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MANUAL BÁSICO DE DERECHO PROCESAL
CAPÍTULO IV: SUJETOS PROCESALES
CAPÍTULO V: LA ACCIÓN, LA EXCEPCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN.
JHULIANA ANDREA SARMIENTO GARCIA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ
2004
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MANUAL BÁSICO DE DERECHO PROCESAL
CAPÍTULO IV: SUJETOS PROCESALES
CAPÍTULO V: LA ACCIÓN, LA EXCEPCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN.
JHULIANA ANDREA SARMIENTO GARCIA
INVESTIGACIÓN PROFESORAL
DIRECTORA
DRA MARIA DEL SOCORRO RUEDA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ
2004
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INDICE
PRESENTACIÓN DEL TRABAJO
CAPITULO IV. SUJETOS PROCESALES
1. PARTES
1.1 CONCEPTO DE PARTE
1.1.1 El concepto de parte en Colombia.
1.2 ¿QUIÉNES PUEDEN SER PARTES? CAPACIDAD PARA SER PARTE.
1.2.1 Personas Naturales.
1.2.2. Personas Jurídicas.
1.2.3 Patrimonios autónomos.
1.3 CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO.
1.4 DERECHO DE POSTULACIÓN
1.4.1. Los apoderados
1.4.2. De los procuradores
1.5 ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS Y LOS DEBERES DE LAS PARTES?
1.6 ¿CUÁNTAS PARTES HAY EN UN PROCESO?
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1.6.1. Principio de dualidad de las partes.
1.6.2. ¿Qué ocurre con los procesos de jurisdicción voluntaria?
1.6.3 ¿Qué ocurre en el litisconsorcio?
1.6.4 De la pluralidad de partes.
1.7. EL LITISCONSORCIO
1.7.1. Concepto del litisconsorcio.
1.7.2 Clasificaciones del litisconsorcio.
1.7.2.1 El litisconsorcio de acuerdo a la posición de las partes.
1.7.2.2 El litisconsorcio según el momento que se conforme.
1.7.2.3 El litisconsorcio según el origen de la fuente.
1.7.3 Regulación del litisconsorcio en Colombia.
1.7.3.1 Litisconsorcio Necesario.
1.7.3.2. Litisconsorcio Facultativo
1.7.3. 3. Litisconsorcio Cuasinecesario.
1.8 EL COADYUVANTE COMO PARTE
1.9. ESQUEMA DE SIMILITUDES Y DIFERENCIAS.
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1.10 REGULACIÓN DEL LITISCONSORCIO A NIVEL COMPARADO.
2. LOS TERCEROS
2.1. ¿QUIÉNES SON LOS TERCEROS?
2.2 ¿QUÉ TIPOS DE TERCEROS EXISTEN?
2.2.1. Intervención Voluntaria.
2.2.2. Intervención Coactiva.
2.2.2.1 Denuncia del pleito y el llamamiento en garantía.
2.2.2.3 Llamamiento del tenedor o poseedor.
2.2.2.4 Llamamiento ex oficio.
3. EL JUEZ
CAPITULO V. LA ACCION, LA EXCEPCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN
1. LA ACCIÓN.
1.1 LA ACCIÓN EN EL DERECHO ROMANO
1.2 LA HIPOTESIS DE BERNHARD WINDSCHEID
1.3 LAS CRITICAS DE THEODOR MUTHER A LA HIPOTESIS DE WINDSCHEID
Y SUS APORTES A LA CONCEPCIÓN DE ACCIÓN.
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1.4 TEORIAS ACERCA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN
1.4.1 Teoría monista o clásica.
1.4.2 Teoría del derecho abstracto de acción.
1.4.3 Teoría de la acción como manifestación de la personalidad.
1.4.4 Teoría potestativa de la acción.
1.5 ELEMENTOS DE LA ACCIÓN
1.5.1 Los sujetos del derecho de acción.
1.5.2. El petitum u objeto de la acción.
1.5.2.1 Acciones declarativas
1.5.2.2. Acciones constitutivas
1.5.2.3 Acciones de condena.
1.5.2.4 Acciones ejecutivas.
1.5.2.5 Acciones cautelares.
1.5.2.6 Acciones mixtas
1.5.3 La causa petendi, o causa del litigio.
1.6 LA DEMANDA: MATERIALIZACIÓN DE LA ACCIÓN.
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1.7 PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN
1.7.1 La caducidad.
1.7.2 La conciliación.
1.8 CONTENIDO DE LA DEMANDA
1.9 PLURALIDAD DE ACCIONES
1.10 ADMISIÓN, INADMISIÓN O RECHAZO
2. EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y EXCEPCIÓN
2.1 CONCEPTO Y NATURALEZA
2.2 COMO SE EJERCE
2.2.1 El allanamiento
2.2.2 La demanda de reconvención.
2.2.3 Las excepciones
2.2.4. No contestación
BIBLIOGRAFÍA.
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PRESENTACIÓN DEL TRABAJO
Este documento se presenta como requisito de grado del pregrado de Derecho de
la Universidad de Los Andes. Con éste, se busca crear un material de apoyo para
la materia de Derecho Procesal, sirviendo como herramienta de aprendizaje para
los estudiantes que la cursen. En este trabajo se tratarán en extenso varios temas
del derecho procesal general, sobre los cuales se articula la materia y constituyen
la base del sistema judicial.
Como monitores de la clase Argumentación en Procesos Civiles y Procedimientos,
durante varios períodos académicos, hemos observado la necesidad de tener un
material de apoyo que sirva para cubrir las falencias en ciertos aspectos del
conocimiento jurídico procesal general básico. Así mismo este documento tiene
por fin ayudar a los estudiantes en la clase de Argumentación, donde se les exige
integrar los conocimientos de derecho sustancial sobre un mapa procedimental.
Este documento consolida, esquematiza y puntualiza información básica que el
estudiante debe adquirir respecto a los procedimientos jurídicos básicos. Se
advierte que el mismo, no pretende ser una visión total o absoluta de los temas
que se tratan, por el contrario su objetivo es animar al estudiante para que
continúe indagando y enriqueciendo su conocimiento al respecto.
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SUJETOS PROCESALES
2. PARTES
2.1 CONCEPTO DE PARTE
El concepto de parte ha sido uno de los temas más discutidos y polemizados por
la doctrina nacional y extranjera, su importancia se deriva de que son las partes
quienes ejercen las actuaciones procesales que originan consecuencias para los
derechos objeto del proceso y son finalmente las que se verán afectadas o
beneficiadas con el desarrollo del mismo1. Fruto del debate académico podemos
exponer tres teorías con respecto a la noción de parte: la teoría procesalista, la
teoría materialista y la teoría ecléctica o mixta.
Para la teoría procesalista, teoría que guarda gran acogida en la actualidad y que
podría tildarse de mayoritaria, el concepto de parte se delimita a nivel procesal en
la demanda, momento en que se constituye la relación jurídica procesal. De lo
anterior se deduce que son partes el actor que es quien demanda, y quien es
demandado, existiendo sólo dos partes en el proceso. Importante resulta aludir al
doctrinante italiano Giusseppe Chiovenda quien expone de forma clara y
completa los postulados de ésta teoría de la siguiente manera: “El concepto de
parte se deriva del concepto del proceso y de la relación procesal. Es parte aquel
1 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. Tomo 1 Teoría general del proceso. Santa Fe de Bogotá: Temis. 2000. p. 222.
10
que pide en nombre propio (o en cuyo nombre se pide) la actuación de una
voluntad de la ley y aquel frente al cual es pedida”2. Entre los seguidores de
esta teoría podemos citar a Goldschmidt, Redenti, Rosenberg, Couture, y
Jaime Guasp.
La segunda de las teorías es la materialista que parte de la inherencia de la
acción al derecho material. Así pues sólo podrían ser parte quienes son los
titulares de la relación jurídica material o sustantiva debatida al interior del
proceso. Esta teoría es arduamente criticada y poco aceptada en la actualidad
bajo dos argumentos. El primero de los cuales hace alusión a la consecuencia
práctica de confundir el derecho de acción con el derecho sustantivo, teniéndose
que en los procesos en que existe una sentencia adversa a la pretensión de
reconocimiento del derecho en cabeza del demandante, no existen partes. La
segunda crítica parte de la posibilidad de que en el proceso no comparezcan todos
los titulares del derecho material, pudiéndose adelantar y culminar el proceso.
Chiovenda sintetiza las críticas anteriores afirmando que “…puede haber sujetos
de una relación jurídica litigiosa que no están en el proceso, y por otro lado, se
puede deducir en juicio una relación sustantiva por una persona o frente a una
persona que no sea sujeto de ella”3.
La tercera teoría, considerada como mixta o ecléctica, vincula la noción de parte
a la legitimidad para ejercer el derecho de acción. Su mayor exponente es Ugo
2 CHIOVENDA, Giusseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Serie Clásicos del derecho procesal. Volumen 4. México: Editorial Jurídica Universitaria, 2001. p. 374. 3 Op. cit. CHIOVENDA. p.p 374-375.
11
Rocco quien delimita los postulados de esta teoría definiendo parte como “aquel
que estando legitimado para accionar o contradecir, pide en nombre propio la
realización de una relación jurídica, de la cual se afirma titular, o la de una relación
jurídica de la cual se afirma ser titular otro sujeto que puede estar en juicio o no
estar en juicio”4. La teoría de Rocco guarda de la teoría materialista el postulado
de la existencia de una relación entre el actor o demandado con el derecho
material objeto del litigio, como regla general. Difiere de ésta teoría, en que no
exige que la titularidad del derecho sea efectiva, basta con que se afirme la
titularidad lo que se acerca a la teoría procesalista. Jaime Parra Quijano formula
dos críticas a la anterior teoría en la forma siguiente:
“Tomar como criterio, para saber quién es parte en un proceso, la noción de legitimación en la causa, es errado por cuanto la legitimación en la causa no determina quién es parte, sino quién lo es en forma legítima… Igualmente, Ugo Rocco cae en el error, que le atribuye a la tesis materialista, al sostener que el criterio normal, para determinar tales sujetos (las partes) lo da el concepto de titularidad activa y la titularidad pasiva de una relación sustancial…”5.
1.1.1 El concepto de parte en Colombia.
Ante el debate doctrinal que anteriormente se expuso, se decidió que fueran la
doctrina y la jurisprudencia las que definieran en Colombia el concepto de parte.
No obstante, ésta decisión fue adoptada en 1970, antes y bajo la vigencia de la ley
105 de 1931 se consideraba parte “el litigante o grupo de litigantes que sostienen
en juicio unas mismas pretensiones”, pero ante las críticas reiteradas por la 4 ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II. Bogotá – Buenos Aires, Temis- Depalma. 1969. p. 115. 5 PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Bogotá: Ediciones librería del profesional, 2001. p. 19
12
inexactitud e imprecisión, el Código de Procedimiento Civil actual decidió excluir la
noción.
Habiendo expuesto el concepto dado por la doctrina, sólo nos queda remitirnos a la
jurisprudencia nacional, que guarda concordancia con la clasificación que realiza la
doctrina internacional en torno a la noción de parte. Así, para la jurisprudencia
constitucional
“El concepto de parte tiene una doble acepción según se la examine desde el punto de vista puramente procesal o teniendo en cuenta el derecho material en discusión. En el primer caso, son partes quienes intervienen en el proceso como demandantes o demandados, en procura de que se les satisfaga una pretensión procesal, independientemente de que les asista razón o no; de manera que desde este punto de vista la noción de parte es puramente formal. En sentido material tienen la condición de partes los sujetos de la relación jurídica sustancial objeto de la controversia o motivo del reconocimiento, así no intervengan en el proceso”6.
Teniendo en cuenta la definición de carácter procesal, que es la que nos interesa,
podemos afirmar que las partes dentro de un proceso civil son demandantes y
demandados. El demandante será el sujeto activo de la controversia, quien reclama
ante el órgano jurisdiccional y quien formula la pretensión. Por oposición a este
sujeto procesal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia define a
“la parte demandada (como aquella que) está representada por el sujeto pasivo de la
controversia, esto es, por quien está llamado a oponerse, o controvertir, o discutir los
derechos que el demandante reclama. El demandado es aquel contra quien se
solicitan declaraciones en el fallo, o frente a quien se formula la pretensión. Con
6 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto No. 027. 21 de agosto de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
13
excepción de la citación oficiosa de litisconsortes necesarios (art. 83 C.P.C.), la
calidad de demandado surge de la demanda, y por tanto de la manifestación
expresa y autónoma del demandante”7.
2.2 ¿QUIÉNES PUEDEN SER PARTES? CAPACIDAD PARA SER PARTE.
Después de determinar las distintas concepciones de parte, se hace necesario
establecer quienes pueden ocupar la posición de parte en un proceso civil, lo que
para el derecho procesal corresponde a la capacidad para ser parte.
De acuerdo con el doctrinante Hernando Devis Echandía, “La capacidad para ser
parte en el proceso es la misma que para ser parte en cualquier relación jurídica
sustancial, es decir, para ser sujeto de derechos y obligaciones, o capacidad
jurídica en general, que reglamenta el Código Civil”8. Conforme a lo anterior,
podemos establecer que toda persona, ya sea natural o jurídica, tiene capacidad
para ser parte, dado que la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones
deviene del simple hecho de existir, en cuanto es un atributo de la personalidad.
A pesar de lo anterior, nuestra jurisprudencia guiada por la doctrina y el derecho
comparado, permite que acudan al proceso como partes los patrimonios
autónomos que aunque carecen de personalidad jurídica, tienen la capacidad de
adquirir, ejercer y responder por los derechos y las obligaciones de las que son
7 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Auto No. 072. 30 de Marzo de 1995. M.P. Javier Tamayo Jaramillo. 8 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Bogotá: Editorial ABC. 1981. p. 379.
14
titulares. Entre los patrimonios autónomos podemos nombrar la fiducia, la masa
del de cujus y la masa de bienes del quebrado.
1.2.1 Personas Naturales.
Teniendo en cuenta que la capacidad jurídica se adquiere con la existencia, es
preciso establecer desde y hasta que momento existen las personas naturales. De
acuerdo con el estatuto civil colombiano, “la existencia legal de toda persona
(natural) principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”9, es
pues a partir del segundo después de separado de la madre y hasta el momento
de su muerte10 que “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, estirpe o condición social”11 tienen la capacidad para ser parte
en un proceso.
No obstante, existe una excepción a lo que anteriormente se contempla dado que
el ordenamiento jurídico reconoce que la criatura que esta por nacer, es decir
aquella que a pesar de concebida habita aún en el vientre de su madre, tiene
derechos que aunque sólo podría ejercer en el supuesto de que naciera, se
tendrían como existentes a partir del momento en que efectivamente fueron
consolidados. Así, el artículo 93 del Código Civil dispone:
“ARTÍCULO 93. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de
9 Código Civil. Artículo 90 10 Momento en el que termina la existencia de la persona natural, conforme a lo establecido en el artículo 94 del Código Civil. 11 Código Civil. Artículo 74.
15
existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.
Surge así la inquietud acerca de si el nasciturus puede ser parte en un proceso.
Nuestra doctrina afirma que “la criatura que está por nacer puede ser parte en
defensa de los derechos que se le deferirán en la sucesión de otra persona, si
llega a tener un momento de existencia propia; el curador que se le designe puede
en su nombre y en representación demandar o ser demandado, para cualquier
efecto relacionado con dicha herencia… También se permite investigar su filiación
paterna extramatrimonial (ley 75 de 1968)”12.
El ordenamiento jurídico español comparte la posición adoptada por el sistema
jurídico colombiano, así se observa en el artículo 29 del Código Civil que dispone:
El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones que expresa el artículo siguiente.
Es de resaltar que la normatividad española nos lleva a concluir que el nasciturus
sólo podrá ser parte cuando los efectos le sean favorables, lo que podría implicar
que no podría ser parte en calidad de demandado o que una sentencia adversa a
sus derechos no le podría ser oponible. Al respecto la doctrina afirma:
“La propia capacidad para ser parte es, por un lado, condicional, y por otro, limitada. Limitada, porque, a nuestro entender, que al concebido no nacido se le tenga por nacido “para todos los efectos que le sean favorables”
12 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA. p. 381.
16
excluye que se le pueda demandar, dado que constituirle en demandado supone unos posibles efectos desfavorables. Entonces se dirá ¿qué cabe hacer si por la eficacia del propio art. 627 C.c. (29 en la legislación actual), ya citado, interesa demandar al nasciturus donatarios? Esperar que nazca, debe ser la respuesta”13.
Ésta es la vía que parece ser adoptada por los juristas colombianos
pertenecientes a la Comisión Redactora del Proyecto de Código General del
Proceso, quienes proponen que el artículo referente a la capacidad para ser parte
se establezca en los siguientes términos:
“Artículo --. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:
1. Las personas naturales y jurídicas.
2. Los patrimonios autónomos.
3. El concebido como demandante.
4. Los grupos de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa y hayan sufrido perjuicios.
5. Los grupos de personas que actúen en defensa de intereses difusos”.14
El actual ordenamiento jurídico colombiano no contempla la limitación antes
expuesta, lo que nos lleva a cuestionarnos acerca de la necesidad de
implementarla. En primer lugar, debemos analizar el fin que busca el legislador
español con dicha limitación, el cual no es otro que proteger los derechos del que
está por nacer, del nasciturus. A pesar de que este fin es compartido por nuestro
13 DE CASTRO Y BRAVO. Tratado Derecho Civil de España. Tomo II. Madrid: 1952. P.p 102 a 138. Citado en: DE LA OLIVA Andrés y FERNANDEZ Miguel Angel. Lecciones de derecho procesal. Tomo I. Barcelona: 1984, p.p. 277-278. 14 COMISION REDACTORA DEL PROYECTO DE CODIGO GENERAL. En: http://www.flcsa.org.co/vernoticias.cfm?idnoticias=3.
17
ordenamiento jurídico, debemos afirmar que para proteger los derechos del
nasciturus no es necesario implementar dicha restricción, así nuestro estatuto
procesal acude a otras vías para proteger y garantizar dichos derechos, acude a
una debida representación, al seguimiento de un debido proceso y a una defensa
técnica. Adicionalmente, consideramos que la restricción puede llegar a ser
perjudicial para la contraparte, dado que su derecho puede caducar esperando a
que el nasciturus goce de personalidad jurídica.
1.2.2. Personas Jurídicas.
Las personas jurídicas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 633 del Código
Civil, son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Es precisamente
esto último lo que determina que las personas jurídicas tengan la capacidad de
defender sus derechos y de responder por sus obligaciones siendo partes dentro
del proceso.
En orden a establecer la existencia y consecuente capacidad para ser parte de las
personas jurídicas, es necesario precisar que existen dos clases de personas
jurídicas: las personas jurídicas públicas y las privadas.
Las personas jurídicas reciben la denotación y calidad de públicas de distintos
factores doctrinales. Afirma la doctrina que “para algunos, las personas públicas
son las que persiguen fines de interés público o social; para otros, son las creadas
por iniciativa del mismo Estado; para un tercer grupo, son aquellas cuyo capital es
18
estatal o público; y para un grupo final, aquellas que están sometidas al derecho
público”15.
Nuestro ordenamiento jurídico parece adoptar tanto el factor de la iniciativa en la creación,
como el factor del origen del capital para determinar la existencia de una persona jurídica
pública. Se puede observar la presencia del primer factor en las disposiciones que exigen
de la acción del legislador o constituyente para la creación de una persona jurídica; este
es el caso del artículo 80 de la ley 153 de 1887 que establece: “La Nación, los
Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción
pública, y las corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas”
(Negrillas fuera del texto). Frente al segundo factor, es preciso atender la normatividad
existente para las sociedades de economía mixta; conforme al artículo 97 de la ley 489 de
1998, para que una sociedad detente tal calidad se requiere que el capital público sea
igual o superior al 50% del capital social, así mismo requiere del 90% del capital público
para que se le aplique el mismo régimen que se le aplica a las empresas industriales y
comerciales del Estado16.
Por su parte, la Constitución de 1991, establece en el artículo primero una
definición del Estado Colombiano, afirmando que éste es “un Estado social de
derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales…”. Conforme a lo establecido por el
doctrinante Libardo Rodríguez esta descentralización territorial “es el otorgamiento
de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o
15 RODRIGUEZ, Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis. 1999. p. 28. 16 Ley 489 de 1998. Artículo 97.
19
locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia
responsabilidad. Es decir, que se les otorga a las colectividades locales cierta
autonomía para que se manejen por sí mismas”17. De acuerdo con la Constitución,
las entidades territoriales detentan personería jurídica y son: La Nación, los
departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas (Art. 286), las
regiones (Art. 306), las áreas metropolitanas (Art. 319 y la ley 128 de 1994), las
provincias (Art. 321).
Adicionalmente, la ley 489 de 1998 establece otro tipo de descentralización, la
descentralización por servicios que confiere a entidades públicas la calidad de
personas jurídicas. El artículo 68 de la mencionada ley dispone:
“ARTÍCULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.
17 Op. Cit. RODRIGUEZ. p. 12.
20
PARÁGRAFO 1º. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.
PARÁGRAFO 2º. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional”.
En este punto, es preciso establecer que la ley 80 de 1993 en su artículo 2
confiere a “El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General
de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la
Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los
ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las
unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias
del Estado…” la facultad de contratar, lo que implica la capacidad de adquirir
derechos y contraer obligaciones, a pesar de que carecen de personería jurídica.
Ésta facultad legal, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, no
implica que posean la capacidad para ser partes dentro de un proceso, así si bien
pueden contratar, la responsabilidad por las obligaciones contraídas y por los
derechos adquiridos dentro del proceso estará a cargo de la Nación como persona
jurídica del orden central y a cargo de los departamentos, municipios y distritos en
el caso de las contralorías.
Frente a la segunda clase de personas jurídicas existentes, esto es a las personas
jurídicas privadas, se debe establecer que se caracterizan porque su existencia se
21
origina en la voluntad de particulares de conformar para determinados fines una
persona que adquiera derechos y obligaciones sin que afecte el patrimonio de
quienes la crean. Una de las formas utilizadas tradicionalmente por la doctrina
para clasificar a las personas jurídicas privadas es la que refiere a la existencia del
ánimo de lucro; conforme a ésta clasificación, las personas jurídicas sin ánimo de
lucro son las corporaciones y las fundaciones de beneficencia pública, mientras
que las personas jurídicas con ánimo de lucro son las sociedades civiles y las
comerciales, siendo todas capaces para ser partes dentro del proceso civil.
1.2.3 Patrimonios autónomos.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia establecen la existencia de masas de
bienes y patrimonios, que aunque carecen de personalidad jurídica, pueden ser
partes dentro de un proceso, éstos reciben el nombre de patrimonios autónomos.
Para Chiovenda “El patrimonio autónomo es una masa patrimonial perteneciente a
un determinado sujeto jurídico, por lo que no es ella misma una persona jurídica;
pero sustraída a la administración de su sujeto, es confiada a un administrador
que actúa en nombre de la misma, lo cual permite que el patrimonio autónomo se
comporte en el comercio jurídico como un todo independiente, análogamente a
una persona”18, lo que implica que podrá adquirir derechos y comparecer a los
procesos respondiendo por sus obligaciones.
18 Op. Cit. CHIOVENDA. p. 388.
22
Para Carlos Manrique Nieto, la existencia del patrimonio autónomo se deriva de la
evolución del término jurídico patrimonio. Expone que en una primera fase, se
estableció el principio del patrimonio único, que se define en los siguientes
términos:
“el patrimonio general es una ficción propia de la seguridad jurídica afecto a una finalidad universal no específica, como es la de conformar la masa de garantía con la que el sujeto se presenta ante sus semejantes para fundamentar sus transacciones económicas… (La segunda fase de ésta evolución, modifica el principio del patrimonio único. Al respecto Manrique afirma: ) La ley ha ido creando con igual rigor que el concepto inicial de patrimonio, sujeto a su autorización y a determinados requisitos, otras formas de patrimonios parciales, afectos a finalidades o para responder a necesidades de índole colectiva como la protección de la familia, del quebrado, de los acreedores del fallecido, etc.”19.
De acuerdo con lo expuesto por la doctrina española, los ejemplos más
representativos de patrimonios autónomos son la herencia yacente (que se
encuentra establecida en el artículo 1297 de nuestro Código Civil.) y la masa del
concurso de acreedores (que se da en el curso de la liquidación obligatoria,
trámite establecido en la ley 222 de 1995). Así pues, la herencia yacente puede
ser parte en un proceso debido a que “ha cesado la titularidad que hasta la
defunción de un sujeto jurídico existía y todavía no existe una nueva titularidad de
esa masa patrimonial o unos nuevos titulares de las diversas porciones
hereditarias que se produzcan”20. Con respecto a la masa del concurso de
acreedores, se debe establecer que en el proceso de liquidación obligatoria, se
separa al administrador de la administración de los bienes, para que su lugar lo
19 MANRIQUE NIETO Carlos Eduardo. Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación estatal. p. 135. 20 Op. Cit. DE LA OLIVA. p. 281.
23
ocupe el liquidador quien tomará los activos para hacerlos líquidos con el único
objeto de atender las demandas de los acreedores con respecto a las obligaciones
pendientes que detentaba la persona liquidada.
En el caso colombiano, podemos ilustrar como ejemplos de patrimonios
autónomos el derivado del contrato comercial de fiducia y la masa de la sucesión.
En el contrato de fiducia mercantil se genera un patrimonio autónomo que se
encuentra afecto a los fines que, dentro del contrato, fideicomitente y
fideicomisario acuerden. Así, cabe precisar que aunque el artículo 1226 del C. de
Co. dispone que: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes
especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en
provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”, la
mencionada transferencia no se realiza al patrimonio del fiduciario sino a un
patrimonio autónomo.
