Download - Manual de Derecho de Familia - Tomo II - Augusto César Belluscio

AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO

Manual de

recho de familia

Tomo 2

7a edición actualizada y ampliada Ia re impresión

aULlD EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 0 4

P edición, 1974. 2a edición, 1979. 3a edición, 1983. 4a edición, 1986. 5a edición, 1987. Ia reimpresión, 1988 2a reimpresión, 1989 3a reimpresión, 1991 4a reimpresión, 1993 5a reimpresión, 1995 6a edición, 1998. 7a edición, 2002. Ia reimpresión, 2004

© EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires

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ISBN: 950-508-579-6 (obra completa) 950-508-581-8 (tomo 2)

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

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ÍNDICE GENERAL Tomo 2

SECCIÓN SÉPTIMA

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

CAPÍTULO XXVII

REGÍMENES MATRIMONIALES

A) CONCEPTOS GENERALES

291. Concepto 3 292. Carácter necesario 4 293. Regímenes legales y convencionales; mutabilidad e in

mutabilidad 4 294. Clasificación o enunciación de los regímenes 5

B) REGÍMENES TÍPICOS

295. Régimen de absorción 5 296. Régimen de unidad de bienes 6 297. Régimen de unión de bienes 7

V I ÍNDICE GENERAL

§ 298. Régimen de comunidad 9 § 299. Tipos de comunidad según la extensión de la masa.. 9 § 300. Tipos de comunidad según la gestión o administra

ción de los bienes 11 § 301. Aplicación del régimen de comunidad 13 § 302. Régimen de participación 15 § 303. Régimen de separación de bienes 17

C) INSTITUCIONES ESPECIALES

§ 304. Dote 19 § 305. Bienes reservados 20 § 306. Fondo patrimonial 20

D) NATURALEZA DEL RÉGIMEN ARGENTINO

§ 307. Extensión de la masa común 21 § 308. Gestión 24

a) Régimen del Código Civil 24 b) Régimen de la ley 11.357 24 c) Régimen de la ley 17.711 25

Bibliografía especial 26

CAPÍTULO X X V I I I

CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

A) CONVENCIONES MATRIMONIALES

§ 309. Concepto 29 § 310. Objeto 31

a) La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio (inciso 1) 32

GENERAL VII

b) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa (inciso 3) 32

§ 311. Objetos suprimidos 33 a) La reserva a la mujer del derecho de administrar

algún bien raíz de los que llevara al matrimonio, o que adquiriese después por título propio (inciso 2) 33

b) Las donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento (inciso 4).. 34

§ 312. Oportunidad 34 § 313. Capacidad 35 § 314. Forma 35 § 315. Caracteres 36

a) Solemnes 36 b) Condicionales 36 c) Inmutables 36

§ 316. Convención matrimonial celebrada en el extranjero .. 36 § 317. Donaciones nupciales 37

a) Naturaleza 37 b) Caracteres 37

1) No requieren aceptación 37 2) Están sujetas a las normas sobre inoficiosidad,

como resulta de la remisión del artículo 1230.. 38 3) Son condicionales 38 4) Son irrevocables 38

§ 318. Promesa o constitución de dote 39

B) CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

§ 319. Contratos expresamente prohibidos 40 a) Donación 40 b) Compraventa 42 c) Permuta 45 d) Cesión de créditos 45 e) Dación en pago 45

§ 320. Contratos expresamente permitidos 46 a) El mandato 46 b) Constitución del derecho real de hipoteca 46

VIII ÍNDICE GENERAL

§ 321. Otros casos 47 a) Fideicomiso 47 b) Locación 47 c) Contrato de trabajo 48 d) Mutuo 49 e) Fianza 49 f) Constitución de derechos reales 49 g) Depósito 50 h) Renta vitalicia 50

§ 322. El contrato de sociedad 50 Bibliografía especial 53

CAPÍTULO X X I X

SOCIEDAD CONYUGAL

A) NATURALEZA JURÍDICA

§ 323. Doctrina extranjera 57 a) Propiedad del marido 57 b) Persona moral 57 c) Sociedad universal de bienes sin personalidad ju

rídica 58 d) Sociedad civil con personalidad jurídica 58 e) Entidad con personalidad atenuada 58 f) Copropiedad de caracteres especiales 58 g) Comunidad en mano común 59 h) Institución jurídica autónoma 59 i) Masa de bienes afectada a un fin especial 59 j) Comunidad especial del derecho de familia 59

§ 324. Doctrina argentina: opiniones sobre la naturaleza jurídica en sí 60 a) Teoría del condominio 60 b) Teoría de la sociedad 60 c) Teoría del estatuto legal forzoso 60 d) Teoría del patrimonio de afectación 61 e) Teoría de la institución autónoma 61 f) Teoría de la comunidad diferida 61

GENERAL IX

§ 325. Opiniones sobre la personalidad 62 § 326. Opinión del autor 62

a) Los bienes gananciales son propiedad de cada uno de los cónyuges, pero con eso no se agota su caracterización 62

b) La sociedad conyugal no es un condominio 63 c) La sociedad conyugal no es una copropiedad 63 d) La sociedad conyugal no es una comunidad en

mano común, aun cuando parecería estar orientándose hacia ella 63

e) La sociedad conyugal no es una comunidad de derecho de familia 64

f) La sociedad conyugal no es un patrimonio de afectación 64

g) No basta para caracterizar una institución considerarla "sui generis" 64

h) Tampoco basta para caracterizar a la sociedad conyugal considerarla un estatuto legal forzoso o un régimen impuesto por la ley 65

i) La sociedad conyugal es una sociedad civil particular 65

j) No es una sociedad dotada de personalidad jurídica 65

B) PRINCIPIO Y BIENES QUE LA COMPONEN

1) INTRODUCCIÓN

§ 327. Principio 66 § 328. Dote de la mujer 66

2) BIENES PROPIOS

§ 329. Caracterización 67 § 330. Bienes aportados 68 § 331. Bienes adquiridos a título gratuito 68 § 332. Subrogación real 70 § 333. Aumentos materiales y mejoras 75

X ÍNDICE GENERAL

§ 334. Bienes adquiridos por causa o título anterior al matrimonio 76

§ 335. Productos de los bienes propios 78 § 336. Indemnizaciones por daños personales 78 § 337. Seguros 79 § 338. Jubilaciones y pensiones 80 § 339. Rentas vitalicias 80 § 340. Derechos intelectuales 80 § 341. Propiedad industrial 83 § 342. Muebles de carácter personal 83

3) BIENES GANANCIALES

§ 343. Caracterización 84 § 344. Adquisiciones onerosas 84 § 345. Adquisiciones fortuitas 85 § 346. Frutos de los bienes 85 § 347. Productos de las minas 86 § 348. Frutos del trabajo 86 § 349. Usufructo de bienes de los hijos 86 § 350. Valor de las mejoras de bienes propios 87 § 351. Inversiones en favor de uno solo de los cónyuges ... 88 § 352. Adquisiciones posteriores a la disolución de la so

ciedad conyugal, por título o causa anterior 88 § 353. Donaciones remuneratorias 89 § 354. Aumentos materiales y mejoras 89 § 355. Subrogación real 89 § 356. Rentas vitalicias 90 § 357. Dividendos de acciones 90 § 358. Derecho a la locación 91

C) PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES

§ 359. Carga de la prueba 91 § 360. Inmuebles propios de la mujer 92 Bibliografía especial 96

ÍNDICE GENERAL X I

CAPÍTULO X X X

GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

§ 361. Régimen adoptado 99 § 362. Facultades del marido administrador 100

a) Bienes propios del marido 100 b) Bienes propios de la mujer 100 c) Bienes gananciales 102

§ 363. Administración por la mujer 103 § 364. Administración por un tercero 104

B) LA LEY 11.357

§ 365. Régimen adoptado 100 § 366. Bienes propios del marido 106 § 367. Bienes propios de la mujer 106 § 368. Bienes gananciales ordinarios 107 § 369. Bienes gananciales de administración reservada a la

mujer 107 § 370. Derecho excepcional de disposición de la mujer.... 107

C) RÉGIMEN DE LA LEY 17.711

§ 371. Principio de gestión separada 108 § 372. Bienes propios .' 109 § 373. Bienes gananciales de uno de los cónyuges 111 § 374. Actos que requieren asentimiento 117 § 375. Bienes a los cuales se refiere 121 § 376. Efectos de la omisión del asentimiento 124 § 377. Bienes gananciales de origen dudoso 126 § 378. Bienes gananciales adquiridos conjuntamente por

los esposos 127

X ÍNDICE GENERAL

§ 334. Bienes adquiridos por causa o título anterior al matrimonio 76

§ 335. Productos de los bienes propios 78 § 336. Indemnizaciones por daños personales 78 § 337. Seguros 79 § 338. Jubilaciones y pensiones 80 § 339. Rentas vitalicias 80 § 340. Derechos intelectuales 80 § 341. Propiedad industrial 83 § 342. Muebles de carácter personal 83


§ 343. Caracterización 84 § 344. Adquisiciones onerosas 84 § 345. Adquisiciones fortuitas 85 § 346. Frutos de los bienes 85 § 347. Productos de las minas 86 § 348. Frutos del trabajo 86 § 349. Usufructo de bienes de los hijos 86 § 350. Valor de las mejoras de bienes propios 87 § 351. Inversiones en favor de uno solo de los cónyuges ... 88 § 352. Adquisiciones posteriores a la disolución de la so

ciedad conyugal, por título o causa anterior 88 § 353. Donaciones remuneratorias 89 § 354. Aumentos materiales y mejoras 89 § 355. Subrogación real 89 § 356. Rentas vitalicias 90 § 357. Dividendos de acciones 90 § 358. Derecho a la locación 91


§ 359. Carga de la prueba 91 § 360. Inmuebles propios de la mujer 92 Bibliografía especial 96

ÍNDICE GENERAL X I

CAPÍTULO X X X



§ 361. Régimen adoptado 99 § 362. Facultades del marido administrador 100

a) Bienes propios del marido 100 b) Bienes propios de la mujer 100 c) Bienes gananciales 102

§ 363. Administración por la mujer 103 § 364. Administración por un tercero 104

B) LA LEY 11.357

§ 365. Régimen adoptado 100 § 366. Bienes propios del marido 106 § 367. Bienes propios de la mujer 106 § 368. Bienes gananciales ordinarios 107 § 369. Bienes gananciales de administración reservada a la

mujer 107 § 370. Derecho excepcional de disposición de la mujer.... 107


§ 371. Principio de gestión separada 108 § 372. Bienes propios 109 § 373. Bienes gananciales de uno de los cónyuges 111 § 374. Actos que requieren asentimiento 117 § 375. Bienes a los cuales se refiere 121 § 376. Efectos de la omisión del asentimiento 124 § 377. Bienes gananciales de origen dudoso 126 § 378. Bienes gananciales adquiridos conjuntamente por"

los esposos 127

XII ÍNDICE GENERAL

§ 379. Mandato de administración entre cónyuges 131 § 380. Administración de los bienes de un cónyuge por el otro 132 § 381. Administración por un tercero 133 Bibliografía especial 134

CAPÍTULO X X X I

OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES

§ 382. Problemas que plantea el tema 139 § 383. Régimen del Código Civil: cargas de la sociedad

conyugal 140 § 384. Régimen de la ley 11.357 141 § 385. Aplicabilidad de este régimen 144 § 386. Principio de irresponsabilidad 145 § 387. Obligaciones por las que responden ambos cónyuges 145

a) Necesidades del hogar 146 b) Educación de los hijos 147 c) Conservación de los bienes comunes 147

§ 388. El caso de los honorarios judiciales 147 § 389. Bienes con los que responde el cónyuge que no

contrajo la obligación 149 Bibliografía especial 149

CAPÍTULO X X X I I

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) CAUSAS

§ 390. Criterios de clasificación 153

1) CAUSAS QUE IMPLICAN CESACIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL

§ 391. Muerte 154 § 392. Ausencia con presunción de fallecimiento 155

ÍNDICE GENERAL XI I I

§ 393. Nulidad del matrimonio 158 § 394. Divorcio vincular 158

2) RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

§ 395. Caracterización 159 § 396. Causas de separación de bienes 159

a) Separación personal 159 b) Administración de los bienes del cónyuge por

un tercero 161 c) Mala administración y concurso 161 d) El abandono de hecho 163

§ 397. Cuestiones a que da lugar la separación de hecho ... 168

B) OPLRATIVIDAD Y EFECTOS

§ 398. Momento en que se produce la disolución de la sociedad conyugal 170

§ 399. Acción de separación de bienes: medidas precautorias 172 § 400. Garantías legales para el cónyuge no administrador.. 172 § 401. Acción de fraude 173 Bibliografía especial 176

C A P Í T U L O X X X I I I

INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA

§ 402. Concepto 181 § 403. Naturaleza jurídica 182 § 404. Caracteres 183 § 405. Contenido 185 § 406. Pasivo 185 § 407. Gestión de los bienes indivisos 188 Bibliografía especial 191

X I V ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXXIV

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 408. Concepto 193 § 409. Trámite 193

B) RECOMPENSAS

§410 . Caracterización 194 § 411. Principales casos de recompensas y su valuación ... 196

a) Mejoras 196 b) Cancelación de derechos reales 199 c) Donaciones con cargos 200 d) Legado de gananciales 200 e) Donación de gananciales 201 f) Bienes adquiridos con fondos de distinto origen.. 202 g) Acciones 202 h) Fondos de comercio 203 i) Enajenación de bienes propios 203 j) Primas de seguros 204 k) Deudas comunes pagadas con dinero propio y

demás propias pagadas con dinero ganancial .... 204 § 412. Prueba de las recompensas 205 § 413. Carácter de la acción 205

C) OTROS ASPECTOS

§ 414. Restitución de bienes propios 206 § 415. Liquidación de sociedades conyugales sucesivas .... 206 § 416. Caso de bigamia 207 Bibliografía especial 209

ÍNDICE GENERAL X V

CAPÍTULO XXXV

PARTICIPACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

§ 417. Normas aplicables 211 § 418. Derecho de requerir la partición. Casos de indivi

sión forzosa 212 § 419. Forma 215 § 420. Convenios de partición previos a la disolución 216 § 421. Nulidad de los convenios y de la partición 217 Bibliografía especial 218

CAPÍTULO XXXVI

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

§ 422. Cuándo tiene lugar 221 § 423. Bienes adquiridos 221 § 424. Sostenimiento de los cónyuges y de los hijos 222 § 425. Cesación de la separación de bienes 222 Bibliografía especial 224

S E C C I Ó N OCTAVA

EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

CAPÍTULO XXXVII

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

§ 426. Causales 227

X V I ÍNDICE GENERAL

A) MUERTE

§ 427. Efectos 227 a) Habilidad nupcial 228 b) Inventario 228 c) Capacidad de la mujer 228 d) Patria potestad 228 e) Sociedad conyugal 228

§ 428. Efectos del matrimonio que subsisten 228 a) Nombre de la mujer viuda 229 b) Emancipación 229 c) Afinidad 229

1) Custodia del cadáver 229 2) Vocación hereditaria y derecho de habitación 229 3) Pensiones 229 4) Defensa del honor 229

§ 429. Segundas nupcias 229 § 430. La reserva 230

B) AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO

§ 4 3 1 . Régimen de la ley de matrimonio civil 232 § 432. Diversas soluciones legislativas 233 § 433. Régimen de la ley 14.394 233

C) DIVORCIO VINCULAR

§ 434. El problema del divorcio absoluto 234 § 435. La legislación argentina 235 § 436. Régimen de la ley 14.394 236 § 437. Efectos de los divorcios absolutos decretados por

aplicación de la ley 14.394 237 § 438. Segundas nupcias de los divorciados durante la sus

pensión del divorcio vincular 238 Bibliografía especial 240

ÍNDICE GENERAL X V I I

S E C C I Ó N NOVENA

RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

CAPÍTULO XXXVIII

FILIACIÓN MATRIMONIAL

§ 439. Filiación: concepto y clases 245 a) Matrimonial 245 b) Extramatrimonial 245 c) Adoptiva 245


§ 440. Determinación y prueba de la filiación legítima .... 246 § 441. Las presunciones legales de concepción y de pater

nidad 248 § 442. Acción de desconocimiento de la paternidad 251 § 443. Acción de desconocimiento de la legitimidad 254 § 444. Acción de desconocimiento de la maternidad 255

B) RÉGIMEN DE LA LEY 23.264

§ 445. Antecedentes de la reforma 256 § 446. Determinación de la maternidad matrimonial 258 § 447. Determinación de la paternidad matrimonial: pre

sunciones legales 260 § 448. Prueba de la filiación matrimonial 262 § 449. Acción de reclamación de la filiación matrimonial 262 § 450. Acción de negación de la paternidad matrimonial.. 263 § 451. Acción de impugnación de la paternidad matrimonial 265

II. Belluscio, Manual, 2.

ÍNDICE GENERAL

§ 452. Impugnación preventiva 266 § 453. Legitimación activa 267 § 454. Legitimación pasiva 269 § 455. Caducidad de la acción 270 § 456. Acción de impugnación de la maternidad 270 Bibliografía especial 271

CAPÍTULO XXXIX

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 457. Antigüedad y derecho romano 275 § 458. Derecho moderno 276 § 459. Régimen del Código Civil 276 § 460. Reformas posteriores 278

B) DETERMINACIÓN Y RECONOCIMIENTO

§ 4 6 1 . Determinación de la maternidad 279 § 462. Reconocimiento: concepto y naturaleza jurídica 280

a) Confesión 280 b) Confesión-admisión 281 c) Acto de poder 281 d) Simple acto lícito 281 e) Acto declarativo 282 f) Acto jurídico 282

§ 463. Caracteres 283 a) Es unilateral 283 b) Es declarativo, y no constitutivo del estado de

familia 283 c) Emplaza en el estado de familia de hijo 283 d) Es puro y simple 283 e) Es individual 283 f) Es irrevocable 284

ÍNDICE GENERAL X I X

§ 464. Capacidad 284 § 465. Personas que pueden ser reconocidas 285 § 466. Forma 286 § 467. Efectos 287 § 468. Inexistencia del reconocimiento 287 § 469. Impugnación del reconocimiento 288 § 470. Acción de nulidad del reconocimiento 288 § 4 7 1 . Acción de contestación de estado de hijo extrama

trimonial 289

C) RECLAMACIÓN DE ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL

§ 472. Concepto y antecedentes históricos 290 § 473. Limitaciones del Código Civil, en la ley fe de erra

tas y la ley 14.367 292 § 474. Régimen de la ley 23.264 293 § 475. Prueba 293 § 476. Ejercicio de la acción 297 § 477. Efectos de la sentencia 298 § 478. Daños y perjuicios 298 § 479. Posesión de estado: naturaleza jurídica y requisitos 299

D) LEGITIMACIÓN

§ 480. Concepto y formas 300 a) Por subsiguiente matrimonio ("per subsequens

matrimonium") 300 b) Por rescripto imperial ("per rescriptum princi-

pis") 300 c) Por obligación a la curia ("per oblationem cu

ria;") 300 § 481. Régimen del Código Civil 301 § 482. Supresión de la legitimación 301 Bibliografía especial 302

X X ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XL

ADOPCIÓN

A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES.

