NOTIFICADO VIA LEXNET 05-10-20 JUZGADODEPRIMERAINSTANCIAEINSTRUCCIÓNNº1DEBAZA JUIC IO ORDINARIO Nº339/2017
SENTENCIA
En Baza, a 2 de octubre de 2018
Doña María del Carmen Apestegui López, Magistrada Juez Titular del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza y su partido, ha visto los
presentesautosdejuicioordinarioseguidosenesteJuzgadobajoelnº339/2017,a
instancia de la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y
representación de Don Enrique Ruiz Garcia y Doña Esmeralda FernándezMartínez
asistidos por la Letrada Doña Ana Belén Echevarría Sánchez , contra “BANCO
MARE NOSTRUM” representada por el Procurador Don Andrés Morales García y
asistidadelLetradoJoséLópezViñoloyalefectoseseñalanlossiguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre
y representación de Don Enrique Ruiz Garcia y Doña Esmeralda Fernández
Martínez se interpuso demanda de juicio ordinario en base a los hechos y
fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminando por suplicar se dictara
sentencia por la que se declare la nulidad del tipo de índice de referencia IRPH
Cajas e índice sustitutivo, contenido en la estipulación d) relativa a los intereses
ordinarios al no superar el control de transparencia y subsidiariamente por vicio en
el consentimiento, con todos los efectos inherentes a tal declaración, interesando
subsidiariamenteyparaelsupuestodequelosefectosdeladeclaracióndenulidad
supongan la nulidad del contrato de préstamo, la sustitución del indicie de
referencia declarado nulo por el índice de referencia Euribor, que determinará el
tipo de interés, alternativamente que se declare la cláusula contractual de
limitación a la variación de interés, con condena de la demandada a realizar el
recálculo de la operación crediticia sin la aplicación de la clausula declarada nula y
el abono a la actora de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicaciónde
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las mismas. Igualmente, solicita la declaración e nulidad de la clausula contractual
g) relativa al pago de los gastos y de la clausula contractual h) relativa al pago de
los intereses de demora, con expresa imposición de las costas del procedimiento.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 28 de junio
de 2017, fue emplazada la demandada por término de 20 días para contestar a la
misma, con entrega de copia de la misma y documentos así como con los
apercibimientos legales.
TERCERO. Contestada la demanda, se celebró la audiencia previa con el
resultado que obra en soporte apto para la grabación de la imagen y el sonido, se
señaló día y hora para la celebración de vista, que tuvo lugar el día 27 de
septiembrede2018,alaqueasistieronlaspartesreseñadas,alegandocadaunalo que
estimó oportuno a su derecho y solicitando el recibimiento del pleito a prueba, la
cual se propuso y practicó con el resultado y forma obrante en autos, quedando los
mismos para dictarsentencia.
CUARTO. En la tramitación del presente juicio se han observado todas las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. En la presente causa se promueve demanda en la que la parte
actora, Don Enrique Ruiz Garcia y Doña Esmeralda Fernández Martínez, funda
su petición en la nulidad, por abusiva, de un lado, de la clausula contractual de
limitación a la variación del interés con todos los efectos inherentes a tal
declaración, cuya redacción es “…durante la segunda fracción temporal, que
comprenderá el resto del plazo del préstamo, el interés aplicable será variable, al
alza o a la baja, fijándose como referencia el tipo medio publicado en el BOE por
el Banco de España para préstamos hipotecarios de Cajas de Ahorros a más de
tres años, IRPH Cajas BOE en el mes anterior a la fecha de revisión. A dicho
referencial, sin efectuar conversión alguna, se le añadirá un margen diferencial
de 0,25 puntos. El tipo resultante se aplicará sin redondeo (…). En cualquier
caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a
satisfacer intereses, como máximo al tipo del 14% y como mínimo, una vez
transcurrido el primer periodo de interés fijo, del 3,90% nominal anual, cualquiera
que sea la variación que se produzca”, sobre la base de que la referida cláusula
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inserta en la escritura de préstamo hipotecario, no fue objeto de negociación, al
tratarse de una clausula predispuesta e incorporada al contrato sin que el
consumidor pueda modificar su contenido, sin información suficiente ni
negociación previa pues a los prestatarios no se les entregó oferta vinculante ni
se les explicaron los límites de variabilidad del tipo de interés, solicitando
igualmente la declaración de nulidad de la clausula relativa a gastos y de la
relativa a interés de demora.
Frente a ello, la demandada se opone a la pretensión formulada de
contrario, alegando, de un lado, la excepción de caducidad de la acción de
nulidad ejercitada; de otro, que los actores fueron informados de las condiciones
del préstamo y del alcance económico de las misma, negando que el IRPH sea
un índice de referencia inválido; del mismo modo, se opone a la declaración de
nulidad de la clausula relativa a gastos, alegando que fueron conocidos por los
actores y que los mismos se encontraban en la oferta vinculante. Por último, se
allana a la declaración de nulidad de la clausula relativa a intereses de demora,
afirmando que la mismas no está resultando aplicada.
SEGUNDO. Fijadas las respectivas pretensiones de las partes, hemos de
atender hemos de fijar los hechos sobre los que existe controversia y que se
centran fundamentalmente en resolver sobre la nulidad de la “clausula suelo” y la
clausula relativa a gastos, así como las consecuencias, en su caso, de la
declaración de nulidad solicitada y, en definitiva, si la pretensión de la parte actora
ha de prosperar.
Así las cosas, se plantea en primer lugar por la parte demandada la
caducidad de la acción entablada, sobre la base de que a operación de préstamo
fue cancelada en febrero de 2009, excepción a la que se opone la parte actora. En
este sentido, la cuestión que se plantea es si amortizado o cancelado un contrato
de préstamo hipotecario, el ejercicio de una acción judicial de nulidad parcial o
anulabilidad de una o varias de sus cláusula (art. 1301 CC) o bien el ejercicio de
una acción de nulidad radical o de pleno derecho, deben venir frustrados por
carencia de objeto del litigio o procedimiento, por pérdida sobrevenida de interés,
en definitiva, por falta de acción, etc., de acuerdo con el tenor del art. 22 LEC.