Al respecto afirma el doctrinante Carlos Manrique Nieto que la fiducia mercantil
supone la transferencia de propiedad y constitución de un patrimonio autónomo,
que se explica de la siguiente forma: “el activo sale del patrimonio del encargante
pero no entra al patrimonio del gestor, quedando afecto a un patrimonio autónomo
o especial, que sólo responde por las obligaciones que adquiere el gestor en
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desarrollo de las actuaciones que cumple por el encargo en beneficio del
encargante”21.
Frente a la masa sucesoral, es importante tener presente lo considerado en la
sentencia 038 de 1999, proferida por la Corte Suprema de Justicia, en la que se
establece:
“quien actúa en juicio en calidad de heredero, por activa o por pasiva, no lo hace en nombre propio y ni siquiera a nombre de la sucesión, sino como gestor que es de un patrimonio autónomo; así lo ha expresado esta Corporación, por ejemplo, en providencia de 8 de agosto de 1994, cuando, con cita del tratadista Enrico Redenti, destacó cómo "la sucesión no es persona, ni natural ni jurídica, por lo mismo no tiene capacidad para ser parte de un proceso, es decir, que no puede demandar ni ser demandada, ni por lo mismo, tiene representante legal, pero el hecho de que la sucesión no sea persona ni tenga por ende representantes, no significa que no se la pueda demandar, ni demandar para esa comunidad universal. Mediante la teoría del 'patrimonio autónomo' ello es posible, pero siempre a través de los herederos, quienes como gestores, a términos de conocidas enseñanzas de doctrina, asumen el debate judicial para proteger intereses en razón de ese oficio de administradores de un patrimonio autónomo para hacerlos valer, 'sin que en tal caso se pueda decir, ni que esté en juicio en nombre propio (ya que no responde personalmente), ni que esté en juicio en nombre de otro (ya que no hay tras él un sujeto de quien sea representante). Surge mas bien de ahí un tertium genus, que es el de estar en juicio en razón de un cargo asumido y en calidad particular de tal"22.
Aunque un típico ejemplo de patrimonio autónomo encontrábamos en la masa de
bienes del quebrado, es necesario precisar que en Colombia la institución jurídica
de la quiebra fue reemplazada por la liquidación obligatoria.
Expone el doctrinante Francisco Reyes que la liquidación obligatoria
21 Op. Cit MANRIQUE NIETO. p. 126. 22 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de Septiembre de 1999. M.P. Manuel Isidro Ardila.
25
“persigue, como es obvio, la enajenación de los bienes del deudor, con el propósito de proceder, a la mayor brevedad posible, al pago de los pasivos de la entidad deudora, con rigurosa observancia del orden de prelación, al igual la quiebra estaba concebida como un proceso ejecutivo universal, de naturaleza colectiva, cuya finalidad principal era la liquidación de la masa de bienes del quebrado y la sanción personal al comerciante…”23.
2.3 CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO.
Habiendo expuesto quienes pueden ser partes dentro de un proceso, es imperante
determinar la manera como estas partes comparecen al proceso. Lo anterior
adquiere relevancia cuando las personas, a pesar de detentar la calidad de partes,
adolecen de la capacidad legal necesaria para defenderse personalmente en el
proceso, por lo que serán otras personas quienes en su nombre acudan a él.
La diferencia entre la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al
proceso la sintetiza la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de la
siguiente manera:
"El Código Civil distingue la capacidad jurídica de la capacidad legal: hace consistir la primera en la aptitud que corresponde a toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones; y la segunda en la habilidad que la ley le reconoce para intervenir en el comercio jurídico, por sí misma y sin el ministerio o autorización de otros. Por cuanto el proceso no es más que un tipo particular de intervención jurídica, estas dos nociones se proyectan del derecho sustancial al derecho procesal, en el cual reciben los nombres de capacidad parar ser parte y capacidad procesal, respectivamente.
"La primera, que consiste en la capacidad para ser sujeto de una relación procesal, corresponde a las personas naturales o jurídicas; la capacidad para comparecer en juicio, que se traduce en la aptitud para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales, se identifica con la capacidad legal del derecho civil, y como tal sólo la tienen las personas que sean legalmente capaces.
23 REYES, Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos. Bogotá: Temis. 1999. p.p. 473-474.
26
"Así como la capacidad sustancial que en general tiene toda persona no implica su habilidad para usar de ella en forma personal y libre, así también su capacidad para ser parte en un proceso no implica que siempre pueda intervenir en el juicio de manera personal y directa. Pero aquí como allá imperan los mismos principios generales: es capaz para comparecer en juicio toda persona que la ley no haya declarado incapaz: y quienes sean incapaces procesalmente, comparecen en juicio por intermedio de sus representantes legales”24.
El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil dispone con respecto a la
capacidad para comparecer al proceso que “tienen capacidad para comparecer
por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás
deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente
autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas
jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a
lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos…”.
De acuerdo con lo anterior, son los incapaces quienes no puedan comparecer de
forma personal al proceso. La incapacidad, que puede ser absoluta o relativa, se
encuentra establecida en el artículo 1504 del Código Civil en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO. 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
INC. 3º—Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
24 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 5 de Febrero de 1971. Citada en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de Agosto de 1995. M.P. Nicolás Bechara Simancas.
27
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.
El artículo 45 del Código de Procedimiento Civil establece una regla general para
la comparecencia de los incapaces al proceso, requiriendo que éstos
comparezcan, en primer lugar, a través de sus representantes legales, de ello no
ser posible, bien sea porque existe conflicto de intereses, porque sus
representantes se encuentren impedidos por ser partes dentro del mismo proceso
en donde debe ser parte el incapaz o sencillamente porque se encuentren
ausentes, el juez deberá nombrar un curador ad- litem, bien sea a petición del
Ministerio público, de los parientes o de oficio. En el caso de los incapaces
relativos, el juez tendrá la facultad de confirmar los designados por éstos, siempre
que fueren idóneos para representarlos.
Resalta el artículo 428 del Código Civil, la posición supletiva de las curadurías así:
“Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos (pupilos) que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o
marido, que pueda darles la protección debida. Las personas que ejercen estos
cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores”. Se debe
tener presente que aunque el estatuto civil establezca una diferencia nominativa
entre tutores y curadores, la figura procesal que se refiere a éstos es denominada
por el estatuto procesal civil en todo caso: curador ad- litem o curador ad-hoc
cuando el mandato refiere a una gestión específica.
28
Ésta diferenciación se puede ilustrar en el caso de los menores de edad, que ya
sean impúberes o menores adultos, tendrán como representantes legales a sus
padres, que son quienes detentan la patria potestad, de acuerdo a lo establecido
en el artículo 306 del Código Civil. De forma subsidiaria, los impúberes tendrán
tutores (art. 431 C. C.) y los menores adultos, al igual que los dementes y los
sordomudos que no se pueden dar a entender, tendrán curadores (art. 432 C. C.)
pero éstos dentro del proceso civil serán llamados curadores ad-litem.
Frente a las personas jurídicas, cabe establecer que estas actúan a través de
personas naturales, por lo que no poseen la entidad física para comparecer de
forma personal al proceso teniendo que valerse de sus representantes judiciales o
apoderados.
En el caso de las personas jurídicas extranjeras que establecen negocios
permanentes en Colombia, el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil las
obliga a designar a apoderados con capacidad jurídica para representarlas
judicialmente, teniendo que protocolizar e inscribir en el registro de comercio del
lugar de los negocios (si es sociedad) la designación. Por su parte las personas
jurídicas extranjeras con negocios transitorios dentro de nuestro país, podrán
acudir al proceso a través de apoderados que se designen para el proceso al que
deban acudir, sin que requieran protocolizar e inscribir el poder.
2.4 DERECHO DE POSTULACIÓN
29
El derecho de postulación establece, como regla general, que las partes que
comparecen al proceso deben actuar a través de un apoderado judicial que
detente la profesión de abogado, lo que se exige buscando que el saber especial
de quien estudia derecho se constituya en una garantía a la ejecución adecuada
del derecho fundamental a la defensa25. Esta regla se encuentra contemplada en
el artículo 63 de nuestro estatuto procesal civil, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 63. Derecho de postulación. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa”.
Las excepciones de que trata este artículo las encontramos en el decreto 196 de
1971, también denominado “Estatuto del Abogado”, en su capítulo segundo “de
las excepciones”. Así, el artículo 28 de este decreto establece la posibilidad de
litigar en causa propia en cuatro eventos:
1. “En ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas
consagradas en la Constitución y las leyes”.
La Constitución de 1991 estableció dentro del amplio catálogo de derechos, el
derecho fundamental de petición de que trata la norma en estudio; éste derecho
puede ser ejercido de forma directa por las personas sin necesidad de que medie
la asistencia de un abogado, así quedo previsto en el artículo 23 de la Constitución
cuando se establece que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones
respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a
25 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Auto No. 164 del 27 de Mayo de 1997. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
30
obtener pronta resolución…”. Igualmente se establece una excepción al
requerimiento de obrar a través de abogado, en las acciones públicas que están
encaminadas a hacer eficaces ciertos derechos y a propugnar por la supremacía
de la Constitución. Es así como no se requiere apoderado para instaurar una
acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales (art. 86), ni para
presentar una acción popular en defensa de los derechos colectivos (art. 88),
tampoco se requiere para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto
administrativo a través de una acción de cumplimiento (art. 87) y finalmente no se
requerirá de abogado para presentar la acción de inconstitucionalidad o la de
nulidad por inconstitucionalidad dado que son en defensa de la Supremacía de la
norma de normas (art. 241).
2. “En los procesos de mínima cuantía”.
Conforme a lo establecido en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil,
serán de mínima cuantía los procesos “que versen sobre pretensiones
patrimoniales inferiores al equivalente a quince (15) salarios mínimos legales
mensuales…”. Es preciso recordar que la cuantía se determina generalmente por
el valor de la pretensión mayor al tiempo en que se ejerce la acción, conforme a lo
estipulado en el artículo 20 del C. P. C.
El establecer la excepción en los procesos de mínima cuantía, a la luz de un
análisis económico del derecho se debe considerar favorable, dado que de no ser
así, los costos que genera ser asistido por un abogado podrían ser mayores que la
31
ganancia esperada para la parte accionante, lo que la llevaría a no acudir a las
instancias judiciales para demandar la protección de sus derechos.
3. “En las diligencias administrativas de conciliación y en los procesos de
única instancia, en materia laboral”.
Frente a las diligencias administrativas de conciliación se debe precisar que la
exclusión responde a la naturaleza misma de la conciliación, debido a que lo que
se pretende con este mecanismos alternativo de resolución de conflictos es que
sen las personas quienes gestionen por sí mismas la solución de sus
diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador26. Así pues aunque se podría acudir a dicha diligencia con el abogado,
será la parte quien determine el rumbo del acuerdo, conforme a sus capacidades
económicas y legales. Con respecto a los procesos laborales de única instancia,
se reitera lo expuesto en la segunda situación expuesta.
4. “En los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas tales
como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u
otros análogos. Pero la actuación judicial posterior a de lugar la oposición
formulada en el momento de la diligencia deberá ser patrocinada por
abogado inscrito, si así lo exige”.
Hernán Fabio López Blanco encuentra que esta exclusión obedece a lo sorpresivo
que puede ser para las partes el secuestro, la entrega y el lanzamiento. Afirma el
26 Ley 446 de 1998. Art. 64.
32
doctrinante “Por la índole sorpresiva que tienen ciertas diligencias en materia civil,
como las de embargo y secuestro, y eventualmente, las de entrega y lanzamiento,
la ley permite que las oposiciones que se formulen dentro de ellas puedan
hacerlas, también en nombre propio, y sin que importe la cuantía del proceso,
quienes no tienen la calidad de ser abogados, excepción que únicamente es
efectiva en el curso mismo de la diligencia”27.
Así mismo, el artículo 29 establece otras excepciones a la regla general de
postulación, ya no sólo para actuar en causa propia sino que también en causa
ajena, determinando que en
“los asuntos de que conocen los funcionarios de policía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos (2) abogados inscritos, circunstancia que hará constar el funcionario en el auto en que admita la personería, (así mismo) en la primera instancia en los procesos de menor cuantía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos (2) abogados inscritos”.
Por su parte, conforme a lo establecido en la ley 583 de 2000 en el artículo
primero:
“las facultades de derecho oficialmente reconocidas organizarán, con los alumnos de los dos (2) últimos años lectivos, consultorios jurídicos… (en donde se facultara a quienes a pesar de tener conocimiento especial, no han terminado su formación académica y por ende no han recibido el título de abogado, lo que implica estudiar ésta situación como una excepción a la regla. Los procesos en donde pueden actuar los estudiantes como apoderados son:)1. En los procesos penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales delegados ante éstos, así como las autoridades de policía, en condición de apoderados de los implicados. 2. En los
27 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá. 2001. p. 363.
33
procesos penales de competencia de la jurisdicción ordinaria, como representantes de la parte civil. 3. De oficio, en los procesos penales como voceros o defensores en audiencia. 4. En los procesos laborales, en que la cuantía de la pretensión no exceda de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en las diligencias administrativas de conciliación en materia laboral 5 En los procesos civiles de que conocen los jueces municipales en única instancia. 6. En los procesos de alimentos que se adelanten ante los jueces de familia. 7. De oficio, en los procesos disciplinarios de competencia de las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación. 8. De oficio, en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías municipales, distritales, departamentales y General de la República (y finalmente) 9. De oficio, en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas”.
Habiendo establecido que en la mayoría de los casos se requiere de la asistencia
de un abogado inscrito, es necesario analizar cómo concurren éstos al proceso.
Se puede afirmar que los abogados pueden acudir al proceso de dos formas
básicas: por designación voluntaria de la parte quien le brinda poder, o por
designación oficiosa del juez.
1.4.1. Los apoderados
Las partes, en ejercicio de un contrato de mandato, designan voluntariamente a
sus abogados y les confieren la gestión de uno o más procesos a través del poder,
es por esto que a los abogados se les ha denominado apoderados. Éste poder,
por lo tanto, no es más que el resultado y el instrumento que representa el
contrato de mandato existente entre las partes y sus abogados.
Existen dos clases de poderes, de acuerdo a la clasificación establecida por el
legislador, los poderes generales que se confieren para la gestión de todos los
34
procesos en que el mandante pueda ser parte y los poderes especiales que se
conceden para el trámite de un proceso específico. Los poderes son actos
jurídicos que deben cumplir con ciertas formalidades para que en el proceso se
reconozca la eficacia de los actos emanados de él, estas formalidades se
encuentran contempladas en el artículo 65 del C. P. C., cuando afirma:
“ARTÍCULO.65. Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros.
El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda.
Los poderes o las sustituciones de éstos podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en este último caso su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 259.
Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorgue hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquélla y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiere el poder, sea apoderado de otra persona”.
Debemos elevar una crítica a la redacción de la norma antes transcrita, dado que
contiene una contradicción evidente. En el primer inciso, exige (obligación) que
todos los poderes, ya sean generales o especiales, se otorguen mediante escritura
pública, mientras que en el inciso segundo establece que los poderes de carácter
especial pueden (facultad) constituirse no sólo mediante escritura público sino por
medio de memorial presentado de forma personal.
35
Al respecto, consideramos como la mayoría de la doctrina lo hace, que los
mandatos procesales sean generales o especiales requieren ser constituidos de
forma solemne, ya sea a través de escritura pública o en el caso de los poderes
especiales, a través de memorial dirigido al juez y presentado de forma personal
ante notario o ante el secretario del despacho judicial, como impera en la práctica.
El comité redactor del Código General del Proceso asume ésta práctica y propone
que se lleve a regulación legal de la siguiente forma:
“Artículo --. Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos deberán ser determinados.
El poder especial puede otorgarse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento, con indicación de la fecha de su otorgamiento. Sin embargo, si en el poder se confiere la facultad para disponer del derecho en litigio o para recibir, deberá ser presentado personalmente por el mandante”.
Son precisamente estas solemnidades las que determinan la normatividad
aplicable a esta clase de mandatos, al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil dispuso:
"Esta especie de mandato, de naturaleza solemne, vinculado particularmente al derecho procesal se rige especial y preferencialmente por las disposiciones legales que el Código de Procedimiento Civil establece sobre su celebración y forma, capacidad, terminación y demás condiciones que lo caracterizan como un mandato específico y sin perjuicio de quedar sometido en lo demás a la normación del contrato"28.
A pesar de que su regulación es especial y que la voluntad de las partes es la que
determina las condiciones de la relación contractual, no debemos olvidar que el
28 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 14 de Agosto de 1995. M.P. Nicolás Bechara Simancas.
36
poder sigue siendo el instrumento resultante de un contrato de mandato, lo que
exige la presencia de los elementos esenciales del mismo, como lo es el elemento
“por cuenta de” que implica que será el mandante quien asuma los costos de las
agencias en derechos, los aranceles judiciales, las costas y las sanciones
impuestas. Adicionalmente consideramos que el contrato de mandato existente
entre la parte y su abogado, será siempre un contrato de mandato representativo
que conjuga la fórmula “por cuenta y en nombre” del mandante o poderdante.
En lo referente al ejercicio del poder otorgado, se debe tener presente que con la
presentación del poder ante el órgano judicial y el reconocimiento de la personería jurídica
que de él realice el juzgador se inicia el ejercicio del mandato conferido, que se mantendrá
vigente hasta tanto la parte que lo confirió no lo revoque o hasta que el juez admita y
notifique la renuncia de quien lo aceptó, así mismo terminará el poder cuando la parte
designe un nuevo apoderado sustituyendo a quien se encontraba actuando en su
representación, dado que cada persona29 que comparece al proceso podrá tener sólo un
abogado representándolas en el proceso. No obstante, el poder podrá se conferido a
varios abogados, estableciéndose que será el primero que aparezca enunciado quien
asuma la posición principal y ejerza el poder conferido relegando a los demás a la
existencia de una sustitución para actuar dentro del proceso30.
La sustitución que proviene de las partes, a menos que establezca expresamente que
ésta se limita a ciertas oportunidades procesales, debe ser observada como una
revocatoria al poder inicialmente otorgado. A contrario sensu, conforme a lo establecido
29 Importante resulta que se refiera el legislador a persona y no a parte. Así se permite que cada una de las personas que acudan conformando una misma parte tengan diferentes apoderados. 30 Código de Procedimiento Civil. Artículo 66.
37
en el artículo 68 de nuestro estatuto procesal civil, la sustitución efectuada por quien
recibió el poder, no termina con el poder otorgado, por lo que el apoderado continuara
respondiendo ante el sujeto procesal que representa por lo que su sustituto realice y es
precisamente esto lo que lo faculta a reasumir el poder cuando lo considere necesario.
Consideramos que esta diferenciación responde a la existencia de otro de los elementos
esenciales del contrato de mandato: el encargo, que versará siempre sobre actuaciones
que interesen y favorezcan de forma exclusiva al mandante. Teniendo en cuenta, que
es el mandante o poderdante quien se beneficiará o perjudicará con las actuaciones del
mandatario (abogado), es entendible que aquel pueda revocar el poder, generando una
terminación del contrato de mandato que no lo exonera de cumplir con las obligaciones
allí pactadas. Por su parte, la existencia del contrato de mandato permite que se sustituya
el poder, pero impide que el abogado delegue sus obligaciones, diferencia que mantiene
la responsabilidad en cabeza del abogado que suscribió el contrato, dado que en el acto
de delegación será el delegatario quien asuma las obligaciones y las consecuentes
responsabilidades derivadas de aquellas.
Se hace necesario, después de analizado tanto la constitución como la terminación del
mandato, establecer que es lo que ocurre entre estos dos momentos, que puede realizar
el mandatario o apoderado dentro del proceso. Conforme al artículo 70 del Código de
Procedimiento Civil:
“El poder para litigar se entiende conferido para los siguientes efectos:
Solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla.
38
El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan.
El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de terceros.
(Así mismo, el legislador establece límites a las facultades del apoderado, como
se deja ver a continuación:)
El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado de manera expresa”.
Al parecer el legislador deseo que entre las facultades inherentes al poder judicial
se encontraran sólo aquellas que pudieran beneficiar a la parte representada,
mientras que extrajo de dichas facultades las que pudieran causarle un perjuicio a
su poderdante. Es pertinente aludir a la conclusión realizada por López Blanco en
lo referente a este tema, cuando afirma que
“cualquier acto procesalmente pertinente y necesario en orden a la defensa de los intereses encomendados, lo puede llevar a cabo el abogado por el simple hecho de tener un poder para actuar, si en éste no se ha hecho ninguna discriminación de facultades. Toda limitación a esas actuaciones normales dentro de un proceso debe hacerse constar expresamente, a manera de prohibición en el poder, recordándose que inclusive por el solo hecho de conferir el poder, tiene el abogado la facultad de notificarse de la demanda o del mandamiento de pago si aún no se había surtido.
La ley no contempla como facultades ordinarias del apoderado las que impliquen disposición del derecho objeto de litigio, ni las de recibir. Por esto el apoderado que realiza una transacción, que presenta un desistimiento o que quiere que se le entregue algo, obligatoriamente debe tener facultades para desistir, transigir y recibir, facultades que pueden darse en el poder inicial o en el momento que se requieran”31.
31 Op. Cit. LOPEZ BLANCO. p. 376.
39
A pesar de ser esta la regla general, debemos observar cuidadosamente las
presunciones que establece nuestro código de procedimiento civil en lo referente a
la confesión por apoderado, debido a que ésta facultad podría causarle daño al
poderdante y podría afirmarse que ante el silencio de las partes, ésta facultad está
implícita en el poder otorgado para ciertos trámites procesales. Así pues, se
presume la facultad de confesar en la demanda o en su contestación, en la
audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación
del litigio, cuando quiera que la citación se realice por segunda vez y se presente
prueba de que por fuerza mayor alguna la parte a la que representa no podrá
acudir32.
Es preciso en este punto cuestionarnos acerca de la eficacia de los actos que
realiza el apoderado extralimitando las facultades que le fueron concedidas. Al
respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de abril de 1995
establece:
“...Dado que el consentimiento expreso o presunto del mandante a los actos llevados a cabo en nombre de este por el mandatario, es lo que crea el vínculo jurídico del primero ante los terceros y lo que en esencia singulariza la noción del mandato, infiérese sin esfuerzo, que las gestiones del mandatario verificadas con extralimitación de sus poderes no caben dentro de la citada noción. Por faltarles a los actos excesivos el consentimiento del dueño, necesariamente tienen que desplazarse a otra construcción jurídica, por que ya no son negocios o gestiones, como los llama la ley, que el mandante haya confiado al mandatario. Constituyen con propiedad una verdadera administra-ción de negocios ajenos sin mandato, figura que en el lenguaje legal llámese `agencia oficiosa.'(Artículo 2304, ibidem)...”33.
32 Código de Procedimiento Civil. Artículo 101. 33 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 14 de Agosto de 1995. M.P. Nicolás Bechara Simancas
40
Es de resaltar en este punto que la relación contractual existente entre abogado y
parte en juicio, como anteriormente lo habíamos mencionado, es de aquellas que se
denominan mandato con representación, lo que implica que las actuaciones
realizadas por el apoderado se efectúan en nombre del poderdante quien será el
único que quede obligado a soportar los efectos de aquellas. Se deriva de lo
anterior, la importancia y la necesidad de determinar y restringir las facultades que
se le brindarán al apoderado, de tal manera que lo que extralimite el mandato
efectuado se considere como una agencia oficiosa, lo que causa la inoponibilidad
frente al poderdante siempre que los efectos sean negativos y la responsabilidad del
apoderado.
Esta institución procesal se encuentra consagrada en el artículo 47 del C.P.C. en los
siguientes términos:
“ARTÌCULO 47. Agencia oficiosa procesal. Se podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquélla.
El agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación a él del auto que admita la demanda, para responder de que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Si éste no la ratifica, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente, a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado.
La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda.
El agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley”.
41
Frente a la eficacia de los actos que realiza el agente oficioso, es menester
retomar las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
civil al respecto:
"... El agente oficioso solo obliga al interesado ante terceros cuando la gestión redunda en provecho de este, o ha sido ratificada. En los demás casos, tráta-se de actos inoponibles al dueño; es decir, de actos que en relación con él son ineficaces o inexistentes. En manera alguna nulos, como quiera que la nulidad, aún la radical, exige siquiera un principio de existencia del acto jurídico. Mal puede ser nulo lo que no ha nacido, lo que carece de vida, así sea aparente ante la ley. El acto jurídico que se ha creado sin mi consenti-miento ni mi intervención, relativo a mis bienes, es para mi como si no existiera; no es un acto nulo de nulidad absoluta, sino un acto que nadie me puede oponer para que yo lo cumpla. Siendo para mi ese negocio con-cerniente a mi patrimonio res inter alios acta, no tengo necesidad de romper el vínculo jurídico que contra mi pretenda deducírseme, porque no habiendo vínculo por ausencia total de mi consentimiento, nada hay que romper.
...Por esta razón el mandante no esta obligado a demandar la nulidad absoluta, mucho menos relativa de los negocios llevados a cabo por el mandatario fuera de las pautas del respectivo poder. Le basta no prestarles su consentimiento..."34.
1.4.2. De los procuradores
Resulta importante aludir al sistema de representación y postulación español, en
donde la representación procesal y la defensa técnica de las partes se ejerce a
través del “procurador” y del abogado.