LEGISLACIÓN COMPARADA

§ 483. Concepto 309 § 484. Origen 309 § 485. Derecho romano 310 § 486. Derecho germánico 311 § 487. Evolución posterior 311 § 488. Legitimación adoptiva 312 § 489. Adopción plena 313 § 490. Afiliación 314 § 491. Antecedentes nacionales 315

B) NORMAS GENERALES

§ 492. Requisitos en el adoptante 318 a) Habilidad 318 b) Estado de casado 322

§ 493. Requisitos en el adoptado 322 § 494. Número de adoptantes 324 § 495. Número de adoptados 324 § 496. Existencia de descendientes del adoptante 325 § 497. Tipo de adopción en caso de pluralidad de adoptados 325

C) FORMA DE LA ADOPCIÓN

§ 498. Guarda judicial previa 326 § 499. Juicio de adopción 330 § 500. Competencia 330 § 501. Partes 331 § 502. Procedimiento 332 § 503. Audiencia del menor 332

ÍNDICE GENERAL X X I

§ 504. Otras reglas procesales 333 § 505. Efectos de la sentencia 334

D) ADOPCIÓN PLENA

1) CARACTERIZACIÓN

§ 506. El régimen adoptado 335 § 507. Requisitos especiales 336

2) EFECTOS

§ 508. Principio general. Irrevocabilidad 337 § 509. Nombre del adoptado 338 § 510. Reconocimiento y acción de filiación ulteriores .... 338

E) ADOPCIÓN SIMPLE

1) CONTEXTO NORMATIVO

§ 511. Cuándo procede 339

2) EFECTOS

§ 512. Vínculo que crea 340 § 513. Mantenimiento del vínculo consanguíneo 340 § 514. Apellido del adoptado 341 § 515. Derecho sucesorio 342 § 516. Impedimentos matrimoniales 343 § 517. Reconocimiento y acción de filiación ulteriores 343 § 518. Nacionalidad 343

F) EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN

§ 519. Revocación de la adopción simple 344 § 520. Nulidad 345

XXII ÍNDICE GENERAL

§ 521. Caso de nulidad del matrimonio de los adoptantes 347 § 522. Caso de divorcio vincular de los adoptantes 348 Bibliografía especial 348

CAPÍTULO X L I

PATRIA POTESTAD O AUTORIDAD DE LOS PADRES

A) GENERALIDADES

§ 523. Concepto 353 § 524. Evolución histórica 354 § 525. La definición del Código Civil, la ley 10.903 y la

ley 23.264 355 § 526. Sujeto pasivo 350

a) Las personas por nacer 356 b) Los menores de edad 356 c) Hijos legítimos 357 d) Hijos naturales 357 e) Hijos extramatrimoniales no naturales 358

§ 527. Sujeto activo 359 a) Hijos matrimoniales 359 b) Hijos extramatrimoniales 363

B) DERECHOS Y DEBERES SOBRE LAS PERSONAS DE LOS HIJOS

§ 528. Enunciación 364 § 529. Guarda 365

a) Desmembramiento de la guarda 366 b) Derecho de visita 367 c) Derechos-deberes consecuencia de la guarda .... 369

1) Vigilancia 369 2) Corrección 369 3) Colaboración 370

d) Otras consecuencias de la guarda 371

ÍNDICE GENERAL XXIII

§ 530. Educación 371 § 531. Respeto y obediencia 372 § 532. Asistencia 373 § 533. Alimentos 373 § 534. Responsabilidad de los padres por los hechos ilíci

tos de los hijos menores 375 § 535. Representación del menor 377

a) Limitaciones a la representación universal paterna 377 1) Actos que el menor puede ejecutar por sí.... 377 2) Actos que requieren autorización paterna 381 3) Actos para los cuales los padres necesitan

consentimiento del hijo 386 b) Representación promiscua del Ministerio Pupilar 386

C) DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES

SOBRE LOS BIENES DE SUS HIJOS MENORES

1) ADMINISTRACIÓN

§ 536. Normas aplicables 389 a) Actos conservatorios 390 b) Designación de administrador de común acuerdo 390 c) Designación judicial de administrador 390

§ 537. Bienes sobre los cuales recae 390 a) Bienes recibidos por indignidad o desheredación

de su padre o de su madre 391 b) Bienes donados o dejados por testamento con la

condición de que los padres no los administren 391 c) Bienes que integran el peculio del hijo 392

§ 538. Facultades administrativas de los padres 393 § 539. Actos prohibidos a los padres 394

a) Contratar con el hijo 394 1) Sociedad comercial 394 2) Sociedad civil 394 3) Donación 395

b) Constituirse cesionario de derechos contra el hijo 395

X X I V ÍNDICE GENERAL

c) Partición privada 395 d) Constituir al hijo en fiador 395

§ 540. Actos que requieren autorización judicial 395 a) Enajenación de bienes (art. 297, párrafo segundo,

cláusula primera) 396 b) Constitución de derechos reales (art. 297, párra

fo segundo, cláusula segunda) 397 c) Transferencia de derechos reales sobre bienes

de terceros (art. 297, párrafo segundo, cláusula tercera) 397

d) Disposición de dinero 398 e) Remisión de derechos 399 f) Transacción y compromiso arbitral 400 g) Reconocimiento de obligaciones 401 h) Contratación de préstamos 401

§ 541. Actos que los padres pueden ejecutar libremente ... 401 a) Actos de administración 401 b) Aceptación de donaciones 402 c) Aceptación beneficiarla de herencia 402 d) Actuación en juicio 402

§ 542. Nulidad de los actos prohibidos 402 § 543. Fin de la administración 403 § 544. Efectos de la remoción 404

2) USUFRUCTO

§ 545. Concepto y antecedentes 405 § 546. Fundamentos 405 § 547. Naturaleza jurídica y caracteres 406 § 548. A quién le corresponde 407 § 549. Bienes exceptuados 408

a) Peculio de los hijos 408 b) Bienes recibidos por indignidad o desheredación

de sus padres 408 c) Donación y herencia condicionales 408

§ 550. Cargas del usufructo 409 § 551. Derechos de los padres: usufructo de dinero y títulos 410

ÍNDICE GENERAL X X V

§ 552. Embargo del usufructo 411 § 553. Cesación del usufructo 411

D) FIN DE LA PATRIA POTESTAD

§ 554. Extinción "ipso iure" 412 a) Por la muerte de los padres o de los hijos (in

ciso 1) 412 b) Por profesión de los padres, o de los hijos, con

autorización de aquéllos, en institutos monásticos (inciso 2) 412

c) Por llegar los hijos a la mayor edad (inciso 3) .. 413 d) Por emancipación legal de los hijos 413 e) Por la adopción de los hijos 414

§ 555. Privación de la patria potestad 414 § 556. Revisión de la privación de la patria potestad 416 § 557. Suspensión del ejercicio 417

a) Ausencia de los padres 417 b) Interdicción o inhabilitación 417 c) Entrega a un establecimiento protector 417

§ 558. Privación de la tenencia 418 Bibliografía especial 418

SECCIÓN DÉCIMA

RELACIONES JURÍDICAS CUASIFAMILIARES

CAPÍTULO XLII

TUTELA

A) RELACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE TUTELA Y CÚRATELA

§ 559. Antecedentes históricos 427

X X V I ÍNDICE GENERAL

§ 560. Derecho comparado 428 § 561. Derecho argentino 429

B) ASPECTOS GENERALES

§ 562. Concepto 429 § 563. Caracteres 429

a) Es una función representativa 430 b) Es una potestad subsidiaria 430 c) Es un cargo personalísimo 430 d) Es una carga pública 430 e) Está sujeta a control estatal 430 f) Es unipersonal 430

§ 564. Capacidad para ser tutor 431 a) Por razones de incapacidad 431

1) Los menores de edad (inciso 1) 431 2) Los privados de razón (inciso 3) 432 3) Los mudos (inciso 2) 432

b) Por razones de buena administración 432 1) Lugar de residencia 432 2) Fallidos 433 3) Personas en servicios. Religiosos 433

c) Oposición de intereses 433 d) Razones de orden moral 433 e) Omisión de deberes legales 434

§ 565. Categorías de tutela 435 § 566. Tutela dada por los padres 435 § 567. Tutela legítima o legal 437 § 568. Tutela dativa 438 § 569. Tutela especial 438

a) Oposición de intereses 438 b) Privación de la administración de padres o tutores 439 c) Dificultad en la administración por el tutor 439 d) Representación del menor en pleito contra terce

ros 439 § 570. Discernimiento de la tutela 440

GENERAL XXVII

C) DERECHOS Y DEBERES

RELATIVOS A LA PERSONA DEL PUPILO

§ 571. Guarda 441 § 572. Responsabilidad por hechos ilícitos 442 § 573. Educación y alimentos 442 § 574. Respeto y obediencia 443 § 575. Representación del menor 443

D) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR

§ 576. Formalidades previas 443 § 577. Criterio administrativo 445 § 578. Actos prohibidos 445

a) Contratos con el menor 445 b) Cesión de créditos 446 c) Aceptación de herencia pura y simple, y parti

ción extrajudicial 446 d) Actos a título gratuito 447 e) Fianza 447 f) Préstamos sin garantía real 447

§ 579. Actos que requieren autorización judicial 447 a) Enajenación de bienes 447 b) Constitución de derechos reales 449 c) División del condominio 449 d) Partición 450 e) Disposición del dinero y títulos de la deuda pú

blica 450 f) Pago de deudas 450 g) Gastos extraordinarios 450 h) Aceptación y repudio de herencias, legados y

donaciones 450 i) Transacción y compromiso arbitral 451 j) Compra de bienes 451 k) Préstamos 451 1) Arrendamientos 451

XXVIII ÍNDICE GENERAL

m) Remisión de créditos 451 n) Actos y contratos con parientes y socios del tutor 452 ñ) Continuación o cesación de establecimientos

comerciales 452 o) Préstamos con garantía real 453 p) Aceptación de pagos por entrega de bienes 453

§ 580. Actos que el tutor puede ejecutar libremente 453 § 581. Deberes del tutor 453 § 582. Rendición de cuentas 454 § 583. Responsabilidad 456 § 584. Retribución 457

E) FIN DE LA TUTELA

§ 585. Causales 458 § 586. Efectos 459 Bibliografía especial 459

CAPÍTULO XLII I

PATRONATO DEL ESTADO

§ 587. Casos en que tiene lugar 461 § 588. Funciones del patronato 461 § 589. Organismos administrativos que cooperan en el ejer

cicio del patronato 462 Bibliografía especial 465

CAPÍTULO XLIV

CÚRATELA

§ 590. Concepto 467 § 591. Régimen legal 467

ÍNDICE GENERAL X X I X

§ 592. Cuidado del interdicto 468 § 593. Categorías 468

§ 594. Cúratela legítima 469 § 595. Cúratela testamentaria 469 § 596. Cúratela dativa 469 § 597. Cúratela especial 470 § 598. Conclusión de la cúratela 470 § 599. Cúratela de bienes 470

a) Ausencia simple 471 b) Ausencia con presunción de fallecimiento 471 c) Sucesión reputada vacante 471 d) Sucesión aceptada con beneficio de inventario .. 472 e) Abandono del bien hipotecado por el tercer po

seedor 473 Bibliografía especial 473

SECCIÓN UNDÉCIMA

RELACIONES JURÍDICAS ENTRE PARIENTES

CAPÍTULO XLV

PARENTESCO

§ 600. Concepto y clases 477 § 601. Cómputo del parentesco 478 § 602. Efectos jurídicos del parentesco 480

a) Civiles 480 b) Penales 481 c) Procesales 482

§ 603. Derecho de visita 483 Bibliografía especial 484

X X X ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XLVI

ALIMENTOS

§ 604. Concepto y alcance 485 § 605. Fuentes de la obligación alimentaria 485 § 606. Requisitos 486 § 607. Forma 486 § 608. Caracteres del derecho alimentario 487

a) Inherencia personal 487 b) Inalienabilidad 488 c) Irrenunciabilidad 488 d) Imprescriptibilidad 489 e) Reciprocidad 489

§ 609. Parientes obligados 489 § 610. Régimen procesal del juicio de alimentos 490 § 611. Efectos de la sentencia 492 § 612. Modificación, cesación y contribución 494 § 613. Caducidad 495 § 614. Sanciones por incumplimiento de la obligación ali

mentaria 496 § 615. Cesación de los alimentos 498 Bibliografía especial 498

SECCIÓN DUODÉCIMA

LA FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL

CAPÍTULO XLVII

CONCUBINATO

A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 616. Concepto 503

ÍNDICE GENERAL X X X I

§ 617. Derecho romano 504 § 618. Derecho español 505 § 619. Derecho francés 506 § 620. Derecho canónico 506

B) DERECHO COMPARADO

§ 621. Derecho francés 507 § 622. Derecho italiano 508 § 623. Derecho latinoamericano: el matrimonio de hecho o

por equiparación 509 a) Bolivia 510 b) Colombia 510 c) Cuba 511 d) Guatemala 511 e) Honduras 512 f) México 513 g) Panamá 513 h) El Salvador 514

§ 624. Derecho latinoamericano: atribución de algunos efectos jurídicos del concubinato 515

§ 625. Derecho latinoamericano: protección genérica de la unión de hecho 519

§ 626. Derecho europeo 519

C) DERECHO ARGENTINO

§ 627. Cuestiones de derecho civil 522 a) Locación 523 b) Derecho sucesorio entre cónyuges 524 c) Derecho alimentario entre cónyuges 524 d) Actos jurídicos entre concubinos 524 e) Indemnización por ruptura 527 f) Alimentos 527 g) Indemnización por muerte de uno de los concu

binos 527 h) Responsabilidad frente a terceros 528 i) Presunción de paternidad 529

XXXII ÍNDICE GENERAL

§ 628. Cuestiones de derecho penal 529 § 629. Cuestiones procesales 529 § 630. Derecho de la previsión social 529 § 6 3 1 . La unión de hecho homosexual 532 Bibliografía especial 534

SECCIÓN SÉPTIMA

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

C A P Í T U L O X X V I I

R E G Í M E N E S MATRIMONIA LE S

A) CONCEPTOS GENERALES

§ 291. CONCEPTO. - La celebración del matrimonio determina la existencia de diversas situaciones peculiares de orden patrimonial, tanto en las relaciones entre los cónyuges como en las de ellos con terceros, las cuales requieren alguna regulación legal. Tal regulación ha determinado -en el curso de la evolución histórica y en los diversos sistemas jurídicos- la formación de regímenes basados en diferentes principios, denominados corrientemente "regímenes matrimoniales".

Técnicamente, la denominación es incompleta. Más exacto sería referirse a regímenes patrimoniales del matrimonio; pero como es más sintética, y su utilización general le da un significado indudable, nada obsta para admitirla.

Pueden definirse, pues, los regímenes matrimoniales como los sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio.

Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulación de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribución al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus obligaciones en favor de terceros. En cambio, no integran el régimen matrimonial otras cuestiones aun de índole patrimonial, como las relaciones patrimo-

4 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

niales con los hijos bajo patria potestad -administración y usufructo de los bienes de éstos, y responsabilidad extracontractual por hechos de los hijos-, derecho sucesorio ab intestato, beneficios pre-visionales en favor del cónyuge sobreviviente, indemnización a un cónyuge por la muerte del otro.

§ 292. CARÁCTER NECESARIO. - La existencia de algún régimen matrimonial es una consecuencia ineludible del matrimonio. Siempre, aun cuando se adopte un régimen de separación de bienes -que por implicar la independencia patrimonial de los cónyuges parecería equivaler a la inexistencia de régimen alguno-, el derecho debe solucionar algunas cuestiones que se presentan en virtud de la vida en común, como la responsabilidad frente a los acreedores por las obligaciones contraídas para solventar las cargas del hogar, la contribución a éstas y a la manutención de los hijos, o la propiedad de las cosas muebles existentes en la vivienda común.

Por consiguiente, no es concebible la ausencia de régimen matrimonial; aun ante el total silencio de la ley, ciertas reglas deberían ser fijadas judicialmente.

En la práctica, todas las legislaciones establecen algún régimen. Sólo lo prohibió el primitivo Código soviético de la Familia, de 1918. Mas esa prohibición resultó un principio meramente teórico, ya que debió establecer normas especiales para la asistencia recíproca entre los cónyuges y la manutención de los hijos, lo que en realidad no era suprimir los regímenes sino adoptar el de separación de bienes. Además, la fuerza de la costumbre y de la tradición fue tan grande, que a partir del posterior Código de 1926 se debió volver a establecer una forma de comunidad.

§ 293. REGÍMENES LEGALES Y CONVENCIONALES; MUTABILIDAD E INMUTABILIDAD. - Algunas legislaciones establecen un régimen legal único, del cual los cónyuges no pueden apartarse ni aun de común acuerdo.

Otras, en cambio, permiten la elección de otros regímenes, elección que puede ser totalmente libre, limitada a ciertos regímenes previstos y también reglamentados por la ley, o bien limitada por la prohibición de adoptar algunos regímenes en particular. En estos casos, hay un régimen legal y otros convencionales; el primero es el fijado por la ley a falta de convención entre los espo-

REGÍMENES MATRIMONIALES 5

sos, y los segundos son aquellos a los cuales éstos pueden someterse de común acuerdo.

A la vez, cuando se prevé un régimen legal y otros convencionales, es posible que la opción por éstos pueda ser ejercitada en cualquier momento o que deba serlo necesariamente antes del matrimonio, sin poder volver sobre ella. En el primer caso, el régimen es mutable; en el segundo, inmutable. La inmutabilidad -sin embargo- no impide que en virtud de causas legalmente previstas pueda obtenerse el cambio del régimen primitivamente adoptado por el de separación de bienes.

El principio de inmutabilidad fue consagrado por el Código Napoleón, del cual pasó a la mayoría de las legislaciones occidentales. Sin embargo, en Francia ha desaparecido con la reforma introducida en el Código Civil en 1965; las disposiciones actualmente vigentes admiten el cambio de régimen durante el matrimonio, por acuerdo entre los esposos o sentencia judicial dictada a pedido de uno de ellos, siempre que la aplicación del régimen anterior haya durado por lo menos dos años (art. 1397).

§ 294. CLASIFICACIÓN O ENUNCIACIÓN DE LOS REGÍMENES. - La

variedad de regímenes matrimoniales establecidos en las legislaciones o admitidos por ellas es muy grande, lo que impide una clasificación sistemática. Únicamente podría decirse que hay regímenes comunitarios -en los que en alguna medida los cónyuges siguen una suerte patrimonial común- y regímenes separatistas, en los cuales los patrimonios se mantienen independientes.

Por tanto, más claro resulta hacer una enunciación de los regímenes típicos, de los cuales hay tres que sólo son históricos, pues han desaparecido en las legislaciones contemporáneas (el de absorción, el de unidad de bienes y el de unión de bienes) y tres de vigencia actual (el de comunidad, el de separación de bienes y el de participación).

B) REGÍMENES TÍPICOS

§ 295. RÉGIMEN DE ABSORCIÓN. - E n el régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido, o simplemente de absorción, la celebración del matrimonio tenía por con-


secuencia la transferencia del patrimonio de la mujer al marido, sin que la primera adquiriese derecho alguno ni durante la unión ni a la disolución del matrimonio. Si tras ésta algo recibía, era por sucesión hereditaria, y no por derecho derivado de la relación conyugal. El marido era, pues, único propietario de sus bienes y de los que antes habían pertenecido a la mujer, administraba y gozaba de todos ellos -confundidos en un solo patrimonio-, soportaba las cargas del hogar y respondía exclusivamente por las deudas.

Este régimen no tiene vigencia actual, pero la tuvo en el derecho romano y en el antiguo derecho anglosajón.

En el derecho romano, era una consecuencia del matrimonio cum manu. Como en esta forma de matrimonio la mujer quedaba sujeta a la manus del marido o del paterfamilias de éste, la constitución de la manus implicaba la adquisición del patrimonio de la mujer por quien \a ejercía.

El common law británico, partiendo del principio bíblico de que el marido y la mujer son una sola carne, estableció la unidad patrimonial de los esposos; trató de hacerlos una sola carne frente al derecho, mediante la atribución del patrimonio de ambos al marido, que es la característica del régimen de absorción. Se aplicó en Gran Bretaña y en los Estados norteamericanos y canadienses sometidos al common law, pero a partir de mediados del siglo xix comenzó a desaparecer, y fue reemplazado por el régimen de separación de bienes, que en tales países surgió como consecuencia de la emancipación de la mujer.

§ 296. RÉGIMEN DE UNIDAD DE BIENES. - En el régimen de unidad de bienes también se transfería el patrimonio de la mujer al marido al contraerse el matrimonio; pero a su disolución, el marido o sus herederos debían hacer entrega a la mujer -o a los herederos de ésta- del valor de los bienes recibidos. De tal modo, el derecho de propiedad de la mujer se transformaba en un derecho de crédito por el valor de sus bienes, subordinado al plazo incierto de la disolución del matrimonio, sin que a la mujer correspondiese parte alguna en los frutos o en las ganancias habidos durante la unión. El marido se hacía cargo también de las deudas de la mujer, pero a la disolución podía descontar las deudas de ésta pagadas durante el matrimonio del valor que debía restituir.


Este régimen se asemeja al de absorción en que -como consecuencia del matrimonio- el patrimonio de la mujer se transfería al marido, pero se diferenciaba de él en que surgía la obligación de restituir el valor de los bienes de la primera.

Tuvo su origen y aplicación en el derecho germánico, aunque generalmente se lo aplicó combinado con el de unión de bienes, de modo que regía la unidad para los muebles y la unión para los inmuebles. Subsistió en algunos cantones suizos hasta la sanción del Código Civil de 1907; actualmente, carece de vigencia.

§ 297. RÉGIMEN DE UNIÓN DE BIENES. - E n la unión de bienes, no se transfería al marido la propiedad de los bienes de la mujer, pero sí su administración y usufructo. Ella conservaba su nuda propiedad y los bienes le debían ser restituidos a la disolución del matrimonio. Los frutos devengados durante la unión beneficiaban exclusivamente al marido.

Se diferenciaba, pues, de la unidad de bienes, en que la mujer no conservaba sólo un derecho de crédito contra el marido o sus herederos, sino el mismo derecho de propiedad que tenía antes de casarse, de manera que debían restituírsele en especie los bienes que había aportado.

Implicaba la existencia de dos masas de bienes, el patrimonio del marido, que él administraba y disponía libremente, y los bienes aportados por la mujer, de los cuales tenía la administración y el usufructo pero no la propiedad. Todas las ganancias habidas durante la unión correspondían exclusivamente al marido. Cada cónyuge era deudor de las obligaciones contraídas antes o después del matrimonio, salvo la responsabilidad del marido por las contraídas por la mujer con motivo de la dirección doméstica; las cargas del hogar pesaban sobre el marido, pero en realidad la mujer contribuía con los frutos de los bienes que había aportado.

A la ventaja para la mujer de que su fortuna no podía disminuir, se unía el inconveniente que tampoco podía aumentar, pues las ganancias habidas durante la unión correspondían exclusivamente al marido. Por lo tanto, reunía para la mujer los inconvenientes de la separación y los de la comunidad de administración marital; como en la primera, no participaba de las ganancias del marido, y como en la segunda, quedaba privada de la administración de sus bienes.


Este régimen tuvo su origen en el derecho germánico, como consecuencia de la potestad del marido sobre la mujer; antes de la sanción del Código Civil alemán se aplicaba en gran parte del país, aunque en algunos lugares se combinaba con la unidad o con la absorción, aplicadas respecto de los muebles.

El Código Civil alemán lo adoptó como régimen ordinario -con la denominación de "régimen de administración y disfrute del marido"-, pero no en su forma pura, pues admitió la existencia de bienes reservados de la mujer que quedaban excluidos de la administración marital. Eran bienes reservados los de uso personal de la mujer, las ganancias hechas con su trabajo o comercio, y los así considerados por convención entre los cónyuges o por disposición del donante o testador, en su caso. Subsistió hasta que el 31 de marzo de 1953 entró en vigor el principio de igualdad de derechos de hombres y mujeres establecido por la Constitución de 1949; dejó entonces de ser aplicado por considerárselo contrario a tal principio.

El Código suizo también lo adoptó como régimen legal, pero con importantes modificaciones. Por una parte, excluía de la administración marital al producto del trabajo de la mujer, que formaba sus bienes reservados. Por otra, el dinero, las cosas fungi-bles y los títulos al portador que aportaba la mujer y se confundían con los bienes del marido se hacían propiedad de éste con cargo de restitución del valor, lo que era un elemento de la unidad de bienes. Finalmente, a la disolución del régimen aparecía la institución del beneficio, que acercaba el sistema a la comunidad o a la participación; el beneficio era el aumento patrimonial neto habí-do durante la unión, del cual se otorgaba un tercio a la mujer y dos tercios al marido; en caso de muerte de la mujer, la distribución era igual si había descendientes, pero si no los había, todo el beneficio correspondía al marido. En Suiza desapareció como consecuencia de la reforma de 1984, que adoptó como régimen legal el de participación en las ganancias.

El Código Napoleón lo reglamentó en su forma pura como régimen convencional, con la denominación de "régimen sin comunidad". Esa denominación derivaba de la circunstancia de haber aparecido en el antiguo derecho como una modificación convencional de la comunidad de administración marital, en la cual se mantenían los derechos del marido como administrador, pero se priva-


ba a la mujer de su parte en los bienes comunes. Fue muy poco usado, y la reforma de 1965 suprimió su reglamentación.

§ 298. RÉGIMEN DE COMUNIDAD. - L a comunidad se caracteriza por la formación de una masa de bienes, la que se divide entre los cónyuges o sus sucesores a la disolución del régimen. Se presenta en formas diversas, pero que siempre tienen como característica la formación de esa masa; implica, por lo tanto, una unión de intereses entre los esposos, que participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el matrimonio.

El elemento esencial de la comunidad es la partición de la referida masa común. No es esencial, en cambio, que la partición se haga por partes iguales, ni tampoco la unidad de masa, administración y responsabilidad, ni la jefatura del marido. Hay comunidad siempre que exista una masa común partible, y no la hay si ella falta.

El régimen de comunidad parece haberse originado en Francia -y quizás independientemente en la Península Ibérica, en algunas regiones de Alemania y en los países escandinavos- como consecuencia de la transformación de instituciones del derecho germánico. En los pueblos germánicos establecidos en Francia, los bienes llevados por el marido al matrimonio eran heredados, a su fallecimiento, por sus ascendientes o sus descendientes; la mujer no tenía sobre ellos derecho sucesorio, pero se le reconocía el usufructo. En cuanto a los adquiridos durante el matrimonio, tenía un derecho sucesorio limitado al tercio o la mitad. Ese derecho, que sólo correspondía en una primera época a la mujer en caso de muerte del marido, se transformó en el transcurso del tiempo en un derecho recíproco, de manera que no tenía lugar sólo cuando moría el marido en favor de la mujer, sino que también en caso de prefallecer la mujer se hacía la división entre el marido y los herederos de ella. Fue entonces cuando dejó de ser un derecho sucesorio para adquirir los caracteres de la comunidad, es decir, la división de los bienes adquiridos durante el matrimonio entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro.

§ 299. TIPOS DE COMUNIDAD SEGÚN LA EXTENSIÓN DE LA MASA. -Según la extensión de la masa común, la comunidad puede ser universal o restringida. La primera comprende todos los bienes que


los esposos tienen a la disolución del régimen; la segunda, sólo una parte de ellos, cuya extensión varía conforme al tipo adoptado.

La comunidad universal comprende todos los bienes de los esposos, sean llevados al matrimonio o adquiridos después, sin distinción de su origen. Parecería ser el régimen que mejor concordase con el carácter de la institución matrimonial, al realizar la unidad económica, además de la espiritual. Sin embargo, tiene el inconveniente -en especial en matrimonios de corta duración- de que, al dividirse entre los cónyuges también los bienes llevados al matrimonio, se produce una verdadera transferencia patrimonial del más rico al más pobre. Esto se observa especialmente en caso de divorcio por culpa del segundo, quien a pesar de su culpa adquiere la mitad del patrimonio aportado por el inocente; igualmente, en el matrimonio de personas de avanzada edad o próximas a la muerte, pues puede envolver una captación de herencia. Por eso, algunas de las legislaciones que la admiten la excluyen en ciertos casos, como en los matrimonios in extremis, en los celebrados después de cierta edad, o en los contraídos por menores sin la debida autorización.

La masa común, en la comunidad restringida, se forma con una parte de los bienes de los cónyuges, en tanto que otros continúan integrando su propiedad personal. Hay tres masas de bienes: los propios del marido, los propios de la mujer y los comunes o gananciales. La limitación puede establecerse según diferentes pautas, pero los tipos más conocidos son la comunidad de muebles y ganancias -desaparecida como régimen legal y no utilizada como convencional- y la comunidad de ganancias.

En la comunidad de muebles y ganancias, la masa común estaba formada por todos los muebles de los esposos, fuesen los llevados al matrimonio o los adquiridos después a cualquier título, y por los inmuebles adquiridos después del matrimonio a título oneroso, salvo que lo hubieran sido por causa o título anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. Por lo tanto, eran bienes propios los inmuebles llevados al matrimonio y los adquiridos después a título gratuito, por título o causa anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. Este tipo de comunidad restringida era el régimen legal del Código Napoleón. Su desaparición fue consecuencia del incremento de la importancia de las fortunas mobiliarias, que lo hace inadecuado. Aun cuando en Francia


no se lo había adoptado por considerar sin importancia a los muebles -sino para eliminar cuestiones de prueba respecto del carácter de éstos, y por considerar que, si los había de valor, los contrayentes escogerían convencionalmente la comunidad de ganancias-, como no se justificaba ya su mantenimiento, la reforma de 1965 lo sustituyó como régimen legal por la comunidad de ganancias.

En la comunidad de ganancias, la masa común se forma por todos los bienes adquiridos después del matrimonio a título oneroso, excepto los que lo sean por causa o título anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta, o con dinero propio. Son propios, pues, los llevados al matrimonio y los adquiridos después a título gratuito, por título o derecho anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta o con dinero propio.

§ 300. TIPOS DE COMUNIDAD SEGÚN LA GESTIÓN O ADMINISTRA

CIÓN DE LOS BIENES. - Según quién sea el que, durante el matrimonio, ejerza la administración (en sentido amplio, como gestión de un patrimonio) de los bienes que luego van a ser divididos entre los cónyuges o sus sucesores, se distinguen la comunidad de gestión o administración marital, la de gestión o administración separada, la de gestión o administración conjunta, y la de gestión o administración indistinta.

La comunidad de gestión marital era el tipo clásico del antiguo derecho francés, recogido por el Código Napoleón y por los que lo tomaron como modelo. Surgió de la evolución sufrida por el régimen consuetudinario francés en los últimos siglos del antiguo régimen, pues parece ser que en los primeros tiempos los derechos de ambos esposos eran iguales; luego, el marido se hizo señor y dueño de la comunidad, y los derechos de la mujer aparecían sólo en el momento de la disolución, situación resumida en el adagio le mari vit comine maitre et meurt comme associé (el marido vive como dueño y muere como socio). En este tipo de comunidad, el marido administraba no sólo los bienes comunes y los suyos propios, sino también los propios de la mujer.

El reconocimiento del principio de igualdad jurídica de los cónyuges ha determinado su desaparición de las legislaciones, y aun en algunos casos la imposibilidad de adoptarlo convencional-mente, como consecuencia de aquel principio. En los últimos


tiempos de su aplicación, había sido modificado confiriendo a la mujer la administración de ciertos gananciales que a ella se reservaba, la de los bienes propios suyos, o la de unos y otros a la vez; de manera que ya no regía en su forma pura.