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Ahora bien,la cancelación o extinción del préstamo hipotecario no es
obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad y reclamación de cantidades
indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo;
y es de tener en cuenta que la acción ejercitada individual de nulidad de
condiciones generales de la contratación, de cláusulas nulas de pleno derecho, no
se encuentran sujetas a ningún plazo de prescripción, ni de caducidad ( SAP
Ciudad Real, 1ª, de 16-11-2015 y SAP Soria de 10-3-2016 ), con lo que cabe ya
adelantarquelaexcepciónnopuedeseracogidapuesteniendoenconsideraciónel
suplico de la demanda, el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la
escritura pública de 24 de noviembre de 2003 venga amortizado o extinguido por
pagodelcapitalpendienteafechadepresentacióndelademanda,reconociéndose que
se canceló en el año 2009 , esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina o
evapora el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las
cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de acotación mínima que
consideran abusiva del dicho préstamo, y que se dice extinguido e inexistente, ya
que tal pretensión no se ha visto satisfecha fuera del proceso, sin que la
amortización del préstamo constituya un acontecimiento sobrevenido que provoque
la carencia de objeto respecto a dicho interés legítimo o que provoque,
consiguientemente, la falta de acción, habida cuenta que se sostiene la inviabilidad
de la misma, siendo que no puede admitirse la carencia sobrevenida del objeto,
cuando resulte que las cláusulas incorporadas al préstamo produjeron un perjuicio
al cliente y se cobraron cantidades indebidas, pues, estos son efectos que no
desaparecenporelhechodequeelcontratoyasehayaextinguidoyelloporqueno
cabeolvidarquelaaccióndenulidaddeunacláusulasueloqueseestimaydeclara
prosperable, es lo que legitima y justifica, cuando ello se pide, la restitución de las
cantidades indebidamente percibidas por el Banco prestamista en base a lamisma,
y la acción se entabla, en efecto, con base a unos efectos anteriores en el tiempo a
su ejercicio, pero desplegados durante la vida del contrato, por lo que la
circunstancia de que el contrato se haya extinguido por el cumplimiento de las
prestaciones no puede constituir obstáculo para poder reclamar lo que en su día
pudo percibirse indebidamente por aplicación de la cláusula y, en el presente caso,
la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo que nos ocupa va
acompañada, en realidad, -al pedirse la devolución de lo indebidamente percibido
por el Banco-, de una verdadera petición de indemnización de daños y perjuicios
por el tiempo que esa cláusula abusiva estuvo vigente (SAP Salamanca, Sección
1ª, de 28 de febrero de2018).
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Por otra parte, no cabe ignorar el debate, que suscita la jurisprudencia del
TS, referido a que la declaración de nulidad de una clausula suelo por ser abusiva
,implicaría su nulidad radical o de pleno derecho, y lo nulo o radical no prescribe, ni
caduca, por lo que la acción debería ser imprescriptible. Es sabido, como recuerda
el TS, que tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en
interpretar que el art. 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es
definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la
sentencia de 4 de noviembre de 1996, que la nulidad es perpetua e insubsanable,
el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de
confirmación ni de prescripción... ( SSTS de 14-3-2000 y 18-10-2005 ). Por todo
ello, la excepción ha de ser desestimada.
TERCERO. Antes de entrar en el análisis de la cuestión objeto de este litis,
esto es, si la cláusula suelo es o no abusiva y, en caso afirmativo, las
consecuenciasquedeellosederivan,convienerecordarquearaízdelaSTJUEde 14 de
marzo de 2013 el TJUE, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el JM nº 3
de Barcelona en la que declara que la regulación española del proceso hipotecario
no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y
recuerda el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar inclusive de
oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas aunque no se le
hubieren invocado, siendo que poco tiempo después e inspirada en esa doctrina
del TJUE, se dicta la STS de 9 de mayo de 2013 , la cual
concluye,amododeresumen,quelascláusulassuelosítienenlaconsideraciónde
condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada
individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del
contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no
formar parte del elemento esencial del mismo. Asimismo, aunque determinar quela
cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar la abusividad de la misma por
falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto, según el TS, tales cláusulas
debensuperardosnivelesdiferentes:elprimero,silacláusulaesclaraensímisma y cómo
se incorporó al contrato y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que
tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si
sabíadelasconsecuenciasjurídicasyeconómicasqueconllevabasuaceptación.
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Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben
superar tales cláusulas.
Así las cosas, existen dos premisas fundamentales para poder entrar a
valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la
primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y
la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación. Respecto
al primero de los puntos, no se plantea como hecho controvertido la condición o no
de consumidores de la parte actora. Pues bien, sin perjuicio de no ser un hecho
controvertido, se considera a los demandantes como consumidores al no actuar en
el ámbito de ninguna actividad empresarial o profesional sino para un interés
particular,conformealTRLCGC.Portanto,secumpleelprimerrequisito.Encuanto al
segundo elemento, tampoco es controvertido que la cláusula suelo tiene el carácter
de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con
consumidores es facultativa. Ahora bien, el hecho de que no se incluyan
necesariamente en todos los contratos, en la medida en que son cláusulas
prerredactadasydestinadasaserincorporadasaunamultituddeellos,laconvierte en
una condicióngeneral.
CUARTO.Esmás,enelpropioescritodecontestaciónsetratadeinferirque la
cláusula si fue negociada individualmente con el cliente, así reza la contestación a
la demanda, donde se nos explica que los actores acudieron a la entidad donde
negociaron el préstamo hipotecario en cuestión con unas condiciones financieras
específicas e individualizadas, infiriéndose del contenido de la misma que los
demandantes pudieron haber influido en la supresión de la misma dado que fue
negociada, eliminando tal contenido del contrato, a lo que si a sensu contrario se
interpreta que las cláusulas no han sido impuestas, es decir, según el entender de
la entidad demandada. Ahora bien, frente a ello, de la prueba obrante en auto y de
lapracticadaenelactodelavistaseinfierequeloofertadoycomercializadoeraun producto
financiero prerredactado por la entidad sin posibilidad inicial de modificación
respecto a tal extremo, sin perjuicio de que se pudiera contratar otro producto
distinto del suscrito. En relación a la circunstancia de la negociación, aún cuando
se manifieste que se negociaron las condiciones del préstamo, declarando la
testigo Doña Mª José Gallardo Nieto, que intervino en la operación, que asesoró
alosactoresylesexplicólasdiferenciasentrelosdistintosindicesdereferenciaasí
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como el préstamo contenía cláusula suelo, habiéndole explicado todas las
condiciones financieras, aún cuando la oferta vinculante no fuera firmada por los
clientes, se entiende que no ha habido una negociación strictu sensu, sino que se
ofertaronunascondiciones,queseimbricanenundeterminadoproductofinanciero,
ajustado, eso sí, a las preferencias de los actores, ante lo cual estamos ante una
condición general de la contratación, siendo que, en atención a los datos y hechos
manifestados,lapartedemandadanoaportaindicioalgunoqueasevereloreflejado en su
escrito de contestación a la demanda, relativo a la consideración de las cláusulas
de condiciones generales dada su negociación individual, como la regla de la
carga de la prueba requiere para que ello seapreciado.
Es pertinente recordar que la prueba de la negociación individual de una
cláusula corresponde al predisponente, conforme al art. 82.2 del texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la exégesis de
este precepto efectuada por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 " 160. A ello debe
añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la
prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los
contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas
abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU
dispone que"[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido
negociadaindividualmente,asumirálacargadelaprueba"-atenordelart.3.2dela
Directiva 93/13/CEE"[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha
negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba"-en el caso
decondicionesgeneralesencontratosconconsumidoresesaplicablelaexpresada
regla.".