Lo novedoso de la normativa española se encuentra en la figura del procurador.
Los Procuradores, conforme lo establece el “Estatuto General de los Procuradores
de los tribunales de España”, son profesionales colegiados que aparte de poseer
34 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia No. 045 calendada el 26 de abril de 1995. M.P. Héctor Marín Naranjo.
42
el título de abogados, obtuvieron el título de procuradores y que asumen las
siguientes funciones:
“1. Se encargan de la representación de sus poderdantes ante los Juzgados y Tribunales de cualquier orden jurisdiccional.
2. Se encargan del fiel cumplimiento de aquellas funciones o de la prestación de aquellos servicios que, como cooperadores de la Administración de Justicia, les encomienden las leyes.
3. El procurador podrá ostentar la defensa del cliente cuando no esté reservada por Ley a otras profesiones”35
La principal obligación del procurador, de acuerdo a lo expuesto por el doctrinante
Jaime Guasp, es “obrar como si él fuera la parte misma, aparte de específicos
deberes de mediación cerca del Abogado y de la parte que lo ha nombrado… Por
su carácter de mediador cerca del Abogado, le corresponde nombrarlo, si se le dio
poder para ello, transmitirle todos los <documentos, antecedentes e instrucciones>
que se le remitan o pueda adquirir, teniéndole al corriente del curso del proceso”36.
Para ser procurador, conforme a lo establecido en el artículo 8 de del mencionado
estatuto, se requiere:
“a) Tener nacionalidad española o de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin perjuicio de lo dispuesto en Tratados o Convenios internacionales o salvo dispensa legal.
b) Ser mayor de edad y no estar incurso en causa de incapacidad.
c) Estar en posesión del título de Licenciado en Derecho, o de los títulos extranjeros que, con arreglo a la legislación vigente, sean homologados a aquél, así como los títulos obtenidos en los Estados miembros de la Unión
35 ESPAÑA. Real Decreto 1281 de 2002. artículo 3. 36 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. p. 192.
43
Europea que faculten para ejercer en ellos la Procura y que hayan sido reconocidos en España de conformidad con las disposiciones vigentes.
d) Haber obtenido el título de procurador, que será expedido por el Ministerio de Justicia, previa acreditación de los requisitos establecidos en este Estatuto General, de acuerdo con la Ley”.
La ley de enjuiciamiento civil española, exige que las partes comparezcan a los
procesos a través de los procuradores, a quienes les deben otorgar poder para
estar al tanto de los trámites que se deban surtir. No obstante, y a pesar de tener
el título de abogado, no serán los procuradores quienes asuman la defensa
técnica de la parte a la que representan, puesto que para ello se exige que exista
dentro del proceso un abogado que se encargue de está importante carga jurídica.
Mientras que a “Los procuradores como representantes de las partes en el
proceso (se les encomienda) garantizar de manera activa una representación de
calidad, rápida y eficaz de los derechos de los ciudadanos en controversia”37.
El estatuto español establece como deberes del procurador los siguientes:
“Artículo 26. Aceptación del poder. Deberes del procurador.
(…)
2. Aceptado el poder, el procurador quedará obligado:
1.º A seguir el asunto mientras no cese en su representación por alguna de las causas expresadas en el artículo 30.
2.º A transmitir al abogado elegido por su cliente o por él mismo, cuando a esto se extienda el poder, todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario.
37 Consideraciones del Real Decreto 1281 de 2002. http://www.boe.es/boe/dias/2002-12-21/pdfs/A44979-44998.pdf
44
Cuando no tuviese instrucciones o fueren insuficientes las remitidas por el poderdante, hará lo que requiera la naturaleza o índole del asunto.
3.º A tener al poderdante y al abogado siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demás partes.
4.º A trasladar los escritos de su poderdante y de su letrado a los procuradores de las restantes partes en la forma prevista en el artículo 276.
5.º A recoger del abogado que cese en la dirección de un asunto las copias de los escritos y documentos y demás antecedentes que se refieran a dicho asunto, para entregarlos al que se encargue de continuarlo o al poderdante.
6.º A comunicar de manera inmediata al tribunal la imposibilidad de cumplir alguna actuación que tenga encomendada.
7.º A pagar todos los gastos que se causaren a su instancia, excepto los honorarios de los abogados y los correspondientes a los peritos, salvo que el poderdante le haya entregado los fondos necesarios para su abono”.
En todo caso, como lo establece el artículo 31 del la Ley de Enjuiciamiento Civil,
los procuradores serán dirigidos por los abogados habitados para asumir el asunto
ante el tribunal o juzgado donde se encuentre el asunto objeto de debate.
2.5 ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS Y LOS DEBERES DE LAS PARTES?
Los derechos de las partes dentro del proceso civil no se encuentran establecidos
de forma expresa dentro del estatuto procesal civil. En todo caso, a partir de
diferentes normas de derecho procesal se les reconoce a las partes los derechos
de ejercer la acción o contradicción según la posición que ocupen dentro del
proceso, así mismo se contempla el derecho al debido proceso, del cual se
derivan los derechos a que se le juzgue “conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
45
de las formas propias de cada juicio”38 así mismo se deriva del derecho al debido
proceso el derecho de defensa. También se deduce de las facultades de las
partes dentro del proceso, el derecho a controvertir las decisiones que le afecten a
través de los recursos.
Es preciso en este punto, aludir al comentario realizado por el tratadista
colombiano Hernando Devis Echandía, con relación a que “del proceso emanan
para las partes simples facultades de derecho público, de las cuales puede
hacerse uso pero sin que exista coacción alguna para ello ni siquiera de tipo
patrimonial, ni el no uso de ellas les acarrea consecuencias procesales
desfavorables, como la de recusar al juez o a las peritos.... En cambio, el no
ejercicio oportuno de algunos de los derechos subjetivos procesales, puede
acarrear perjuicios o consecuencias desfavorables a su titular, por ejemplo: el no
ejercicio oportuno de la acción puede conducir a la caducidad de la vía procesal
especial”39.
Con referencia a los deberes de las partes, debemos establecer que el legislador
contemplo con diáfana claridad los deberes de las partes en artículo 71 del Código
de Procedimiento Civil, que establece:
“Son deberes de las partes y sus apoderados:
1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.
2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales.
38 Constitución Política. Artículo 29. 39 Op. Cit. DEVIS ECHANDÍA. p.325
46
3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de éste, a las partes y a los auxiliares de la justicia.
4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar denunciado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que éstas se surtan válidamente en el anterior.
5. Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.
6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra.
7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mínimo mensual.
8. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder”.
Frente a los deberes enunciados en los numerales 1 y 2, la Corte Constitucional
resalta que “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios
fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de
proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como
el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los
hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder
de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta
contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla
general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de
47
comportarse; y de la otras, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es
una falta el quebrantar la buena fe”40.
2.6 ¿CUÁNTAS PARTES HAY EN UN PROCESO?
1.6.1. Principio de dualidad de las partes.
En materia procesal rige el principio de dualidad de las partes, según el cuál “en
todo proceso hay por lo menos dos partes, pero nunca más de dos”41.
Devis Echandía, afirma al respecto que “los sujetos del litigio son por lo menos
dos, puesto que no se concibe un litigio sin un conflicto de intereses o de
voluntades entre dos o más personas. (No obstante, pone de presente que)...
puede presentarse un proceso contencioso sin que exista litigio y, por lo tanto, sin
que haya partes que tengan intereses opuestos, cuando ambas desean que la
demanda prospere, como puede suceder en el divorcio, en la nulidad del
matrimonio y en la declaración del estado civil, y si es de jurisdicción voluntaria
puede existir una sola parte interesada”42.
Lo anterior nos lleva a cuestionarnos acerca de si en todo proceso existen tan solo
dos partes que son demandante y demandado, ¿Por qué la doctrina habla de
pluralidad de partes? y ¿Qué ocurre con los procesos de jurisdicción voluntaria?
1.6.2. ¿Qué ocurre con los procesos de jurisdicción voluntaria?
40 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-544 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía. 41 MONTERO AROCA Juan. La intervención adhesiva simple. Barcelona: Editorial Hispano Europea, 1972. p. 5. 42 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA. p. 334.
48
En la doctrina, la existencia de la “jurisdicción” voluntaria ha sido un punto
neurálgico del debate académico. Hay quienes se oponen a admitir la existencia
de ésta jurisdicción por cuanto no existen partes enfrentadas, existe una sola
parte, lo que impide la constitución de un contradictorio que se considera base
fundamental del principio de dualidad de las partes. Francesco Carnelutti expone
la corriente antes expuesta de esta manera:
“la resistencia para considerar el proceso voluntario como un fenómeno propiamente jurisdiccional deriva de una intuición antigua y feliz; iudicium est actum trium personarum: no hay jurisdicción si no están frente al juez dos partes. Pero en el proceso voluntario, la parte es una sola; ahora bien, si hay una sola parte, no puede existir un verdadero juez; por eso el pensamiento se va al terreno de la administración; opone a la parte otra parte, en lugar de sobreponer un juez a la parte; las dos partes es una condición indispensable a fin de que un tercero pueda estar sobre ellas; cuado la parte es una sola, la que hoy llamamos, con un neologismo poco elegante, la terciedad del juez queda excluida; y un juez si no es tercero, no es juez”43.
Este mismo doctrinante defiende la existencia de la jurisdicción voluntaria
fundamentándose en el debatido concepto de parte44. Para Carnelutti, el principio
de dualidad exige que existan al menos dos y no más de dos partes en sentido
material y no en sentido procesal. Así, aún cuando al proceso comparezca una
sola parte, los efectos de la decisión que en este se tome recaerán sobre su
contraparte en sentido material. Carnelutti afirma al respecto:
“Ahora bien, al meditar uno se da cuenta de que la dificultad deriva de aquella involución del concepto de la parte que se ha superado finalmente al distinguir el sujeto de la litis del sujeto de la acción o, como
43 CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. México: Editorial Pedagógica Iberoamericana, 1994. p. 256. 44 El debate teórico sobre el concepto de parte ha sido tratado en el punto 1.1 de este capítulo.
49
actualmente se dice, la parte en sentido material de la parte en sentido procesal. La verdad es que la ambigüedad del concepto de parte superada hoy en día en el terreno del proceso contencioso, continúa oscureciendo la visión del proceso voluntario. Cuando, en este último, vemos operar una sola parte, la observación se refiere al sujeto de la acción; pero ¿es uno solo también el sujeto del negocio? (…) si un negocio puede favorecer pero también perjudicar a personas diversas de quien lo hace, ello implica no una sino toda una serie de conflictos de intereses, los cuales, sin embargo, en el acto en que el negocio se realiza, y aun antes de que se realice, están en estado potencial. He aquí porque, si en el proceso voluntario hay o, mejor, como veremos, puede haber una parte sola, que obra, no hay nunca una parte sola que padece o sea, que sufre el resultado del mismo; y esto basta para restablecer el actus trium personarum; es claro que forman entre quien realiza el negocio y los otros tantas parejas como son los posibles conflictos de intereses, que del cumplimiento del negocio pueden derivar”45.
Consideramos que el principio de la dualidad de partes se debe observar a nivel
procesal y consecuentemente se exige la existencia de dos partes en el sentido
procesal, es decir, demandante y demandado y no dos partes en sentido material.
Deviene de nuestra creencia que no existe una jurisdicción como tal en los
asuntos que se presentan bajo dicha institución, creemos que lo que acontece
cuando ello sucede es que las partes desean que sea el juez quien de fe y
refuerce el acuerdo al que llegaron las partes con anterioridad al proceso.
1.6.3 ¿Qué ocurre en el litisconsorcio?
Como lo comenta el tratadista español Juan Montero Aroca, la doctrina ha
convertido en sinónimos, de forma incorrecta, a la “pluralidad de partes” con el
fenómeno procesal denominado “litisconsorcio”. Así, afirma el tratadista que “La
inmensa mayoría de la doctrina- nacional y extranjera- usa (la expresión pluralidad
45 Op. Cit. CARNELUTTI. P.p.. 256-257.
50
de partes) refiriéndose, no a una real pluralidad, sino que manteniendo el principio
de dualidad de partes (en todo proceso hay por lo menos dos partes, pero nunca
más de dos), hace referencia a un supuesto, bastante común en la práctica, (el
litisconsorcio o situación procesal) en el cual una o las dos posiciones
fundamentales que se dan en el proceso, de actor y demandado, están ocupadas
por varias personas”46.
1.6.4 De la pluralidad de partes.
Existen otros autores que admiten la existencia de procesos con pluralidad de
partes y consecuentemente la crisis del principio de dualidad de las partes, como
principio absoluto. Este es el caso de Enrico Redenti quien afirma que “el proceso
puede y algunas veces debe constituirse con más de dos partes, sin cesar por
esto de ser una única entidad jurídica en el sentido, en el mismo sentido, en que
es una única entidad jurídica el proceso con dos partes (…)”47.
Montero Aroca expone esta posibilidad asumiendo que aunque varias personas se
presenten bajo una misma calidad, bien sea de actor o demandado, éstas pueden
asumir diferentes estrategias de defensa y pueden actuar de forma independiente,
lo que implica que existan varias partes demandantes y demandadas dentro un
mismo proceso. En palabras del doctrinante “dentro de una de esas posiciones
(demandante o demandado), o de las dos, puede haber más de una persona y
tratarse de un único proceso, de tal forma que tiene plena vigencia el principio de
46 Op. cit. MONTERO AROCA. P. 5. 47 REDENTI Enrico, En: MONTERO AROCA Juan. Op Cit. Pág. 9.
51
dualidad de posiciones procesales fundamentales – actor y demandado- pero hay
pluralidad –más de dos- de partes, porque las personas demandantes o
demandadas no componen conjuntamente la parte procesal, sino que cada una de
ellas es parte, pudiendo mantener distintas posiciones materiales y procesales”48.
1.7. EL LITISCONSORCIO
1.7.1. Concepto del litisconsorcio.
La palabra litisconsorcio proviene del latín en sus expresiones “litis” y “consortium”.
Etimológicamente litis es sinónimo de litigio, de conflicto de intereses jurídicos, de
cuestiones de hecho y de derecho que las partes someten al conocimiento del
juez49; por su parte, “consortium” denota la “participación y comunicación de una
misma suerte con uno o varios”50. A partir de esta conjunción de significados,
Enrico Redenti cuestiona la denominación que se le da a éste fenómeno procesal,
posición que compartimos dado que no encuentra una correspondencia entre lo
que ocurre en la práctica y el significado etimológico de la palabra “litisconsorcio”.
El doctrinante afirma que “es inexacto hablar de litisconsorcio porque la expresión
consorcio (consortium de sors) etimológicamente se refiere a una comunidad o
asociación de suertes y por lo tanto de comportamiento procesal de varias partes,
mientras que puede suceder que en el juicio con pluralidad de partes cada una de
48 Op Cit. MONTERO AROCA. p. 72. 49 PALLARES Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México: Editorial Porrua S.A.. 1988. P. 545. 50 Diccionario de la lengua española. Editorial Espasa.
52
ellas asuma una posición propia y una línea de conducta autónoma”51. Así,
aplicando el sentido etimológico el único litisconsorcio existente sería el necesario.
Habiendo expuesto la imprecisión de la terminología usada, debemos precisar que
a nivel procesal entendemos por litisconsorcio un fenómeno procesal en el que
existe una pluralidad de personas que conforman una de las partes del proceso
(demandante o demandado), concepto que ya había sido descrito en acápite
anterior.
1.7.2 Clasificaciones del litisconsorcio.
La doctrina ha elaborado diferentes formas de clasificar el fenómeno del
litisconsorcio atendiendo a criterios como la posición de las partes, la oportunidad
de integrarlo y la fuente de origen, criterios que serán abordados a continuación.
1.7.2.1 El litisconsorcio de acuerdo a la posición de las partes.
El litisconsorcio según la posición que adopte la pluralidad de personas puede ser
activo, pasivo o mixto. El litisconsorcio será activo cuando la pluralidad de
personas conforman la parte demandante; el litisconsorcio pasivo se presenta
cuando el demandante único incoa su demanda en contra de varias personas que
conformarán la parte demandada; y finalmente, el litisconsorcio mixto se
constituye cuando existe pluralidad de personas tanto en la parte demandante
como en la parte demandada.
51 REDENTI, Enrico. “Il giudizio civile con pluralitá di parti” En: Op. Cit. MONTERO AROCA. p. 11.
53
1.8.2.2 El litisconsorcio según el momento que se conforme.
El litisconsorcio tradicionalmente se conforma al inicio del proceso, en la demanda.
Así, serán la parte actora la que determine al momento de presentar la demanda si
acudirá individualmente o con otros sujetos de derecho que ejerzan el derecho de
acción y que guarden una conexidad con el objeto que se pretende debatir en el
proceso. De igual forma, serán los actores los que determinarán quienes tendrán
la calidad de demandados, integrando a su elección una parte con pluralidad de
personas o con una sola persona, pero siempre teniendo en cuenta la existencia
de la conexidad. En este caso, el litisconsorcio se denominará originario.
Sobre la conexidad requerida para conformar el litisconsorcio, es preciso tener en
cuenta lo establecido en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil en
relación a que “También podrán formularse en una demanda pretensiones de
varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquellas
provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí
en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas
pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros”.
El litisconsorcio también se puede conformar con posterioridad a la demanda,
siempre que el proceso se halle pendiente en primera instancia. Al respecto,
Hernando Morales Molina afirma que el litisconsorcio “puede formarse también
durante el curso del proceso mediante la reunión de varios procesos pendientes
54
(y) la sucesión procesal de varias personas respecto de una parte unitaria”52. En
este caso, el litisconsorcio será sucesivo.
1.8.2.3 El litisconsorcio según el origen de la fuente.
El litisconsorcio dependiendo de la fuente que determina la conformación del
mismo podrá ser necesario, voluntario o cuasinecesario. Esta es la clasificación
adoptada por nuestro Código Procesal Civil, no obstante, es necesario precisar
que la existencia del litisconsorcio cuasinecesario dentro de nuestro sistema
jurídico es un tanto debatida.
Será necesario, cualificado o especial, cuando lo que determine su conformación
sea la indivisibilidad de la relación jurídica que se debate la indivisibilidad del
objeto sobre el cual recae el proceso o la ley, dado que en esta situación se
deberá dictar una sentencia única para todos las personas que conforman la parte.
La necesidad de que comparezcan al proceso la totalidad de personas que han de
conformar la parte, halla su justificación en los efectos vinculantes que la
sentencia tendría sobre sus derechos, aún cuando éstos no comparecieran. Así, si
no se le convidara a formar parte del proceso o sencillamente no compareciera,
debería soportar los efectos de la sentencia sin haber podido ejercer su derecho
de contradicción.
52 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte General. Bogotá. Editorial ABC. 1985. p. 226.
55
Jaime Guasp afirma que existen dos fuentes de conformación del litisconsorcio
necesario, una que tiene un carácter sustancial o material y la otra que obedece a
argumentos procesales. Al respecto el doctrinante aduce:
“Su razón de ser se encuentra: o bien en una norma expresa que así lo establece positivamente, o bien en el principio general de que la indivisibilidad o inescindibilidad de una cierta situación jurídica procesal no permite su tratamiento por separado con relación a diversos sujetos que en ella concurren (…) En segundo lugar, el litisconsorcio necesario puede referirse no ya a la necesidad preprocesal o material de que varios intervengan procesalmente unidos, sino a la exigencia procesal de que, si varias partes acuden efectivamente a un proceso, entonces deben actuar unidas y no separadamente”53.
El litisconsorcio será facultativo cuando sea la voluntad de las personas, movidas
bajo el principio de economía procesal, la que determine la conformación del
litisconsorcio. Ugo Rocco, explica que el litisconsorcio facultativo se origina porque
las personas que constituyen la parte “podrían instaurar tantos juicios separados
(art. 33) y obtener, por tanto, otras tantas providencias jurisdiccionales separadas,
pero cada una de ellas, a causa de un vínculo existente entre la propia demanda y
las demandas de las otras partes, considera oportuno unir en juicio único la
demanda propia con las demandas ajenas, de modo que el juez se forme una
convicción única y emita una providencia única para todas las partes”54.
Finalmente habrá litisconsorcio cuasinecesario cuando a pesar de que no
concurren todas las personas interesadas en el litigio se toma una única decisión
que los vincula. En palabras de Hernando Morales Molina, el litisconsorcio
53 Op. Cit. GUASP. p. 205. 54 ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. Vol. I. Serie Clásicos del derecho procesal Civil. México: Editorial Jurídica Universitaria. 2001. p. 293.
56
cuasinecesario “tiene lugar cuando sin ser necesario que los sujetos de una
relación sustancial demanden o sean demandados o intervengan todos en el
proceso, la sentencia es unitaria extendiendo sus efectos aún a los que no figuren
en el proceso”55
1.8.3 Regulación del litisconsorcio en Colombia.
El legislador colombiano adoptó la clasificación basada en el origen de la fuente, lo
que se puede observar en los artículos 82 y 83 del Código de Procedimiento Civil.
1.7.3.1 Litisconsorcio Necesario.
Así, en lo que respecta al litisconsorcio necesario dos son las normas que se
deben estudiar con detenimiento: el artículo 51 y el artículo 83 del C.P.C. A pesar
de que el artículo 51 es el que se encuentra dentro del capítulo dedicado a los
litisconsortes, su contenido no caracteriza de forma integral el fenómeno procesal,
por ello iniciaremos el estudio dogmático por el artículo 83, que establece:
“Artículo 83. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre las relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas, si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y
55 Op. Cit. MORALES MOLINA. p. 228.
57
concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados.
Si alguno de los citados solicitare pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas; si las decretare concederá para practicarlas un término que no podrá exceder del previsto, para el proceso, o señalará día y hora para audiencia, según el caso.
Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al proceso”.
Por su parte, el artículo 51 del mismo estatuto añade las siguientes características:
“Artículo 51. Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos”.
Sobre la base de los preceptos antes transcritos, podemos caracterizar al
litisconsorcio necesario de la siguiente forma:
1. Se origina en la naturaleza de las relaciones sometidas al proceso o en
una disposición legal.
Con respecto a esta primera característica, es importante resaltar lo considerado
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22
de julio de 1998 con respecto a la fuente que origina el litisconsorcio. Así se
manifiesta:
“El litisconsorcio necesario “puede tener origen en la “disposición legal” o imponerlo directamente la “naturaleza” de las “relaciones o actos jurídicos” respecto de las cuales “verse” el proceso (art. 83 ejusdem), presentándose esta última eventualidad, como ha tenido oportunidad de explicarlo la Corporación, cuando la relación de derecho sustancial objeto de la pretensión, está integrada por un número plural de sujetos, activos o pasivos, “en forma tal
58
que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujeto activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos” (G.J., t. CXXXIV, pág. 170), o como la propia ley lo declara, bajo el supuesto de la pluralidad subjetiva, “Cuando la cuestión haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes….(art. 51)”56.
En sentencia posterior se retomo dicha doctrina enfatizando que “lo que determina
la formación del litisconsorcio necesario (artículos 51 y 82 del C. de P. C.), cuyo
fundamento último se encuentra en la exigencia de resguardar el derecho de
defensa de todos aquellos interesados a quienes se extendería la autoridad de la
cosa juzgada material, es la relación material que se discute, ya sea por su
naturaleza, ora por disposición de la misma ley, casos en los cuales, como lo tiene
sentado la Corte, “no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas
como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se
presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos”57.
Ejemplos de litisconsorcio necesario encontramos en el caso de someter al litigio
cualquier aspecto de un contrato en el que hayan concurrido a su celebración una
pluralidad de personas o en el caso de la comunidad. Ejemplos de estos casos los
encontramos en la jurisprudencia en los siguientes términos:
“En torno a los anteriores conceptos, la jurisprudencia y la doctrina, unánimemente han predicado que “si a la formación de un acto o contrato concurrieron con su voluntad dos o más sujetos de derecho, la modificación, disolución o, en fin, la alteración del mismo, no podría decretarse en un proceso sin que todos ellos hubiesen tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción…” (Sent. de Cas. de 11 de octubre
56 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 22 de julio de 1998. M. P. José Fernando Ramírez Gómez. 57 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 23 de julio de 1998. M .P. José Fernando Ramírez Gómez.
59
de 1988). Por consiguiente se concluye, que siempre que se formule una pretensión impugnativa de un contrato celebrado por una multiplicidad de personas, llámese nulidad, simulación, resolución, rescisión, etc., todas ellas integran un litisconsorcio necesario, pues la naturaleza de la relación sustancial debatida impone que el contradictorio se integre con todas ellas, porque la cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme, o sea que no puede ser escindida “en tantas relaciones aisladas como sujeto activos o pasivos individualmente considerados existan”58.
En el caso de la comunidad encontramos la sentencia calendada el 23 de julio de
1998, que establece una regla importante referente a que el litisconsorcio será
facultativo cuando los comuneros acudan en calidad de actores, mientras que
cuando se encuentran en la posición adversa tendrán que conformar un
litisconsorcio necesario. La Corte expone sobre este punto:
“Por activa el comunero está capacitado para reivindicar la cosa indivisa, en su propio carácter de estar en común con otras personas, a quienes puede favorecer, pero no perjudicar con su actuación. En tanto que por pasiva y como corolario de lo anterior, toda demanda referente a la cosa común debe comprender a todos y cada uno de los comuneros, para que a todos los afecte el fallo, supuesto que la actuación de uno solo de ellos, en modo alguno podrá perjudicar al comunero o comuneros que no intervinieron como parte en el juicio”. (C.S.J., G.J. t. LXXVIII, pág. 397)”59.