En la comunidad de gestión separada, mientras dura el régimen, cada uno de los cónyuges administra y dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial, es decir, de los bienes por él adquiridos, aun cuando estén destinados a entrar en la masa parti-ble a la disolución; de manera que, durante la unión, las relaciones patrimoniales entre los esposos se desenvuelven como si hubiese separación de bienes, mientras que tras la disolución se procede como en cualquier tipo de comunidad. Tal característica hizo considerar a algunos autores -entre ellos, Vaz Ferreira en Uruguay, Alessandri Rodríguez en Chile, así como la generalidad de los autores franceses- que existía un régimen distinto, denominado "participación" y caracterizado por funcionar como la separación de bienes durante la unión y como la comunidad a la disolución. Mas como el rasgo característico de la comunidad es la división entre los cónyuges o sus sucesores de una masa de bienes, sin que importe quién los administra antes de la disolución, se trata de una variedad de la comunidad, y no de un régimen distinto.

La denominación de "participación" conviene reservarla, para una mayor precisión terminológica, para el régimen en el cual no hay masa común partible sino un crédito entre los cónyuges destinado a igualar sus patrimonios o sus ganancias (§ 302); así lo hacen, efectivamente, las legislaciones actuales que lo reglamentan, ya sea como régimen legal o como régimen convencional.

En la comunidad de gestión conjunta, los actos de administración y disposición de los bienes gananciales deben ser realizados conjuntamente por los dos esposos. Se han señalado como sus ventajas su simplicidad, la garantía que significa para los cónyuges al hacer innecesarias las precauciones que los otros deben tomar para la defensa de sus eventuales derechos, la eliminación de dificultades sobre el pasivo común, y el refuerzo del crédito de los cónyuges derivado de su responsabilidad con la totalidad del patrimonio común. Sin embargo, también presenta el grave inconveniente de su pesadez, al requerirse que los dos esposos intervengan en todos los actos patrimoniales, y las dificultades a que da lugar el caso de incapacidad de uno de ellos.


En la comunidad de gestión indistinta, los actos de administración y disposición de los bienes comunes pueden ser realizados por cualquiera de los esposos. También tiene ventajas e inconvenientes. La ventaja es su agilidad, y el inconveniente, el predominio de la voluntad del que actúa primero.

La diversidad de tipos de gestión implica también diferencias en cuanto a la propiedad de los bienes de la comunidad. En la de gestión marital, en principio, ella corresponde al marido, aunque también se le haya confiado la gestión de los bienes de la mujer. En la de gestión separada, cada uno de los esposos es único propietario de los bienes que ha adquirido, sin perjuicio de que para algunos actos requiera la conformidad del otro en salvaguarda de los eventuales derechos que a éste le correspondan con motivo de la disolución del régimen.

En cambio, tanto en la de gestión conjunta como en la de gestión indistinta, la propiedad es común desde que los bienes que corresponden a la comunidad son adquiridos. La diferencia estriba en que, en la primera, los actos de administración y disposición deben ser otorgados en común por los cónyuges, mientras que en la segunda, la actuación de uno hace presumir la conformidad del otro; sin embargo, en la práctica funcionan casi del mismo modo, porque en la de gestión conjunta suele presumirse la conformidad para los actos de menor trascendencia, y en la de gestión indistinta se requiere conformidad expresa para los de mayor importancia.

§ 301. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD. - El régimen matrimonial de comunidad -denominado por algunos códigos, como el argentino, "sociedad conyugal"- está muy difundido en el mundo, en especial por la trascendencia que tuvo el Código Napoleón y la expansión de sus instituciones. De él pasó a Bélgica, Holanda, España, Portugal, y a los países latinoamericanos. Predomina actualmente la comunidad de ganancias -que sustituyó, como régimen legal, a la de muebles y ganancias en Francia en 1965 y a la universal en Portugal en 1967- y que otros países adoptaron directamente.

La comunidad universal se aplica aún en los países escandinavos y en Holanda, aunque con importantes excepciones, pues se reconoce la existencia de bienes propios, tales como aquellos a los cuales se ha asignado tal carácter en la convención matrimonial o


los donados o dejados por testamento con la cláusula de no entrar en la comunidad. La gestión es separada.

La comunidad de ganancias de gestión conjunta fue una creación de la legislación soviética de 1926, y por leyes dictadas a partir de 1949 se aplicó en varios países de Europa Oriental, en algunos de los cuales subsiste. Luego fue adoptada en Bolivia según el Código de Familia de 1972, en Cuba por el Código de Familia de 1975, en España según reforma de 1981, en Perú por el Código Civil de 1984, y en Panamá por el Código de Familia de 1994. Durante los regímenes comunistas, algunas leyes establecían que la división de la masa común no se hiciera por mitades sino en proporción librada al criterio judicial según el aporte de cada cónyuge en su constitución; pero el trabajo de la mujer en el hogar o en cuidado de los hijos era considerado, a ese efecto, equivalente al trabajo del marido fuera del hogar. Actualmente, la división se hace por mitades. En Cuba, sin perjuicio de la atribución preferencial a uno de los esposos de los bienes domésticos de propiedad común necesarios o convenientes para la educación o desarrollo de los hijos menores (arts. 38 y 41). También en Italia la división se hace por mitades, pero el juez puede constituir un usufructo en favor de uno de los cónyuges sobre parte de los bienes correspondientes al otro, en relación con las necesidades de los hijos cuya guarda se le haya confiado (art. 194). En Bolivia rige la división igualitaria (art. 101), lo mismo que en España (art. 1344) y en Perú (art. 323), en este último caso con atribución preferencial de la vivienda o el establecimiento familiar al sobreviviente en caso de disolución por muerte real o presunta.

La comunidad de ganancias de gestión separada se aplicó en Costa Rica desde 1888 hasta la sanción del Código de Familia, y fue adoptada en Colombia en 1932, en el Uruguay en 1946, en Portugal en 1977, en Venezuela en 1982, y en El Salvador en 1993. En todos los casos, las respectivas leyes exigen la conformidad de ambos esposos para la realización de los actos más importantes, como los de disposición de inmuebles, de muebles registrables, fondos de comercio, o explotaciones industriales o agrícola-ganaderas.

La comunidad de ganancias de gestión indistinta es el régimen legal vigente en Italia, Bélgica y Francia. En Italia, desde 1975 la administración de los bienes de la comunidad y la representación en juicio por los actos relativos a ella corresponden indistintamen-


te a ambos cónyuges, en tanto que el cumplimiento de los actos que exceden de la administración ordinaria corresponde conjuntamente a ambos cónyuges (art. 180, Cód. Civil). En Bélgica, por la ley de reformas del Código Civil de 1975, los bienes de la comunidad son administrados indistintamente por cualquiera de los esposos, sin perjuicio del necesario asentimiento del otro para los actos de mayor trascendencia (art. 1416 y siguientes). Similar régimen adoptó la ley francesa de 1985, sustituyendo el régimen de comunidad de gestión marital con reserva a la administración de la mujer de los bienes propios y los gananciales obtenidos mediante el ejercicio de una profesión separada de la del marido, que rigió hasta el Io de julio de 1986. Por el nuevo régimen, uno y otro cónyuge pueden administrar solos los bienes comunes, pero es necesario el consentimiento de ambos para disponer a título gratuito de cualquier clase de bienes, así como para enajenar o constituir derechos reales sobre inmuebles, fondos de comercio y explotaciones, derechos sociales no negociables y muebles cuya enajenación está sujeta a publicidad, y para dar en locación fundos rurales o inmuebles de uso comercial, industrial y artesanal. Sin embargo, quien ejerce una profesión separada puede otorgar por sí solo los actos de administración y disposición necesarios para ese ejercicio.

§ 302. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN. - El régimen de participación en las ganancias se caracteriza porque, durante la unión, cada uno de los cónyuges tiene la libre gestión de su patrimonio -como en la separación de bienes-, pero a la disolución se otorga a uno de ellos un crédito contra el otro destinado a igualar los aumentos patrimoniales producidos durante el régimen.

En general, el procedimiento para esa igualación consiste en comparar el patrimonio que cada uno de los cónyuges tenía al casarse (patrimonio inicial) con el que tiene al disolverse el régimen (patrimonio final). La diferencia en más de éste representa la ganancia. A quien ganó menos se le concede un crédito contra el otro por la mitad de la diferencia entre la ganancia mayor y la menor, y así se igualan.

No es inconcebible que la participación tenga un alcance mayor. De tal modo, es posible la participación universal, que no igualaría los aumentos sino la totalidad de los patrimonios. De hecho puede ocurrir así en las leyes que exigen la prueba de los pa-


trimonios iniciales mediante inventario hecho con ocasión del matrimonio; en esos casos, la omisión del inventario haría que la totalidad de los patrimonios de uno y otro cónyuge fuese considerada como ganancia y sometida al procedimiento ideado para su igualación.

El régimen de participación se distingue de la comunidad de gestión separada en que, si bien en uno y otro la situación durante la unión es similar a la separación de bienes, en la comunidad se forma una masa común partible de la cual son propietarios -desde la disolución- ambos cónyuges o sus sucesores, mientras que en la participación sólo aparece un derecho creditorio de uno contra el otro. La comunidad se liquida mediante la partición de los bienes comunes; la participación mediante la entrega de una suma de dinero, sin perjuicio de que puedan darse bienes en pago.

En Alemania, la participación fue introducida como régimen legal por una ley de 1957, modificatoria del Código Civil, que lo denomina -sin embargo- "comunidad de ganancias".

En el sistema alemán, las normas para la fijación del crédito de participación son diferentes según que el régimen concluya por muerte de uno de los esposos o en vida de ambos. En caso de muerte, la compensación de ganancias se realiza mediante el aumento de la porción hereditaria del supérstite en un cuarto de la herencia, haya o no ganancias; pero si el sobreviviente no asume la calidad de heredero ni recibe legados, puede pedir la compensación de ganancias conforme a las disposiciones referentes a la conclusión del régimen en vida. En realidad, la fijación de la compensación de ganancias en un cuarto de la herencia desvirtúa el régimen, ya que es un monto arbitrario; pero si resulta perjudicial para el cónyuge supérstite, éste puede eludir los perjuicios mediante la renuncia de la herencia, lo que le permite volver al régimen normal de la participación. Sin embargo, no hay medio de que los otros herederos eviten el perjuicio si la asignación del cuarto los perjudica a ellos.

Cuando el régimen se disuelve en vida de los cónyuges, debe calcularse con relación a cada uno de ellos su patrimonio inicial y su patrimonio final. Patrimonio inicial es el que tenía al contraer el matrimonio -descontadas las deudas- más lo adquirido después por herencia o donación. Patrimonio final es el que tiene al concluir el régimen -también deducidas las deudas- más el importe


en que está disminuido por su culpa, en virtud de enajenaciones gratuitas o por actos ejecutados con el propósito de perjudicar al otro cónyuge. La diferencia en más del patrimonio final sobre el inicial representa la ganancia. Si la ganancia de uno excede a la del otro, al que tiene la menor se le otorga un crédito contra el que tiene la mayor, que es denominado "crédito de compensación" y cuyo monto es la mitad de la diferencia entre una y otra ganancia. Con su pago, las ganancias quedan igualadas.

Como régimen legal fue adoptado también por Grecia en 1983 y en Suiza por la reforma del Código Civil de 1984, vigente desde 1988.

En cambio, en Francia y España está legislado como régimen convencional.

La reforma francesa de 1965 lo introdujo con ese carácter. Durante la unión se aplican las reglas de la separación de bienes. A la disolución se calcula el patrimonio originario y el final de cada cónyuge. El originario comprende los bienes que tenía a) contraer matrimonio y los adquiridos después, por sucesión o liberalidad; el final, los que le pertenecen a la disolución del régimen, los donados sin consentimiento del otro cónyuge y los enajenados fraudulentamente. La diferencia en más en favor del patrimonio final representa la ganancia, y al cónyuge que tiene la menor se otorga un crédito contra el otro -denominado "crédito de participación"- por la mitad de la diferencia. De tal modo se igualan los aumentos patrimoniales de ambos.

El patrimonio inicial debe ser acreditado con un inventario firmado por el otro cónyuge. A falta de inventario o si éste es incompleto, la prueba de la consistencia del patrimonio originario debe ser hecha por escrito, y sólo puede acudirse a la prueba por testigos o presunciones si ha habido imposibilidad material o moral para el cónyuge de procurarse una prueba escrita. De manera que la omisión del inventario implica que todos los bienes cuya propiedad al tiempo del matrimonio no pueda probarse de ese modo, sean considerados como ganancias y entren en la compensación.

También legisla la participación como régimen convencional la reforma española de 1981.

§ 303. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. - En el régimen de separación de bienes, cada cónyuge conserva la propiedad, admi-

2. Belluscio, Manual, 2.


nistración y goce de los bienes que lleva al matrimonio o adquiere después, y responde exclusivamente por sus deudas. De manera que existe completa independencia patrimonial entre los esposos, como si no fuesen casados. Tiene la ventaja de armonizar totalmente con la capacidad absoluta de la mujer casada, pero el grave inconveniente de atribuir a uno de los esposos -generalmente, el marido- riquezas que suelen ser el resultado de esfuerzos comunes.

A pesar de la independencia patrimonial, las legislaciones que lo establecen deben solucionar diversas cuestiones, tales como la contribución de uno y otro cónyuge a los gastos del hogar, la propiedad de los muebles confundidos, la responsabilidad de uno de los cónyuges por contratos celebrados o actos ilícitos ejecutados por el otro, y la administración legal o convencional del patrimonio de uno por el otro.

Este régimen se originó en el derecho romano, donde era el propio del matrimonio sine manu, en que la mujer alieni iuris seguía sujeta a la potestad de su paterfamilias y la sui iuris mantenía la propiedad de sus bienes y podía adquirir otros. Actualmente es el régimen del derecho anglosajón -donde, como en Roma, reemplazó al de absorción-, del derecho musulmán y del Código Civil japonés.

Como régimen convencional está previsto en casi todas las legislaciones que permiten a los contrayentes la elección del régimen matrimonial a que se someterán.

Como régimen excepcional, se lo contempla universalmente, para los casos en que se disuelve el régimen ordinario sin que se disuelva el matrimonio. En tales supuestos, puede ser que deba obtenerse judicialmente, o bien que pueda derivar de la convención de los esposos después de un cierto lapso de aplicación del régimen anterior. En Uruguay, desde 1946, y en Paraguay desde 1954, no sólo la separación de bienes puede adoptarse convencio-nalmente sino también a pedido de uno solo de los cónyuges sin expresión de causa; tal solución implica desvirtuar la esencia de la comunidad, pues permite a uno de los cónyuges privar al otro de su parte en las ganancias futuras sin mediar causa alguna.

Finalmente, la separación de bienes es régimen legal extraordinario o forzoso impuesto por el Código brasileño a los cónyuges en determinados casos, a saber, para los matrimonios celebrados


antes de la edad mínima legal, para los contraídos sin consentimiento de sus representantes por las personas que lo necesitan, por la mujer dentro de los diez meses de la viudez o anulación del matrimonio anterior, por el tutor y determinados parientes de él con la persona bajo tutela antes de estar saldadas las cuentas, por los jueces, escribanos o determinados parientes de ellos con huérfanos o viuda de la circunscripción territorial donde ejercen su ministerio, por el hombre mayor de sesenta años o la mujer mayor de cincuenta, y por el huérfano de padre y madre que se casa con asentimiento del tutor.

C) INSTITUCIONES ESPECIALES

§ 304. DOTE. - Además de los regímenes típicos precedentemente explicados, existen instituciones especiales que no pueden tener existencia independiente, sino que van anexas a dichos regímenes. Por su aparición en el tiempo, la primera es la dote, que es un aporte de bienes hecho por la esposa al marido, en propiedad o en usufructo, destinado a contribuir a solventar las cargas del hogar, que a la disolución del régimen se le restituye en valor o en especie, respectivamente. Modifica parcialmente regímenes en los que no corresponde al marido la propiedad ni la administración y usufructo de los bienes llevados por la mujer al matrimonio, otorgándole bien la propiedad o bien la administración y usufructo de determinados bienes, los constituidos expresamente en dote.

El indicado es el sentido propio del vocablo "dote", pero hay códigos -el uruguayo, art. 2024, y el argentino, art. 1243- que, siguiendo al proyecto español de 1851, califican de dote al conjunto de bienes propios de la mujer, sean los aportados al matrimonio o los adquiridos después a título gratuito.

La dote requiere constitución expresa. Los bienes que la integran se denominan "dótales", y los demás bienes que lleva la mujer al matrimonio, "parafernales". Por lo general, la dote es inalienable, imprescriptible e inembargable, pero no son esenciales esos caracteres; si es enajenable y el marido la enajena, debe restituir su valor.


Se conoce como régimen dotal el constituido por la separación de bienes unida a la institución de la dote; pero ésta puede ir unida también a una comunidad en que no corresponda necesariamente al marido la administración de los bienes propios de la mujer, como ocurría en España y en Perú hasta las recientes reformas que suprimieron la dote.

La dote apareció en el derecho romano, y tuvo su desenvolvimiento en el matrimonio sine manu, en el cual, mediante su constitución, la mujer se liberaba de la contribución a los gastos del hogar que le imponía el régimen de separación de bienes.