Aplicandoloexpuestoalpresentecaso,estajuzgadoraentiendequelaparte
actoranohapodidoinfluirenlaredaccióndelacláusula,esdecirensucontenidoo en su
supresión. Ello, y conforme se expuso en párrafos anteriores, se debe a que no se
posee prueba que lo desvirtúe. Así no existe prueba de la negociación
individualizada, ya que ni existe constancia documental de las diversas ofertas
efectuadas, ni tampoco se han aportado al acervo probatorio, y le incumbía hacerlo
a la parte demandada en función de las reglas relativas a la carga de la prueba
expuestas, ningún elemento probatorio que corrobore en qué consistieron las
explicaciones a tal efecto efectuadas. Al contrario, de lo expuesto y manifestado se
parece inferir, en el presente caso que se trataba de un producto, al que se
imbricaban una serie de condicionantes, que solo en caso de que se opusieran
podría valorase otras opciones.En suma, estamos ante una "condición general de
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la contratación" del apartado 1 del art. 1 LCGC, concurriendo los requisitos que fija
la STS de 9 de mayo de 2013 para que una cláusula tenga la consideración de
condicióngeneral(contractualidad,predisposición,imposiciónygeneralidad),conlo
que ha de entenderse que la cláusula suelo es una condición general de la
contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una
multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y
consensuada con el cliente sino impuesta por el banco por lo que puede entrarse
en el análisis de suabusividad.
QUINTO. Expuesto cuanto antecede, ha de tenerse en cuenta que el índice
IRPH Entidades es uno de los índices oficiales y el índice IRPH Cajas lo era hasta
que desapareció de forma definitiva, de conformidad con lo dispuesto en la DA 15ª
de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, el 1.11.2013 y el Banco de España con
efectos desde ese mismo día dejó de publicar en su sede electrónica los
mencionados índices (IRPH Cajas e IRPH Bancos), tales referencias fueron
sustituidas con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables por el tipo
o índice se referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo y en defecto
de éste o en caso de que este fuera alguno del os otros que también desaparecen
la sustitución se realizará por el IRPH Entidades. Antes de esto los dos, y ahora el
IRPH Entidades, está entre los siete índices oficiales previstos en el apartado
tercero de la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de
septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.
Fue introducido en la citada norma mediante la Circular 5/1994, de 22 de julio del
Banco de España de modificación de la Circular 8/1990 en cumplimiento de lo
dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las
condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que había delegado en el
Banco de España la definición, difusión y en el caso del IRPH la elaboración de los
tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a
tipo variable. Conforme al Anexo VIII de la Circular 8/1990, el IRPH entidades se
define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los
principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual
osuperioratresañosparaadquisicióndeviviendalibre,quehayansidoiniciadaso
renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros
y las sociedades de crédito hipotecario. El IRPH Cajas participa del mismo
concepto si bien se configura como media simple de los tipos de interés medios
ponderadosporlosprincipalesdelasoperacionesdelasmismascaracterísticas
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realizadas por el conjunto de las Cajas. Del mismo modo se definen en la vigente
Circular 5/12 que desarrolla la Orden EHA /2899/2011. Dichos tipos de interés
medios ponderados son los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de
España para esos plazos por el colectivo de bancos y cajas de ahorros (IRPH
entidades). Por tanto, el IRPH se establece sobre la base de los datos que facilitan
las entidades al Banco de España. Este organismo elabora el índice sobre la base
de la fórmula que igualmente define la Circular 8/90 (hoy Circular 5/12). Se trata en
todo caso de unos tipos de interés obtenidos de los datos resultantes de la
participación y comportamiento de las propias entidades en el mercadohipotecario,
de forma que en función de los tipos de interés aplicados en cada momento por las
entidadessevaaconfigurarelíndicedereferenciaparalospréstamosaIRPH.
Ahora bien, aún cuando el índice IRPH Cajas es un índice oficial, sometidoa
los correspondientes organismos de regulación. Las entidades bancarias remiten
los datos necesarios para su cálculo a partir de estos datos se halla la media por el
Banco de España sin que las entidades puedan influir en su determinación (SAP
Guipúzcoa de 10.07.2015 y de 09.06.2015), lo cierto es que ha de señalarse en
este apartado relativo al índice IRPH Entidades e IRPH Cajas y a efectos de lo que
luego se dirá en cuanto al control de transparencia, que se trata de un índice que
siempresehaencontradoporencimadelEuribor(SAPÁlavade10.03.2016).
SEXTO. Sentado lo anterior, ha de resolverse lo procedente sobre la
imposibilidad de realizar un control de abusividad del tipo de interés remuneratorio,
pero sí aplicabilidad de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y
sometimiento de la cláusula al doble control de transparencia en el ámbito de la
contrataciónconconsumidores.Debedistinguirse,pesealodicho,laposibilidadde
someter a control de transparencia la cláusula impugnada, del control de
abusividad, siendo que sobre si es o no la cláusula que determina el interés
remuneratorioaaplicarenelcontratodepréstamoelementoesencialdelcontratoy sobre
la posibilidad de someter o no a control de abusividad una cláusula que
definaelobjetoprincipaldelcontrato,concluyelaSAPÁlavade10.03.2016que"en cuanto
que la cláusula tercera bis se refiere a la remuneración que el cliente debe abonar
a la entidad bancaria por el préstamo, debe ser calificada como cláusula que
define el objeto principal del contrato por tanto, no cabe el control del precio,
sólopodemosanalizarelcontroldetransparenciaquecomprendeelcontrolde
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inclusión, la información que se le dio al cliente, y el control de comprensibilidad, si
llegó a entender el contenido de la cláusula y lo que significaba".
La STS de 9 de mayo de 2013, bajo la rúbrica “2.2. El limitado control de las
cláusulas relativas al objeto principal del contrato”, recoge que “191. Sin embargo,
el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina
totalmentelaposibilidaddecontrolarsisucontenidoesabusivo;192.Esciertoque, como
regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la
Directiva 93/13 indica que "[...] la apreciación del carácter abusivo no debe
referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación
calidad/precio de la mercancía o de la prestación" , y el artículo 4.2 que "[L]a
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del
objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una
parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida
[...]"; 193. Pero, como sostiene la STJE de 3 de junio de 2010, apartado 40 "[...]no
se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el
ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas
más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan
garantizar al consumidor un mayor nivel de protección" , y, según el apartado 44,
los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de
que "[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control
jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a
la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte,
precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y
comprensible"; 194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el
control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el
apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, según el cual "los
artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una
interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los
Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control
jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a
la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte,
precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y
comprensible" , y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo,de25deoctubrede2011,sobrelosderechosdelosconsumidores,
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modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados
miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que "[...]hacen extensiva
la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas
individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración"; 195. En
aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS de 1 de julio de 2010, de 4 de
noviembre de 2010 y de 29 de diciembre de 2010, apuntaron, más o menos obiter
dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones
generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin
embargo,fuecegadaenlaSTSde18dejuniode2012,queentendióqueelcontrol de
contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la
cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica
con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c
en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control deprecio.
Del mismo modo, recoge como conclusiones que “196. De lo expuesto cabe
concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que
describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que
se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio; 197. Sin embargo, que una
condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no
pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las
someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone".