2. Si no comparecen al proceso la totalidad de las partes, el juez puede
convocarlas.
El juez se convierte en garante y adquiere la responsabilidad de que el
litisconsorcio se conforme de forma adecuada. Para ello el legislador, lo faculta
para citar a las personas que se encuentran ausentes y que deben comparecer al
proceso en orden a poder fallarlo de fondo. 58 COLOMBIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 22 de julio de 1998. M. P. José Fernando Ramírez Gómez 59 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 12 de agosto de 1997. M .P. José Fernando Ramírez Gómez.
60
Montero Aroca presenta el debate existente en torno a las potestades del juez y el
principio dispositivo, según el cuál son las partes las que demarcan el
desenvolvimiento del proceso dejando al juez en su papel de árbitro, por lo que
aplicado al caso presentado debería carecer de facultades como citar a las
personas faltantes. Expone el doctrinante que ante la ausencia de las personas
necesarias para fallar el proceso existen tres soluciones:
“1). Que el juez, apreciando el defecto de legitimación, de oficio o a instancia de parte, no pueda entrar a examinar el fondo del asunto.
2). Conceder al juez la facultad de ordenar la integración del contradictorio llamando a los litisconsortes ausentes; si éstos se personan en los autos, el proceso puede continuar; si no se personan, caben dos posibilidades: que el proceso se extinga para todos, o que los litisconsortes presentes representen a los ausentes.
3). Dejar la cuestión a disposición de las partes, de tal manera que éstas puedan integrar el contradictorio mediante la llamada en causa de los litisconsorcios ausentes, o por la intervención voluntaria de éstos”60.
El doctrinante español se inclina por la segunda opción, que es la que rige en
nuestro estatuto procesal civil, afirma al respecto que “quizás lo más oportuno
fuera conceder al juez la facultad –derecho-deber- de ordenar la integración del
contradictorio llamando a los litisconsortes ausentes y concediéndoles un plazo
perentorio para su personación en los autos. Si éstos se personan, el proceso
continúa con ellos con normalidad. Si por el contrario, dejan transcurrir el plazo
fijado, el proceso continuará sin ellos, ya que se han colocado voluntariamente en
rebeldía. (Advierte, que en todo caso) la solución que proponemos no obstaría
para admitir la integración del contradictorio por la libre voluntad de las partes.
60 Op. Cit. MONTERO AROCA. p. 20 y ss
61
El Código de Procedimiento Civil italiano sigue la corriente del colombiano, al
establecer en el artículo 10261 la facultad del juez de integrar el litisconsorcio. En el
caso alemán, serán los litisconsortes concurrentes los que representen a los
ausentes conforme a lo previsto en el parágrafo 62 del Zivilprocebordnung
(ZPO)62.
Ante estas diversas posiciones, debemos establecer que ante la existencia del
principio dispositivo como imperante de nuestro sistema procesal, deberían ser las
partes, y no el juez, quienes tuvieran la facultad y la obligación de convocar a los
litisconsortes faltantes, so pena de que el juez al evaluar la debida conformación
del litisconsorcio decida o bien inadmitir la demanda, suspender el proceso o
proferir una sentencia inhibitoria dependiendo del estado en el que el proceso se
encuentre.
3. El juez tendrá la facultad de convocar a las personas ausentes siempre
que el proceso se encuentre pendiente en primera instancia.
Sobre la oportunidad para que el juez intervenga en la integración del
litisconsorcio, la Corte Constitucional, en sentencia T-289 de 1993 sintetiza estos
supuestos afirmando: “un litisconsorcio necesario, que debe integrarse: a) al
61 Art. 102. (Litisconsorcio necesario). Si la decisión no puo´ pronunciarsi che in confronto di piu´parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo. Se questo e´promosso da alcune o contro alcune soltando di esse, il guidice ordina l´integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito. 62 62. (1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grunde eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen. (2) Die säumigen Streitgenossen sind auch in dem späteren Verfahren zuzuziehen.
62
momento de formular la demanda, dirigiéndola contra todos los litisconsortes; b) si
así no se hiciere, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará dar traslado
de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio; c) en caso de no haberse
ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de los
litisconsortes, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado
sentencia de primera instancia”63.
Cabe preguntarse, que deberá hacer el ad- quem o juez de segunda instancia,
cuando se encuentre con la conformación inadecuada del litisconsorcio necesario.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de Octubre de 1999,
consideró:
“Es cierto que todas las medidas de integración del litisconsorcio necesario deben surtirse en el trámite de la primera instancia; y segundo, que, en cambio, no es cierto que una vez superada tal instancia el sentenciador superior, de continuar la deficiente conformación de aquél, no le queda otro camino que abstenerse de proveer sobre el fondo del asunto puesto a su consideración. En efecto, lo único que en ésta hipótesis impide el precepto es “resolver de mérito”, lo que indudablemente deja espacio para que el juzgador ad quem pueda adoptar cualquier medida procesal, legalmente admisible, que conduzca a solucionar la anómala situación, mientras no resuelva de fondo que es lo único que en verdad se le prohibe; mucho más, si precisamente, como se dijo, es deber ineludible del juez evitar los fallos inhibitorios.
Ahora bien, la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia está dada por la consagración de la causal 9ª del artículo 140 del C. de P.C. (causal de nulidad)”64.
3. Las actuaciones que promueva uno de los litisconsortes y que sean
favorables vincularán y servirán de soporte a todos los litisconsortes; 63 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-289 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 64 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de octubre de 1999. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno.
63
mientras que las actuaciones que resulten desfavorables deberán ser
tomadas por todos so pena de que sean ineficaces.
De esta manera si alguno de los litisconsortes decide desistir del proceso,
extingue la posibilidad de que se resuelva de fondo el asunto objeto del litigio, no
quedándole al juez más opción que proferir una sentencia inhibitoria. Así mismo, la
confesión sólo valdrá cuando sea efectuada por todos los litisconsortes.
Jaime Guasp pone de presente que “un litisconsorte necesario que recurra sí
favorece a los demás, de no mantenerse el criterio de que también para apelar
hace falta mantener la unión procesal del primer grado; en cambio, la cosa
juzgada material se da o no se da, indistintamente, respecto a todos. En cuestión
de costas y beneficio de pobreza, los litigantes siempre aparecen separados: las
costas se repartes por partes iguales, a salvo una posible condena individual por
temeridad o mala fe; el beneficio de pobreza se concede particularmente teniendo
en cuenta por separado los bienes de cada litisconsorte”65
4. La existencia de una única sentencia que contemple una única decisión
vinculante para todos los litisconsortes.
Es importante aludir a lo expresado por Jaime Parra Quijano en relación con que
“en el litisconsorcio necesario existe una pretensión o varias de la cual son
cotitulares varias personas, que corren la misma suerte; de tal manera que la
65 Op. Cit. GUASP. p. 205.
64
sentencia debe ser única e idéntica para todos”66. Así, si es una misma la relación
jurídica debatida al interior del proceso, sería inconsecuente resolver de diversas
maneras el derecho o la obligación del que son titulares todos.
1.7.3.2. Litisconsorcio Facultativo
En lo que atañe al litisconsorcio facultativo, también son dos las normas que
deben estudiarse: el artículo 50 y el artículo 82 del C.P.C. El artículo 82, al igual
que el artículo 83 antes mencionado, es el que establece la fuente de existencia
de esta clase de litisconsorcio, disponiendo:
“ARTÍCULO.82 Acumulación de pretensiones.
(…)
También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.
En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1º del artículo 157…”.
Habiendo establecido las exigencias que establece el legislador para poder
integrar un litisconsorcio facultativo, es preciso acudir al artículo 50 del C. P. C.
para observar cómo deberán comparecer y actuar los litisconsortes en el proceso.
Establece el artículo 50:
“ARTÍCULO 50. Litisconsortes facultativos. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la
66 Op. Cit PARRA QUIJANO. p. 47.
65
contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”.
La normatividad anterior nos da pie para caracterizar el litisconsorcio facultativo de
la siguiente manera:
1. Proviene de la voluntad de las partes y se da en ejercicio del principio de
economía procesal.
La Corte Suprema de Justicia, al respecto manifiesta que “en el litisconsorcio
facultativo la unión de los litigantes nace de la libre y espontánea voluntad de la
parte demandante, que es la que decide por razones de economía y armonía
procesales, acumular las pretensiones de “varios demandantes o contra varios
demandados”, según lo establece el artículo 82 del Código de Procedimiento
Civil”67.
Es importante en este punto, recalcar que de acuerdo a esta jurisprudencia que ha
sido reiterada por la Corte en múltiples ocasiones, se restringe la posibilidad de
conformar el litisconsorcio al ponerlo en manos del demandante exclusivamente.
3. Deberá existir una conexión o una afinidad entre las pretensiones que se
debaten en el proceso.
Nos ubicamos en el artículo 82 que se denomina “acumulación de pretensiones”
debido a que en el litisconsorcio voluntario o facultativo es precisamente esto lo
67 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramirez Gómez.
66
que sucede. Al respecto afirma la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil que “cualquiera sea la situación de la pluralidad de sujetos, el litisconsorcio
facultativo ofrece un típico caso de acumulación subjetiva de pretensiones, cuya
justificación se halla en la economía procesal”68.
Con respecto a la conexión que deberá existir, es importante traer los argumentos
expuestos por el doctrinante nacional Hernando Devis Echandía, quien afirma que
“la conexión que permite la acumulación de litigios de varias personas en una demanda o la reunión de varios procesos, puede ser real cuando sea uno mismo el bien discutido; causal, cuando sea idéntica la causa jurídica de la pretensión; personal, cuando por lo menos una de las partes es la misma en los distintos litigios, o instrumental, cuando los varios litigios sean de tal índole que para su composición sirvan los mismos bienes para el pago, como sucede en las ejecuciones, o se aducen las mismas razones y fundamentos de hecho y derecho por los demandantes en procesos de conocimiento o por el ejecutado como excepciones(C.P.C., art.82). Pero debe tenerse en cuenta que no podrá existir conexión entre litigios cuando por lo menos uno de los sujetos no sea común, pues como lo dice CARNELUTTI, no hay litigios conexos entre partes totalmente distintas”69.
4. Puede no existir el mismo interés por parte de los litisconsortes que conforman
una parte procesal.
Cada uno de los litisconsortes es independiente en sus actuaciones, al punto que
las actuaciones (favorables o desfavorables) sólo vinculan a quien las impulso.
68 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramirez Gómez. 69 Op. Cit. DEVIS ECHANDÍA. p. 339.
67
“Por manera que en el litisconsorcio facultativo se presenta una pluralidad de
pretensiones, cuya titularidad autónomamente recae en cada uno de los
litisconsortes, razón por la que la ley los considera “como litigantes separados”70.
La existencia de pluralidad de pretensiones, permite fallos diferentes, alegaciones
diferentes, estrategias diferentes y hasta pruebas diferentes en ocasiones, que
aunque se tramitan bajo un mismo procedimiento y oportunidad no exigen que el
fallo sea igual para las personas que constituyen el denominado “litisconsorcio”
facultativo, término que como anteriormente lo expusimos se opone
etimológicamente a lo ocurrido en realidad. Adicionalmente la pluralidad y
diversidad de pretensiones permite que exista un alto grado de autonomía entre
los litisconsortes.
Fruto de esa autonomía e independencia se evidencia en decisiones de la Corte
Suprema de Justicia en las que, por ejemplo, establece que para acudir al recurso
extraordinario de casación se deberá evaluar la cuantía de la pretensión del
litisconsorte que intenta el recurso y no todas en conjunto. Este es el caso
contemplado en el auto 004 de 2002:
“En aquellos casos en que el perjuicio causado con el fallo de segundo grado corresponda al total de lo demandado, no autoriza sumar el valor de todas las pretensiones acumuladas a favor de los distintos accionantes que recurren en casación, sino que, teniendo en cuenta su "individualidad e independencia que tampoco se vería comprometida por estar representados todos los demandantes por un mismo apoderado judicial, al punto que cada uno de ellos bien habría podido deducir su pretensión en
70 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramirez Gómez.
68
proceso separado" (auto de julio 19 de 2000, exp. 0275) habrá de considerarse, para tal efecto, el monto que alcanzan las formuladas, separadamente, por cada uno de ellos, atendiendo en lo pertinente las reglas contenidas en el artículo 20 ibídem”71.
En otra oportunidad, la Sala de Casación Civil tuvo la oportunidad de pronunciarse
con respecto al grado de consulta cuando existe un litisconsorcio facultativo. Al
respecto se argumentó:
“En los proceso de filiación natural y petición de herencia promovido contra el cónyuge supérstite y los herederos del presunto padre del actor, éstos integran un litis consorcio facultativo, esto es, “no se trata de un litis consorcio necesario, sino de uno meramente facultativo o voluntario” (Sentencia del 16 de julio de 1992, G.J. T. CCXIX, No.2458, pág. 132), razón por la cual la apelación que hace un grupo de los demandados no beneficia a aquellos que inexorablemente se encuentran favorecidos con el grado de consulta, como son los herederos determinados o indeterminados representados por curador ad-litem, por lo que, entonces, la omisión del surtimiento del grado de consulta respecto de esto, genera la pretermisión de la instancia”72.
5. Aunque la sentencia es única, puede contemplar decisiones diferentes
respecto de cada litisconsorte, pero en todo caso la ausencia de un
litisconsorte no impide que se resuelva de fondo el objeto del litigio.
En esta característica volveremos a retomar los argumentos de Jairo Parra
Quijano en el entendido de que “la sentencia es formalmente única y
omnicomprensiva, en el sentido de que en ella se estudian todas las pretensiones
incoadas por los distintos litisconsortes, lo mismo que las excepciones que haya
71 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Auto 004 de 2002. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 72 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 4 de noviembre de 1998. M.P. Pedro Lafont Pianetta
69
que resolver. Lo anterior no significa de ninguna manera que la sentencia sea
idéntica para los distintos litisconsortes…”73.
Otro aspecto que debe considerarse con respecto a la sentencia es el que
establece Devis Echandía al afirmar que “si no concurren todos los litisconsortes,
la sentencia podrá ser de mérito respecto de quienes sí lo hicieron, e igualmente
la ejecución de las respectivas sentencias- en el supuesto de optarse por procesos
distintos- podrá lograrse con independencia de las otras”74.
1.7.3. 3. Litisconsorcio Cuasinecesario.
La Corte Suprema de Justicia ha establecido que el legislador de forma implícita
instituyó dentro de nuestro ordenamiento jurídico el litisconsorcio cuasinecesario,
específicamente se señala que se encuentra contemplado en el artículo 52 inciso
3 que dispone:
“Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”.
La Corte, en sentencia del 24 de Octubre de 2000 expone de forma amplia éste
fenómeno procesal apoyándose de la doctrina extranjera, al expresar:
“Entre los doctrinantes foráneos, debe destacarse la opinión de Víctor Fairen Guillén, quien dice: “entre las figuras del litisconsorcio necesario y el voluntario se emplaza otra, a veces un tanto oscura y dependiente en
73 .Op. Cit. PARRA QUIJANO. P.29. 74 Op. cit. DEVIS ECHANDÍA. p. 344.
70
puridad más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales; es el litisconsorcio cuasinecesario”.
(…)
El artículo 52 inciso 3º ibídem, según se vio, regula un tipo de intervención de tercero que no se acomoda estrictamente al litisconsorcio necesario, pero tampoco al facultativo, porque aún sin su presencia la sentencia produce "efectos jurídicos” o lo vincula en cuanto afecta la determinada relación sustancial de que era titular, razón por la que estaba legitimado “para demandar o ser demandado en el proceso”. En otras palabras, el citado inciso consagra la llamada por el mismo artículo 52 “intervención” “litisconsorcial”, que bien pudiera señalarse como “cualificada”, para diferenciarla en todo caso de la intervención “simple” o “adhesiva” o de mera coadyuvancia. Esta intervención litisconsorcial, según lo indica el mencionado texto, se presenta cuando el interviniente sostiene con una de las partes una determinada relación sustancial que habrá de ser afectada por la sentencia, en cuanto sobre ella se irradian los efectos de cosa juzgada, radicando en esto el núcleo esencial del interés del tercero, al cual la ley le da la mayor relevancia, al instituir al tercero que así interviene como parte autónoma, otorgándole la condición de litisconsorte y reconociéndole todas las garantías y facultades de parte”75.
1.9 EL COADYUVANTE COMO PARTE
La coadyuvancia se encuentra regulada en la sección segunda “Partes,
Representantes y Apoderados”, Título VI “Partes”, capítulo III “Intervención de
terceros y Sucesión Procesal”, artículo 52 del C.P.C., que establece:
“Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella mientras no se haya dictado sentencia de única instancia ó de segunda instancia.
El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio…”.
75 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
71
Aún cuando existe una gran parte de la doctrina que clasifica al coadyuvante
como un tercero más (doctrina alemana por ejemplo), acogemos la clasificación
dada por Jaime Guasp en relación a que existen partes principales y partes
accesorias, siendo “las primeras, no subordinadas a ninguna otra; las segundas,
por el contrario, ligadas a la actuación de una parte principal”76. El coadyuvante
será entonces una de aquellas partes accesorias de la que habla Guasp.
El Coadyuvante es titular de derechos que sólo pueden tener las partes, la única
diferencia es que el ejercicio de estos se encuentra supeditado a la voluntad de la
parte principal, adicionalmente concurre al proceso con el interés de defender un
derecho que le pertenece y que se vera afectado si su coadyuvado es vencido en
el litigio. Afirma Montero Aroca, refiriéndose a ésta intervención adhesiva, que
“el efecto básico de la intervención accessoire es convertir al interviniente en parte, pero no con plenitud de derechos. No tiene la libertad de acción, no pudiendo oponerse a las conclusiones de la parte, para ayudar a la cual intervino en el proceso; puede aportar nuevos medios de prueba, diferir en los argumentos, pero en ningún caso modificar el petitum de la parte originaria, sigue la suerte de la parte principal, de tal modo que no puede oponerse a los actos de disposición de ésta, cualquiera que fuere su contenido (…) El tipo de intervención que estamos estudiando se conoce en el derecho galo con los nombres de accesoire y conservatoire, y en este segundo aspecto la finalidad perseguida por la intervención, no es tanto coadyuvar a la parte, sino defender, “conservar” un derecho propio. Por ello se ha llegado a admitir que el interviniente puede hacer revocar la transacción efectuada entre las partes principales, cuando ésta se ha realizado en fraude. Aparecería aquí con la condición verdadera de parte”77.
Según Devis Echandía, los requisitos que se establecen para que pueda
comparecer el coadyuvante al proceso, son los siguientes:
76 Op. cit. GUASP. p. 172. 77 Op. cit. MONTERO AROCA. p 147 yss.
72
“1. Que el proceso esté pendiente…
2. Que la sentencia no haya sido dictada si no tiene recursos, o no haya quedado ejecutoriada si los tiene; pero después de dictada la sentencia de segunda instancia no puede proponerse coadyuvancia para interponer casación, porque este recurso extraordinario sólo pueden proponerlo quienes eran partes cuando se dictó la sentencia.
3. Que el interviniente no esté actuando ya en el proceso como parte o interviniente en otra calidad.
4. Que el interviniente tenga un interés personal en el éxito de la pretensión o la defensa de una de las partes principales, y por lo tanto, en el negocio. (…) el interés debe ser siempre jurídico en la misma causa en los casos de intervención principal litisconsorcial; pero puede ser simplemente económico o moral o familiar, siempre que esté jurídicamente tutelado en virtud de una relación jurídica existente entre el interviniente y una de las partes, que no es objeto del proceso, cuando se trate de coadyuvancia o intervención accesoria o secundaria.
5. Por último, el coadyuvante debe ser capaz y obrar debidamente representado”78.
78 Op cit. DEVIS ECHANDIA. p. 362 y ss.
73
1.9. Esquema de similitudes y diferencias79
LITISCONSORCIO NECESARIO LITISCONSORCIO FACULTATIVO
SENTENCIA Formalmente única y la decisión es homogénea para todos los litisconsortes.
Formalmente única y la decisión puede ser heterogénea para los litisconsortes.
ACTOS DISPOSITIVOS
Para que tengan eficacia deberán ser adoptados por todos los litisconsortes.
Cualquier litisconsorte puede disponer de su derecho sin causarle ningún perjuicio a los demás.
PRUEBAS Existe una carga común en la prueba, así lo que demuestre cualquier litisconsorcio tendrá valor respecto de los demás.
Contrario a lo que acontece en el litisconsorcio voluntario, la confesión no surtirá efecto si no emana de todos los litisconsorciados.
Bastará con que un litisconsorte pruebe los hechos comunes para que los demás se beneficien de ello. No obstante, cuando existen hechos sobre los que no existe conexidad, será carga de cada uno de los litisconsortes probarlo.
Frente a la confesión se debe establecer que se tomará como tal para quien la realiza mientras que para los demás litisconsortes se valorará como un testimonio.
RECURSOS Los recursos interpuestos por cualquier litisconsorte favorecen o
En principio los recursos interpuestos por un litisconsorte no benefician a los demás.
79 Se tendrá en cuenta para la elaboración de este esquema la doctrina expuesta por Jairo Parra Quijano.
74
perjudican a los restantes litisconsortes.
COSTAS Se pagaran por partes iguales, a menos que acuerden otra cosa o que un litisconsorte solicite para su propio beneficio copias o desgloses, caso en el que pagara quien las solicitó.
Depende de que venzan o no en juicio. Así si sus pretensiones son falladas de forma favorable se harán acreedores a la cancelación de las costas, pero si un litisconsorte pierde su pretensión, sólo el será el responsable por el pago de las costas.
75
1.10 REGULACIÓN DEL LITISCONSORCIO A NIVEL COMPARADO80
LITISCONSORCIO NECESARIO LITISCONSORCIO FACULTATIVO
ESPAÑA “Art. 12 “…2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”.
“Art. 12. 1. Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir”.
ITALIA Art. 102 “Cuando la decisión no puede pronunciarse más que frente a varias partes, éstas habrán de accionar o ser demandadas en el mismo proceso. Cuando éste se promueva tan solo con algunas o contra algunas de ellas, el juzgador ordenará la integración del contradictorio dentro de un término perentorio por él establecido”.
Art. 103 “Cuando entre los pleitos que se propongan exista conexión por el objeto o por el título de que dependan, o bien cuando la decisión dependa total o parcialmente, de la resolución de idénticas cuestiones podrán varias partes accionar o ser demandadas en un mismo proceso”.
BRASIL “Artículo 47. Hay litisconsorcio necesario cuando, por disposición de la ley o por la
“Artículo 46. Dos o más personas pueden litigar, en el mismo proceso, en conjunto,
80 Ibidem.
76
naturaleza de la relación jurídica, el juez tuviere que decidir la litis de modo uniforme para todas las partes, caso en el cual la eficacia de la sentencia dependerá de la citación de todos los litisconsortes al proceso.
El juez ordenará al actor que promueva la citación de todos los litisconsortes necesarios, dentro del plazo que se le asigne, bajo pena de declarar extinguido el proceso”.
activa o pasivamente cuando:
1. Entre ellos hubiere comunidad de derechos o de obligaciones relativos a la litis.
2. Los derechos o las obligaciones se deriven del mismo fundamento de hecho o de derecho.
3. Entre las causas hubiere conexión por el objeto o por la causa petendi.
4. Hubiere afinidad de discusiones (o cuestiones) por un punto común de hecho o de derecho”
PERÚ. “Artículo 93. Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal al contrario”.
“Artículo 94. Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes en su relación con la otra parte, salvo disposición en contrario. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”.
77
2. LOS TERCEROS
2.1. ¿QUIÉNES SON LOS TERCEROS?
Guardando relación con las teorías expuestas para determinar el concepto de
parte, podríamos afirmar entonces que para la teoría materialista, sería tercero
quien no tiene relación con el derecho sustancial objeto del litigio; para la teoría
procesalista, sería tercero el que no ha intervenido en el proceso en un momento
dado solicitando la actuación del órgano jurisdiccional, lo que no quiere decir que
cuando intervenga no lo pueda hacer en calidad diferente de demandante o
demandado y finalmente para la teoría ecléctica el tercero sería quien teniendo la
legitimidad para accionar y sufriendo los efectos de la sentencia no participan del
proceso.
Devis Echandía expone lo anterior de la siguiente forma:
“En efecto, hay muchos que nada tienen que ver con el litigio que en aquél se ventila o con las pretensiones sobre que verse la jurisdicción voluntaria, y entonces son terceros, tanto en el sentido procesal como en el material; otros, en cambio son sujetos (únicos o concurrentes) de esa relación jurídica sustancial o del interés que en la causa se controvierte, sea como pretendiente o afectados con la pretensión, sin estar presentes ni representados ni sustituidos en el proceso, y entonces, a pesar de ser partes en sentido material o sustancial, no lo son del proceso. (terceros en sentido procesal) También puede una persona ser parte en el proceso y tercero en relación con una situación o un derecho sustancial que en él se discuta. Cuando se dice que hay terceros frente a los cuales no pueden
78
surtirse los efectos jurídicos de la sentencia, se le está dando el término en sentido procesal (por no haber concurrido al proceso)…”81.
Podemos concluir que el concepto de tercero que nos interesa es el referente al
sentido procesal, concepto que Jairo Parra Quijano expone en los siguientes
términos: “Tercero es quien, en el momento de trabarse la relación jurídico-
procesal, no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado, pero
que una vez que interviene, sea voluntariamente, por citación del juez, o llamado
por una de las partes principales, se convierte en parte, es decir, ingresa al área
del proceso”82.