Se trata de una institución que ha caído en desuso. Su reglamentación legal ha desaparecido en las reformas legislativas de las últimas décadas.

§ 305. BIENES RESERVADOS. - L a institución de los bienes reservados se añade a regímenes que ordinariamente confieren al marido la propiedad o la administración de los bienes de la mujer. Consiste en separar determinados objetos de uso personal de ésta, las ganancias obtenidas con su trabajo, o una porción de su patrimonio, sobre los cuales se le dan facultades de administración y goce generalmente ilimitadas, y de disposición también ilimitadas, o con muy pocas limitaciones.

Esta institución se originó en las legislaciones escandinavas, de algunas regiones alemanas, y de algunos cantones suizos a fines del siglo xix. Se la aplicó combinada con la unión de bienes en Suiza, y con la comunidad de administración marital en Francia. Rigió en el sistema de la ley argentina 11.357. Actualmente la hace innecesaria la igualdad de los cónyuges en la gestión de sus bienes.

§ 306. FONDO PATRIMONIAL. - E l Código Civil italiano de 1942 creó una institución que guarda similitudes con la dote, pero también con el bien de familia: el fondo patrimonial. Como la dote y el bien de familia, requiere constitución expresa; pero se diferencia de la dote en que no constituye un aporte de la mujer sino de uno y otro cónyuge en común, y del bien de familia en que puede comprender bienes distintos de las cosas inmuebles. Asimismo, como la dote, está destinado a solventar las cargas del hogar. Las normas originarias del Código fueron modificadas por la re-


forma del derecho de familia de 1975, que a la vez prohibe la constitución de dote (art. 166 bis).

El fondo patrimonial puede ser constituido por uno de los esposos, por ambos, o por un tercero con aceptación de aquéllos. La constitución consiste en destinar determinados bienes -inmuebles, muebles registrados o títulos de crédito- para hacer frente a las necesidades de la familia (art. 167). La propiedad de los bienes corresponde a ambos, si no dispone otra cosa el acto constitutivo; los frutos deben ser empleados para solventar las necesidades de la familia; y la administración se rige por las normas del régimen legal de comunidad (art. 168). Los bienes que lo integran sólo se pueden enajenar o gravar con el consentimiento de los dos esposos, y, si hay hijos menores, con autorización judicial, que sólo puede darse en caso de necesidad o de utilidad evidente (art. 169). No pueden ser ejecutados, ni tampoco sus frutos, por deudas que el acreedor sabía que habían sido contraídas para objetos extraños a las necesidades de la familia (art. 170).

D) NATURALEZA DEL RÉGIMEN ARGENTINO

§ 307. EXTENSIÓN DE LA MASA COMÚN. - El Código Civil argentino adoptó un régimen de comunidad restringida, pero sobre su alcance en cuanto a la extensión de la masa no existió una solución uniforme en la jurisprudencia ni en la doctrina.

El derogado art. 1224 del Cód. Civil establecía: "Si no hubiese escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará que éste se contrae, haciéndose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgará si no hubiere prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquieran marido o mujer, por herencia, legado o donación".

Una de las tesis se fundaba en la parte primera del artículo transcripto, según la cual, a falta de inventario de los muebles aportados, la comunidad comprendía a todos ellos, además de las ganancias. Habríase tratado, pues, de un tipo intermedio entre la comunidad de ganancias y la de muebles y ganancias, pues en lu-


gar de entrar en ella todos los muebles, habrían entrado solamente los aportados, no los adquiridos después a título gratuito. Pero ese régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados habría podido ser modificado convencionalmente por la exclusión total o parcial de los muebles aportados, mediante el procedimiento de inventariarlos en la convención matrimonial; en efecto, el art. 1217, inc. 1, del Cód. Civil permitía efectuar en ella la designación de los bienes llevados por cada cónyuge al matrimonio, con lo que se mantenía su carácter propio. De manera que, al lado del régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados, habría existido otro convencional, de comunidad de ganancias si todos los muebles se inventariaban, o de comunidad de ganancias y parte de los muebles aportados si éstos eran inventariados parcialmente. Esta tesis fue sostenida por Lafaille, Colmo, Bibiloni y Fassi; fue admitida por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires a partir de la sentencia del 8 de junio de 1934 fundada en un voto del doctor Argañarás1, pero ese tribunal cambió de criterio en 1966.

La otra opinión sostenía que el art. 1224 del Cód. Civil, debía ser interpretado de manera coordinada con el art. 1271, según el cual ''pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación". Para esta tesis, el art. 1224 no habría constituido la caracterización de la sociedad conyugal en cuanto a la extensión de la masa común, sino que simplemente habría establecido una presunción que podía ser desvirtuada por prueba contraria, con la particularidad de que esa prueba debía ser escrita. Los muebles llevados al matrimonio habrían entrado, pues, en la comunidad si no se hubiese podido probar por escrito que pertenecían a uno de los cónyuges antes del matrimonio, pero el régimen habría sido de comunidad de ganancias. Esta posición fue sustentada por Segovia, Machado, Robora, Bidau, Borda, Guastavino y Martínez Ruiz. Fue uniforme en la jurisprudencia de la Capital Federal desde un fallo de la Cámara Civil Ia de 1921, fundado en un voto del doctor Roberto Repetto2,

1 SCBA, 8/6/34, AS, serie 14, t. III, p. 271. 2 CCivfCap, 18/8/21, GF, 34-26.


y otro de la Cámara Civil 2a de 19223. La Suprema Corte de Buenos Aires terminó por aceptarla en 19664.

En mi opinión, la solución acertada -como interpretación del texto originario del Código- era la primera. El art. 1224 estaba incluido en el capítulo referente a las convenciones matrimoniales, de modo que al aludir a la "escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio" se refería inequívocamente a aquéllas y no a cualquier prueba escrita. No se presentaba la pretendida necesidad de coordinar esta disposición con la del art. 1271 porque preveían situaciones distintas, el art. 1224 determinaba el alcance de la comunidad, y el art. 1271 regía una cuestión de prueba, aplicable cualquiera que hubiese sido el tipo de comunidad restringida que se entendiera adoptado. El problema no era, pues, que se probase o no que los muebles habían sido aportados al matrimonio, sino si esos muebles entraban en la comunidad o conservaban su carácter de propios.

La solución dada claramente por el art. 1224 era la de que se hacían comunes -no que se presumían comunes-, es decir, que entraban en la comunidad mientras los cónyuges no los excluyeran expresamente mediante la facción del inventario en la convención prenupcial, único medio de que mantuvieran su carácter propio. Por otra parte, si así no hubiera sido, no habría tenido sentido incluir el inventario entre las materias sobre las cuales podía versar la convención prenupcial; si el inventario no hubiera sido el modo de alterar el alcance de la comunidad legal, nada habría tenido de convención.

Sin embargo, la solución era inconveniente, en especial por la importancia alcanzada en nuestro país por la fortuna mobiliaria -piénsese en el ganado y en los establecimientos comerciales e industriales-, así como porque no entró en las costumbres del país el hábito de hacer convenciones matrimoniales. La ley 17.711, al suprimir el art. 1224 del Cód. Civil, concluyó por adoptar sin lugar a dudas la comunidad de ganancias, tipo que es el más justo y que es el adoptado en las legislaciones modernas que regulan el régimen de comunidad.

3 CCiv2aCap, 29/5/22, GF, 38-343. 4 SCBA, 14/10/66, LL, 125-84, y ED, 16-636.


§ 308. GESTIÓN. - En lo que se refiere a la gestión de los bienes, en el derecho argentino ha habido tres estapas: la del Código Civil, la de la ley 11.357, y la de la ley 17.741.

a) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. En el régimen originario del Código Civil, la comunidad estaba sometida a la gestión marital. Salvo los casos de excepción en que la gestión o administración pasaba a la mujer o a un tercero, el marido era el administrador de sus bienes propios, de los comunes y de los propios de la mujer (arts. 1255, 1276 y 1277, Cód. Civil, textos originarios). Sólo podían excluirse de sus facultades de administración, por convención matrimonial, un bien raíz aportado por la mujer o adquirido después por título propio, cuya administración se reservase ella, o los donados por el marido en la convención (arts. 1217, inc. 2, y 1226); y por disposición del donante o testador, los donados o dejados por testamento con la condición de no ser administrados por el marido (art. 1227).

b) RÉGIMEN DE LA LEY 11.357. La ley 11.357 modificó este sistema de gestión marital añadiéndole la institución de los bienes reservados de la mujer. Por una parte, excluía de la gestión marital los bienes propios de la mujer sin perjuicio de presumir la existencia de un mandato de administración en favor del marido, que aquélla podía revocar en cualquier momento (art. 3o, inc. 2, apartado c). Por otra, excluía también los gananciales de administración reservada a la mujer, que eran los adquiridos con el producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria, exceptuados de la gestión marital a pesar de su carácter ganancial (art. 3o, inc. 2, apartado a). El resto de los gananciales seguía sometido al régimen del Código Civil.

Este sistema, que era tan claro, no fue -sin embargo- así reconocido por la totalidad de la doctrina. Spota y Borda entendían que la mujer tenía la administración de todos los bienes adquiridos por ella; con esa interpretación, no habría habido comunidad de gestión marital con la adición de la institución de los bienes reservados, sino comunidad de gestión separada.

Entre los autores que sostenían lo contrario, también había opiniones dispares. Para Lafaille y Díaz de Guijarro, la administración de la mujer comprendía únicamente los bienes adquiridos por ella con dinero proveniente del producto de la profesión, ofi-


ció, empleo, comercio o industria que ejercía, siempre que -tratándose de inmuebles- se hiciese constar tal circunstancia en la escritura de adquisición. En cambio, Llambías entendía que se limitaba a los bienes propios de ella y a los integrantes de su "peculio profesional", en el que quedaban comprendidas las adquisiciones provenientes de la inversión de los bienes propios y de sus frutos, lo mismo que los frutos del peculio mismo; por consiguiente, continuaban bajo la administración marital los bienes adquiridos por hechos fortuitos y los inmuebles en cuya adquisición no se hubiera hecho constar el origen de los fondos ni se pudiese justificar que provenían de su patrimonio particular o de su peculio profesional.

A mi juicio, esta última era la interpretación acertada. La gestión de parte de gananciales por la mujer no era sino una excepción al principio de gestión marital. La lógica conducía a aceptar una interpretación amplia de tal excepción, pero no a desvirtuar su carácter imponiendo una equiparación entre los cónyuges que de la ley no resultaba. Por consiguiente, además de sus bienes propios, la mujer tenía la gestión de los adquiridos con el producto de su trabajo, con los frutos de esos bienes -porque debían seguir la misma condición que el principal-, y con los frutos de los propios cuya administración de hecho ejercía, pues no habría sido razonable privarla de administrar lo adquirido con fondos que podría haber dilapidado en lugar de invertir. Pero si la mujer dejaba subsistir el mandato presunto de administración en favor del marido y éste lo ejercía, los bienes adquiridos con los frutos de los propios de la mujer eran gananciales ordinarios; así resultaba de la exención al marido de rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos (art. 3o, inc. 2, apartado c, párr. segundo), pues éstos se confundían con el producto de su propia actividad lucrativa.

Además, eran también gananciales de gestión marital los bienes adquiridos por la mujer por hechos fortuitos, y los inmuebles adquiridos a su nombre sin que constase en la escritura de adquisición que su origen estaba en su actividad lucrativa o en su patrimonio propio.

c) RÉGIMEN DE LA LEY 17.711. Por último, la ley 17.711 reemplazó totalmente el régimen anterior, al derogar las normas sobre administración de bienes propios y gananciales de la mujer que


contenía la ley 11.357, y sustituir los arts. 1276 y 1277 del Cód. Civil, por nuevos textos.

El art. 1276, párr. primero, del Cód. Civil confiere a cada cónyuge la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales por él adquiridos, con la salvedad prevista en el art. 1277 (nuevo texto), que impone el asentimiento del otro cónyuge para determinados actos de disposición. De tal manera, se ha adoptado el régimen de comunidad de gestión separada, aunque no en su forma pura sino con la limitación que resulta de la necesaria conformidad de ambos esposos para los actos de disposición de mayor trascendencia.

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a 455.

CAPÍTULO XXVIII

CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

A) CONVENCIONES MATRIMONIALES

§ 309. CONCEPTO. - Convención matrimonial, capitulación matrimonial, contrato de matrimonio, o convención prenupcial, es el acuerdo celebrado entre los futuros cónyuges con el fin de determinar el régimen matrimonial al cual quedarán sometidos, o bien alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales. Su posible contenido está determinado en cada legislación, según sistemas que varían desde la libertad absoluta hasta la restricción a objetos taxativamente enunciados en la propia ley; existen, además, legislaciones donde no están permitidas y en las cuales el régimen matrimonial es único e inmodificable. Por el contrario, otras autorizan celebrar contratos de matrimonio con posterioridad a la celebración de éste, modificando el régimen matrimonial durante la vida conyugal.

Es notorio el desuso en nuestro país de las convenciones matrimoniales. Ya lo puso de relieve Vélez Sársfield, al expresar -en la nota al título "De la sociedad conyugal"- que en la República "nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzarían a variarlas, y quedarían éstas desusadas, como han quedado las que sobre la materia existen


hasta ahora. La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio. Permitimos sólo aquellas convenciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los esposos, y para el derecho de terceros".

La previsión del codificador se cumplió con exceso, pues ni aun con relación a los limitados objetos sobre los cuales las permitió, las convenciones matrimoniales han entrado en las costumbres nacionales.

Sin embargo, en los últimos años ha surgido una importante corriente doctrinal que propicia que se admita, al menos en cierta medida, la posibilidad de elección de régimen matrimonial por los esposos, y aun la modificación del régimen en el curso del matrimonio. Es actualmente mayoritaria. En ese sentido, la comisión de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Buenos Aires en 1987, recomendó que "debe posibilitarse a los futuros cónyuges la adopción, mediante capitulaciones matrimoniales, de regímenes patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las de los cónyuges con terceros. A falta de capitulaciones, se aplicará un régimen legal supletorio". Ese criterio fue recogido por el proyecto del Poder Ejecutivo de unificación de las obligaciones y contratos civiles y comerciales de 1993, que establece como régimen legal el de comunidad y como convencionales al de separación de bienes y el de participación, y por el proyecto del Poder Ejecutivo de Código Civil de 1999, que limita la opción al régimen de separación de bienes; ambos permiten el cambio convencional de un régimen a otro después de dos años de vigencia del anterior.

Por mi parte, continúo creyendo más lógico y adecuado a las costumbres nacionales mantener un régimen legal único que permitir las convenciones matrimoniales, sin perjuicio de la subsistencia de las donaciones entre futuros esposos, que deberían ser materia de regulación independiente pues pueden tener lugar sin necesidad de que haya convención prenupcial. Ese régimen no puede ser otro que el de comunidad de ganancias, que es el más justo y el que más se adecúa a la solidaridad que debe existir entre quienes están dispuestos a compartir su vida, la cual debe ser estimulada por la ley y no combatida. Adviértase que, en el fondo, lo que se propicia es la opción por el régimen de separación de

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bienes, que desvincula la suerte patrimonial de los cónyuges en una inequívoca consagración del egoísmo. Se ha señalado como su principal inconveniente la ausencia de participación de un cónyuge en la prosperidad del otro aunque haya mediado su colaboración.

Consagrar la posibilidad de convenciones matrimoniales en un país que nunca las aceptó constituye, en mi opinión, una involución y no una evolución. En su contra pueden señalarse, además de la inconveniencia de ligar al matrimonio con una negociación patrimonial, las siguientes circunstancias: a) Que el empleo de las convenciones matrimoniales está en franco retroceso en los países que las admiten, ya es cada vez menor la proporción de matrimonios que las celebran, b) Que el régimen de separación de bienes está universalmente reconocido como injusto, lo que ha motivado su abandono por la mayor parte de los países en los cuales era el régimen legal (Italia, Grecia, ocho Estados de los Estados Unidos de América y varias provincias canadienses) y la introducción de elementos comunitarios en carácter de excepciones al principio de separación del common law inglés, c) Que no evita que al disolverse el matrimonio surjan litigios relativos a los bienes en copropiedad o a aquellos cuya propiedad exclusiva sea difícil o imposible demostrar, d) Que su manifiesta injusticia ha motivado la necesidad de ponerle límites. Así, en el derecho francés, que lo admite como convencional, sufre tres tipos de limitaciones, las legales, consistentes en una serie de normas que conforman el denominado "régimen matrimonial primario", que son imperativas aun para los separados de bienes; las convencionales, trasuntadas en el uso de añadirle una sociedad de ganancias; y las jurisprudenciales, especialmente el reconocimiento de la acción de in rem verso fundada en el enriquecimiento sin causa del cónyuge que se ha beneficiado con la colaboración del otro.

Por otra parte, es del caso señalar que algunos de los que propician la opción por el régimen de separación en el matrimonio, a la vez sostienen la necesidad de reconocer una comunidad de bienes en la unión de hecho; lo que constituye una insalvable contradicción, pues impondría la solidaridad a quienes no quieren casarse y permitiría excluirla a quienes sí lo hacen.