SÉPTIMO. Así pues, aunque conforme a lo expuesto anteriormente no
pueda someterse a control de abusividad la cláusula impugnada, ello no determina
que escape a la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y
al control de transparencia -doble control de transparencia- en el ámbito de
contratación con consumidores con lo que no puede aceptarse que la cláusula que
establece el tipo de referencia no tenga naturaleza de condición general de la
contratación, ni pueda ser objeto de un control de abusividad en virtud de lo
dispuesto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y el art. 4 de la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación, pues la primera disposición citada
excluye del ámbito de aplicación de la Directiva las cláusulas que reflejen
disposiciones legales o reglamentarias imperativas y el art. 4LCGC excluye la
aplicacióndesusprevisioneslegalescuandolascondicionesgenerales"reflejenlas
disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de
Españaseaparte,nilasquevenganreguladasespecíficamenteporuna
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disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación
obligatoria para los contratantes".
Respecto al primero, el control de inclusión, de transparencia formal o
documental, dijo el TS en STS de 09.05.2013 (pfo. 202): "Coincidimos con la
sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de
préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 mayo de1994
garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC
para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus
oscilaciones en función de las variaciones del Euribor ". Pero además de ello, las
condiciones generales tienen que superar un segundo control de transparencia, de
comprensibilidad real de la cláusula, para lo que no es suficiente con señalar al
consumidor adherente que existe tal o cual cláusula en su contrato, sino que debe
proporcionarse toda la información necesaria para que conozca el funcionamiento
concreto de la cláusula y su relación con el resto de cláusulas del contrato,
información que destaque que se trata de una cláusula que incide en el precio del
préstamo, es decir, en el objeto principal del contrato y que le permita conocer la
carga económica de la misma -onerosidad y sacrificio patrimonial que le puede
representar- y la carga jurídica que asume con ello, tanto en relación a los
elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos que
representa.
En cuanto al control de inclusión, la única referencia al posible cumplimiento
de las disposiciones de la Orden Ministerial de 05.05.1994, en toda la presente
causa,sonlasindicacionesquerealizaelNotarioenlaescriturapública,sinqueen cambio
contemos con la Oferta Vinculante ni se incorpora como anexo a la escritura ni se
aporta por las partes. Ahora bien, lo que expresamente cuestiona en la demanda
es que se le proporcionara información suficiente en orden a alcanzar una
comprensibilidad real, es decir, a conocer qué es y cómo se configura el IRPH, su
comportamiento histórico en relación a otros índices y desde luego a la posibilidad
de optar por otro índice de referencia. La S.AP Álava de 10.03.2016 , recuerda en
relación al doble control de transparencia, lo dispuesto por el TS en STS de
09.05.2013 , parágrafos 210 y ss: "el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los
contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas
individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientesrequisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión
directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y
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usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y
contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación,
conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia
406/2012,de18dejunio,elcontroldetransparencia,comoparámetroabstractode
validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación
general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre
los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o
puedaconocerconsencilleztantola"cargaeconómica"querealmentesuponepara él el
contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a
cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica
del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los
presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la
asignaciónodistribucióndelosriesgosdelaejecuciónodesarrollodelmismo".
211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula,
suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y
empresarios,esinsuficienteparaimpedirelexamendesucontenidoy,enconcreto, para
impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la
información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una
cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el
contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente
completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. 212. No
pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas
que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que
considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los
matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal
puede verse alterado de forma relevante. 213. En definitiva, como afirma el IC
2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor
está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información
necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento decausa".
Y añade: " El Tribunal concluye (apartado 215 ): "a) Que el cumplimiento de
los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos
por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es
insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada
individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del
contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no
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negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de
comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
OCTAVO. Volviendo a la STS 9 de mayo 2013 “(parágrafo 225), para
determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie
de parámetros a tener en cuenta: "a) Falta información suficientemente clara de
que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se
insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente
contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenariosdiversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés
en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible
sobreelcostecomparativoconotrasmodalidadesdepréstamodelapropiaentidad
-caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan
las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una
abrumadoracantidaddedatosentrelosquequedanenmascaradasyquediluyenla
atención delconsumidor.
235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de
unacláusuladebereferirsealmomentoenelquesesuscribeelcontratoyteniendo en
cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás
cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva
93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...]
considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas lascircunstancias
que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato,
o de otro contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE antes citadas
Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank,
apartado 40 y Aziz, apartado71)
236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de
una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes
en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato
o de otro del que éstedependa".
237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una
determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en
cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se
suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstanciassi
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estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de
un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá
valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas
las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa." Y cita al
respecto el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13."
Encuantoalainformaciónquesedeberíahaberfacilitadoalprestatarioenel curso
de la oferta comercial para satisfacer las exigencias de transparencia y
comprensibilidad real de la cláusula, no existe prueba alguna. Ya se ha dicho que
puedepresumirselaexistenciadeunaofertavinculanteporlapropiareferenciaque
realiza el notario a su existencia, pero no se ha visto su contenido y por tanto, lo
que no puede presuponerse es que en la misma existiera información acerca de la
configuracióndelíndicedereferencia.Nohaydocumentaciónalgunaquereflejelas
explicaciones que se deberían haber dado al cliente acerca del comportamiento de
este índice y singularmente del hecho de ser un índice que siempre se ha situado
por encima del Euribor. No hay prueba alguna de que se facilitara al cliente
alternativa alguna, como por ejemplo pudiera ser un préstamo referenciado a
Euribor. Debe también tenerse en cuenta que en el préstamo de la demandante se
añade un margen de de un cuarto de punto por exceso como redondeo al tipo de
referencia y al no constar alternativa alguna no podemos siquiera plantearnos la
ventaja que se pudiera haber expuesto al cliente para que contratara un préstamo
referenciado al IRPH. Como dice la SAP Álava antes citada "es evidente que
cuando un particular contrata un préstamo quiere abonar el menor interés posible,
más cuando es una cantidad de principal tan importante. Pues bien, estamos
segurosquesilademandadahubieseexplicadoladiferenciaentrevariosíndices,y
hubiese mostrado gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH y del
Euribor, pudiendo elegir el cliente entre uno y otro con las explicaciones oportunas,
el actor habría optado por el Euribor más un diferencial". Y "corresponde a la
demandada acreditar que explicó al cliente la cláusula que contiene el interés
variable a partir del primer año, también corresponde a la entidad acreditar que
ofreció al cliente otras alternativas que el índice IRPH no fue la única propuesta y
que dentro del posible abanico el cliente pudo elegir", por más que se manifieste
por la testigo, Doña Mª José Gallardo Nieto, como se ha expuesto, que les explicó
lascondicionesfinancieras,loqueesnegadoporelactor,DonEnrique,quedeclara que
no pudo elegir entre Euribor e IRPH así como que no les dijeron que la cuota
variaría con las revisionesanuales.