2.2 ¿QUÉ TIPOS DE TERCEROS EXISTEN?
Uno de los criterios más importante que adopta la doctrina para establecer una
clasificación de los terceros en el proceso civil, responde al origen de la
comparecencia del tercero al proceso. Así, existen terceros que comparecen al
proceso de forma voluntaria, esto ocurre con la intervención ad excludendum. Por
su parte, existen terceros que concurren al proceso respondiendo a la citación
realizada por las partes o por el juez; a esta categoría pertenecen la intervención
denominada llamamiento en garantía, la denuncia del pleito, el llamamiento ex
oficio y el llamamiento de poseedor o tenedor.
2.2.1. Intervención Voluntaria.
81 Op. cit. DEVIS ECHANDIA p.p 347-348. 82 Op cit. PARRA QUIJANO. P. 21.
79
Dentro de la llamada intervención voluntaria encontramos el interviniente ad
excludendum, quien al comparecer al proceso formula una pretensión en contra
tanto de la parte demandante como de la parte demandada, convirtiendo a estas
en partes demandantes frente a su pretensión. En otras palabras, pretende excluir
las pretensiones que las partes iniciales constituyeron, con el fin de que se analice
y resuelva de forma primigenia su pretensión.
El Código de Procedimiento Civil regula está intervención en el artículo 53 que
dispone:
“Intervención ad excludendum. Quien pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando su pretensión frente a demandante y demandado, para que en el mismo proceso se le reconozca. La oportunidad de tal intervención precluye con la sentencia de primera instancia.
El interviniente deberá presentar demanda con los requisitos legales, que se notificará a las partes o a sus apoderados como dispone el artículo 205, y de ella se dará traslado por el término señalado para la demanda principal. El auto que acepte o niegue la intervención, es apelable en el efecto devolutivo.
Si el término de prueba estuviere vencido y en la demanda del interviniente o en las respuestas de las partes se solicitare la práctica de pruebas, se fijará uno adicional que no podrá exceder de aquél, a menos que demandante y demandado acepten los hechos alegados y éstos sean susceptibles de prueba de confesión.
La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal, y con ella se formará cuaderno separado.
En la sentencia que decida sobre la demanda inicial se resolverá, en primer término, sobre la pretensión del interviniente.
Cuando en la sentencia se rechace en su totalidad la pretensión del interviniente, éste será condenado a pagar a demandante y demandado, además de las costas que corresponda, multa de mil a diez mil pesos y a
80
indemnizar los perjuicios que les haya ocasionado la intervención, que se liquidarán mediante incidente”.
Habiendo expuesto la regulación que nuestro ordenamiento tiene con respecto a
la intervención ad excludendum, expondremos las que a nuestra consideración,
son las características más relevantes de este sujeto procesal.
1. Incompatibilidad entre las pretensiones del interviniente y de las partes
originales del litigio.
Es relevante acudir al doctrinante italiano Giussepe Chiovenda que al caracterizar
al interviniente ad excludendum afirma que éste: “tiene por objeto hacer valer,
frente al demandado o frente al actor, un derecho propio del que interviene, e
incompatible con la pretensión deducida en juicio por el actor”83.
Ugo Rocco encuentra el origen de esta incompatibilidad en la imposibilidad de que
existan dos personas titulares de un mismo derecho sin que exista comunidad.
Expone Rocco:
“salvo el caso de la cotitularidad de un derecho único, el afirmar que un sujeto es titular de un derecho excluye que el titular pueda ser otro sujeto, la intervención principal asume siempre la forma de intervención ad excludendum. Con esta frase se quiere decir que aquel que era extraño a la litis y que ha intervenido, se sitúa entre el actor y el demandado en el juicio pendiente, para sostener que él es el titular del derecho que se discute, con exclusión de la titularidad por parte e los otros dos sujetos en litis”84.
83 Op cit. CHIOVENDA. p. 378. 84 Op cit. ROCCO.p 297.
81
2. La pretensión del interviniente ad excludendum deberá ser resuelta dentro
del mismo proceso y por ende sólo podrá ser aceptada la intervención
cuando no se halla proferido sentencia de primera instancia.
Al respecto advierte Morales Molina que la pretensión del interviniente ad
excludendum será la que deberá ser analizada y decidida de forma prioritaria
debido a que es incompatible con las pretensiones de las partes iniciales. Expone
al respecto:
”Por economía procesal lo indicado es que la pretensión del tercero, incompatible con la posición del actor y del demandado, se resuelva al tiempo con ellas en la sentencia, pero lógicamente en primer lugar, ya que si prospera aquella, la resolución sobre la demanda principal no será necesaria o quedará restringida si no fue excluida en total, precisamente porque no pueden coexistir al tiempo, en todo o en parte. Representando una acumulación de demandas, cuando la intervención se presenta se le da el curso de la principal frente a demandante y demandado, que vienen a ser los demandados en la nueva demanda… (Ahora bien,) cuando en la sentencia se rechacen en su totalidad las pretensiones del interviniente, ella proveerá sobre la demanda original y éste será condenado a pagar a demandante y demandado además de las costas, una multa…”85.
3. Teniendo en cuenta que lo que desea el interviniente es incluir dentro del
litigio una pretensión, éste deberá solicitar su vinculación mediante una
demanda que tendrá que cumplir con los requisitos establecidos en el
artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.
4. Finalmente se debe establecer que admitida la demanda, el interviniente
gozará de los mismos derechos que gozan las partes originarias.
85 Op cit. MORALES MOLINA p.p. 246-247.
82
Al respecto, Ugo Rocco manifiesta que “desplegada la intervención… el que
interviene en vía principal asume la calidad de parte, con todos los poderes y las
facultades a ella inherentes”86.
Por su parte, es importante también lo expuesto por Chiovenda, en relación a que
“cuando el tercero interviene, entra en la causa en el estado en que ésta se
encuentre; sin embargo, no queda obligado por las sentencias interlocutorias
pronunciadas en el juicio con anterioridad a su intervención y contrarias a su
derecho”87. A pesar de ello, el interviniente ad excludendum puede ejercer el
derecho a contradecir lo que las partes iniciales han probado hasta el momento de
su intervención, ya sea en el periodo probatorio de la instancia, o en un periodo
probatorio adicional cuando éste hubiera agotado, periodo que se establece para
salvaguardar los derechos del que dice ser el titular del derecho objeto del litigio.
2.2.2. Intervención Coactiva.
La intervención coactiva comprende dos situaciones frente a la citación de los
terceros. En la primera situación serán las partes quienes soliciten la intervención
de los terceros, lo que ocurre en el llamamiento en garantía, la denuncia del pleito
y el llamamiento al tenedor o poseedor. La segunda de las situaciones a la que
alude, corresponde a la facultad que tiene el juez para citar a un tercero al
proceso, la intervención que de aquí se deriva recibe el nombre de intervención ex
oficio.
86 Op cit. ROCCO. p. 298. 87 Op cit. CHIOVENDA. p 378.
83
2.2.2.1 Denuncia del pleito y el llamamiento en garantía.
La denuncia del pleito la encontramos regulada en los artículos 54, 55 y 56 del
Código de Procedimiento Civil, disposiciones que regularan también el
llamamiento en garantía de forma supletiva, dado que existe una íntima relación
entre estas dos intervenciones, al punto que parte de la doctrina afirma que existe
una relación de genero – especie.
Esta correlación se justifica en la medida que la denuncia del pleito, al igual que el
llamamiento en garantía, son instituciones procesales que tienen por como fin
permitir que los garantes de las partes (demandante y demandado) acudan al
proceso en su defensa. Nuestro ordenamiento jurídico asume que la división entre
estas dos instituciones se deriva de la naturaleza de los derechos que se protegen
con la vinculación. Así, en la denuncia del pleito se protegerá a las partes que
hayan adquirido derechos reales; mientras que con la llamada en garantía se
protegerá a los titulares de derechos personales. A pesar de que no compartimos
este criterio de diferenciación, comenzaremos por exponer cómo se encuentran
reguladas la intervención de estos sujetos procesales, en nuestro estatuto
procesal civil, para luego exponer las criticas correspondientes.
El artículo 54 del estatuto procesal civil, pretende establecer tanto una definición
de la intervención denominada denuncia del pleito como la oportunidad para citar
al denunciado en pleito. A pesar de ello, no es clara la definición que de este
sujeto procesal da el mencionado artículo. Así se dispone:
84
“ARTÍCULO 54.Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.
Al escrito de denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias.
El denunciado en un pleito tiene a su vez facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado”.
De la anterior disposición se puede inferir que es el derecho sustancial el que
determinará quien puede ser denunciado en pleito. La doctrina por su parte, define
esta intervención en los siguientes términos:
“la denuncia hace relación a las disposiciones de la ley civil sobre la obligación que tiene el vendedor de garantizar la posesión y el uso tranquilo de la cosa al comprador. Por eso dice la Corte: Ahora bien: la denuncia del pleito sólo cabe hacerla a la persona de quien el litigante ha adquirido, a título oneroso, el derecho real que se discute en la litis para obligarlo al saneamiento en caso de evicción. En otros términos, sólo el causahabiente a título singular puede denunciar el pleito a su causante, nunca a un tercero, considerada la relación jurídica de que se trata”88.
La jurisprudencia, acoge la definición antes expuesta al reconocer que la denuncia
al pleito “está establecida para reclamar por quien tiene derecho al saneamiento
por evicción y en los demás casos señalados en la Ley sustancial, por
situaciones derivadas de relaciones jurídicas de carácter real”89.
Por su parte, el llamamiento en garantía, es considerada por la doctrina una
especie de denuncia del pleito, dado que su existencia se fundamenta en vincular
al tercero que garantiza la obligación personal contraída por una de la parte que lo
88 Op cit. MORALES MOLINA. p. 238. 89 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de enero 28 de 1994. C.P. Daniel Suárez Hernández.
85
citará. Así lo que diferencia a la denuncia del pleito del llamamiento en garantía es
que la primera busca vincular al garante de una obligación real mientras que la
segunda pretende citar al garante de una obligación personal.
Conforme al artículo 57, el llamamiento en garantía se establece en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO 57.Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, interpretando la norma
antes transcrita, estableció que “el llamamiento en garantía es una figura
establecida por el legislador para pretender el reembolso total o parcial de
obligaciones de carácter personal o créditos que se le imponen al demandado
porque según la ley o el contrato, éste tiene el derecho de reclamar del llamado”90.
Consideramos que el legislador, al igual que los intérpretes de las normas,
cometen un error al diferenciar estas intervenciones procesales con base en la
naturaleza del derecho debatido en juicio. Era necesario acudir a la teoría jurídica
procesal y al derecho comparado para establecer que la real diferenciación que
existe entre estás dos instituciones procesales responde a los efectos de la
comparecencia del denunciado o llamado en juicio.
90 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de enero 28 de 1994. C.P. Daniel Suárez Hernández
86
Es preciso aludir en este punto al derecho alemán en donde “Hay simple denuncia
cuando la parte, que en caso de ser vencida en un proceso tiene acción
revérsica contra un tercero, solicita que se le comunique a éste la pendencia del
proceso, para facilitarle que comparezca y le ayude a evitar así la excepción de
negligente defensa en el proceso que posteriormente podrá iniciar contra el
llamado en caso de que pierda; en cambio, hay llamamiento en garantía cuando
al llamamiento del tercero contra el que, la parte que llama tiene una acción de
regresión, (sic) esta añade eventualmente la resolución de la responsabilidad e
indemnizaciones a favor del denunciante y en contra del denunciado para que sea
resuelta en el mismo proceso”91.
En orden a establecer la inexistencia de este criterio diferenciador en nuestro
ordenamiento jurídico, es necesario observar cuáles son los efectos que genera la
denuncia y el llamamiento en garantía para el tercero, efectos que se encuentran
estipulados en el artículo 56 del C.P.C., que dispone:
“ARTÍCULO 56. Trámites y efecto de la denuncia. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable.
La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia, y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.
91 Op. cit. PARRA QUIJANO. p. 181.
87
Surtida la citación, se considerará al denunciado litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste.
En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste”.
Se puede observar y resaltar que conforme a esta norma, en la denuncia del pleito
se vincula al denunciado al proceso en calidad de parte principal (litisconsorte), lo
que implica que la sentencia que se profiera, en todo caso resolverá sobre sus
obligaciones respecto del objeto del litigio. Esta situación riñe con la concepción
alemana de denuncia al pleito, según la cual la sentencia proferida en el proceso
no vincula al denunciado, haciéndose necesario acudir a un proceso posterior
donde sea debatida su responsabilidad por los daños que el denunciante sufrió en
el primigenio proceso. Podemos afirmar que conforme a la teoría, lo contemplado
en el artículo 56 caracteriza los efectos del llamamiento en garantía y no de la
denuncia del pleito. Cabe resaltar que es el mismo legislador quien en el último
inciso del artículo 57, establece un trato uniforme para las dos formas de
intervención.
Nuestra crítica se encuentra respaldada por la doctrina y por parte de la
jurisprudencia nacional, lo que podemos comprobar abordando lo expuesto por el
doctrinante Hernando Devis Echandía quien presenta esta crítica en los siguientes
términos:
“La doctrina no limita la litis denuntiatio a los casos de garantía de derechos reales, sino a los más generales en que exista la acción revérsica o de regresión hacia el tercero a quien se denuncia en pleito, y así se comprende la garantía personal, tan frecuente en el campo de las obligaciones por
88
solidaridad o fianza o responsabilidad común por hechos extracontractuales culposos o dolosos. De esta suerte, en el moderno derecho procesal la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía se consideran como una misma institución procesal; para extenderla tanto a la garantía real como a la personal de origen contractual o extracontractual”92.
Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado apoya la moderna línea del
derecho procesal, estableciendo al respecto que la división entre denuncia del
pleito y llamamiento en garantía
“más que una realidad es una ficción, puesto que se trata de una misma institución con diferente nombre. Así, el C. de P. C que nos rige habría repetido innecesariamente la figura, tal como aparece en los artículos 57 a 58 de dicho estatuto… sea por virtud de una relación de carácter real o una de carácter personal, lo trascendental es que se permite el ingreso de una tercera persona al proceso en miras a desatar en un solo fallo las pretensiones del demandante contra el demandado y la del llamante frente llamado, lo que es igual del denunciante y del denunciado…”93.
2.2.2.3 Llamamiento del tenedor o poseedor.
“El que teniendo una cosa a nombre de otro, sea demandado como poseedor de
ella, deberá expresarlo así en la contestación de la demanda, indicando el
domicilio o residencia y la habitación u oficina del poseedor, so pena de ser
condenado en el mismo proceso a pagar los perjuicios que su silencio cause al
demandante. El juez ordenará citar al poseedor designado…”. Es así como el
legislador, en el artículo 59, define la intervención que recibe por nombre
“Llamamiento del tenedor o poseedor” antiguamente denominada “Laudatio
nominatio auctoris”.
92 Op. cit. DEVIS ECHANDIA. P. 370. 93 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de enero 28 de 1994. C.P. Daniel Suárez Hernández.
89
Ante esta llamada que le hace el juez al verdadero titular del derecho objeto del
litigio, se pueden presentar tres posibles actuaciones de éste. Puede negar ser el
titular del derecho, también puede reconocer la afirmación del demandado y tomar
parte en el litigio; y finalmente puede reconocer que es el poseedor mediato y a
pesar de ello no desear intervenir en el litigio. Frente a estas situaciones la
disposición antes transcrita establece:
“…Si el citado comparece y reconoce que es poseedor, se tendrá como parte en lugar del demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso el juez dará traslado de la demanda al poseedor, por auto que no requerirá notificación personal.
Si el citado no comparece o niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá sus efectos respecto de éste y del poseedor por él designado”.
Afirma Montero Aroca que la legislación alemana es la que ha trazado de forma
más completa los presupuestos de ésta intervención y alude a las posibilidades
que se toman con respecto a las situaciones antes descritas de la siguiente forma:
“Si el llamado no interviene, el proceso no puede continuar, pues el demandado está autorizado a allanarse; si, a pesar de ello, no se allana estamos ante un proceso formalmente normal, con dos partes y dos personas. Si el llamado interviene puede ocurrir, o que el demandado se desligue del proceso, y entonces asistamos a un cambio de partes o sucesión o que el demandado desee continuar en el proceso – el que ello dependa de la voluntad del demandado es una sabia medida para evitar los posibles fraudes- y no dé su consentimiento para que el llamado continúe la causa en su lugar. En esta segunda hipótesis el llamado habría de actuar como interviniente adhesivo”94.
2.2.2.4 Llamamiento ex oficio.
94 Op. cit. MONTERO AROCA. p. 51.
90
El artículo 58 del estatuto procesal civil establece la existencia de la intervención
ex oficio, intervención que se establece para evitar los fraudes procesales y que se
encuentra en cabeza del juez, quien tendrá el poder para citar a los terceros que
puedan estar siendo víctimas del litigio que se tramita. Así se contempla:
“ARTÍCULO 58.Llamamiento ex oficio. En cualquiera de las instancias, siempre que el juez advierta colusión o fraude en el proceso, ordenará la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, y con tal fin suspenderá los trámites hasta por treinta días. Esta intervención se sujetará a lo dispuesto en los incisos cuarto y quinto del artículo 52”.
Los efectos de esta citación son diferentes a los generados por las citaciones que
se efectúan tanto en la llamada en garantía como en la denuncia del pleito. Se
diferencian en “dos aspectos: 1. ese tercero citado no queda vinculado al proceso
por el solo hecho de la citación, sino una vez que concurra; y 2. la citación no tiene
por fin imponerle responsabilidad (como ocurre en los dos casos anteriores), sino
por el contrario, darle oportunidad procesal de defender sus intereses de la
maniobra fraudulenta de las partes”95.
La facultad que le otorga la ley al juez para convocar al tercero que resulta
perjudicado ante el presunto fraude procesal, se encuentra complementada con la
obligación que se le impone en materia penal, de compulsar copias ante la
jurisdicción penal a fin de que se investigue la presunta comisión de la conducta
punible de fraude procesal, so pena de incurrir en el delito tipificado como omisión
de denuncia.
95 Op. cit. DEVIS ECHANDIA p. 376.
91
CUADRO COMPARATIVO: PARTES Y TERCEROS
TERCERÍA Tiempo de
Ingreso. Como Ingresa. Facultades. Recursos Es Parte.
Apelación al auto admisorio de la intervención.
Intervención Adhesiva. Art. 52
Desde la admisión de la demanda y mientras que no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.
Ingresa como coadyuvante, voluntariamente, presentando solicitud de intervención.
Podrá efectuar los actos procesales que se le permiten a la parte que ayuda, siempre que no vayan en oposición a ella. Sus actos no pueden implicar disposición del derecho del litigio.
Sólo procede en los procesos de conocimiento.
Es parte como sujeto procesal. Debe ser claro que no puede disponer de los derechos de la parte a la que ayuda.
Apelación al auto admisorio de la intervención.
Intervención Litisconsorcial. También llamado listisconsorcio cuasi -necesario. Art. 52
Desde la admisión de la demanda y mientras que no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.
Ingresa como persona legitimada para hacer valer una pretensión dentro del proceso, titular de una determinada relación sustancial con alguna de las partes. Ingresa voluntariamente, con solicitud de intervención.
Tiene las mismas facultades que la parte. Actúa como parte a quien se extienden los efectos de la sentencia. Se diferencia con el necesario en que no es absolutamente necesaria su comparecencia para que el juez pueda fallar de mérito. (En este punto hay discusión)
Sólo procede en los procesos de conocimiento.
Si.
Intervención Desde la Ingresa Como titular de un derecho Apelación al auto Si.
92
Ad Excludendum.
admisión de la demanda, y hasta sentencia de primera instancia.
voluntariamente, formulando su pretensión frente, tanto a demandado, como a demandante
sobre el que tiene una pretensión respecto de las partes iniciales del proceso, tiene las mismas facultades.
admisorio de la intervención en efecto devolutivo.
Llamamiento En Garantía. Art. 57
Es un derecho de citación que debe ejercerse en la demanda o dentro del término para contestarla, según venga de la parte pasiva o activa. Pero del término no se dice nada particularmente en el Art. de esta figura.
Ingresa por citación de quien pretende resolver en el mismo proceso el pago de la indemnización o reembolso al que tiene derecho, como resultado de la sentencia y generado por un derecho legal o contractual con el citado.
Surtida la denuncia, se le considera como litisconsorte y por tanto tendrá las mismas facultades que ésta.
Apelación del auto admisorio de la denuncia por parte de quien denuncia.
Si.
Denuncia del Pleito. Art. 54
Es un derecho de citación que debe ejercerse en la demanda o dentro del término para contestarla, según sea denuncia de la parte pasiva o
Ingresa por citación de quien pretenda denunciar a un tercero dentro del pleito que promueve o que le han promovido por la relación
El denunciado, tercero que ingresa, tiene la facultad de denunciar a quien lo ha demandado de la misma forma. Surtida la denuncia, se le considera como litisconsorte y por tanto tendrá las mismas
Apelación del auto admisorio de la denuncia por parte de quien denuncia. El denunciado podrá presentar en un solo escrito la contestación a la demanda y a la
Si.
93
activa. existente de acuerdo a la ley sustancial.
facultades que ésta. denuncia.
Llamamiento Ex Oficio.
Cualquiera de las instancias.
Ingresan por citación del juez en razón de que advierte posible fraude o colusión.
Ingresa con el fin de hacer valer sus derechos y por tanto ejercer el derecho de defensa.
El auto admisorio de la intervención es apelable por alguna de las partes.
No.
Llamamiento de Poseedor o Tenedor.
El demandado deberá designar al tercero poseedor en la contestación de la demanda.
Ingresa por citación del juez, una vez el demandado lo ha designado.
En caso de aceptar ser el poseedor, se tendrá como parte y por lo tanto tendrá las mismas facultades que una parte; en caso de que niegue ser poseedor siéndolo, aunque los efectos de la sentencia se extiendan al tercero, no será parte y no tendrá facultades.
Es apelable el auto admisorio de la intervención.
Si o No, dependiendo de lo que el tercero declare.
Sucesión Procesal.
En cualquier momento del proceso en que resulte imposible el seguimiento del proceso con la parte que lo inició.
Ingresan en virtud de la sucesión del derecho que se litiga, una vez la parte inicial este imposibilitada.
Como parte, tendrá las mismas facultades que una de ellas. Podrá sustituir si la contraparte lo acepta, o actuar como litisconsorte.
Es apelable el auto que admite o rechace a un sucesor procesal.
Si.
Intervención para incidentes o trámites.
Cualquier momento del proceso que se haga necesario
Ingresa para intervenir respecto de un trámite o
Actuará como parte sólo dentro del incidente.
No.
94
surtir el trámite o incidente.
incidente.
LITISCONSORCIO Tiempo de Ingreso.
Como Ingresa. Facultades. Recursos Es Parte.
Necesario. Arts. 51 y 83
Ingresa antes de primera instancia e incluso antes de segunda instancia, siempre que el litisconsorte no haya demandado la nulidad del proceso, por falla en la conformación de la litis.
Ingresa por solicitud del juez al advertir que en razón del derecho sustancial que se discute, son necesarios otros sujetos que disponen del mismo pues no será posible fallar de mérito sin su comparecencia.
Quien se hace litisconsorte, considerado como parte, tendrá exactamente las mismas facultades que ellas. Por lo general las actuaciones de cada cual, favorecerán a los demás, excepto aquellos en los que se disponga el derecho del litigio.
Podrá solicitar la nulidad del proceso en razón de falla en la conformación de la litis.
Si.
Facultativo. Art. 50
Antes de sentencia de primera instancia.
Ingresa voluntariamente una vez es consciente de la posibilidad de una acumulación de procesos.
Tendrá las mismas facultades de las demás partes. Será considerado como litigante separado frente a la contraparte y sus actos no tienen efectos sino para él.
Si.
Cuasi - necesario Nuestro
95
ordenamiento, la consagra en el código de procedimiento civil, como la misma intervención litisconsorcial a la que hacíamos referencia en la tabla de tercería.
96
3. EL JUEZ
Teniendo en cuenta que ya se ha estudiado lo referente a los asuntos que los
jueces pueden asumir de acuerdo a la jurisdicción y a la competencia, nos
enfocaremos en las facultades y deberes que tienen los jueces.
El juez, de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 tendrá los siguientes deberes:
“1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga.
3. Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad y probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.
4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias.
5. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta. El mismo deber rige para los empleados judiciales.
6. Dictar las providencias dentro de los términos legales; resolver los procesos en el orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y asistir a ellas.
7. Hacer personal y oportunamente el reparto de los negocios.
97
8. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquélla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal.
9. Verificar verbalmente con el secretario las cuestiones relativas al proceso, y abstenerse solicitarle por auto informes sobre hechos que consten en el expediente.
PAR. —La violación de los deberes de que trata el presente artículo constituye falta que se sancionará de conformidad con el respectivo régimen disciplinario”.
Para cumplir con estos deberes que la ley le impone, el juez se puede valer de los
poderes de ordenación y de los poderes disciplinarios, contemplados en los
artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil.
Así, para evitar que se paralice el proceso en el caso de que una de las partes
solicite que se practiquen pruebas inconducentes o impertinentes, el juez al notar
que la solicitud es notoriamente improcedente o que implica una dilación
manifiesta podrá rechazarla en ejercicio del poder de ordenación que está
contemplado en el numeral 2 del artículo 38.
Por otra parte, para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, podrá
hacer uso de sus poderes disciplinarios y en consecuencia imponer sanciones que
irían desde la expulsión de las audiencias y diligencias cuando las partes o sus
apoderados perturban el curso de las diligencias, hasta sancionar con multa o con
arresto a quienes desobedezcan las ordenes que éste tome.