§ 310. OBJETO. -Según lo dispuesto en el art. 1217 del Cód. Civil (con las supresiones ordenadas por la ley 17.711), las con-


venciones matrimoniales pueden tener únicamente los objetos siguientes:

a) LA DESIGNACIÓN DE LOS BIENES QUE CADA UNO LLEVA AL MA

TRIMONIO (INCISO 1). Antes de la modificación del régimen matrimonial argentino derivada de la supresión -por la misma ley 17.711-del art. 1224 del Cód. Civil, la generalidad de la doctrina veía en esta designación un simple inventario, y no una verdadera convención prenupcial. Sin embargo, según la recta interpretación del artículo suprimido -con el cual el inciso comentado guardaba íntima relación- no era así. El inventario de los muebles aportados era el medio de que disponían los contrayentes para optar por el régimen convencional de comunidad de ganancias en lugar del legal de comunidad de ganancias y muebles aportados (ver § 306); de otra manera, no habría tenido sentido incluirlo entre las materias objeto de la convención prenupcial.

Suprimido el art. 1224, la designación de los bienes llevados al matrimonio ha dejado de ser un medio de modificar parcialmente el régimen matrimonial. Sólo es una prueba preconstituida del carácter propio de los bienes enunciados, de modo que esa calidad no podría ser luego discutida por los esposos ni por sus sucesores.

La enunciación de los bienes aportados podría ir acompañada de su tasación o la estimación de su valor, como resulta de los arts. 1251 y 1256 del Cód. Civil, que aluden a tal tasación o estimación respecto de los bienes propios de la mujer.

No prevé la ley la posibilidad de que, a más de la enunciación de los bienes, se incluya la de las deudas de los cónyuges. No por ello ha de considerársela prohibida, ya que resultaría útil para completar la determinación de su situación patrimonial al contraer matrimonio.

b) LAS DONACIONES QUE EL ESPOSO HICIERE A LA ESPOSA (INCI

SO 3). Recoge en este inciso el codificador una vieja institución, la donación nupcial (donatio propter nuptias) del derecho romano de la época imperial. Contrapartida de la dote, la donación era hecha por el esposo a la esposa, y no por ésta a aquél, y junto con la dote inalienable formaba una masa patrimonial que era recibida por la mujer al enviudar, asegurando así su sostenimiento económico ulterior.


En igual forma, Vélez Sársfield la admitió y todavía le agregó el fundamento moral de que, puesto que la mujer debe entregar al marido todos sus bienes, la donación de aquélla a éste no podría tener ningún fin honorable sino sólo el de comprar un marido (nota al título "De la sociedad conyugal"). Tal objeción no resulta fundada, en tanto en el régimen vigente no se produce esa entrega de bienes. Por otra parte, por muy inmoral que pudiera ser la donación de la futura esposa al futuro esposo, puede lícitamente hacerse antes del matrimonio, con la única diferencia respecto a la realizada en la convención prenupcial de que su eficacia no queda sujeta a la condición suspensiva de que el matrimonio se celebre, sino que tiene efecto inmediato.

Concuerda con este inciso el art. 1231, según cuya parte primera "/a esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio donación alguna al esposo"; mas tampoco esta disposición es eficaz para impedir que una donación pueda ser realizada válidamente fuera de la convención prenupcial pero antes del matrimonio.

Según el art. 1218 del Cód. Civil, "toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor". La parte segunda del art. 1231 reitera que "/a esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio... renuncia de ningún derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal". La enunciación legal de los objetos acerca de los cuales pueden versar las convenciones matrimoniales es, por lo tanto, taxativa.

§ 311. OBJETOS SUPRIMIDOS. - L a ley 17.711 derogó los incs. 2 y 4 del art. 1217 del Cód. Civil, suprimiendo así otros dos de los objetos que podían antes tener las convenciones prenupciales. Eran ellos:

a) LA RESERVA A LA MUJER DEL DERECHO DE ADMINISTRAR ALGÚN

BIEN RAÍZ DE LOS QUE LLEVARA AL MATRIMONIO, O QUE ADQUIRIESE DESPUÉS POR TÍTULO PROPIO (INCISO 2). El art. 1226 ampliaba esta posibilidad de reserva de administración a los bienes donados por el marido a la mujer. Estas disposiciones, a pesar de haber sido mantenidas en los textos legales, eran inaplicables desde la sanción de la ley 11.357, pues si la mujer tenía el derecho de admi-

3. Belluscio, Manual. 2.


nistrar sus bienes propios sin necesidad de efectuar reserva alguna (art. 3o, inc. 2, apartado c), las normas que autorizaban la reserva en la convención prenupcial eran inútiles.

b) LAS DONACIONES QUE LOS ESPOSOS SE HICIERAN DE LOS BIENES

QUE DEJAREN POR SU FALLECIMIENTO (INCISO 4). Cada uno de los futuros cónyuges podía hacer donación al otro de los bienes que dejase a su muerte, lo que implicaba una limitación a la prohibición de pactos sobre herencias futuras que impone el art. 1175 del Cód. Civil.

Aun cuando la reforma -recogiendo la crítica de Bibiloni, quien expuso que las donaciones mortis causa no habían entrado en las costumbres del país ni resultan necesarias donde los cónyuges son herederos forzosos- suprimió el inc. 4 con la clara finalidad de eliminarlas, en su desprolijidad omitió derogar también los arts. 1232 a 1234 y 1236 que las reglamentan, así como el art. 1237 que, complementándolas, prevé la cláusula de usufructo de bienes a favor de uno de los cónyuges por fallecimiento del otro.

La subsistencia de esas disposiciones ha permitido a Guaglia-none, Guastavino y Vidal Taquini opinar que las donaciones mortis causa no pueden ser ya hechas en la convención prenupcial, pero sí pueden realizarlas los esposos entre sí, sin que -por estar expresamente reglamentadas- las alcance la prohibición de donaciones entre cónyuges del art. 1807, inc. 1, del Cód. Civil. En cambio, López de Zavalía considera posibles las donaciones mortis causa en la convención prenupcial, pero sólo del esposo a la esposa. Por mi parte, considero que la omisión de suprimir los artículos complementarios del básico no puede significar el mantenimiento de una institución nunca utilizada e innecesaria.

§ 312. OPORTUNIDAD. - La convención matrimonial sólo puede ser hecha antes de contraerse el matrimonio. En tal sentido, el proemio del art. 1217 del Cód. Civil dice: "Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones"; y el art. 1219, parte primera, añade: "Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio ".

Otorgada la convención, es inmutable una vez que el matrimonio se celebró. El art. 1219, parte segunda, añade, "ni el que


se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modificado". Por cierto que antes de la celebración sí podría ser revocado o modificado.

§ 313. CAPACIDAD. - Según resulta del art. 1222 del Cód. Civil, que alude a su otorgamiento por menores, la capacidad para celebrar convención prenupcial es la misma que se requiere para contraer matrimonio.

Conforme al art. 1222 del Cód. Civil, el menor que con arreglo a las leyes puede casarse, también puede hacer convención matrimonial, pero requiere que al otorgamiento concurran las personas cuyo consentimiento necesita para contraer matrimonio, es decir, los padres o el tutor. La disposición es analógicamente aplicable a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pero pueden expresar su consentimiento de otra manera. Si el matrimonio se celebra con venia judicial, por haberla rehusado los padres, tutores o curadores, la convención matrimonial puede celebrarse con la asistencia de un curador especial (art. 1225, parte final). La falta de asentimiento de los padres, el tutor o el curador, determina la nulidad relativa, alegable sólo por la parte incapaz (art. 1049).

§ 314. FORMA. - El art. 1223 del Cód. Civil dispone: "Las convenciones matrimoniales deben hacerse en escritura pública, so pena de nulidad si el valor de los bienes pasare de mil pesos, o si constituyeren derechos sobre bienes raíces. No habiendo escribanos públicos, ante el juez del territorio y dos testigos. Si los bienes no alcanzaren a la suma de mil pesos, podrán hacerse por escritura privada ante dos testigos". Concordemente, el art. 1184, inc. 4, establecía que debían hacerse en escritura pública, bajo pena de nulidad, "las convenciones matrimoniales y la constitución de dote que pase de mil pesos".

La ley 17.711 ha modificado la segunda de esas normas, suprimiendo las palabras "que pase de mil pesos", con lo que todas las convenciones matrimoniales deben hacerse por escritura pública. El art. 1223 no ha sido modificado -seguramente por inadvertencia- pero debe considerarse derogado en cuanto admite la convención matrimonial por instrumento privado, pues ante la clara oposición de normas, ha de prevalecer el art. 1184, inc. 4, por


ser de sanción posterior. Por otra parte, la limitación de aquel artículo carece de significación económica en la actualidad.

La escritura pública debe mencionar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religión, su edad, su domicilio y su actual residencia, y el grado de parentesco si lo hubiere; debe ser firmada por los interesados y por sus padres, tutores, curadores o curador especial en los casos de celebración por menores o por sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 1225, Cód. Civil). La mención de la religión tenía explicación en el sistema matrimonial del Código Civil, pues implicaba la indicación de ante el ministro de qué culto se celebraría el matrimonio, pero carece de relevancia desde la sanción de la ley de matrimonio civil.

§ 315. CARACTERES. - Según lo expuesto, los caracteres de las convenciones matrimoniales son los siguientes:

a) SOLEMNES. La forma es exigida ad solemnitatem, bajo sanción de nulidad (art. 1223, Cód. Civil).

b) CONDICIONALES. Su existencia y validez depende de la celebración del matrimonio y de la validez de éste, salvo la eficacia de las donaciones hechas en favor de la esposa de buena fe en caso de matrimonio putativo (arts. 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cód. Civil, textos según ley 23.515).

c) INMUTABLES. ES nulo todo contrato que se celebre después del matrimonio, ni el hecho antes puede ser revocado, alterado o modificado (art. 1219, Cód. Civil).

§ 316. CONVENCIÓN MATRIMONIAL CELEBRADA EN EL EXTRANJE

RO. - Las dudas que pudieron existir sobre la eficacia en el país de las convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero han quedado eliminadas mediante la introducción, por la ley 23.515, del actual art. 163 del Cód. Civil, que -reiterando las soluciones de los arts. 16 y 17 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940- dispone: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley


del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio ".

De tal modo, pueden existir matrimonios radicados en la República que estén sometidos a un régimen matrimonial distinto del vigente en el país, sea porque fuese diferente el régimen legal del país del primer domicilio conyugal, sea porque lo hubiesen pactado en convención matrimonial autorizada por la legislación de tal lugar.

§ 317. DONACIONES NUPCIALES. -Como, con la reforma de la ley 17.711, el inventario ha perdido definitivamente el valor de convención prenupcial para ser sólo una prueba definitiva -entre las partes y sus sucesores- del carácter propio de los bienes inventariados, el objeto fundamental de las convenciones matrimoniales son las donaciones del marido a la mujer. A ellas, y a las donaciones monis causa, el Código Civil les dedica todo un capítulo (arts. 1230 a 1242), que -con el epígrafe "De las donaciones a la mujer"- trata en realidad de ambos supuestos, y además de la promesa de dote hecha por terceros.

a) NATURALEZA. Las donaciones nupciales son verdaderas donaciones. Establece a ese respecto el art. 1230 del Cód. Civil, que "la donación que el esposo hiciere a la esposa será regida por las disposiciones del título 'De las donaciones'". Claro está que supletoriamente, es decir, en tanto no existan disposiciones contrarias en el título "De la sociedad conyugal".

b) CARACTERES. Las donaciones nupciales tienen los siguientes caracteres:

1) No REQUIEREN ACEPTACIÓN. Dispone el art. 1235 del Cód. Civil, que "la donación que el esposo hiciere a la esposa... no necesita para su validez ser aceptada por el donatario". A su vez, el art. 1814 in fine expresa que la donación por causa de matrimonio "se presume aceptada desde que el matrimonio se hubiese celebrado".

En verdad, ni una ni otra disposición sientan un principio totalmente exacto. Por lo pronto, son contradictorias, pues no es lo


mismo no requerir aceptación o que la celebración del matrimonio implique una aceptación presumida por la ley; a lo sumo podría decirse, entonces, que no requieren aceptación expresa. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que deben ser hechas en la convención prenupcial, la cual no es un acto unilateral del donante sino bilateral de ambos futuros contrayentes; por lo tanto, siempre debe concurrir el donatario a su otorgamiento, y aunque el instrumento no necesite decir expresamente que acepta la donación, la aceptación surge inequívocamente de su carácter de parte en el acto.

2) ESTÁN SUJETAS A LAS NORMAS SOBRE INOFICIOSIDAD, COMO

RESULTA DE LA REMISIÓN DEL ARTÍCULO 1230. Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, los hijos nacidos del matrimonio no podían, sin embargo, atacarlas en ningún caso, ya que el art. 1832, inc. 1, sólo otorgaba ese derecho a los descendientes que ya existiesen al tiempo de haberse realizado la donación. Carecía de asidero la opinión de Borda, quien sostenía lo contrario fundado en que la supernacencia de hijos era una posibilidad que debía preverse en el curso ordinario y normal de la vida, y en que el art. 1232 -que remite al 1830 y al 1831- excluye la aplicación del 1832. El primero era un argumento de apreciación del valor de las disposiciones legales, pero incapaz de alterar su interpretación; el segundo era ciertamente erróneo, pues el art. 1232 se refiere a las donaciones monis causa, y no a las de efecto inmediato. Actualmente, reformado como ha sido el art. 1832, inc. 1, los hijos del matrimonio sólo podrían ejercer la acción de reducción en caso de haber otros descendientes nacidos antes de la celebración del matrimonio.

3) SON CONDICIONALES. LO mismo que las convenciones matrimoniales en que están contenidas, están subordinadas a la condición suspensiva de que se celebre matrimonio válido, con la salvedad de que igual valen si el matrimonio es putativo y la donataria es de buena fe (arts. 1238, 1239, 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cód. Civil, textos según ley 23.515).

4) SON IRREVOCABLES. Así lo dispone el art. 1240. La revocación únicamente puede ser hecha por el esposo inocente en caso de separación personal o divorcio (arts. 212 y 217, textos según ley 23.515, Cód. Civil).


El art. 1240 enuncia tres casos de revocación que no son tales, "si fuesen condicionales y la condición no se cumpliere, o si el matrimonio no llegare a celebrarse, o si fuere anulado por sentencia pasada en cosa juzgada, salvo lo dispuesto sobre el matrimonio putativo". En el primer caso, si se les ha impuesto una condición suspensiva y ella no se cumple, el acto no llega a tener existencia (arts. 545 y 548, Cód. Civil), pero no puede afirmarse que es revocado. Lo mismo ocurre cuando el matrimonio no se celebra o es anulado, pues la celebración de matrimonio válido es una condición suspensiva impuesta por la ley para su eficacia.

En cambio, por aplicación del principio del mencionado artículo, no sería admisible la revocación por incumplimiento de cargos, ni por ingratitud, ni por supernacencia de hijos, sin perjuicio de que este último hecho pueda ser puesto como condición resolutoria (art. 1868, Cód. Civil).

§ 318. PROMESA O CONSTITUCIÓN DE DOTE. - L o s dos últimos artículos del capítulo "De las donaciones a la mujer" se refieren a la promesa de dote, calificando así -con la errónea terminología ya señalada (ver § 304)- a la promesa de donación a la esposa, con motivo del matrimonio, que un tercero hace al marido.

El art. 1241 del Cód. Civil determina la forma de probar la promesa de dote, al decir: "La promesa de dote hecha al esposo por los padres de la esposa, sus parientes, o por otras personas, no puede ser probada, sino por escritura pública". El art. 1242 añade: "El que promete dote para la mujer queda constituido en mora de entregarla desde el día de la celebración del matrimonio, si en la respectiva escritura no se hubiere designado plazo".

Se relaciona con estas disposiciones el art. 1248, ubicado en el capítulo siguiente, que supedita la promesa de donación o la donación misma a las normas sobre donaciones y la considera subordinada a la condición suspensiva de que el matrimonio se celebre: "Las donaciones prometidas o hechas a la mujer por razón de matrimonio, o como dote, son regidas por las disposiciones relativas a los títulos gratuitos, y los que las prometan o hagan, sólo están obligados como los donantes a los donatarios en las simples donaciones. Ellas llevan la condición implícita de si el matrimonio se celebrare, o se hubiere celebrado".


Del conjunto de esas normas resultan dos posibilidades: a) la promesa de donación a la mujer, hecha por un tercero al marido, contrato celebrado entre éstos sin intervención de la donataria, y que constituye una oferta revocable hasta la celebración del matrimonio. Sólo aquí asume sentido la regla del art. 1814, pues la aceptación por la donataria resulta de la celebración del matrimonio, claro está que si conociere la existencia de la promesa, y b) la donación hecha a la mujer y aceptada por ésta, contrato entre donante y donataria. Con la terminología del Código, el primer caso es el de promesa de dote, y el segundo el de constitución de dote.

En uno y otro caso, el acto está supeditado a la condición suspensiva implícita de que el matrimonio se celebre (art. 1248, parte última), pero en el caso de promesa, el promitente queda vinculado por ella, sin poderla retractar.

B) CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

§ 319. CONTRATOS EXPRESAMENTE PROHIBIDOS. - La legislación civil argentina no contiene norma alguna que, genéricamente, autorice ni prohiba la celebración de contratos entre los cónyuges. Hay prohibiciones expresas de realizar ciertos contratos, así como otros que resultan claramente permitidos. Quedan, sin embargo, dudas que motivan disensiones doctrinales acerca de aquellos sobre los cuales las disposiciones legales guardan silencio.

Los contratos expresamente prohibidos son los siguientes:

a) DONACIÓN. El derecho romano de la época imperial prohibió las donaciones entre cónyuges, a fin de evitar que uno de ellos abusara de su influencia sobre el otro, y de impedir que, ante la amenaza del divorcio, la donación fuese el precio de la paz matrimonial. Sin embargo, la prohibición evolucionó después hacia el mantenimiento de su validez, pero la imposición del carácter revocable, de modo que se hacían definitivamente eficaces si el donante fallecía sin haberlas revocado. A la vez, el derecho consuetudinario francés prohibió toda transferencia de bienes de uno de los cónyuges en favor del otro.

En el derecho actual se presentan tres sistemas: 1) el de libre contratación entre cónyuges, imperante en los países germáni-


eos, en los cuales las donaciones son válidas e irrevocables; 2) el de prohibición de donaciones entre cónyuges, que sobre la base del proyecto español de 1851 fue adoptado en España, en nuestro país y en el Uruguay, y que rige también en Italia, y 3) el de que son válidas pero revocables, adoptado por el Código francés, y, sobre su base, por el chileno, el portugués y el mejicano. Entre las razones que fundan el sistema prohibitivo en la actualidad, las fundamentales son la necesidad de evitar que el más fuerte de los esposos imponga donaciones al otro por medios persuasivos o coactivos, la turbación que en las relaciones entre los cónyuges podría producir el traspaso de bienes de uno al otro, y la posibilidad de que por vía de ellas se defrauden los derechos de los acreedores del donante o de sus herederos legitimarios.

El art. 1807, inc. 1, del Cód. Civil dispone: "No pueden hacer donaciones los esposos el uno al otro durante el matrimonio", y el art. 1820 añade: "Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos". La prohibición es absoluta, pero comprende sólo las donaciones, y no las liberalidades que no lo son, como las enunciadas en el art. 1791.

Sin embargo, en opinión de Guaglianone, de Guastavino y de Vidal Taquini, la derogación del art. 1217, inc. 4, por la ley 17.711, unida al mantenimiento de las normas referentes a las donaciones mortis causa, implicaría la admisibilidad de tal tipo de donaciones entre esposos. El primero de esos autores se funda también en su interpretación -contraria al resto de la doctrina nacional- del art. 1790, según el cual "si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa sino después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos". En efecto, para la doctrina mayoritaria, tal disposición implica prohibir las donaciones mortis causa y admitir sólo los legados hechos en testamento. Para Guaglianone, en cambio, prevé un acto bilateral válido con tal de que sea hecho con las formas de los testamentos, la donación mortis causa, que podría ser realizado inclusive entre cónyuges.

En caso de admitirse la posibilidad de tales actos, ellos quedarían sujetos a las normas de los arts. 1232 a 1234 y 1236 del Cód. Civil.


Por el art. 1232 son aplicables a las donaciones monis causa ciertas normas referentes a las donaciones inoficiosas, así dispone: "Para juzgarse inoficiosas las donaciones que los esposos hicieren de los bienes que dejaren a su fallecimiento, se observará lo dispuesto en los arts. 1830 y 1831". No se aplica, pues, la limitación del derecho de reclamar la reducción de tales donaciones que establece el art. 1832; la reducción puede ser demandada por todo legitimario.

El art. 1233 hace inalienables -salvo el consentimiento del donatario- los bienes objeto de la donación mortis causa, al disponer: "Si las donaciones que los esposos hicieren de los bienes que quedaren al fallecimiento de alguno de ellos fuesen de bienes determinados, muebles o inmuebles, no podrán éstos ser enajenados durante el matrimonio, sino con el consentimiento expreso de ambos cónyuges". La inalienabilidad es el medio de asegurar la irrevocabilidad de la donación, impidiendo una revocación tácita o indirecta.

El art. 1234 dispone que en caso de premuerte del donatario las donaciones mortis causa persisten en favor de sus herederos, salvo el derecho del donante de revocarlas si no quedan hijos matrimoniales deí donatario: "Estas donaciones subsistirán aun en el caso que el donante sobreviva al donatario, si éste dejare hijos legítimos. Pero si no quedaren hijos legítimos del matrimonio o de otro matrimonio precedente, el donante podrá revocarlas. Si no las revocare en vida, o por su testamento, la donación pasará a los herederos del donatario".

El art. 1236 establece su irrevocabilidad: "Las donaciones entre los esposos, prometidas para después del fallecimiento de alguno de ellos en las convenciones nupciales, no pueden ser revocadas, sino por efecto del divorcio, o por haberse declarado nulo el matrimonio". En caso de separación personal o divorcio, podría revocarlas el cónyuge inocente, conforme al art. 212 (texto según ley 23.515).

En concordancia, también cabría su revocación en caso de anularse el matrimonio.

b) COMPRAVENTA. El derecho romano no prohibió la compraventa entre cónyuges, con tal de que no encubriese una donación; pero el derecho consuetudinario francés resolvió lo contrario,


a fin de evitar totalmente la posibilidad de donaciones disfrazadas con la apariencia de compraventas.

En el derecho actual, la prohibición -aunque con distintos alcances, pues mientras algunas legislaciones la conservan en todo caso, otras la levantan en caso de separación de cuerpos o de bienes- está generalmente mantenida, salvo en los sistemas que aceptan la libre contratación entre esposos. Los fundamentos dados para vedarlas son la necesidad de garantizar la prohibición de donaciones, impidiendo las encubiertas bajo la forma de actos a título oneroso, la protección del libre consentimiento de los esposos, el mantenimiento de la inmutabilidad del régimen matrimonial, y la protección de los derechos de los legitimarios y de los terceros acreedores del vendedor.

El art. 1358 del Cód. Civil consagra la prohibición al expresar: "El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos".

La disposición es clara en el sentido de comprender no sólo a los esposos que viven bajo el régimen de comunidad, sino también a los que se encuentran separados de bienes. Sin embargo, Machado, Rezzónico, Mazzinghi, Lagomarsino, Fassi y Bossert, Zan-noni, Mosset Iturraspe y Spota entienden que es así en los casos de separación de bienes sin divorcio (se refieren al divorcio limitado de la ley de matrimonio civil), mas no cuando los cónyuges están divorciados; se fundan en la interpretación restrictiva que debe darse a las incapacidades, a lo que añade Lagomarsino que, de otro modo, se habría agregado expresamente que la prohibición persistiría en caso de divorcio, como se hizo en el art. 3969 referente a la suspensión de la prescripción.

Por otra parte, coincido con Llerena, Lafaille, Borda y López de Zavalía en que la prohibición se mantiene aun si media divorcio limitado o separación personal, ya que el artículo no sólo no hace distinciones sino que revela el propósito de mantenerla en todo caso al hacerla persistir pese a la separación de bienes. Lo que no implica que en tal caso sea razonable la persistencia de la incapacidad, pues a más de no presentarse algunas de las razones que la fundan, en muchos casos dificulta innecesariamente la liquidación de las cuestiones patrimoniales entre los cónyuges separados. Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo


Civil, Sala E, admitió la validez de la compraventa entre cónyuges divorciados por el divorcio limitado de la ley de matrimonio civil, equivalente a la actual separación personal1.

Obviamente, la prohibición no rige en caso de divorcio vincular, pues entonces las partes no son ya esposos. En caso de anularse el matrimonio quedaría convalidada la compraventa anterior a la sentencia.

Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral (boleto de compraventa) anterior al matrimonio, se ha admitido que puede otorgarse válidamente la escritura pública -aun cuando se adeude parte del precio-, pues la incapacidad establecida en el art. 1358 no puede implicar que la celebración del matrimonio anule las obligaciones de escriturar y de pagar el precio pactadas con anterioridad2.

Se ha decidido que uno de los cónyuges puede comprar un bien ganancial del otro en la subasta realizada en el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal, pues la publicidad del acto y la concurrencia de otros postores son garantías suficientes contra la posibilidad de encubrir una donación o de perjudicar a los acreedores3; lo mismo en la partición de una indivisión hereditaria4 o de un condominio5. La solución fue anticipada por Sal-vat y aprobada por Guaglianone, Mazzinghi, Lagomarsino, López de Zavalía, Zannoni y Spota, quienes entienden que el supuesto de subasta pública está excluido de la prohibición del art. 1358, que comprendería sólo las ventas privadas, y no -como el art. 1361, que lo dice expresamente- las realizadas en subasta pública. En mi opinión, la distinción no tiene sustento legal, y tan prohibida está la compraventa entre cónyuges por acuerdo privado como por subasta pública. Pero la solución del caso expuesto era correcta por otras razones, no se trataba de la venta en pública subasta del inmueble de uno de los cónyuges, sino del que -por haberse disuelto la sociedad conyugal- integraba la masa indivisa poscomu-

1 CNCiv, Sala E, 23/12/81, LL, 1982-C-117, y ED, 98-470. 2 CNCiv, Sala C, 12/5/61, LL, 106-42; SCBA, 7/5/63, JA, 1964-1-379. 3 CNCiv, Sala D, 30/5/51, LL, 63-123. 4 CCiv2'Cap, 14/8/43, JA, 1943-III-846. 5 CNCiv, Sala F, 17/12/71, ED, 41-453.


nitaria que es propiedad de uno y otro cónyuge; por lo tanto, la adjudicación a uno de ellos en la subasta no implicaba la transferencia del inmueble de uno a otro sino su asignación a uno de ellos en la hijuela que le correspondería en la partición.

Por las mismas razones, y no por la existencia de subasta pública, resulta acertado el fallo que aceptó la validez de la adjudicación de un bien a uno de los cónyuges en la partición de un condominio o una indivisión hereditaria. El contrato de leasing cae en la prohibición de la compraventa, puesto que involucra, al menos, una compraventa eventual (arts. Io y 16, ley 25.248).

c) PERMUTA. Según el art. 1490 del Cód. Civil, "no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender'. Por lo tanto, los cónyuges no pueden celebrar el contrato de permuta.

d) CESIÓN DE CRÉDITOS. El art. 1439 del Cód. Civil dispone "Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso", y el art. 1441 añade: "No puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa". Por lo tanto, tampoco puede haber cesión de créditos entre esposos.

Aun cuando el Código Civil no reglamenta la cesión de derechos hereditarios, es unánime la opinión de que tal contrato está regido por las reglas de la cesión de créditos en cuanto a la capacidad para celebrarlo. Luego, está prohibida la cesión de derechos hereditarios entre cónyuges.

e) DACIÓN EN PAGO. Independientemente de que se trate o no de un contrato -lo que depende de la extensión que se dé a este concepto- también resulta prohibida la dación en pago, o pago por entrega de bienes. El art. 780 del Cód. Civil sujeta a las reglas de la cesión de derechos el caso en que se da en pago un crédito, y el art. 781 somete a las reglas de la compraventa el supuesto en que se da una cosa cuyo precio se determina. Por lo tanto, en ningún caso puede haber dación en pago entre cónyuges.

En opinión de la generalidad de la doctrina, los contratos prohibidos celebrados entre los esposos son nulos (art. 1044, Cód. Civil) de nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civil). Contra esa interpretación se pronuncia, al referirse a la compraventa, López de Zavalía, que considera que se trata de un acto afectado de nulidad


Civil, Sala E, admitió la validez de la compraventa entre cónyuges divorciados por el divorcio limitado de la ley de matrimonio civil, equivalente a la actual separación personal1.

Obviamente, la prohibición no rige en caso de divorcio vincular, pues entonces las partes no son ya esposos. En caso de anularse el matrimonio quedaría convalidada la compraventa anterior a la sentencia.

Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral (boleto de compraventa) anterior al matrimonio, se ha admitido que puede otorgarse válidamente la escritura pública -aun cuando se adeude parte del precio-, pues la incapacidad establecida en el art. 1358 no puede implicar que la celebración del matrimonio anule las obligaciones de escriturar y de pagar el precio pactadas con anterioridad2.

Se ha decidido que uno de los cónyuges puede comprar un bien ganancial del otro en la subasta realizada en el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal, pues la publicidad del acto y la concurrencia de otros postores son garantías suficientes contra la posibilidad de encubrir una donación o de perjudicar a los acreedores3; lo mismo en la partición de una indivisión hereditaria4 o de un condominio5. La solución fue anticipada por Sal-vat y aprobada por Guaglianone, Mazzinghi, Lagomarsino, López de Zavalía, Zannoni y Spota, quienes entienden que el supuesto de subasta pública está excluido de la prohibición del art. 1358, que comprendería sólo las ventas privadas, y no -como el art. 1361, que lo dice expresamente- las realizadas en subasta pública. En mi opinión, la distinción no tiene sustento legal, y tan prohibida está la compraventa entre cónyuges por acuerdo privado como por subasta pública. Pero la solución del caso expuesto era correcta por otras razones, no se trataba de la venta en pública subasta del inmueble de uno de los cónyuges, sino del que -por haberse disuelto la sociedad conyugal- integraba la masa indivisa poscomu-

i CNCiv, Sala E, 23/12/81, LL, 1982-C-117, y ED, 98-470.

2 CNCiv, Sala C, 12/5/61, LL, 106-42; SCBA, 7/5/63, JA, 1964-1-379. 3 CNCiv, Sala D, 30/5/51, LL, 63-123. * CCiv2*Cap, 14/8/43, JA, 1943-111-846. 5 CNCiv, Sala F, 17/12/71, ED, 41-453.


nitaria que es propiedad de uno y otro cónyuge; por lo tanto, la adjudicación a uno de ellos en la subasta no implicaba la transferencia del inmueble de uno a otro sino su asignación a uno de ellos en la hijuela que le correspondería en la partición.

Por las mismas razones, y no por la existencia de subasta pública, resulta acertado el fallo que aceptó la validez de la adjudicación de un bien a uno de los cónyuges en la partición de un condominio o una indivisión hereditaria. El contrato de leasing cae en la prohibición de la compraventa, puesto que involucra, al menos, una compraventa eventual (arts. Io y 16, ley 25.248).

c) PERMUTA. Según el art. 1490 del Cód. Civil, "no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender". Por lo tanto, los cónyuges no pueden celebrar el contrato de permuta.

d) CESIÓN DE CRÉDITOS. El art. 1439 del Cód. Civil dispone "Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso", y el art. 1441 añade: "No puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa". Por lo tanto, tampoco puede haber cesión de créditos entre esposos.

Aun cuando el Código Civil no reglamenta la cesión de derechos hereditarios, es unánime la opinión de que tal contrato está regido por las reglas de la cesión de créditos en cuanto a la capacidad para celebrarlo. Luego, está prohibida la cesión de derechos hereditarios entre cónyuges.

e) DACIÓN EN PAGO. Independientemente de que se trate o no de un contrato -lo que depende de la extensión que se dé a este concepto- también resulta prohibida la dación en pago, o pago por entrega de bienes. El art. 780 del Cód. Civil sujeta a las reglas de la cesión de derechos el caso en que se da en pago un crédito, y el art. 781 somete a las reglas de la compraventa el supuesto en que se da una cosa cuyo precio se determina. Por lo tanto, en ningún caso puede haber dación en pago entre cónyuges.

En opinión de la generalidad de la doctrina, los contratos prohibidos celebrados entre los esposos son nulos (art. 1044, Cód. Civil) de nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civil). Contra esa interpretación se pronuncia, al referirse a la compraventa, López de Zavalía, que considera que se trata de un acto afectado de nulidad


relativa entre los cónyuges e inoponible a terceros; se funda en que no habría una incapacidad de derecho sino mera incompatibilidad o limitación al poder de disposición. Con ese criterio, serían actos confirmables -en especial, tras la muerte de uno de los cónyuges, por sus sucesores- y la acción de nulidad sería prescriptible, aun cuando el plazo de prescripción sólo correría a partir de la disolución del matrimonio (art. 3969, Cód. Civil).

§ 320. CONTRATOS EXPRESAMENTE PERMITIDOS. - Por el contrario, resultan expresamente permitidos:

a) EL MANDATO. Fuera de la inexistencia de prohibición, por lo menos dos disposiciones del texto originario del Código Civil aludían claramente al otorgamiento de poderes por el marido a la mujer, el art. 1281, según el cual "él (el marido) responde de las obligaciones contraídas por la mujer con poder general, o especial"; y el art. 189 anterior reproducido en el art. 55 de la ley de matrimonio civil, por el que la mujer no podía celebrar contratos "sin licencia o poder del marido". Por lo tanto, era indudable que podía haber contrato de mandato entre esposos.