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Sobre la base de lo expuesto y pese a las alegaciones de la demandada, se
entiendequenosehaprobadoporlaentidaddemandadaqueprocedieraconforme a los
parámetros fijados por el Tribunal Supremo para determinar la existencia de
transparencia en la inclusión de la citada cláusula. En conclusión, no existiendo
prueba alguna al respecto, la cláusula impugnada no supera el filtro de
transparencia y por ello debe declararse su nulidad, con la consiguiente expulsión
de la misma del contrato. La nulidad y expulsión se refiere lógicamente al IRPH
Entidades, sin que tal pronunciamiento -que sin embargo sería trasladable al IRPH
Cajas- sea necesario en el caso del índice sustitutivo al haber desaparecido
definitivamente, sin que ello implique, no obstante, que en índice de referencia sea
declarado nulo como se pretende por las razones expuestas. En consecuencia, lo
expuesto conlleva que dicha cláusula deba ser declarada nula porabusiva.
NOVENO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se ejercita por el actor la
acción de nulidad de la cláusula que considera abusiva y además la devolución de
las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula, solicitando el
restablecimiento de las legítimas expectativas de los consumidores sobre el precio
del dinero con la devolución de las cantidades correspondientes al exceso de
intereses cobrados desde el inicio del préstamo así como el reajuste del cálculo del
capital e intereses sin tener en cuenta la clausula abusiva.
En cuanto a lasconsecuencias de la nulidad, partimos del art. 9.2 LCGC que
dispone que la declaración judicial de nulidad de las cláusulas que contienen
condiciones generales aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con lo dispuesto
enelart.10odeclararálanulidaddelpropiocontratocuandolanulidaddeaquellas o su no
incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los
términos del art. 1261 CC . El art. 10.1 LCGC establece que la no incorporación al
contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad
de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puedesubsistir
sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. El
apartado 2 del mismo precepto señala que la parte del contrato afectada por la no
incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art.
1258CCydisposicionesenmateriadeinterpretacióncontenidasenelmismo.
Sin embargo, pese a esta última previsión, el art. 83 TRLGDCU señala que
“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por nopuestas.
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A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las
cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo
obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin
dichascláusulas”.Nohayyaprevisióndeintegracióndelcontratoenelámbitodela
protección de consumidores y usuarios. Y no puede haberla conforme a la
normativayjurisprudenciacomunitariapueselart.6.1delaDirectiva93/13dispone que
los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las
condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que
figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el
contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste
puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El TJUE en Sentencia de 14 de junio de
2012 (Caso Banesto/Calderón Camino), después de recordar que el sistema de
protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el
consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional y que,
justamenteporestasituacióndeinferioridad,elart.6.1delaDirectivaprevéquelas
cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, dedica los apartados 58 a 73 a
resolver la cuestión prejudicial suscitada sobre si el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se
oponeaunanormativadeunEstadomiembro,comolacontenidaenelanteriorart. 83 del
real Decreto legislativo 1/2007, que atribuía al juez nacional, cuando éste declara
la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un
profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el
contenido de la cláusula abusiva, declarando que: "65. Así pues, del tenor literal
del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales
estánobligadosúnicamenteadejarsinaplicaciónlacláusulacontractualabusiva,a fin de
que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados
para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe
subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las
cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho
interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible". Tales argumentos
son plenamente extrapolables al art. 10.2LCGC.
DÉCIMO. En igual sentido, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Dirk
Frederik Asbeek Bruse: “ 57: "El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción
del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin
aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos
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vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de
lamisma".Enelsiguienteparágrafo,§58,seexplicalarazón:"Puesbien,sieljuez nacional
tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que
figuranentalescontratos,dichafacultadpodríaponerenpeligrolaconsecucióndel
objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada
facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho
de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los
consumidores". Lo que arrastra la consecuencia que señala el § 59 y el fallo: "De
ello se deduce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse
enelsentidodequepermitaaljueznacional,cuandoaprecieelcarácterabusivode una
cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,
reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de
excluir plenamente la aplicación a éste de la referidacláusula".
El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del
contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de
demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial
con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión,
la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y
C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de
mayo de 2013, asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo
59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede
interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el
carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un
profesionalyunconsumidor,reducirelimportedelapenaconvencionalimpuestaal
consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida
cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos
deejecuciónhipotecaria)laanulacióndelascláusulasqueestablecíanelinterésde
demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la
única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación
supletoriadenormasdeDerechodispositivo,paraevitarlanulidadtotaldelcontrato en
perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se
iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente
menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas
cláusulas.
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Ni siquiera podemos plantearnos que el art. 10.2 LCGC y el art. 10 bis 2 de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigentes cuando
se celebró el contrato, establecían la integración judicial del contrato, pues esta
cuestión también ha recibido respuesta en el STS de 22.04.2015 al señalar: " El
TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria
que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una
decisión que sea contraria al Derecho interno. Pero que el juez está obligado, al
aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas
del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la
letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una
solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. En este caso, es posible
realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva
comunitaria, de modo que la previsión de integración de la parte del contrato
afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 LCGC, cuando se esté en el
caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido
conteníanlosarts.10.bis.2delaLeyGeneralparalaDefensadelosConsumidores
yUsuariosy83.2delTRLGDCU,antesdelareformaoperadaporlaLey3/14de27 de
marzo, son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la
supresión de la cláusula abusiva, fuera necesaria para que el contrato subsistiera,
en beneficio del consumidor. En los casos en que no fuera así, cuando el contrato
puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar
perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la
Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea
integrado".
En el reciente Auto del TJUE de 17.03.2016 vuelve el tribunal europeo a
insistir:" 37En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a
dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su
anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor
(sentencias Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y
Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ,
EU:2015:21, apartados 28 y41). 38Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha
reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una
disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste
al objetivo del art. 6.1 de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real
entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta
posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad
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de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad,
quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que
representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank,
C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado33) ".
UNDÉCIMO. Conforme a la normativa y jurisprudencia citada, la nulidad de la
cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH Entidades,
produciría la expulsión de la misma del contrato de préstamo, que, pese a ello
subsiste en la medida en que no se ven afectados los elementos esenciales del
mismo en los términos del art. 1261 CC, siendo, no obstante, que en el presente
caso, ante la cancelación del préstamo hipotecario, es cierto que no resulta posible
condenar a la entidad demandada a eliminar la condición general de contratación
declarada nula y por ello el fallo de la sentencia se limitará, como se verá, a
declarar la nulidad de la cláusula suelo y a condenar al Banco a devolver las
cantidades cobradas en exceso, tal como recoge la SAP Granada, Sección 3ª, de
24 de abril de 2018.
En este sentido, el Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 9 de mayo
de 2013, con fundamento en el principio de seguridad jurídica, limitó la eficacia
temporaldesusentenciaydispusoqueéstasólosurtiríaefectosapartirdelafecha de su
publicación, declarando que la nulidad de las cláusulas suelo controvertidas no
afectaría a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con
fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013,
de manera que tan sólo deberían restituirse las cantidades indebidamente
pagadas, sobre la base de tales cláusulas, con posterioridad a aquella fecha.