98
Entre los otros poderes de ordenación, también llamados de instrucción, que tiene
el juez encontramos el que le permite resolver los conflictos acudiendo a la
equidad, pero solo cuando los derechos sean susceptibles de disposición y las
partes así lo soliciten.
Entre los poderes disciplinarios debemos resaltar el de ordenar que se devuelvan
los escritos irrespetuosos para con los funcionarios, las partes o terceros, el cual
puede responder al deber que tiene de sancionar la dignidad de la justicia que
debe observarse en el proceso.
Así mismo, podrá sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos
mensuales a los empleadores o representantes legales que impidan la
comparecencia al despacho judicial de sus trabajadores o representados, para
rendir declaración o atender cualquier otra citación que el juez les haga, acto que
definitivamente impide la correcta ejecución de la labor judicial.
99
LA ACCION, LA EXCEPCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN
3. LA ACCIÓN.
El debate académico en torno al concepto de acción, que se origina en el
primigenio derecho romano y que ha trascendido hasta nuestros tiempos, es el
que dio origen al derecho procesal como una rama diferente y autónoma frente al
derecho sustancial. Es precisamente el constante cuestionamiento de la doctrina
con referencia a la relación existente entre la acción como acto que origina el
proceso, y el derecho subjetivo o material sobre el que se demanda protección, el
que genera la división antes referida y determina la importancia de estudiar el
concepto de acción.
Es relevante también abordar el análisis de la evolución conceptual del término
acción, para ilustrar las diversas posiciones que asumen los grandes doctrinantes
del derecho procesal para establecer cuál es la verdadera naturaleza de la acción
y porqué, del ejercicio de ésta, se origina la ingerencia estatal, específicamente del
aparato jurisdiccional, en los conflictos entre los particulares.
3.1 LA ACCIÓN EN EL DERECHO ROMANO
Aunque la concepción de acción que emana del derecho romano no es la que
adoptamos en la actualidad, es relevante establecer cómo fue entendido este
100
concepto en las tres diferentes etapas en las que se desarrollo el procedimiento
romano, dado que éste el primer referente que encontramos en la historia legal,
acerca del ejercicio de la denominada actio.
La primera de las etapas fue la denominada “de las actio legis o de las acciones
de la ley”; Esta etapa se caracterizó por el excesivo ritualismo y formalismo
existente en el procedimiento, que podía generar la desprotección del derecho
cuando el litigante se apartaba del sentido literal y sagrado de la fórmula que le
era dada por el pontífice para el caso particular. El doctrinante Julio Ortiz Marquez,
ilustra el formalismo y los efectos ya referidos, con el siguiente ejemplo:
“...quien al reclamar por unas cepas cortadas mencionaba la palabra “cepa” en su acción, decían los jurisconsultos que perdía el pleito, ya que debía decir “árboles”, pues la ley de las Doce Tablas en virtud de la que competía la acción por las cepas cortadas hablaba genéricamente de “árboles”96.
De lo anterior, se puede percibir que el litigante no tiene libertad para demandar la
protección de sus derechos debido a que dependerá de la formulación que realice
el pontífice. Así, aunque es el litigante quien tiene la carga de realizar de forma
adecuada la formulación para obtener la protección del derecho, es el pontífice
quien determinará para cada caso lo que se pretende y la forma como se
protegerá el derecho en debate.
La segunda etapa del procedimiento romano fue catalogada como “procedimiento
formulario”. Como su nombre lo indica, ésta fase se caracterizó por la existencia
96 ORTIZ MARQUEZ, Julio. Comentarios a las instituciones de Gayo. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1985, p. 457.
101
de fórmulas que eran redactabas por el magistrado y puestas en conocimiento de
los litigantes bajo el Edicto del Pretor, fórmulas que eran identificadas con la actio
o acción97. La existencia de fórmulas generó, lo que se reconoce como una de las
más importantes evoluciones que se pueden observar con respecto a la anterior
época procesal, la uniformidad de las reclamaciones de protección frente a casos
similares, en otras palabras se dio origen a la igualdad a nivel procesal “a casos
iguales, fórmulas iguales; pretensiones iguales y condenas iguales”.
El derecho dependía entonces de que existiera fórmula para protegerlo, lo que
confiere importancia al papel que desempeñaba el pretor quien decidía y creaba
las acciones y por tanto la efectividad de los derechos. En este punto podemos
cuestionarnos ¿De qué sirve un derecho si no se puede demandar su protección
frente a su vulneración? Si el litigante no encuentra en el Edicto del Pretor la
fórmula específica para el hecho, no existirá protección por parte del Pretor. Es
precisamente este panorama el que sustenta la preexistencia de la acción sobre el
derecho y la caracterización del sistema romano como un sistema de acciones y
no un sistema de derechos.
La doctrina afirma que las fórmulas constaban de cuatro partes que son
denominadas demostratio, intentio, condemnatio y finalmente la adjudicatio., que
consistían en:
“a). la demostratio, que era la parte de la fórmula que indicaba de qué cosa se trataba: enuncia la causa de la acción.
97 OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. México: Harla, 1991,p. 145.
102
b). la intentio, que contenía la pretensión del demandante, el objeto del pleito: era la parte esencial de la fórmula.
c). la condemnatio, que era la parte de la fórmula en la cual se daba al juez la facultad de condenar o absolver. La condenación siempre era de carácter pecuniario.
d). Finalmente, la adiudicatio, que se presentaba en la acciones divisorias, con dicha cláusula se atribuía al juez el poder de adjudicar las cosas comunes”98.
La tercera y última fase es la denominada época “del procedimiento
extraordinario”, ésta se caracteriza por el abandono del ritualismo y de las
fórmulas y por la unificación del proceso en una sola etapa y bajo una misma
autoridad. No obstante, lo más relevante de esta fase procesal es la publicación
impulsada por el Emperador Justiniano, de donde podemos extraer el concepto de
acción elaborado por Celso siglos atrás y que se establece en los siguientes
términos: “el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se debe” (Actio autem
nihil aliud est, quam ius persequendi in indicio quod sibi debetur).
3.2 LA HIPOTESIS DE BERNHARD WINDSCHEID
El doctrinante alemán Bernhard Windscheid, publicó en 1856 un estudio que
denominó “la actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho
actual”, en donde pretendía exponer las razones por las que el derecho civil
romano desarrolló un concepto de acción que no concuerda con la acepción que
el derecho procesal de su época adopta. El doctrinante en el prólogo de éste
estudio, expone la diferencia existente, afirmando que “la actio del derecho civil
98 RAMÍREZ ARCILA, Carlos. Teoría de la acción: temas de derecho procesal civil. Bogotá: Temis, 1969, p. 20.
103
romano no es lo que hoy se entiende por acción o derecho de accionar, o sea un
medio de tutela del derecho lesionado, sino una expresión autónoma del derecho
o, mejor aún, de la pretensión jurídica”99.
El doctrinante parte de la autonomía de la acción frente al derecho, considera que
esta es una característica del derecho romano que presupone la edificación del
procedimiento romano bajo el sistema de acciones y no de derechos. En este
sistema, como se había expresado anteriormente, la acción es preexistente al
derecho, de tal manera que no será la ley sino el tribunal quien a partir del
ejercicio de la actio determine la existencia del derecho. El autor aduce que “no es
necesario pasar muchas páginas del Corpus Iuris para hallar en él referencias a
acciones que no presuponen la lesión de un derecho”100. Consideramos que
aceptándose la existencia de un sistema de acciones, en donde el derecho es
inexistente antes de que se ejerza la acción, es una condición imposible la lesión
del mismo antes de que se inicie el proceso, por lo que carecería de sentido la
afirmación antes expuesta,
A contrario sensu, el derecho procesal contemporáneo se constituye como un
sistema de derechos, en donde el juez sólo se encuentra sujeto al imperio de la
ley y por ende obligado a proteger los derechos que habiendo sido reconocidos
por ley, han sido vulnerados o lesionados con anterioridad al trámite procesal,
99 WINDSCHEID, Bernard y MUTHER, Theodor. Polémica sobre la acción. Buenos Aires: EJEA. 1974. En: LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Dupré, 2002. p. 271. 100 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA, p. 26.
104
Otro de los puntos relevantes del estudio, que después será objeto de crítica, es el
concerniente a la identidad que establece Windscheid entre la actio, la pretensión
jurídica y el mismo derecho. Podríamos comenzar por el aparte antes trascrito en
donde se afirma que la actio es una expresión autónoma de la pretensión jurídica
como también lo es del derecho, pero es aún más claro el doctrinante cuando
afirma “Actio es pues el término para designar lo que se puede exigir de otro; para
caracterizar esto en forma breve, podemos decir atinadamente que actio es el
vocablo para designar la pretensión… La actio está, pues, en lugar de la
pretensión (…) alguien tiene una actio significa, traducida al lenguaje de nuestra
concepción jurídica, que alguien tiene una pretensión”101. Por su parte y referente
a la identidad entre la actio y el derecho es preciso relacionar los siguientes
extractos: “la actio está en lugar del derecho; no es una emanación de este (…) en
el derecho romano el reconocimiento judicial de una pretensión es solamente una
forma de su reconocimiento jurídico, y actio solamente otro término para designar
el derecho”102.
Antes de exponer las críticas realizadas por doctrinantes como Theodor Muther,
frente a la heterogeneidad expuesta, consideramos importante esgrimir las
inconsistencias que observamos en la línea argumentativa seguida por
Windscheid. En primer lugar, debemos objetar la posición adoptada por el
doctrinante respecto de la identidad de la actio frente a la pretensión,
consideramos que la pretensión, tanto en el derecho romano como en nuestros
101 Ibíd. p, 28. 102 Ibíd. p. 29.
105
días, es tan sólo uno de los elementos que configuran la acción. Ejemplo de ello lo
encontramos en la ya descrita fórmula romana que exigía la presencia de cuatro
elementos, entre los que se encontraba la intentio, elemento sin el cual no se
podría ejercer la acción pero que por si sólo no generaba efecto alguno a nivel
procesal. Frente a la otra identidad planteada, la referente a la actio y el derecho,
no expresaremos ninguna crítica puesto que este tema será analizado con
posterioridad.
DERECHO ROMANO DERECHO CONTEMPORÁNEO
Denominación Actio Acción Concepto Expresión autónoma del
derecho o de la pretensión jurídica.
Tutela judicial del derecho lesionado- Savigni.
Sistema Sistema de acciones Sistema de derechos. Presupuesto de existencia.
Acción - Derecho Derecho- Acción
Quien determina la existencia y alcance del derecho.
El papel central es el del tribunal
El tribunal esta sujeto a la ley, que quien define el derecho.
3.3 LAS CRITICAS DE THEODOR MUTHER A LA HIPOTESIS DE
WINDSCHEID Y SUS APORTES A LA CONCEPCIÓN DE ACCIÓN.
Esquema de las diferencias existentes entre el concepto de acción proveniente del derecho romano y el originado en el derecho contemporáneo.
106
Theodor Muther, bajo el estudio denominado Sobre la doctrina de la “actio”
romana, del derecho de accionar actual, de la “litiscontestatio” y de la sucesión
singular en las obligaciones, emitió las críticas al estudio de Windscheid. La
primera de las críticas que realiza, se encamina a cuestionar el uso de los
términos actio, pretensión jurídica y derecho como sinónimos, afirma el
doctrinante: “Lo que ya desde el comienzo causa una impresión desfavorable en
las disertaciones de Windscheid sobre la actio romana, es la conceptualización
totalmente imprecisa, el frecuente cambio de significado de expresiones y giros
que se usan reiterada y premeditadamente y, como consecuencia…las tesis más
contradictorias”103.
Muther se opone a observar la acción como generadora de derechos y
pretensiones, argumenta que es el derecho el presupuesto de la acción y no al
contrario como lo afirmaba Windscheid. En palabras del doctrinante “Es pues
condición previa para que se otorgue la fórmula o la actio, que el requerido no
haya satisfecho antes, sin proceso, la pretensión antes de la actio. El pretor no
confiere, pues, mediante la actio, una pretensión, sino que la pretensión preexiste
a la actio… la pretensión es el prius, la actio el posterius, la pretensión lo
generador, la actio lo generado…”104
Muther define acción en los siguientes términos:
“La acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino un derecho singular que existe junto al otro como
103 Ibíd. p.31. 104 Ibíd. p. 32.
107
protección; con la violación del derecho originario se tienen dos derechos de naturaleza pública; el del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal y el del Estado contra el autor de la lesión para procurar el remedio correspondiente a la violación y a su perjuicio. Actio es la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula con el propósito de lograr la composición de su derecho sustancial violado; aun con posterioridad al periodo del derecho formulario continúo vigente el concepto de que a consecuencia de la lesión de un derecho nace otro: el derecho a la tutela estatal surgido con el derecho originario y preexistente a la lesión misma”105.
De la anterior definición debemos resaltar tres postulados que han sido
importantes para la evolución no sólo del derecho de acción sino del derecho
procesal moderno. El primero es el referente a la separación que realiza el autor
entre el derecho que se pretende proteger y el derecho de acción, génesis de la
división entre derecho sustancial y derecho procesal y exterminación de la llamada
teoría monista. El segundo postulado edifica lo que llamaremos la teoría concreta
de la acción, según la cuál el titular del derecho lesionado es también titular de la
acción que le permite acudir a las instancias judiciales para que se profiera una
sentencia favorable a sus pretensiones. Finalmente el último de los postulados es
el referente a la naturaleza del derecho de acción y al sujeto pasivo de éste
derecho; Muther expone la naturaleza publicista del derecho de acción afirmando
que el sujeto pasivo de la acción no es el directamente el adversario sino el
Estado, de quien se demanda una actuación en la que confronte al adversario y
culmine profiriendo sentencia favorable para el titular del derecho lesionado.
105 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Tomo I. Santa Fe de Bogotá: Temis. 1992, p.p. 236 y 237.
108
Afirman algunos autores que Muther también tuvo una aproximación a la teoría del
derecho abstracto, teoría adversa a la teoría del derecho concreto a la que nos
referimos anteriormente. Sustentan ésta afirmación en los argumentos esgrimidos
por el autor, según los cuales
“… la mera reclamación unilateral del actor, en la que se alega la lesión de un derecho, basta para que se admita la acción. No se tiene en cuenta que tal vez el demandado ni siquiera se negará a satisfacer el reclamo del actor. Se reconoce que las afirmaciones del actor podrían ser aptas para una persecución judicial. Hasta puede decirse que ese derecho es aún más incondicional que antes, ya que toda persona puede incoar el proceso afirmando simplemente que ha habido lesión de un derecho…”106
Es cierto que de la posición de Muther también se puede edificar la teoría
abstracta de la acción. Esto sucede cuando se posibilita y se reconoce que se
puede ejercer el derecho de acción aún cuando no se es titular del derecho
subjetivo y consecuentemente se origina una sentencia desfavorable para el
accionante. Así pues, sólo se requiere el afirmar ser el titular del derecho
lesionado para ejercer la acción y poner en marcha el aparato jurisdiccional del
Estado.
En consideración a lo hasta ahora expuesto, podemos afirmar que en Theodor
Murther, confluyen tres de las más importantes teorías acerca de la acción: la
teoría monista que se extinguirá con sus postulados y las teorías concreta y
abstracta de la acción que se edificarán con sus aportes doctrinales. Iniciaremos
pues nuestro recorrido por las teorías existentes, esgrimiendo los postulados de la
teoría monista o clásica, para luego, habiendo esbozado los lineamientos básicos
106 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA, p. 35.
109
de la teoría concreta del derecho, así como la teoría abstracta del derecho,
presentar de forma sucinta su desarrollo doctrinal y las críticas que han recibido en
la evolución del concepto de acción.
3.4 TEORIAS ACERCA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN
3.4.1 Teoría monista o clásica.
La teoría monista aboga por la unidad entre el derecho sustancial y la acción, en
otras palabras, se concibe la acción como un elemento intrínseco del derecho
material que el titular puede utilizar sólo cuando exista lesión.
En palabras del doctrinante colombiano Devis Echandía, la esencia de esta
primigenia teoría consiste en “ligar la idea de acción a la de lesión de un derecho
sustancial, por lo que la consideran como el poder inherente al derecho de
reaccionar contra la violación, o el derecho mismo en su tendencia a la
actuación”107, de esta manera se consolida la máxima “No hay acción sin
derecho”108, afirmación que podría ser objeto de modificación, adicionándose la
palabra lesionado al final.
No podemos culminar la exposición de esta teoría sin referirnos a Savigny, quien a
pesar de romper la unidad existente entre el derecho de acción y el derecho
material, mantiene la dependencia entre éstos, argumentando que sólo se genera
107 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Bogotá: ABC, 1985. p. 177. 108 Op. Cit. QUINTERO, p. 234.
110
el derecho de acción cuando existe la lesión del derecho material. Es
precisamente éste último aspecto, el que lo vincula a la teoría monista.
Ésta teoría ha recibido una crítica recurrente que acogemos y que proviene de la
doctrina tanto nacional como foránea, referente a la factibilidad de que el titular de
un derecho material que no se ha vulnerado, o en el mejor de los casos, un sujeto
no titular de derecho material, acuda al Estado para que se le proteja el derecho
En esta situación, no se podrá afirmar que no existió acción dado que el Estado
esta obligado a pronunciarse acerca de los hechos que se le ponen en
conocimiento. En palabras del doctrinante Hernando Devis Echandía:
“en muchas ocasiones existe acción y proceso a pesar de la ausencia de violación de derechos sustanciales, y aun de controversia o litigio entre personas. Y el demandante puede ejercitar la acción y producir el proceso, sin tener el derecho material que reclama, lo que sucede muy a menudo, por lo cual la acción se satisface pero la sentencia es adversa al demandante”109.
3.4.2 Teoría del derecho concreto de acción.
La teoría concreta de la acción, aunque reconoce y respeta la existencia del
derecho de acción como autónomo del derecho material que pretende ser
protegido en el proceso, reposa bajo la idea de que el derecho de acción sólo
existe para quien es titular del derecho material, de tal manera que el contenido
del derecho de acción es la correlativa obligación del Estado de pronunciar en
todo caso una sentencia favorable para los intereses del actor, en otros términos,
lo que busca el accionante es la tutela jurídica del derecho material del que es
109 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA. p.178.
111
titular. El doctrinante mexicano José Ovalle pone de presente que “si bien la
acción es distinta del derecho subjetivo material, sólo se concede a quien tiene
efectivamente este último. La acción no es el derecho subjetivo material, pero no
hay acción si este último no existe”110.
El doctrinante Adolfo Wach, seguidor de los postulados de Muther, es quien
representa y defiende los principios sobre los cuales se edifica esta teoría. Es
importante en este punto destacar otro de los principios que presenta Wach en su
estudio de la acción, el referente a la naturaleza pública de la acción, para ésta
teoría la acción se ejerce en contra no solo del adversario sino del Estado,
específicamente del aparato jurisdiccional que asume el conocimiento del conflicto
existente entre los particulares. En palabras de Wach “la pretensión de protección
del derecho es de naturaleza publicística y se dirige, por un lado, contra el Estado,
y por el otro, contra la parte contraria. Aquél debe otorgar la protección del
derecho, el acto de administración de justicia, mientras que ésta deberá
tolerarlo”111.
Frente a éste último elemento, es necesario exponer nuestra posición respecto del
sujeto pasivo del derecho de acción. Consideramos que si bien la intervención del
Estado como juzgador de situaciones fácticas y como garante de los derechos
materiales objeto del juicio, establece la naturaleza pública del derecho de acción;
no compartimos la tesis de que éste se ejerza “contra el Estado”, consideramos
110 Op. Cit. OVALLE FAVELA. p. 150. 111 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA. p. 45.
112
que el Estado es un agente imparcial que no posee intereses opuestos a los del
actor, es más bajo la observancia del postulado según el cual sólo es titular del
derecho de acción quien es titular del derecho material, el Estado tiene un interés
concurrente con el del accionante, dado que su intervención tiene por objeto el
respeto del ordenamiento jurídico del que hace parte el castigo al verdadero sujeto
pasivo del derecho de acción: al sujeto que lesiona el derecho material.
Frente a los restantes postulados de la teoría, acogemos la crítica realizada por el
doctrinante Ugo Rocco, quien manifiesta que la teoría concreta de la acción:
“parte del falso presupuesto de que, cuando no hay derecho sustancial, no hay acción; pero esto, según lo hemos visto, constituye un error fundamental. Con la afirmación o con la negación del derecho sustancial, no se afirma o se niega, por obra de los órganos jurisdiccionales, el derecho a accionar o a contradecir en juicio, sino solamente se declara la existencia o no existencia del derecho sustancial”112.
3.4.3 Teoría del derecho abstracto de acción.
Por su parte, la teoría del derecho abstracto de acción, teoría mayoritaria en la
actualidad, difiere de la antes expuesta teoría del derecho concreto, en que no
exige que el actor sea el titular del derecho material y por consiguiente que la
sentencia sea favorable a quien impulsa el actuar del aparato jurisdiccional. El
derecho de acción existe simplemente cuando el actor pretende que se pronuncie
una sentencia con respecto a los hechos que pone en conocimiento del juez, sin
importar si ésta es favorable o desfavorable.
112 ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. Volumen I. Serie de Clásicos del derecho procesal civil. México: Editorial Jurídica Universitaria, 2001, p. 149.
113
Afirman los doctrinantes colombianos Beatriz Quintero y Eugenio Prieto que la
acción se independiza “también del resultado del proceso, estructurándose como
un derecho abstracto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquiera que sea la
relación sustancial que subyazca en el proceso (y eso en derecho procesal ser
abstracta una institución cuando en cambio la concreta, se mutua con cada
derecho sustancial sometido al proceso)”113.
Entre los exponentes de esta teoría encontramos a los doctrinantes Degenkolb
Plosk y Francesco Carnelutti, quienes detentan la posición de precursores de la
teoría bajo estudio, así mismo encontramos el desarrollo más reciente en las
observaciones elaboradas por el jurista Ugo Rocco.
Refiriéndonos a los aportes de Degenkolb y Plosk, podemos afirmar que
consideran el derecho de acción como un derecho
“de carácter abstracto, en cuanto se dirige a obtener una sentencia, independiente de que el peticionario tenga o no un derecho subjetivo privado. Es decir, que se abstrae el resultado que se obtendrá mediante la sentencia, independiente de que el peticionario tenga o no un derecho subjetivo privado. Es decir, que se abstrae el resultado que se obtendrá mediante la sentencia, bastando que esta se dicte, con lo que la acción queda configurada, como un derecho al juicio, a demandar, prescindiendo de sí la misma es o no fundada”114.
Por su parte, Ugo Rocco afirma que “el simple requerimiento de la prestación
de la actividad jurisdiccional, si hace concreta y actual la obligación genérica
del Estado a conceder la prestación de su actividad (constitución del proceso),
113 Op. Cit. QUINTERO, p. 242. 114 Op. Cit, RAMÍREZ ARCILA, p.44.
114
no perfecciona por si misma el derecho del ciudadano a obtener la providencia
jurisdiccional pedida”115.
3.4.4 Teoría de la acción como manifestación de la personalidad.
Esta teoría es sostenida por el doctrinante alemán Kohler, quien sostiene que
la acción es una manifestación del derecho a la personalidad que posee todo
sujeto de derechos. “es la facultad que está comprendida en el derecho a la
integridad de la propia personalidad, de dar vida a la demanda judicial”116. Se
concibe pues el derecho de acción como una facultad, emanada de la voluntad
del accionante y un ejercicio del derecho a la libertad.
Ugo Rocco, critica esta teoría afirmando que “la acción no es una simple
facultad o posibilidad, sino un verdadero derecho subjetivo, individualizado y
determinado; porque el derecho de libertad emana una obligación de carácter
negativo: la de respetar esa esfera de actividad, al paso que de la acción se
deduce una obligación positiva y específica del Estado de prestar su función
jurisdiccional, para ese caso”117
3.4.5 Teoría potestativa de la acción.
Para finalizar el recorrido realizado por las más importantes teorías que existen
respecto del derecho de acción, expondremos de forma breve la posición
adoptada por el doctrinante Guissepe Chiovenda, quien asume el derecho de
115 Op. Cit. ROCCO. p. 135. 116 Op, cit. RAMIREZ ARCILA, p. 40. 117 Op. Cit. ROCCO, p. 144.
115
acción como un derecho potestativo por oposición a un derecho de prestación,
que es caracterizado por la posibilidad de generar efectos jurídicos en cabeza
de otros sujetos de derecho sin la intervención de la voluntad de éstos. En
palabras de Chiovenda, la acción es “el poder jurídico de dar vida a la
condición para la actuación de la voluntad de la ley”118.
Ugo Rocco critica esta teoría manifestando que “afirmar la existencia de un
derecho al cual no corresponde una obligación es manifestar algo inadmisible,
pues el derecho, como norma de conducta, impone, mediante mandatos o
prohibiciones, obligaciones de hacer o de no hacer, a las cuales corresponden
derechos correlativos”119.
3.5 ELEMENTOS DE LA ACCIÓN
La doctrina ha verificado la existencia de tres elementos que configuran el
derecho de acción, uno de carácter subjetivo relacionado con los sujetos que
intervienen en el proceso como parte activa o como parte pasiva de la acción;
y dos de carácter objetivo que tienen relación tanto con los hechos
generadores del litigio (causa), como con el objeto del proceso que no es otro
que obtener una sentencia, favorable o desfavorable a las pretensiones que
tienen las partes (objeto propiamente dicho).
