queda mucho por debatir.
Se impone reflexionar sobre estas ideas que prometen amplio debate y discusión como única vía
para la adopción de soluciones técnico - jurídicas adecuadas a los imperativos propios de las
nuevas relaciones que surgen en el campo de la Informática y el Derecho.
[1] AMOROSO, YARINA. Sociedad de la Información: Aspectos éticos y jurídicos. Facultad de
Filosofía del derecho. Universidad de Valencia. Mayo. 2001.
[2] DI MARTINO, ROSA ELENA. El notariado de tipo latino en la contratación electrónica. II
Congreso Mundial de Derecho Informático. Madrid. Mayo 23 al 27 de Septiembre del 2002.
[3] Fuente: Measuring Electronic Bussines Definitions, Underlying Concepts, and Measurements
Plans, Gobierno de los EE.UU.
[4] Estudio Preparado por la Secretaria de la UNCTAD. "Comercio Electrónico: Consideraciones
jurídicas". Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. 1998.
[5] DI MARTINO, ROSA ELENA. El notariado de tipo latino en la contratación electrónica. II
Congreso Mundial de Derecho Informático. Madrid. Mayo 23 al 27 de Septiembre del 2002.
[6] ARREDONDO, FRANCISCO XAVIER. La TIC en el quehacer notarial. CiberHábitad Ciudad de la
Informática. Febrero 2003. www.ciberhabitad.gob.mx/gobierno/textos/texto_notaria.htm
[7] Fuente: LEAL, HUGO. El protocolo del cibernotario. Aguascalientes. Abril 2001 hugo leal
[8] DI MARTINO, ROSA ELENA. El notariado de tipo latino en la contratación electrónica. II
Congreso Mundial de Derecho Informático. Madrid. Mayo 23 al 27 de Septiembre del 2002.
[9] DEVOTO, MAURICIO. "El Comercio Electrónico y la firma digital." XIV Jornada Notarial
Argentina.
[10] Idem.
[11] GAETE, EUGENIO A. Instrumento público electrónico. Editorial Bosch, SA. SL.2000.
[12] DI MARTINO, ROSA ELENA. El notariado de tipo latino en la contratación electrónica. II
Congreso Mundial de Derecho Informático. Madrid. Mayo 23 al 27 de Septiembre del 2002.
[13] OCHOA, JOSÉ. "Respuesta de Derecho Positivo Peruano al Reto de la Fe Pública en Materia
Informática". VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática.
http://comunidad.derecho.org/congreso/perú.html
[14] Fuente: LEAL, HUGO. El protocolo del cibernotario. Aguascalientes. Abril 2001 hugo leal
[15] Idem.
[16] VERDEJO, PEDRO C. Derecho Notarial. Editorial Pueblo y Educación. La Habana. Cuba. 1988
[17] GAETE, EUGENIO ALBERTO. Documento electrónico e instrumento público. Portal de
Abogados. http://www.portaldeabogados.com.ar/noticias/derin05.htm
[18] Fuente: LEAL, HUGO. El protocolo del cibernotario. Aguascalientes. Abril 2001 hugo
leal [email protected]
[19] Fuente: LEAL, HUGO. El protocolo del cibernotario. Aguascalientes. Abril 2001 hugo leal
[20] SÁNCHEZ, VIVIANA C.; MACHÍN, ROSAIME L. El documento electrónico. Su incorporación al
sistema jurídico cubano, a propósito del Comercio Electrónico. Tesis de Grado. Facultad de
Derecho de la Universidad de la Habana. 2000-2001
[21] Fuente: LEAL, HUGO. El protocolo del cibernotario. Aguascalientes. Abril 2001 hugo leal
[22] GAETE, EUGENIO ALBERTO. Documento electrónico e instrumento público. Portal de
Abogados. http://www.portaldeabogados.com.ar/noticias/derin05.htm
[23] ESPINOZA, JOSÉ F. Contratación electrónica, medidas de seguridad y Derecho Informático.
Editorial RAO. SRL. Lima. Perú.
Autor: SANCHEZ MUÑOZ, Viviana Cristina.
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