Posteriormente, en la sentencia n.º 139/2015, de 25 de marzo de 2015, el Tribunal
Supremo confirmó la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de
nulidad de una cláusula suelo en el marco de la demanda individual de un
consumidor que reclamaba la restitución de las cantidades indebidamente pagadas
sobre la base de una cláusula de estetipo.
Ahora bien, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15
yC-308/15,hadeclaradocontrariaalDerechodelaUniónladoctrinaqueestablece el
Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo citarse como principales
argumentosloscontenidosenlosapartados73,74y75enlosqueseestablece
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que“unajurisprudencianacional―comolaplasmadaenlasentenciade9demayo de
2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la
declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo
6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada
a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que
contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la
resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter
abusivo.Asípues,talprotecciónresultaincompletaeinsuficienteynoconstituyeun medio
adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que
establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la
sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartado 60);
74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los
órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del
Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos
jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio desu propia
autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó
en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta
compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de
5deoctubrede2010,Elchinov,C173/09,EU:C:2010:581,apartados29a32;de19 de
abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de
2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de
2016, Ognyanov, C554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a70); 75.De todas las
consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia
nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración
del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de
una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un
profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las
cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad
al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter
abusivo de la cláusula en cuestión”, declarando en virtud de todo lo expuesto, el
Tribunal de Justicia (Gran Sala) que “El artículo 6, apartado 1, de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se
opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios
vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo3,
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apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado
con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios
exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal
cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la
que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.
En atención a todo lo expuesto, entendiendo que la retroactividad sin límite
debe ser consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier clausula abusiva,
atendiendo a la doctrina aludida y considerando que deja de ser vinculante la
establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo, tal como se ha
resueltoya,entreotras,porlaSAPSevilla,Sección5ª,de29dediciembrede2016, no ha
de limitarse la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva,
con lo que se acuerda que la entidad demandada debe restituir al prestatario la
totalidad de las cantidades cobradas a partir de la fecha en la que se comenzó a
aplicar el tipo de interés variable, que habrán de determinarse en fase de ejecución
desentencia.
DUODECIMO.Noobstanteloanterior,hadetenerseencuentaquelaactora insta
no ya sólo la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación
de la clausula declarada nula sino también el recálculo de la operación
crediticiasinlaaplicacióndetalclausula.Ahorabien,sentadoloanterior,seplantea
determinar la procedencia o no de adicionar a la condena al reintegro, como efecto
inherente a la declaración de nulidad, la también condena instada en la demanda,
al recálculo del cuadro de amortizaciones, acomodando el mismo al que resulte de
la eliminación de la citada cláusula suelo. A tal fin atendemos al criterio seguidopor
el TS para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de
cláusula suelo por no superar el control de transparencia reforzada como es el
caso, al enjuiciar acciones individuales, establecido entre otras en sus sentencias
deplenode25demarzode2015,yautodeaclaraciónposteriordelamismade
22 de abril 2015, se contiene en la parte dispositiva de este ultimo en el que
expresamentesefijacomodoctrina:"Quecuandoenaplicacióndeladoctrinafijada en la
sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 8 de septiembre de
2014 y 24 de marzo de 2015 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada
cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés
variable,procederálarestituciónalprestatariodelosinteresesquehubiesepagado
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en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia
de 9 de mayo de 2013 ".
Cierto es que en la posterior, del propio TS, de 29 de abril de 2015, se
contempla en su parte dispositiva como efecto de la declaración de nulidad de la
cláusula suelo por ser abusiva por falta de transparencia, por una parte en el
apartado 6.2 la condena a la entidad financiera a " … devolver a la demandante los
intereses cobrados en exceso por la aplicación de referida cláusula suelo desde el
9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada
cobro" y, por otra, en el apartado 6.3 la también condena a "…recalcular y rehacer,
excluyendolacláusulasuelo,elcuadrodeamortizacióndelpréstamohipotecarioa interés
variable de Doña Julieta , objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo,
contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado ". Ahora bien de
esos pronunciamientos, lo que resulta no es lo pretendido por el actor en este
caso, de llevar a cabo el recálculo del cuadro de amortización aplicando al capital
los intereses indebidamente cobrados y a la vez en forma adicional
manteniendoelabonodeltotalimportedelascantidadescobradasenaplicaciónde la
citada, sino a devolver los intereses cobrados en exceso, una vez efectuado el
recálculo de amortizaciones que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital
que efectivamente debió ser amortizado, esto es aplicando los intereses
indebidamente abonados por razón de la cláusula suelo, imputándolas a las
amortizaciones del préstamo, y de existir exceso abonándolos en efectivo (SAP
Asturias, Sección 6ª, de 14 de marzo de 2016), no pudiendo admitirse ambas
pretensionespuestoque“supondríaunadoblecondenaparalaentidadbancaria,la
devolución de los intereses cobrados en exceso implica la imposibilidad de
recalcular el cuadro de amortización pues de aplicar el exceso abonado en
concepto de intereses a reducir el capital pendiente y volver a recalcular se estaría
perjudicando a la entidad financiera e incluso podría suponer un enriquecimiento
injustoparalosactores”(SAPÁlava,Sección1ª,de13demayode2015).
En consecuencia, ha de partirse de una premisa evidente cual es que no
puede pretenderse que manteniendo la devolución de las cantidades cobradas de
más en aplicación de la clausula suelo adicionalmente se recalcule el cuadro de
amortización y se le aminore la deuda principal. Esto es un principio inconcuso
(SAP Vizcaya, Sección 3ª, de 21 de junio de 2017), siendo, además, que la parte
actora en sus determinaciones sobre esta cuestión no presenta perfiles nítidos
como se aprecia en la narración del petitum de la demanda, que dio lugar al
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planteamiento por la demandada de la excepción del defecto legal en el modo de
proponer la demanda. Por todo lo expuesto, no puede pretenderse que se
mantenga la integra devolución de la totalidad de los intereses cobrados de mas y
adicionalmenteseapliquenlosmismosalaamortizacióndecapital,puessupondría una
duplicada que excede del reintegro procedente en aplicación del art. 1303 CC, de
forma que la pretensión restitutoria ha de estimarseparcialmente.
DECIMOTERCERO. Por otra parte, solicita la parte actora que se declare la
nulidad de la cláusula relativa a gasto, lo que nos lleva, pese a la inconcrección de
la petición, al análisis de la STS de 23 de diciembre de 2015, que aplicando los
criterios establecidos por el TJUE, recoge, bajo la rúbrica “Decisión de la Sala”,que
“1. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende
atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato,
supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con
previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas
abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las
consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean
imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de
documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de
compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha
adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto esacertada),
a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la
preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.
89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en
los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se
consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al
consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no
solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios
accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones
que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o
rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art.
89.3.5º)”
Continúa diciendo que ”sobre tales bases legales, no cabe considerar que
la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas
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como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo
que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las
mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel
de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la
obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se
inscribaelderechoosoliciteunacertificación.Yquientieneelinterésprincipalen la
documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía
hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art.