1.5.1 Los sujetos del derecho de acción.
118 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA, p. 52. 119 Op. Cit. ROCCO. p. 146.
116
Frente al elemento subjetivo del derecho de acción, se debe establecer la
existencia de dos hipótesis con respecto a quienes ocupan la calidad de partes
frente al ejercicio del derecho de acción, hipótesis que variarán de acuerdo a la
teoría de la acción que se adopte. Así, para los defensores de la teoría
concreta de la acción, los sujetos que ocuparan las posiciones activa y pasiva
del derecho de acción, son respectivamente el actor o sujeto que pone en
conocimiento del aparato jurisdiccional el conflicto para que se resuelva a su
favor y el Estado, representado por el operador jurídico que deba dirimir el
conflicto.
En palabras de Piero Calamandrei “Para quien concibe la acción como un
derecho respecto del Estado, el sujeto pasivo de la misma debe ser siempre
considerado el mismo Estado, como aquel que parece obligado a prestar al
sujeto agente la actividad jurisdiccional a la cual éste tiene derecho”120. Para
quienes consideran que el proceso es un debate entre los presuntos titulares
de la relación jurídica material discutida en el proceso, es claro que el Estado
no será el sujeto pasivo sino un simple árbitro, un actor imparcial dentro del
litigio que está obligado a pronunciar una sentencia en virtud del mandato
constitucional de permitir el acceso de los ciudadanos a la justicia y de
preservar el orden jurídico, en otras palabras, la obligación de actuar del ente
estatal deviene de la Constitución y de la ley, más que del propio ejercicio del
derecho de acción frente al que sólo obedece los mandatos de la Carta Magna.
120 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, Buenos Aires: Jurídicas Europa- América, 1973 p. 286.
117
Bajo esta panorámica retomaremos lo que expone Calamandrei en torno a ésta
segunda hipótesis, manifiesta el doctrinante que “para quien, por el contrario,
concibe la acción como un derecho potestativo dirigido a provocar del Estado
una providencia jurisdiccional destinada a obrar contra el adversario, éste y no
el Estado, se considera más exactamente como sujeto pasivo de la acción”121.
1.5.2. El petitum u objeto de la acción.
Similar a lo que ocurre con el primer elemento, antes referido, el petitum
variará teniendo en cuenta la concepción de acción que se acoja. Así, el objeto
de la acción bajo la teoría concreta, no es otro que el pronunciamiento de una
sentencia favorable para el demandante; por su parte, bajo la teoría abstracta
de la acción, si bien lo que se busca del aparato jurisdiccional es una
sentencia, al no ser parte el Estado del derecho de acción, el objeto al que nos
referimos sería la condena, la declaración, la ejecución o la constitución del
derecho material, es decir, lo que se quiere frente al demandado. En palabras
de Calamandrei:
“Para quien la concibe (a la acción) como un derecho dirigido solamente contra el Estado, al cual correspondería actividad jurisdiccional casi como la prestación debida por un obligado, el objeto de la acción aparece la providencia jurisdiccional favorable, a la cual el sujeto agente aspira. Pero si, viceversa, se considera la providencia jurisdiccional a la cual mira la acción, como un medio destinado a obrar prácticamente en la esfera jurídica del adversario, entonces, más allá del objeto inmediato e instrumental constituido por esta providencia, aparece como objeto mediato y final de esa acción la satisfacción de aquel interés (sustancial), para cuya
121 Ibíd.
118
tutela el agente se ha dirigido al Estado: y, por consiguiente, el bien que sirve para satisfacer este interés”122.
Aún cuando reconocemos que el derecho de acción es único, que la acción
que se ejerce es siempre la misma, el objeto varía de acuerdo a lo pretendido
por el demandante, lo que lleva a la doctrina a aceptar la existencia de una
clasificación de las acciones, que pueden responder tanto a criterios
jurisdiccionales como al tipo de resolución que se pretende obtener123.
Teniendo en cuenta el criterio jurisdiccional, la acción será civil, penal, laboral,
disciplinaria o contenciosa administrativa dependiendo de la naturaleza del
asunto a tratar y de su juez natural. Así mismo teniendo en cuenta el tipo de
resolución que se pretende obtener, pueden existir providencias declarativas,
constitutivas, condenatorias, ejecutivas, cautelares y mixtas. Entraremos a
definir este tipo de acciones sin profundizar en el tema, debido a que en el
capítulo referente a la sentencia se retomará y realizará la disertación.
1.5.2.1 Acciones declarativas
Las acciones declarativas son aquellas ejercidas por el actor para eliminar la
duda que puede generarse con respecto a la existencia o inexistencia de un
derecho material o de una relación jurídica. La doctrina divide éste tipo de
acciones en acciones de declaración positiva, correspondientes al pretender
que se reconozca la existencia del derecho o la relación, y acciones de
122 Op. Cit. CALAMANDREI. P. 288. 123 Op. Cit, DEVIS ECHANDIA, p. 202.
119
declaración negativa que propenden por que la sentencia establezca la
inexistencia del derecho124.
Nuestro Código Procesal Civil en el libro tercero “Los procesos”, Sección
primera, establece los procesos en donde se busca una declaración como
objeto mediato. Entre los que se encuentran reconocidos por el legislador a
través del estatuto procesal civil, podemos mencionar el proceso de
declaración de pertenencia y el proceso mediante el cual se impugnan los
actos de asambleas, juntas directivas o de socios.
1.5.2.2. Acciones constitutivas
Las acciones constitutivas, de acuerdo a lo conceptuado por el doctrinante
nacional Devis Echandía “se caracterizan por el hecho de que inician un
proceso en el cual se persigue la declaración, por medio de la sentencia, de la
constitución, extinción o modificación de un estado jurídico, por haber ocurrido
los hechos que, de acuerdo con la ley, deben producir esos precisos efectos
jurídicos”125.
El gran debate que suscita esta clase de acción es el referente al papel que
desempeña el juez en la creación, modificación o extinción del derecho objeto
de litigio. La mayoría de la doctrina afirma que el papel del juez no es
propiamente crear el derecho, sino ser la voz de la ley que lo crea, situación
124 Op. Cit. ROCCO, p. 156. 125 Op. Cit. DEVIS ECHANDÍA, p. 205.
120
que acerca éstas acciones a las simplemente declarativas. Ugo Rocco expone
esta situación tomando como ejemplo la acción ejercida para declarar la
nulidad del matrimonio, al expresar “En efecto, cuando se dice que los órganos
jurisdiccionales al anular el matrimonio…crean, constituyen o modifican
relaciones jurídicas con efectos que no existían, se atiende únicamente al lado
externo y aparente del fenómeno, porque siempre deben hacerse remontar los
efectos a una norma legislativa”126,
1.5.2.3 Acciones de condena.
En las acciones de condena el actor solicita al aparato jurisdiccional que le
ordene a su contraparte la realización de determinada prestación como
condena por haber vulnerado los derechos del actor. En palabras de José
Ovalle “en el proceso civil, la sentencia solicitada puede ordenar a la parte
demandada una conducta consistente en un dar (pagar una suma determinada
de dinero, entregar un bien a una persona), un hacer (realizar un hecho de
carácter personal, firmar una escritura, celebrar un acto jurídico) o un no hacer
(no iniciar o no continuar una construcción)”127
1.5.2.4 Acciones ejecutivas.
Las acciones ejecutivas por su parte, son las que buscan resguardar un
derecho que ya ha sido reconocido y sobre el cual pretende la tutela coactiva
126 Op. Cit. ROCCO, p. 160. 127 Op. Cit. OVALLE, p. 160.
121
estatal, en otras palabras, “el actor pretende una resolución que ordene la
realización coactiva de un derecho reconocido en un título ejecutivo”128.
1.5.2.5 Acciones cautelares.
Las acciones cautelares se ejercen buscando que el juez intervenga en el
proceso profiriendo ordenes que busquen preservar no sólo el derecho material
que se encuentra en debate procesal. Rocco destaca que lo que buscan ésta
clase de acciones es obtener una providencia de carácter conservativo129.
1.5.2.6 Acciones mixtas
Finalmente encontramos las denominadas acciones mixtas, que conforme a lo
manifestado por Devis Echandía “persiguen una actividad compleja y mixta del
juez”130 al solicitar a través de la acción más de dos pretensiones de diferente
carácter.
Acción Declarativa
Acción Constitutiva
Acción Ejecutiva
Acción Cautelar
Acción Mixta
Pretende el reconocimiento de un derecho o relación jurídica.
Pretende que el juez como vocero de la ley resuelva acerca de la creación o modificación de un derecho
Pretende que el Estado ejerza coacción sobre el demandante para que cumpla con las obligaciones ya adquiridas y reconocidas.
Pretende conservar el derecho objeto del litigio.
Pretende que el juez, en una misma oportunidad declare y constituya derechos, por ejemplo.
128 Ibíd.. 129 Op. Cit, ROCCO, p. 158. 130 Op. Cit. DEVIS ECHANDÍA, p. 206.
122
1.5.3 La causa petendi, o causa del litigio.
La causa petendi comprende tanto los hechos como las disposiciones jurídicas
que sirven de sustento para la pretensión que desea hacer valer la parte
actora131. La importancia de la existencia de éste elemento de la acción
deviene de que tanto los hechos como las disposiciones jurídicas delimitan el
panorama que obtiene el operador jurídico para fallar.
Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la causa petendi:
“determina la razón de ser o el “título” de la pretensión, título en cuya configuración concurren unas razones de hecho y otras de derecho, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante auto atribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada”132.
A pesar de que tanto los fundamentos de hecho como los de derecho son
inescindibles, la Corte Suprema de Justicia ha resalta la importancia de los
fundamentos de hecho al afirmar que “la indicación de los hechos en la demanda
es cuestión fundamental en todo litigio, no solo porque informan su historia en el
desenvolvimiento del proceso, sino también, y esto es lo más importante, porque
de ellos emana el derecho que se pretende, por lo cual se dice, generalmente, que 131 Op. Cit. OVALLE, p. 158. 132 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 19 de Febrero de 1999. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
123
la causa de una demanda está constituida por los hechos en que se funda el
derecho”133.
1.6 LA DEMANDA: MATERIALIZACIÓN DE LA ACCIÓN.
El derecho de acción, al que nos hemos referido, se materializa en la demanda,
que no es otra cosa que el instrumento que contiene los elementos de la acción
(sujetos, objeto y causa) y el que sirve como punto de partida de la actuación
procesal.
El doctrinante Hernán Fabio López Blanco, analiza la importancia de la demanda
bajo los siguientes argumentos:
1. Moviliza al aparato jurisdiccional del Estado, que, de otra manera, en materia civil no puede actuar de oficio, salvo precisas excepciones legales.
2. Si se notifica dentro de los términos indicados, se interrumpen las prescripciones desde la fecha de la presentación de la demanda y determina la inoperancia de la caducidad.
3. Condiciona la sentencia, por cuanto, como se afirma con particular verdad, “la demanda es la petición de una sentencia y ésta la resolución de aquella”.
4. Determina quiénes son las partes demandante y demandada.
5. Radica, de acuerdo con el contenido de sus pretensiones, la competencia en un determinado funcionario de la rama judicial.
6. Si se trata de demanda en proceso contencioso “produce el efecto de requerimiento judicial para constituir en mora al deudor cuando la ley lo exige para tal fin si no se hubiera efectuado antes” (art. 90 C.P.C.)134.
133 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 5 de Agosto de 1996. M.P. Rafael Romero Sierra. 134 Op. Cit. LOPEZ BLANCO, p. p 454 y 455.
124
En nuestro concepto, la demanda viene siendo la carta de navegación del
proceso, la que delimita el camino que deben seguir tanto las partes como el juez,
la que demarca el inicio de la travesía procesal. Definición que se muestra acorde
con la concepción adoptada por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30
de julio de 1996, en donde se resaltó la importancia de la demanda, en los
siguientes términos:
“La demanda por ser presupuesto procesal, como que incoa materialmente la acción, mide la tutela jurídica reclamada, y en fin, es un proyecto de sentencia que el demandante presenta al juez, el que a su vez determina los extremos de defensa del demandado, está sujeta a unos requisitos de forma (arts. 75 y ss. del C. de P.C.), que de no cumplirse la hacen inepta. Sin embargo, cuando al fin del proceso, se enfrenta una demanda ambigua, oscura o dudosa, el juez con el fin de hacer eficaz la jurisdicción, debe interpretarla desentrañando la realidad de sus hechos y pretensiones, para así por contera no sacrificar el derecho sustancial”135.
Habiendo exaltado la importancia de la demanda como instrumento que
materializa el derecho de acción, debemos analizar cuáles son los
requerimientos para poder presentarla, lo que Couture denomina presupuestos
de la acción.
1.7 PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN
Los presupuestos procesales de la acción son los requisitos sine qua non no se
podría iniciar el trámite procesal, en otras palabras, son los requerimientos que
se deben cumplir para que se admita y se ponga en trámite la acción. Para
Oscar Von Bulow, padre de la teoría de los presupuestos procesales, estas
prescripciones “precisan qué personas, sobre qué materia, por medio de qué
135 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 30 de julio de 1996. M. P. José Fernando Ramírez Gómez.
125
actos y en qué momento se puede dar un proceso. Un defecto en cualquiera de
las relaciones indicadas impediría el surgir del proceso”136
El tratadista uruguayo Eduardo Couture, afirma que existen cuatro clases de
presupuestos, referentes a la acción, la pretensión, la sentencia favorable y la
validez del proceso, respectivamente137. Serán objeto de estudio en el presente
capítulo los referidos a la acción.
Dentro de los presupuestos de la acción encontramos, la capacidad jurídica y
procesal de las partes y la legitimación de su representante138, la competencia y
capacidad del tribunal139, la caducidad de la acción y el denominado requisitos
de procedibilidad instaurado por la ley 640 de 2001, concerniente a la
conciliación previa. Teniendo en cuenta que los requisitos referentes a la
capacidad tanto de las partes como del juzgador ya fueron abordados en
anteriores capítulos, nos concentraremos en el estudio de los últimos
presupuestos enunciados.
1.7.1 La caducidad.
La caducidad es el término perentorio que ha fijado la ley para el ejercicio del
derecho de acción, transcurrido dicho término no se podrá acudir a las
instancias judiciales con el objeto de obtener una sentencia favorable para el
136 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA, p. 39. 137 COUTURE Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma. 1966, p. 104. 138 Este tema fue tratado en el capítulo concerniente a los sujetos procesales. 139 Tema que podemos encontrar desarrollado en los capítulos 2 y 3 concernientes a la jurisdicción y a la competencia.
126
titular del derecho materia del litigio, lo que en últimas constituye un castigo para
la negligencia de los potenciales actores.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha caracterizado la
caducidad de la siguiente manera:
“es de carácter perentorio, de orden público, no renunciables en consecuencia por los particulares y no susceptible de interrupción ni suspensión civil, como ocurre con la prescripción. Se trata en este caso de un plazo prefijado por la ley para el ejercicio del derecho de acción, a cuyo vencimiento se produce fatalmente la decadencia del derecho a reclamar que se ponga en movimiento la actividad de la rama judicial del Estado para proveer, mediante sentencia, sobre esa pretensión y, precisamente por ello, la caducidad autorizar al funcionario judicial para rechazar de plano la demanda cuando de ella o sus anexos aparezca la extinción del "término de caducidad para instaurarla" (art. 85, C.P.C.)”140.
Será pues obligación del juez verificar que la acción se encuentre vigente, o lo que
es lo mismo, que no se presente el fenómeno de la caducidad, en aras a poder
admitir la demanda e iniciar consecuentemente el trámite procesal.
1.7.2 La conciliación.
La ley 640 de 2001, estableció en su capítulo décimo, la conciliación como
requisito de procedibilidad para acudir a las instancias judiciales, en los
siguientes términos:
“ARTICULO 35. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civiles, contenciosas administrativas, laborales y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.
140 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 22 de Febrero de 1995. M.P. Pedro Lafont Pianetta.
127
Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o. del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley”.
La constitucionalidad de la norma antes transcrita ha sido cuestionado en diversas
ocasiones, lo que ha obligado a la Corte Constitucional ha pronunciarse y a
establecer límites a la restricción del acceso a la justicia que se origina con el
establecimiento de la conciliación como requisito de procedibilidad.
La Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2001, habiéndole aplicado el
juicio de razonabilidad a la conciliación como un requisito obligatorio, llega a la
conclusión que la medida no es tan gravosa para el derecho fundamental de
acceso a la justicia dado que fracasado el mecanismo alternativo de resolución de
conflictos, se podrá acudir a las instancias judiciales. Dispuso la Corte:
128
“La exigencia de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad es un límite principalmente temporal para el acceso a la justicia del Estado, el cual sólo impone a las partes esperar que llegue la fecha fijada para la audiencia de conciliación, pero no las obliga a adoptar ninguna decisión dentro de esa audiencia. Las partes mantienen el control del proceso y de los resultados de la audiencia, pueden fijar la duración de esa audiencia, pueden decidir si concilian o no, pueden decidir autónomamente el grado de intervención del conciliador, cuyo papel se puede limitar a certificar los resultados de esa audiencia, o llegar a tener un rol más activo, facilitando la búsqueda de soluciones o proveyendo información experta necesaria para aclarar los puntos de discusión o formulando propuestas. Este límite temporal puede ser superado por voluntad de las partes, quienes durante los primeros minutos de la audiencia de conciliación, por ejemplo, pueden manifestar su decisión de no conciliar y acudir directamente a la jurisdicción”141.
A pesar de que la conciliación como presupuesto procesal es constitucional, se
deberá analizar su exequibilidad en cada área del derecho y respecto de ciertos
procesos en específico.
Así, la Corte Constitucional ha declarado que es inexequible la conciliación previa
a la iniciación del trámite procesal en materia laboral en consideración a la
relevancia de los derechos fundamentales que se involucran en el conflicto laboral
y a la necesidad de protección inmediata para éstos. En sentencia C-893 de
2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional adujo al respecto:
“El carácter social de estos derechos -que muchas veces tienen incluso un contenido vital-, y la especial tutela estatal que se brinda constitucionalmente a los mismos, exige que el acceso a la justicia no pueda estar diferido ni obstaculizado por una condición de procedibilidad impuesta aún contra la voluntad del beneficiario, con mayor razón si para ese trámite obligatorio previo al proceso se contempla la posibilidad de que el titular del derecho tenga en ocasiones que sufragar de su propio peculio,
141 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy Cabra.
129
muchas veces escaso, expensas significativas para poder accionar ante los jueces. En lo que se refiere a la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción laboral, la norma quebranta abiertamente el principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta, según el cual, corresponde a la Ley tener en cuenta la facultad de los trabajadores para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, la cual se ve afectada cuando se exige al particular acudir a la conciliación como requisito previo a la presentación de la demanda”142.
En materia de familia, se ha establecido que procederá la conciliación como
requisito de procedibilidad, salvo en los procesos en donde se pretenda discutir la
existencia de violencia intrafamiliar, dado que el agotamiento de éste requisito
puede generar daños a los derechos fundamentales de las partes. Al respecto,
manifiesta la Corte Constitucional que “la constitucionalidad de este medio
depende de que no se hayan presentado situaciones de violencia intrafamiliar,
pues en esos eventos no resulta adecuado ni efectivamente conducente que se
obligue a la víctima a encontrarse con su agresor”143.
Así pues, conforme a lo señalado en el artículo 40 de la ley 640 de 2001 los
asuntos sometidos al requisito de procedibilidad serán:
“1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces. 2. Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias. 3. Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial. 4. Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
142 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas. 143 Op. Cit. CORTE CONSTITUCIONAL. C-1195 de 2001.
130
5. Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales. 6. Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad. 7. Separación de bienes y de cuerpos”.
El artículo 38 de la ley 640, establece el presupuesto en materia civil y comercial,
la conciliación sigue vigente como requisito de procedibilidad, en los siguientes
términos:
“Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación y los divisorios”.
El máximo tribunal de la jurisdicción constitucional en Colombia, estableció en la
ya citada sentencia C-1195 de 2001 las siguientes reglas para la procedencia de
la conciliación previa al proceso:
“a) que sean asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación (artículo 19, Ley 640 de 2001);
b) que sean asuntos de competencia de los jueces civiles (artículo 27, Ley 640 de 2001);
c) que sean asuntos objeto de procesos declarativos (artículo 38, Ley 640 de 2001);
d) que deban tramitarse por el procedimiento ordinario o abreviado (artículo 38, Ley 640 de 2001)
e) que no se trate de procedimientos de expropiación ni divisorios (artículo 38, Ley 640 de 2001).
En ese orden de ideas, deberá agotarse el trámite conciliatorio previo en las disputas patrimoniales relativas, por ejemplo, a los modos de adquirir el dominio, el uso, goce y posesión de los bienes, servidumbres, excepto lo
131
relativo a la validez de la tradición y los procesos de expropiación y divisorios, expresamente excluido (Artículos 396, 406, 407, 408 Código de Procedimiento Civil). También se debe intentar la conciliación prejudicial en las disputas patrimoniales relativas a la celebración, ejecución y terminación de contratos civiles y comerciales, las controversias derivadas de la creación y negociación de títulos valores de contenido crediticio, entre muchos otros (Artículo 649 y 46, Código de Procedimiento Civil)”.144
1.8 CONTENIDO DE LA DEMANDA
En los artículos 75 y 76 de nuestro estatuto procesal civil, podemos encontrar los
mínimos requeridos para que la demanda pueda ser admitida y
consecuentemente para que se inicie el trámite procesal. Para efectos del
análisis de las disposiciones referidas, proponemos clasificar los elementos que
deben presentarse en la demanda de la siguiente manera:
1. Elementos subjetivos
Que serán los relacionados con la determinación, capacidad de las partes y
datos necesarios para mantener una comunicación con las partes. De acuerdo
al artículo 75, estos elementos, que por regla general conforman la parte
introductoria de la demanda, son:
“2. El nombre, edad y domicilio del demandante y del demandado; a falta de domicilio se expresará la residencia, y si se ignora la del demandado, se indicará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de la demanda.
3. El nombre y domicilio o, a falta de éste, la residencia de los representantes o apoderados de las partes, si no pueden comparecer o no
144 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de 2001. M. P. Clara Inés Vargas.
132
comparecen por sí mismas. En caso de que se ignoren se expresará tal circunstancia en la forma indicada en el numeral anterior.
4. El nombre del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso.
(...)
11. La dirección de la oficina o habitación donde el demandante y su apoderado recibirán notificaciones personales, y donde han de hacerse al demandado o a su representante mientras éstos no indiquen otro, o la afirmación de que se ignoran, bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la demanda”.
2. Elementos referentes al trámite procesal.
Entre estos elementos encontramos la información necesaria para establecer la
jurisdicción, la competencia y el tipo de trámite que deberá dársele a la acción
contenida en la demanda. Entre estos elementos podemos encontrar:
“1. La designación del juez a quien se dirija.
8. La cuantía, cuando su estimación sea necesaria para determinar la
competencia o el trámite.
9. La indicación de la clase de proceso que corresponde a la demanda.
Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarán por su ubicación, linderos, nomenclaturas y demás circunstancias que los identifiquen. No se exigirá la trascripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda. (Art. 76)”.
3. Elementos que constituyen la Causa Petendi
Como antes lo habíamos referido, la causa petendi está compuesta por dos clases
de fundamentos: los de derecho y los de hecho que son de gran importancia
porque contemplan el origen del conflicto y acercan al juez al concepto de
133
violación del derecho que tiene el actor. Así, corresponden a estos elementos los
contemplados en los numerales 6 y 7 del artículo 75 del Código Procesal Civil:
“6. Los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.
7. Los fundamentos de derecho que se invoquen”.
Adicionalmente, el artículo 76 contempla que deberá existir información
cuantitativa cuando los hechos de la demanda versen sobre bienes muebles. En
los términos del código “Las (demandas) que recaigan sobre bienes muebles, los
determinarán por su cantidad, calidad, peso o medida, o los identificarán, según
fuere el caso”.
4. Elementos referentes a la pretensión.
Siendo el petitum o pretensión uno de los elementos del derecho de acción,
deberá presentarse de forma precisa ante el juez. Así lo ordena el numeral 5 del
artículo 75:
“5. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en el artículo 82.”
5. Elementos probatorios.
En esta parte de la demanda, el actor deberá allegar al proceso las pruebas que
tenga en su poder y que demuestren la existencia de los hechos que adujo; con
respecto a las pruebas que considere son pertinentes y conducentes para el fin
antes descrito y que no le sea posible aportar en el momento de presentar la
134
demanda, deberá elevar la petición al juez para que éstas sean decretadas y
practicadas en la debida oportunidad procesal. Este es quizá el elemento más
importante de la demanda, dado que el juez fallará sólo conforme a la ley y a los
hechos que se prueben en el proceso. En nuestro estatuto procesal civil, se
establece la existencia de este elemento en los siguientes términos:
10. La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.
1.9 PLURALIDAD DE ACCIONES
El término pluralidad o acumulación de acciones, ha sido uno de los términos más
cuestionados por la doctrina tanto a nivel nacional como internacional debido a
que se suele confundir con la denominada acumulación de pretensiones.
Hernando Devis Echandía afirma al respecto que “es un error hablar de
acumulación de acciones del mismo demandante en la demanda. Lo que existe es
acumulación de pretensiones y no de acciones; sólo se ejercita una sola
acción”145.
Por regla general, en cada proceso se ejerce una sola acción de la que es
titular la parte actora, acción que por sí sola somete a la parte accionada a
soportar las consecuencias del trámite procesal y que no le exige el ejercicio de
su derecho de acción. No obstante, se debe reconocer que en un mismo
proceso puede darse la acumulación de acciones, fenómeno procesal que tiene
lugar cuando el derecho de acción es ejercido no sólo por la parte accionante
145 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA, p. 206.
135
sino por la parte accionada, en cuyo caso se ejercerá a través de la demanda de
reconvención, o por un tercero ad excludendum. También se establece la
existencia de acumulación de acciones cuando se acumulan procesos que a
pesar de que nacieron a la vida jurídica de forma independiente y por el ejercicio
de un derecho de acción, se acumulan buscando que se tramiten y fallen en
forma simultánea debido a la conexidad existente entre ellos.
Ahora bien, el ejercicio de una acción puede contemplar la existencia de
pluralidad de pretensiones relacionadas con el mismo litigio o con un mismo
litigante, fenómeno que se denomina acumulación de pretensiones, en otras
palabras, la pluralidad de pretensiones también llamada acumulación de
pretensiones consiste en formular varias solicitudes a la vez para que sea
resueltas en una sola sentencia, con lo cual se busca, “disminuir el número de
pleitos y evitar los fallos contradictorios en actuaciones idénticas, siendo uno
mismo el derecho e iguales las probanzas, pues ello redundaría en el
desprestigio de la administración de justicia y causaría erogaciones innecesarias
a los litigantes; existe pues unidad de parte, pero diversidad de objetos, y de ahí
que se conozca con el nombre de acumulación objetiva”146. Conforme la
clasificación que realiza la doctrina y la jurisprudencia, la acumulación de
pretensiones puede ser objetiva, como se refiere en la anterior cita, o subjetiva.
Con referencia a este punto, el doctrinante colombiano Hernando Morales Molina
expone un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que precisa:
146 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia Julio 30 de 1952.
136
“La acumulación de acciones (pretensiones hoy) puede asumir dos formas según se unan objetos o sujetos, es decir según verse sobre extremos reales o personales, recibiendo en el primer caso el nombre de objetiva y en el segundo de subjetiva. Nuestra ley reglamente la primera en el Art. 209 del C.J. (hoy 82), precepto según el cual pueden proponerse varias acciones (pretensiones) en una misma demanda dentro de ciertas condiciones… La acumulación subjetiva permite que se verifique el fenómeno contrario, o sea el de la diversidad de personas en frente a la unidad de objeto”147.
Así pues, tendremos acumulación subjetiva de pretensiones en el caso de los
litisconsorcios y de la intervención ad excludendum, debido a que en estos casos
existe una pluralidad de personas que se consideran titulares de un mismo
derecho y que a través de una sola demanda formulan una misma pretensión,
que genera una unidad de objeto.
El caso de la acumulación objetiva de pretensiones sucede cuando la parte
actora ejercita más de una pretensión en una misma demanda, siempre que
cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 82 que esquemáticamente
pueden resumirse de la siguiente manera:
147 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Bogotá: ABC, 1985. p. 366.
Podrán existir varias pretensiones si:
1. El juez es competente para conocer de todas. 2. Pretensiones no excluyentes.
3. Mismo procedimiento.
4. Origen en mismos hechos, mismo objeto,
mismas pruebas, mismos bienes o existencia de conexidad instrumental (dependencia).
137
Aún cuando son cuatro las condiciones que deben existir para que exista una
debida acumulación de pretensiones, debemos establecer que la ausencia de la
última de las condiciones reseñadas puede ser subsanada si no se propone una
excepción previa en el término oportuno.
Vista la acumulación objetiva desde la perspectiva proporcionada por la forma como
se ejercen o formulan las diversas pretensiones, se observa que puede ser:
a) Simple, o “concurrente”, cuando el demandante reclama, “lisa y llanamente”, la
estimación integral de las peticiones de la demanda, de modo que el juzgador debe
examinar y pronunciarse sobre todas ellas, so pena de incurrir en inconsonancia,
puesto que su análisis no se encuentra condicionado a la prosperidad o
desestimación de alguna otra, como acontece, por ejemplo, cuando el acreedor
demanda el cumplimiento de obligaciones emanadas de distintos instrumentos. En la
acumulación de esta especie las distintas pretensiones acumuladas pueden ser
inconexas, amén que deben ser sustancial y procesalmente compatibles148;
b) Acumulación alternativa. Se ejercitan varias acciones con el fin de que solo una
de ellas sea estimada149;
c) Acumulación accesoria o sucesiva, cuando el demandante propone una o más
pretensiones para que sean estimadas, siempre y cuando, prospere otra en la cual
aquellas encuentran fundamento; es decir, cuando se proponen peticiones en tal
148 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia de Noviembre 4 de 1999. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 149 Ibíd.
138
grado de conexidad con otra, que su éxito se halla supeditado a la estimación de
aquella de la que dependen, como acontece cuando a la acción de filiación
extramatrimonial se acumula la de petición de herencia. Por tratarse, pues, de
“pretensiones secundarias o consecuenciales, que únicamente pueden alcanzar
prosperidad en la medida en que de antemano lo logre una pretensión autónoma, la
lógica indica que la desestimación o el rechazo de esta última hace inútil el estudio
de las primeras...”150;
d) Acumulación subsidiaria o eventual: Cuando el actor reclama “una concreta
tutela jurídica con preferencia (y exclusión) sobre otra”, de modo que rechazada
aquella, debe examinarse esta151. Tratando de establecer las peculiaridades
sobresalientes de la acumulación de esta clase, es preciso señalar que es posible
acumular pretensiones excluyentes (lo que permite inferir que comparten varios
elementos similares); que el demandante debe jerarquizar o determinar el orden en
el cual el juzgador ha de examinar los pedimentos de la demanda de tal modo que
éste, el sentenciador, no se encuentra compelido a estudiar todas las reclamaciones
que ella contiene, desde luego que solamente podrá abordar el análisis de la
subsidiaria cuando desestime la principal. Como ha quedado dicho, y esta es su
principal característica, puede el actor proponer pretensiones que se excluyan
mutuamente, sin que el ejercicio de esta facultad lo hubiese confinado la ley, hay que
150 Ibíd. 151 Ibíd.
139
decirlo de una vez, a ciertos grados o niveles de incompatibilidad152. De esta forma,
desde el punto de vista sustancial o material:
“las pretensiones son excluyentes cuando las diversas relaciones jurídicas
aducidas en la demanda, no pueden coexistir porque los supuestos de hecho que
las sustentan o el “petitum” de cada una de ellas se niegan mutuamente o son
irreconciliables entre sí, como cuando en una se pide algo que acarrea una
negación y, en otra, una cosa que entraña la afirmación de lo anteriormente
negado, incompatibilidad esta que implica, entonces, la elección de una de ellas
para superar tal contradicción. Por consiguiente, esta modalidad de acumulación
faculta al demandante para aducir, en un mismo libelo, pedimentos cuyos
fundamentos aparejen la negación de lo que se ha afirmado como sustento de otro,
justamente, porque se presentan en forma eventual (previsión “in eventum”), esto
es, condicionando la estimación de unas pretensiones a la desestimación de otras;
por supuesto que el actor, al formular súplicas subsidiarias, toma como punto de
partida la hipótesis de resultar vencido en la que ha aducido de manera
principal”153.
Siendo de ese modo las cosas, debe reiterarse lo que en el punto tiene asentado
esta Corporación: “... aunque es verdad que la potestad para acumular no es
irrestricta, también lo es que su procedencia no puede sujetarse a más requisitos de
152 Ibíd. 153 Ibíd.
140
los que expresa la ley procesal (artículo 82 del C. de P.C.)...”154. Así las cosas, del
examen del citado artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que se
trata de una facultad otorgada al demandante, nítidamente entroncada con el
principio dispositivo, en cuanto somete al arbitrio de aquél la fijación y delimitación
del objeto del proceso155.
Las acumulaciones objetivas y subjetivas pueden presentarse combinadas, según
lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia156. Dicha
combinación procede tras la presencia de una conexión jurídica entre los varios
sujetos. A esta conexión se denomina jurisprudencialmente como “Continencia de
la causa”, la cual se integra por tres elementos: a)Personas, b) Título o causa
jurídica; c)cosa, objeto o causa de hecho157. Doctrinariamente las causas conexas
se dividen en dos géneros. En el primer género se ubican las causas que tienen
dos elementos comunes y otro diverso. Las especies de éstos son:
1) La identidad de personas y de causa jurídica, siendo diferente la causa de
hecho;
2) La identidad de personas y de causa de hecho o cosa, siendo diferente la causa
jurídica;
154 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 7 de junio de 1994. M.P. Rafael Romero Sierra. 155 Op. Cit. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia de Noviembre 4 de 1999. 156 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA. Sentencia del 30 de Julio de 1953. 157 Ibíd.
141
3) Diversidad de las personas, siendo congruentes el fundamento legal y
jurídico158.
1.10 ADMISIÓN, INADMISIÓN O RECHAZO
Una vez presentada la demanda, el juez que avoca el conocimiento del proceso
deberá examinar que exista demanda en forma, es decir, el juez verificara que la
presencia de los presupuestos procesales, así como la existencia de los
requerimientos establecidos en el artículo 75 y 76 y en caso de que existan
pluralidad de pretensiones, observará que éstas sean acumulables. Fruto del
examen realizado por el juez, se proferirá un auto que podrá ser admisorio,
inadmisorio o de rechazo in limine.
Así, cuando la demanda cumple con todos los requisitos legales será admitida y
se le dará el curso que la ley determine, de lo contrario el juez tendrá que proferir
un auto inadmisorio o de rechazo, dependiendo de las falencias que existan en
la demanda. El rechazó de plano sólo procede si la demanda es presentada ante
una jurisdicción diferente o ante un juez que carece de competencia para
conocer el asunto o cuando la acción está caducada, situaciones que se
consideran insubsanables; cuando la demanda posee defectos que se pueden
subsanar, el juez proferirá un auto inadmisorio.
158 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia de Septiembre 16 de 1943 citada en: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 30 de Julio de 1953.
142
PROVIDENCIA PRESUPUESTOS EFECTOS
Auto admisorio Que se cumplan todos los requisitos legales. Se sigue el trámite procesal.
Auto inadmisorio De acuerdo al artículo 85 se proferirá cuando:
1. Cuando no reúna los requisitos formales.
2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley.
3. Cuando la acumulación de pretensiones en ella contenida, no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del artículo 82.
4. Cuando no se hubiere presentado en legal forma.
5. Cuando el poder conferido no sea suficiente.
6. En asuntos en que el derecho de postulación procesal esté reservado por la ley a abogados, cuando el actor que no tenga esta calidad presente la demanda por sí mismo o por conducto apoderado general o representante que tampoco la tenga.
7. Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante.
El juez señalará los defectos que encuentre en la demanda y dará un plazo de 5 días para que éstos sean subsanados.
Pasados los cinco días sin que el accionante haya subsanado su demanda, mediante auto apelable, rechazará la demanda.
En caso de que se subsanen se le dará continuidad al proceso.
Auto de rechazo pleno
1. Por falta de jurisdicción.
2. Por carencia de competencia.
3. Por que la acción está caducada.
4. Por no haber subsanado los defectos de la demanda en el término de 5 días.
En caso de que el rechazo sea por falta de competencia, el juez que profiere el auto, enviará la demanda al juez que considere competente. En los demás casos
143
4. EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y EXCEPCIÓN
4.1 CONCEPTO Y NATURALEZA
La parte demandada, que queda sujeta el proceso por el sólo ejercicio que del
derecho de acción hace el demandante, tiene derecho a controvertir tanto los
hechos como las pretensiones que constan en la demanda, podríamos afirmar
que el derecho de contradicción es sinónimo del derecho de defensa del
accionado a nivel procesal.
Para Devis Echandía, el derecho de contradicción es “el derecho a obtener la
decisión justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la
imputación que se le formula al imputado o procesado, mediante la sentencia
que debe dictarse en ese proceso, luego de tener oportunidad de ser oído en
igualdad de circunstancias, para defenderse, alegar, probar e interponer los
recursos que la ley procesal consagre”159.
El tratadista Ugo Rocco, concibe que el derecho de contradicción no es
diferente del derecho de acción, es simplemente una modalidad de éste. Al
respecto manifiesta “El derecho de accionar que compete al demandado, y que
para mayor inteligencia llamaremos derecho de contradicción en juicio, no
constituye, pues, un derecho distinto del de acción, sino una diversa modalidad
159 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA, p. 214.
144
del derecho de acción, modalidad que resulta de la distinta posición que los
sujetos activos de la relación procesal asumen en el proceso”160.
Consideramos que tanto el derecho de acción como el derecho de
contradicción tienen un objeto común que es el obtener una sentencia que
resuelva de fondo el litigio planteado con base en las alegaciones y medios
probatorios que se encuentren en el proceso, en otras palabras los dos
derechos son una derivación el derecho constitucional de acceder a la justicia,
lo que se acercaría a la posición del doctrinante Rocco.
Adicionalmente, si evaluamos los elementos de la acción, encontramos que
éstos también existen en el derecho de contradicción. En el caso de los
sujetos, el efecto procesal que acontece es que se desplazan de posición,
preservando tanto la bilateralidad de las partes como la identidad, dicho en
términos prácticos, quien es sujeto activo del derecho de acción será sujeto
pasivo del derecho de contradicción y quien es sujeto activo del derecho de
contradicción es el sujeto pasivo del derecho de acción.
Frente a la existencia del petitum, debemos afirmar que el demandado también
ejerce una pretensión dentro del proceso que será denominada como
oposición pero que deberá ser vista como el pretender del demandado frente a
la acción ejercida. Devis Echandía es claro al exponer:
160 Op. Cit. ROCCO, p. 166.
145
“Oposición y pretensión son actos de voluntad de igual naturaleza y contrapuestos, que sólo se diferencian en el efecto negativo o positivo que persiguen; ésta se propone vincular al demandado o sindicado, en determinado sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos, mediante la sentencia (efecto positivo); aquélla trata de evitar esa sujeción (efecto negativo) mediante el rechazo de la pretensión en la sentencia o impedir que se pronuncie sentencia e inclusive que se dé curso al proceso. Se trata como observa Guasp, del “anverso y reverso de una misma figura” y de una auténtica contraprensión”161.
Finalmente frente a la causa petendi, o los hechos y fundamentos de derecho
sobre los que se edifica la acción, podemos observar que aunque no es el
demandado quien delimita el trámite procesal, éste tiene la facultad de negar y
poner en conocimiento del juez los hechos y fundamentos de derecho que
considere necesarios para ejercer su derecho de contradicción.
Habiendo examinado la presencia de estos tres elementos, podemos afirmar
en términos similares a los que utiliza Jaime Guasp, que el derecho de acción y
el derecho de contradicción son dos caras de una misma moneda, lo que nos
permite considerar que las teorías acerca de la naturaleza del derecho de
acción, se podrían aplicar de manera similar al derecho de contradicción del
demandado.
De esta manera, bajo una teoría concreta de la contradicción, el demandado
actuaría en el proceso con el fin de obtener una sentencia favorable para sus
intereses; mientras que bajo una teoría abstracta del derecho de contradicción,
el accionado sólo buscaría que el operador jurisdiccional sea un garante de su
161 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA, p. 234.
146
derecho de contradicción y que profiera una sentencia sin importar si ésta le
beneficia o no.
4.2 COMO SE EJERCE
El accionado, siendo sujeto pasivo del derecho de acción, puede asumir
actitudes activas o pasivas frente a la demanda que van desde ejercer su
derecho de contradicción y adicionalmente ejercer contra la parte actora su
derecho de acción hasta no comparecer al proceso, actitudes que podrá
asumir desde que se le de conocimiento de la existencia de la demanda, es
decir desde el mismo instante de la notificación del auto admisorio.
De esta manera, el primer acto que asume la parte accionada en el proceso, es
el relacionado con la contestación de la demanda, frente a la cual puede
asumir cuatro posibles conductas: podrá reconvenir a la parte demandante,
podrá allanarse a la demanda, podrá proponer excepciones o finalmente podrá
no contestar la demanda.
2.2.1 El allanamiento
Mediante el allanamiento, el demando unilateralmente realiza una declaración
de su voluntad de acoger tanto las pretensiones como los hechos que el actor
presento en la demanda, lo que se considera como un acto dispositivo del
derecho en litigio. En palabras del doctrinante español Francisco Ramos, el
147
allanamiento “es un reconocimiento expreso de la pretensión de la parte actora
efectuada por el demandado”162.
De un estudio sistemático a las normas que regulan esta institución procesal,
podemos deducir los requisitos para que el allanamiento tenga efectos en el
proceso.
1. Se debe tener presente que estamos frente al allanamiento cuando el
demandado ha aceptado tanto los hechos como las pretensiones
propuestas por el demandante sin dejar ninguna salvedad. De esta manera
si acepta los hechos pero niega las pretensiones, la aceptación de aquellos
tendrá el valor de confesión cuando no exista un medio probatorio especial
para probarlos. Frente a la aceptación de las pretensiones y ante la
ausencia de pronunciamiento de los hechos, Morales Molina afirma que “la
aceptación de las pretensiones, solo implica su reconocimiento, pero no el
de los hechos, los cuales carecerán de prueba, fuera de la indiciaria nacida
del allanamiento a las pretensiones, lo que no basta”163.
2. La declaración del demandado en relación a los hechos y pretensiones
debe ser expresa.
3. Solo es aceptable cuando el allanamiento se produce al interior del
proceso, si la aceptación tanto de los derechos como de las pretensiones
162 RAMOS, Francisco. Derecho Procesal Civil. Barcelona: Bosch. 1985. p. 485 163 Op. Cit. MORALES MOLINA, p. 349.
148
se da por fuera del proceso, se estimará como una confesión sobre los
hechos164.
4. Deberá provenir de quien este facultado para disponer del derecho litigioso,
es decir que para que sea eficaz el allanamiento el demandante debe ser
capaz y si es el apoderado quien acepta hechos y pretensiones, deberá
tener poder para confesar.
5. Deberá tramitarse antes de la sentencia de primera instancia, conforme a lo
requerido por el artículo 93 del C.P.C.
Existe un debate respecto de la naturaleza del allanamiento, parte de la
doctrina sostiene que el allanamiento es mecanismo de autocomposición del
litigio y por ende se daría una terminación anticipada del proceso. No obstante,
este argumento se debilita cuando observamos que independientemente de
que son las partes las que en consuno aceptan tanto los hechos como las
pretensiones, el litigio culmina en una sentencia que proferirá el juez. Al
respecto Francisco Ramos afirma:
“Una postura acredita lo considera como uno de los medios típicamente autocompositivos del litigio, o como un equivalente jurisdiccional. La postura es sugestiva por cuanto alude a la intervención de las partes en la solución del litigio, pero no puede perderse de vista que esta solución se efectúa a través de una sentencia que toma como base el allanamiento”165.
164 Ibíd.. 165 Op. Cit. RAMOS, p. 485.
149
2.2.2 La demanda de reconvención.
El demandado, podrá ejercer su derecho de contradicción acompañado de su
derecho de acción en un mismo proceso, en este caso se hablará de la
demanda de reconvención, demanda que pondrá al sujeto activo de la
primigenia demanda en calidad de demandado, fenómeno que como ya lo
habíamos mencionado constituye una acumulación de acciones.
El legislador contempla la figura de la reconvención en los siguientes términos:
“ARTICULO 400. Durante el término del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial.
La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación.
Vencido el término del traslado de la demanda a todos los demandados, el juez resolverá sobre la admisión de la reconvención y, si fuere el caso, aplicará el artículo 85. Si la admite, conferirá traslado de ella al reconvenido por el término establecido para la demanda inicial, mediante auto que se notificará por estado y se dará aplicación al inciso segundo del artículo 87. En lo sucesivo ambas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia.
Cuando conozca del proceso un juez municipal y la demanda de reconvención sea por cuantía superior al límite de su competencia, ordenará remitir el expediente al juez del circuito para que resuelva sobre la admisión y continúe su trámite si fuere el caso”.
Se deduce de la norma trascrita la existencia de tres requisitos para la
procedencia de la demanda de reconvención:
150
1. Es el referente a la oportunidad en que debe presentarse la demanda de
reconvención, de acuerdo a la norma, el demandado podrá ejercer su
derecho de acción en el término de contestación de la demanda.
Consideramos apropiado el término establecido por el legislador, entendiendo
que lo que se pretende con esta restricción es tramitar las acciones de forma
conjunta, haciendo efectivo el principio de economía procesal y en todo caso,
preservando la estructura del proceso civil, dado que el demandante de la
primigenia acción tendrá la posibilidad de contestar la demanda antes de que
se lleve a cabo la audiencia de que trata el artículo 101 del C. P. C.
2. La demanda de reconvención se ejercerá exclusivamente en contra de
quienes son actores de la acción que originó el proceso, quedando a
elección de quien la propone ejercerla contra todos o solo contra algunos,
cuando exista litisconsorcio.
Al respecto, debemos consideramos pertinente hacer alusión a la doctrina
referida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que en
sentencia del 6 de septiembre de 1999, retomó los conceptos de Jaime Guasp
y de Manresa y Navarro, en los siguientes términos:
“...el concepto de Guasp, para quien la reconvención consiste en "la pretensión procesal interpuesta por el demandado frente al actor. No es una simple forma de oposición ni puede por ello concebirse como un tipo singular de excepción; es una verdadera reclamación de fondo, dirigida al órgano jurisdiccional, cuya característica estriba solamente en que su sujeto activo es el sujeto pasivo de otra pretensión anterior". - Se subraya-. (Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. T. I. Pag. 250. 1968). Tema éste último de las peculiaridades de la contrademanda sobre el cual Manresa y Navarro, en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil de España,
151
expone que "la reconvención contra persona diferente de la que demanda no merece el concepto jurídico de mutua petición o nueva demanda concurrente con la tramitada, requisito indispensable para que pueda ser tramitada al propio tiempo con ésta". (Citado por la Corte - 1º de Agosto de 1950 - G.J. 2.085 - pag. 832)” 166.
3. El tercer requisito es el referente a que las acciones que se acumulan
tengan un mismo trámite y que el juez que asumió la demanda inicial tenga
competencia para tramitar la nueva acción, sin contemplar la competencia
por razón del territorio ni de cuantía.
2.2.3 Las excepciones
Conforme a lo conceptuado por Devis Echandía, la excepción es “una especial
manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le
corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda
para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones
propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus
efectos”167.
Nuestro código de procedimiento civil, adopta una de las clasificaciones que ha
realizado la doctrina con respecto a este tema, dividiendo a las excepciones en
previas y de fondo.
Las excepciones previas son aquellas que se refieren al manejo procesal del
proceso, pueden tener por fin finalizar el procedimiento o mejorar lo hasta ese 166 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de septiembre de 1999. M. P. Manuel Ardila Velásquez. 167 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA, p. 243.
152
momento ya tramitado. Morales Molina da cuenta de lo presente cuando
expone:
“Tampoco queda duda que la ley distingue entre las previas que tienden a finalizar el procedimiento y las que se dirigen a mejorarlo. Así, pertenecen al primer grupo la falta de jurisdicción, la indebida representación de las partes, la falta de prueba de su existencia, o calidad, el compromiso y el pleito pendiente; y al segundo la falta de competencia, la inepta demanda, trámite inadecuado y deficiente integración del litisconsorcio necesario”.
Éstas excepciones se deberán formular en el término del traslado de la
demanda, posteriormente el demandante tendrá tres días para actuar respecto
de la excepción, ya sea probando que no es fundada o subsanando los
defectos cuando ello fuera posible. Estas excepciones serán resueltas a más
tardar durante la audiencia de que trata el artículo 101 del C. P. C168.
Conforme a lo establecido por el artículo 97, las excepciones previas son las
siguientes:
1. Falta de jurisdicción. 2. Falta de competencia 3. Compromiso o cláusula compromisoria. 4. Inexistencia del demandante o del demandado. 5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador
de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado.
7. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.
8. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.
9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 11. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.
168 Código Civil. Artículos 99 y ss
153
12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.
13. Cosa juzgada 14. Transacción 15. Caducidad de la acción.
La otra clase de excepciones que encontramos en nuestro estatuto procesal
civil son las excepciones de mérito y de fondo que no atacan el trámite del
proceso sino las pretensiones y los fundamentos sobre los que se erigen.
Estas excepciones contrario a lo que ocurre con las previas, serán analizadas y
resueltas por el juez sólo hasta el momento en que se profiera la sentencia.
2.2.4. No contestación
Finalmente, el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil contempla la
última de las actitudes que puede asumir el demandante con respecto a la
demanda, actitud que por demás es la más pasiva y que se denomina falta de
contestación de la demanda.
De acuerdo con la norma referida, cuando esto ocurra el juez considerara
como indicio grave en contra del demandado su silencio, medio probatorio que
a pesar de no ser.
154
BIBLIOGRAFÍA.
CAPÍTULO IV: Sujetos procesales
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155
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156
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Inés Vargas b. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195 de 2001. M. P.
Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy Cabra. c. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL.
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Sentencia del 30 de Julio de 1953. e. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Sentencia del 7 de junio de 1994. M. P. Rafael Romero Sierra. f. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Sentencia del 22 de Febrero de 1995. M. P. Pedro Lafont Pianetta. g. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Sentencia del 5 de Agosto de 1996. M.P. Rafael Romero Sierra. h. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Sentencia del 30 de julio de 1996. M. P. José Fernando Ramírez Gómez.
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j. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de septiembre de 1999. M. P. Manuel Ardila Velásquez.
k. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia de Noviembre 4 de 1999. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.
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