517 LEC), constituye la garantía real ( art. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la
posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula
discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los
gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino
quehacerecaersutotalidadsobreelhipotecante,apesardequelaaplicaciónde la
normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el
beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse
como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de
vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que
se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio
relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una
negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en
el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLCU). En
la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al
comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una
cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general
discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados decompraventa,
sinodepréstamocongarantíahipotecaria,ladoctrinaexpuestaesperfectamente
trasladable alcaso.
DECIMOCUARTO. Así las cosas, si acudimos a la escritura de préstamo
hipotecario nos encontramos con que, bajo la letra G), se dispone que “serán de
cuenta de la parte prestataria los gastos originados por tasación del inmueble,
aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o
cancelación de la hipoteca, los impuestos de todo tipo que graven esta
operación, la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la
oficina liquidadora de impuestos, la conservación del inmueble hipotecado así
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como del seguro de daños del mismo, el seguro de vida de la parte prestataria
cuando fuere aplicable, la ejecución judicial, incluidos los honorarios de Abogado
y derechos de Procurador en caso de incumplimiento”, con reintegro a la actora
de los referidos gastos abonados, sin que se aporte factura o documento alguno
acreditativo de los mismos.
Frente a ello, como se ha expuesto, la demandada se opone a la
reclamación formulada alegando que los gastos fueron conocidos por los actores
y que los mismos se encontraban en la oferta vinculante, entendiendo que, en su
caso,sóloprocederíalarestitucióndelosrelativosaRegistroasícomoel50%de los
gastos notariales y degestoría.
Por lo que se refiere a los gastos notariales y registrales, conviene señalar
ab initio que debe estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia
de abusividad, al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los quepor
aplicación de la cláusula litigiosa en la práctica se hayan imputado al consumidor
gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede
y debe ser declarada la abusividad anudando a la misma el derecho al reintegro
previsto en el art. 1303 CC. Así las cosas, hay que examinar lo que dicen las
normas arancelarias de amboscuerpos:
-ArancelNotarial:Lapersonaobligadaalpagodelosgastosnotarialesviene
determinada por la Norma Sexta del Anexo II "Normas generales de aplicación" del
Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de
losNotarios.
"Sexta. La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que
hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su
caso,alosinteresadossegúnlasnormassustantivasyfiscales,ysifuerenvarios,a todos
ellossolidariamente.
El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que "en lo que
respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas
(necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el
arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la
obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se
inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e
inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el
prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y
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adquiere la posibilidad de ejecución especial". En virtud de ello considera que la
cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no
guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y
aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una
distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el
préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que
determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio art. 89.2 TRLCU que sea
declarada nula.
Ahora bien, no es posible compartir exactamente la afirmación de que el
otorgamientodeldocumentoquegeneralelarancelporelNotario,seadelexclusivo
interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas
partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido
en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en
caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés...), además
de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.
Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se
encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o através
de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del
gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de
crédito.Enconsecuencia,entrancededistribuirelcostequenosocupaseconstata que la
práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de
acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el
coste del préstamo del que corresponde a la garantía, sin que en el presente caso
proceda pronunciarse sobre la distribución de tales gastos, habida cuenta la
desidia expositiva y probatoria de la parte actora que ni relaciona los gastos cuyo
reembolso reclama como consecuencia de la declaración de nulidadni acredita en
modo alguno el pago que justificaría el referidoreembolso.
DECIMOQUINTO. En cuanto al Arancel de los Registradores, la persona
obligadaresultadelanormaoctavadelAnexoIIdelRealDecreto1427/1989,de17 de
noviembre de 1989 por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la
Propiedad,señalaquelosderechosdelregistradorsepagaránporaqueloaquellos a
cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente elderecho.
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Si bien cabe defender que la inscripción en el Registro y la gestión que
correspondapudieranserdecargodelBancoacreedoraunque,desdeotrospuntos de
vista se apunte que es una cuestión compleja, pues la hipoteca inscrita es una
garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación,
lainscripcióndelahipotecaesimposiblesinoeseldueñoelqueintentaprocurarla
consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio
si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la
gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Por otra
parte, es obvio que la existencia de la hipoteca beneficia al prestatario en cuanto
que la misma disminuye el coste de financiación, permite unos tipos de interés
menores, así como la dotación de las provisiones por insolvencia a la entidad que
es menor cuando hay garantía hipotecaria que cuando no lahay.
El TS continúa diciendo que se considera abusiva la estipulación que
ocasione al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado
razonablemente en el marco de una negociación individualizada. La STS del Pleno
de 23 de diciembre de 2015 expresa que "En consecuencia, la cláusula discutida
no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos
producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino quehace
recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la
normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el
beneficiadoporelpréstamoeselclienteydichonegociopuedeconceptuarsecomo
elprincipalfrentealaconstitucióndelahipoteca,nopuedeperdersedevistaquela
garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de
una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante,que
no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación
individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de
cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLCU) (SAP Pontevedra,
Sección 1ª, de 28 de marzo de2017).
DECIMOSEXTO. Por lo que se respecta a los tributos que gravan el
préstamo hipotecario, la STS de 23 de diciembre de 2015 recoge que “el art. 8 del
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título
de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las
partesencontrario:enlastransmisionesdebienesyderechosdetodaclase,elque
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losadquiere(letraa);yenlaconstitucióndederechosreales,aquelacuyofavorse realice
este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de
cualquiernaturaleza,elobligadoseráelprestatario(letrad).Porotrolado,elart.
15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos
de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran
exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de
préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actosjurídicos
documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto
pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas
que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se
expidan”.
Igualmente, se recoge que “de tal manera que la entidad prestamista no
queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la
operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobreactos
jurídicosdocumentados,serásujetopasivoenloqueserefierealaconstitucióndel
derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que
interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra
parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en
determinadosaspectostienencarácterimperativo,comoporqueinfringeelart.89.3
c) TRLCU que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor
el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de
nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos
en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato
de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al
comprador/consumidordelostributosderivadosdelatransmisión,eraunacláusula
abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria
estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que
contuviese dicha previsión debía ser reputadanula".
Ahora bien, en relación a las consecuencias de la nulidad de la cláusula del
pago de tributos que graven esta operación en el caso concreto, esto es, el
Impuesto por Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el
Tribunal Supremo viene a declarar en la STS de 23 de diciembre de 2015
enjuiciando la cláusula del préstamo hipotecario examinado, que la misma es
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abusiva como hemos visto; sin embargo, se ha de tener en cuenta que no es la
Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración
previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es
la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquellaSala
a los meros efectosprejudiciales.
DÉCIMOSÉPTIMO. Por otra parte, respecto a la imputación al cliente de los
honorarios de abogado y aranceles de procurador la estipulación contraviene de
plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas,
salvoqueeltribunalaprecietemeridadoqueeldomiciliodelaparterepresentadao
defendidaenjuicioestéenunlugardistintoaaquelenquesehatramitadoeljuicio. Por lo
que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las
partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por
desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones enlas
que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin
ser preceptivo, lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como
abusiva (SAP Zamora, de 30 de marzo de2017).
Por último, en cuanto a los gastos de tasación del inmueble, ciertamente no
se aprecia la existencia de norma o disposición legal que señale a quién ha de
corresponder su abono. Ahora bien, podría estimarse abusiva, y por ello nula, en el
caso de producir un desequilibrio entre las partes contratantes (art. 82.1 TRLGCU),
pudiendoafirmarsequeelmismoexistecuandoeltratoquedispensaelempresario al
consumidor no lo querría para sí. Ello, por tanto, nos lleva al hecho concreto y
ahora enjuiciado, siendo la realidad que el tenor de la estipulación en cuestión
establece, como se ha expuesto, que son de cuenta del prestatario los “gastos de
tasación delinmueble”.
Ahora bien, la sentencia de Pleno del TS de 23-12-2015 parte de la premisa
de que el beneficiario del préstamo es el consumidor; es así que el ofrecimiento de
garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo
de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del art. 5 de la Ley 2/81 de marzo, de
Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, recogiendo
la SAP Barcelona, Sección 15ª, de 17 de octubre de 2016 que no puede
considerarse abusivo que deba soportar el gasto de valoración del inmueble
hipotecado aquella parte que precisamente lo ofrece en garantía, entendiendo que
quien debe acreditar que el inmueble tiene un valor suficiente para responder del
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préstamo es la parte que lo ofrece como garantía, que es el prestatario, con lo que
no procede la declaración de nulidad de la cláusula de gastos por lo que a estos
extremos se refiere.
Así, llegados a este punto, no obstante ser declarada nula la cláusula de
gastos en los términos expuestos, no procede la devolución de cantidad alguna,
pues la inconcrección de la parte actora es absoluta por lo que a la relación de
gastos se refiere, no obstante lo cual han sido analizados de forma individualizada
por esta Juzgadora, siendo no ya sólo que no se aporte documento alguno que
acredite que los gastos cuyo reembolso insta fueron abonados por ella sino porque
ni tan siquiera viene a detallar los mismos, resultando de todo punto insuficiente
que en el punto tercero del suplico se limite a instar la nulidad de las siguientes
clausulas “gastos”. En consecuencia, la nulidad de la cláusula abusiva estudiada
supone, conforme a lo razonado anteriormente en orden a la cláusula suelo, no la
condena a la entidad demandada a eliminar la condición general de contratación
declarada nula, al encontrarse cancelado el contrato de préstamo, sino tan sólo su
declaración de nulidad en los términos expuestos.
DECIMOCTAVO.Por lo que se refiere a la cláusula relativa a intereses
moratorios (cláusula H) se sostiene su carácter abusivo por la parte actora sobre la
base de que los mismos se fijan en un 20% anual, pretensión a la que se allana la
parte demandada, en cuanto a la no aplicación de la misma, afirmando que tal
cláusula no ha sido aplicada.
En este sentido, si acudimos al fundamento jurídico tercero de la STS
364/2016 de 3 de junio, el mismo establece que “1. En cuanto a los efectos de la
declaracióndenulidaddelacláusuladeinteresesdedemoraporsucarácterabusivo, son
los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia
265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015 de 23
de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero. Como razonamos en la sentencia
265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un
porcentajeadicionalsobreelinterésremuneratorio.Lanulidaddelacláusulaabusiva, de
acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de
2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso
Ibercaja),nodalugarauna«reducciónconservadora»delincrementodeltipode
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interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el
límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo
del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del
dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es,
la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el
recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que
no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la
disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos
en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril que «Por consiguiente [...], la
consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser
[...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable
(que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero
tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de
Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la
supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora
pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se
produzca el reintegro de la suma prestada». En nuestro caso, la consecuencia lógica
es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés
remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo. 2. De este modo
estimamos el recurso de casación, dejamos sin efecto la sentencia de apelación,
asumimos la instancia y, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso
de apelación, en cuanto que, si bien mantenemos la nulidad del interés de demora
pactado del 19% decretada en la sentencia de primera instancia, declaramos que
procede la aplicación del interés remuneratorio pactado” (STS, Sala Primera, de lo
Civil, Sentencia 364/2016 de 3 de junio de 2016).
DECIMONOVENO. Igualmente, la STS 265/2015, de 22 de abril antes
aludida recoge que “La cláusula que establece el interés de demora supone la
adicióndedeterminadospuntosaltipodeinterésordinario.Enelcasoenjuiciado,la
cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al
tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual). Mientras el interés
ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a
disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a
indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario
de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización delpréstamo,
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con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento
de sus obligaciones. La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la
supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de
incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio.
Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la
entregadeldineroalprestatarioyladisposiciónporestedelasumaentregada,yla cláusula
del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de
demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de
demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a
magnitudes que excluyan su abusividad” fijando como doctrina jurisprudencial que
en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es
abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un
incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio
pactado.
Porconsiguiente,habidacuentadelorazonadoydelallanamientoformulado por
la entidad demandada, teniendo en cuenta que efectivamente el interés legal del
dinero en el año 2003, año de constitución del préstamo con garantía hipotecaria,
era del 4,25%, se declara la nulidad por abusividad de la cláusula relativa al interés
de demora, siendo que la consecuencia de la apreciación de tal abusividad no
debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere
pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la
norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Sería,
simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés
de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta
que se produjera el reintegro de la suma prestada, lo que ya ha sucedido en el
presente caso, procediendo, sin más, su declaración denulidad.
Por todo ello, la demanda ha de estimarse parcialmente.
VIGÉSIMO. Los intereses serán los legales desde la interposición de la
demanda, incrementado en dos puntos a partir de esta resolución (artículo 1.100,
1.108 CC y 576 de la LEC).
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VGÉSIMOPRIMERO. En materia de costas, dada la estimación parcial,
conforme al art. 394.2 LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y
las comunes por mitad.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L O
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora
Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Don Enrique Ruiz
Garcia y Doña Esmeralda Fernández Martínez contra “BANCO MARE NOSTRUM”
declaro la nulidad por abusiva de la cláusula referente a “intereses ordinarios”
condenandoalademandadaaladevoluciónalaprestatariadeaquellascantidades
abonadas en exceso por aplicación del IRPH en relación al índice de referencia
Euribor, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia,
más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda,
incrementados en dos puntos a partir de estaresolución.
Igualmente, declaro la nulidad de la cláusula H) relativa a intereses de
demora y de la cláusula G) relativa a los gastos a cargo del prestatario, insertas en
el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en los términos que
constan en la fundamentación jurídica de esta resolución.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por
mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra
la misma pueden interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días desde la
notificaciónanteesteJuzgadoydirigidoalaIlma.AudienciaProvincialdeGranada, previa
constitución de depósito conforme a lo establecido por la Disposición
Adicional15ºLOPJ,traslareformaoperadaporlaL.O.1/2009,de3denoviembre.
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Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por Doña Mª
del Carmen Apestegui López, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 1 de Baza y su partido Judicial, estando celebrando Audiencia
pública el mismo de su fecha. Doy fe.
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