Luego, la ley 11.357 presumió la existencia de un mandato de la mujer al marido para la administración de sus bienes propios (art. 3o, inc. 2, apartado c), con lo que reforzó esa conclusión. Y actualmente, el art. 1276, párr. tercero (texto según ley 17.711), se refiere al mandato expreso o tácito conferido por uno de los cónyuges al otro para administrar sus bienes. Naturalmente, no ha de verse en esas disposiciones una limitación de los actos para los cuales puede darse mandato, sino una aplicación de la posibilidad de darlo para cualquier acto que pueda ser otorgado por mandatario.

b) CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Para los casos en que procede la separación de bienes sin divorcio, el art. 1296 del Cód. Civil prescribe que "el marido puede oponerse a la separación de bienes, dando fianzas o hipotecas que aseguren los bienes de la mujer". Además, el art. 1259 prevé la posibilidad de que el marido constituya hipoteca en garantía de sus deudas en favor de la mujer. Está, pues, expresamente permitida la constitución del derecho real de hipoteca por el marido, sobre sus bienes, en beneficio de la esposa.


§ 321. OTROS CASOS. - L O S casos no previstos expresamente en normas legales plantean dudas.

a) FIDEICOMISO. NO parece haber inconveniente para admitir un fideicomiso en el cual uno de los cónyuges sea fiduciante y el otro fiduciario, puesto que de aquél a éste no se transmite la propiedad plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto de administrar los bienes y transmitirlos luego al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Lo que importa es el destino final de los bienes, que no pueden ser transmitidos entre cónyuges ni a título oneroso ni a título gratuito, y no la transmisión fiduciaria, que es eminentemente provisional ya que no otorga la propiedad plena ni puede exceder de cierto plazo. Por lo mismo, sería válido el fideicomiso en el cual uno de los esposos fuese fiduciario y el otro, beneficiario o fideicomisario.

En cambio, entraría en la prohibición de compraventas o donaciones el supuesto en que uno de los cónyuges fuere fiduciante y el otro, beneficiario o fideicomisario al cual debiese transmitirse finalmente la propiedad.

b) LOCACIÓN. La doctrina está dividida acerca de la admisión del contrato de locación entre cónyuges.

Por la negativa se expiden Borda y Gatti. El art. 1494 del Cód. Civil, prescribe que "todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y demás requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locación". Según los mencionados autores, se desprendería de esa disposición que le serían aplicables igualmente las reglas sobre capacidad; por lo tanto, entre cónyuges no podría haber locación, ni de cosas, ni de servicios, ni de obra. A ese argumento añade Borda que la aceptación de este contrato podría provocar la creación de conflictos de intereses entre los cónyuges, facilitaría la realización de contratos ciertos o simulados para perjudicar a terceros, a más de ser incompatible con el régimen de comunidad por el carácter ganancial de los alquileres.

El resto de la doctrina -Guaglianone, Mazzinghi, Fassi y Bos-sert, Zannoni y Spota- se inclina por la solución afirmativa. Señala que el art. 1494 no alude a la capacidad, que está regida por los arts. 1510 a 1513, el último de los cuales remitiría a las prohibiciones del art. 1361, y no a la norma del art. 1358. Hace méri-


to, además, de que el contrato de locación celebrado antes del matrimonio necesariamente continuaría después, ya que las nupcias no podrían ser una causa de rescisión, y de la inexistencia de motivos para diferenciar los contratos de locación otorgados antes del matrimonio y los concluidos después; de que la locación no altera la composición ni el volumen del patrimonio de las partes; y de que en tanto la compraventa requiere capacidad para disponer (art. 1357, Cód. Civil), la locación solamente exige la de administrar (art. 1510, Cód. Civil).

Por mi parte, aun cuando en un primer momento acepté la solución negativa, los argumentos de la afirmativa me han convencido de su acierto. Es exacto, en primer lugar, que la capacidad para ser locador y locatario no está regida por el art. 1494 sino por los arts. 1510 a 1513, con lo que la posición contraria carece de base normativa. En cuanto a los demás argumentos, cabe replicar que la mera posibilidad de conflictos de intereses a consecuencia de la celebración de un contrato entre cónyuges no significa que la ley lo prohiba; que si el contrato es fraudulento o simulado con intención de perjudicar a un tercero, será más fácil inferir la existencia del fraude o la simulación entre esposos que con un extraño; y que, vigente el régimen de comunidad de gestión separada, la calidad ganancial de los alquileres no obsta a que uno de los cónyuges los pague al otro.

c) CONTRATO DE TRABAJO. También discrepa la doctrina sobre la posibilidad de que se celebre contrato de trabajo entre cónyuges. Borda, Mazzinghi y Zannoni sostienen la negativa, fundados en que la subordinación propia de la relación laboral sería discordante con la índole de las relaciones personales entre marido y mujer; en cambio, Gatti, Fassi y Bossert lo admiten, pues piensan que la subordinación no es personal sino sólo jurídica y económica dentro del ámbito de la empresa, de modo que no afectaría los deberes derivados del matrimonio ni la igualdad jurídica entre los esposos. Por su parte, Guaglianone afirma que no lesiona los principios del régimen matrimonial, sin abrir juicio definitivo sobre el problema de la subordinación.

La Corte Suprema tiene decidido que no corresponde reconocer derecho jubilatorio a quien trabajó junto a su cónyuge, toda vez que las tareas concurrentes a un mismo fin realizadas por uno de los esposos como integrante de la sociedad conyugal no origi-


nan una relación de dependencia, condición indispensable para otorgar el mencionado derecho6. En cambio, lo admitió cuando la mujer prestaba servicios en relación de dependencia con una sociedad anónima regularmente constituida por ambos esposos7. Por su parte, la Cámara Nacional del Trabajo y la Federal de la Seguridad Social negaron terminantemente la posibilidad de contrato de trabajo entre cónyuges, al considerarlo -equivocadamente- una convención prohibida por el art. 1218 del Cód. Civil8.

d) MUTUO. Aunque no lo acepta Cornejo -que lo considera innecesario y carente de finalidad práctica-, el contrato de mutuo entre esposos es admitido por la generalidad de la doctrina. Comparto la opinión positiva, casi unánime, no sólo porque no hay disposición alguna que lo prohiba, sino porque resulta desde todo punto de vista razonable que el cónyuge en dificultades económicas sea ayudado con un préstamo por el otro, y no que se le imponga acudir a extraños.

e) FIANZA. Está uniformemente admitido que uno de los cónyuges se constituya fiador de las obligaciones contraídas por el otro, lo que en la práctica se hace con frecuencia. Aunque no es habitual, nada impediría, tampoco, que el cónyuge fuese fiador de las obligaciones de un tercero en favor del otro cónyuge.

f) CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES. Ha quedado expuesto que el marido puede constituir, sobre sus bienes, hipoteca en favor de la mujer para evitar la separación de bienes o garantizar los créditos de la segunda (ver § 332). Por lo tanto, no existe obstáculo para que cualquiera de los cónyuges constituya -en favor del otro- cualquier derecho real de garantía, hipoteca, prenda con desplazamiento o sin desplazamiento, y anticresis. Pero no cabría -en mi opinión, contraria en este punto a la de Guaglianone- que el cónyuge acreedor comprase la cosa objeto de la garantía en la subasta dispuesta en la ejecución hipotecaria o prendaria, dada la prohibición de compraventa entre esposos.

6 CSJN, 2/12/70, Fallos, 278:207; LL, 143-235, y ED, 36-172; id., 20/8/75, Fallos, 292:401.

i CSJN, 25/11/97, Fallos, 320:2592. 8 CNAT, Sala I, 11/6/70, ED, 33-690; CFedSegSocial, Sala I, 16/3/00, DT,

20O1-A-512.



En cuanto a otros derechos reales, no pueden los cónyuges celebrar contrato de constitución de usufructo sobre cosas no fun-gibles, porque la capacidad para hacerlo es la de vender o de donar, según se constituya a título oneroso o gratuito (art. 2831, Cód. Civil); pero sí sobre cosas fungibles, porque entonces la capacidad es la de celebrar el mutuo (art. 2832). Tampoco es posible la constitución de los derechos reales de uso y habitación, pues la capacidad para hacerlo es la de constituir usufructo, y sólo pueden ser constituidos sobre cosas no fungibles (art. 2951). Lo mismo ocurre con la constitución de servidumbres, porque la capacidad para constituirlas es la de establecer o adquirir el derecho de usufructo (art. 2979) y se trata de una vinculación entre inmuebles, inaplicable a cosas fungibles.

g) DEPÓSITO. Corresponde admitir el contrato de depósito, que sólo rechaza Cornejo, por las mismas razones relativas al mutuo; ni está prohibido ni hay motivo para impedirlo.

h) RENTA VITALICIA. La constitución de renta vitalicia a título gratuito es una donación y, por consiguiente, no puede ser hecha entre cónyuges. Tampoco puede un cónyuge dar el precio de la renta vitalicia a un tercero, para que éste la pague al otro cónyuge, pues -conforme al art. 2072 del Cód. Civil- también allí habría una donación al otro cónyuge. Pero si el tercero da el precio a un cónyuge para que éste pague la renta al otro, el contrato es válido, porque equivaldría a una donación del tercero al beneficiario.

Respecto del contrato oneroso de renta vitalicia entre cónyuges, puede ser hecho por entrega de dinero, porque en ese caso la capacidad es la de "hacer empréstitos" (art. 2073, párr. primero, Cód. Civil), pero no por entrega de cosas, pues entonces la capacidad requerida es la de comprar y vender (art. 2073, párr. segundo).

§ 322. EL CONTRATO DE SOCIEDAD. - A particulares dificultades ha dado lugar la cuestión de si los cónyuges -entre sí, o entre ellos y terceros- pueden o no celebrar el contrato de sociedad. La opinión negativa predomina entre los comercialistas; la sustentaron Siburu, Obarrio, Castillo, Raymundo Fernández, Halperin y Zavala Rodríguez, y fue también la de Prayones y Lafaille. Sus fundamentos son que la sociedad violaría la prohibición legal de convenciones matrimoniales después de la celebración del matri-


monio; que iría en desmedro de la autoridad marital, o, si no fuese así, implicaría que la mujer contratara en situación de inferioridad; que facilita la ocultación de enajenaciones prohibidas, efectuando particiones desiguales o distribuyendo beneficios desproporcionados a los aportes.

En cambio, la solución positiva fue sostenida -entre los co-mercialistas- por Malagarriga y Fontanarrosa, y entre los civilistas por Salvat, Granillo, Borda, Cornejo, Guaglianone, Fassi y Mazzinghi. No se trata de convenciones matrimoniales, no existe ya la autoridad marital, y el peligro de que se defraude a la mujer o se viole el régimen patrimonial del matrimonio queda salvado con la nulidad de las sociedades en que efectivamente ocurra así, sin necesidad de afectar aquellas en que eso no se produzca. Por lo tanto, toda sociedad entre cónyuges, o entre ellos y extraños, sería válida en tanto no afectase las reglas imperativas del régimen matrimonial. Si las afectase, sería pasible de nulidad el contrato o las cláusulas violatorias de las disposiciones legales; trataríase de actos o cláusulas anulables -pues la determinación de la nulidad depende de una investigación de hecho- de nulidad absoluta.

Esta última posición -que comparto- fue admitida por un trascendente fallo plenario de las cámaras en lo Civil y Comercial de Rosario, mas no ha llegado a formarse un criterio jurisprudencial definitivo9, pues hay otros contrarios10.

Pero la ley 19.550, que reforma el régimen de las sociedades comerciales, ha modificado ese criterio con respecto a tales sociedades, admitiendo que los cónyuges sean socios únicamente de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, ya que estima contraria al régimen matrimonial la situación de los esposos socios con responsabilidad ilimitada y solidaria. En tal sentido, el art. 27 expresa: "Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". Y el

9 CCivCom Rosario, en pleno, 7/12/51, LL, 64-647. 10 CComCap, 22/11/38, GF, 137-208; C2aCivCom La Plata, JA, 1953-IV-331.


art. 29, párr. primero, fija la sanción al decir: "Es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XIII".

Aun cuando, a primera vista, la regla del art. 27 parece clara, su interpretación no es sencilla. Las dificultades que ocasiona deben ser resueltas a la luz de sus antecedentes, las leyes francesas de 1958 y 1966, que prohibían a los esposos ser ambos ilimitada y solidariamente responsables de las deudas sociales; y el art. 27 del anteproyecto, que les vedaba integrar entre sí o con terceros sociedades de interés. Por otra parte, más allá de su acierto o su error, el fundamento de la norma es el de evitar que por vía de hacerse ambos solidaria e ilimitadamente responsables por las deudas sociales, modifiquen el régimen de responsabilidad de uno de ellos por las obligaciones contraídas por el otro establecido en los arts. 5o y 6o de la ley 11.357.

Por lo tanto, no cabe la constitución entre cónyuges de sociedades colectivas, pero sí de sociedades de responsabilidad limitada, así como la concurrencia de ambos como accionistas de una sociedad anónima o de una cooperativa.

Otros tipos de sociedades dan lugar a discrepancias. En la sociedad en comandita simple, Zannoni y Cámara se pronuncian por la negativa por entender que el art. 27 alude a las sociedades de responsabilidad limitada como tipo social, y no a las sociedades de otro tipo en las que hay socios con limitación de responsabilidad. Por mi parte, entiendo que nada obsta para que sean ambos comanditarios; ni tampoco para que uno sea comanditario y otro comanditado, pues el segundo es el que puede obligar a la sociedad y el primero responde limitadamente.

En la de capital o industria, Zannoni sostiene la negativa por las mismas razones; en cambio, Fassi y Bossert la admiten si uno solo de los socios es capitalista, ya que sólo éste es el responsable ilimitada y solidariamente (art. 141, ley 19.550).

También admiten Fassi y Bossert la sociedad accidental o participación, si uno solo es el socio gestor, pues únicamente él responde en forma ilimitada (art. 362, ley 19.550). Por el contrario, Cámara no la acepta por no caber en el art. 27, aunque afirma que la prohibición es irrazonable.

En la sociedad en comandita por acciones, no cabe duda de la posibilidad de que ambos cónyuges concurran como accionistas.

CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS 53

En cambio, no es admisible que uno y otro sean socios solidarios; el argumento literal, de que se trata de una sociedad por acciones, choca con el fundamento de la disposición, que impide admitir el carácter de socios solidarios de ambos esposos. El caso más dudoso es aquel en que uno de los cónyuges es socio solidario y el otro comanditario; en el único caso decidido judicialmente hasta ahora, se resolvió su validez por falta de prohibición expresa11, criterio aprobado por Fassi y Bossert y por Azpiri.

La nulidad de la sociedad violatoria del art. 27 de la ley 19.550 lleva a un resultado sorprendente. Como se trataría de una sociedad no constituida regularmente, los socios quedarían solidariamente obligados por las deudas sociales (arts. 21 y 23, ley 19.550). Por lo tanto, la sanción consiste en la propia responsabilidad solidaria que se intenta prohibir. Tal sanción es reprobada, entre otros, por Cámara, quien propicia la rescisión parcial del contrato de sociedad.

En cuanto al caso de que uno de los cónyuges adquiera posteriormente la calidad de socio (art. 27, parte segunda, ley 19.550), las normas establecidas son ineficaces. La solución de transformar la sociedad o ceder la parte de uno de los cónyuges a un tercero requiere acuerdo unánime de los socios (arts. 77, inc. 1, y 131, ley 19.550), y nada se establece para el caso de que falte ese acuerdo.

Es preciso señalar que las normas de la ley de sociedades comerciales mal se avienen con un régimen matrimonial como el argentino, de comunidad de gestión separada, en el cual se mantiene la independencia de los patrimonios de uno y otro cónyuge hasta su disolución.


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CAPÍTULO XXIX

SOCIEDAD CONYUGAL

A) NATURALEZA JURÍDICA

§ 323. DOCTRINA EXTRANJERA. - Las principales opiniones sustentadas en la doctrina extranjera acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal son las que enumeramos a continuación.

a) PROPIEDAD DEL MARIDO. En el antiguo derecho francés predominaba la idea de que la comunidad era simplemente la propiedad del marido durante el matrimonio. Tenía apoyo en un texto de la Costumbre de París, según el cual el marido era señor de los muebles y de los gananciales inmuebles {Le mari est seigneur des meubles et conquéts immeubles), y en la opinión de Dumoulin, quien había expresado que la esposa no era propiamente socia sino que tenía la esperanza de llegar a serlo {non est proprie socia, sed speratur fore). Después de la codificación, la sostuvieron Toullier, para quien la comunidad sería simplemente lo que resta de los bienes del marido en el momento de la disolución de la unión, y que en ese momento se divide por mitades entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro; sería entonces cuando el derecho eventual de la mujer (o de sus herederos) se transformaría en actual.

b) PERSONA MORAL. Duranton sostuvo que el marido no era amo absoluto de los bienes de la comunidad, pero que tampoco lo era la mujer; por lo tanto, existiría una tercera persona -con el carácter de persona moral, o persona jurídica en la terminología ar-


gentina- a quien le correspondería un usufructo de caracteres particulares sobre los bienes de los cónyuges.

La idea de Ja personalidad moral ha sido abandonada en la doctrina actual, pese a que se señala la existencia de numerosas disposiciones del Código Civil francés que parecen considerarla una persona distinta de las de los cónyuges, especialmente en la materia de las recompensas, en la cual se la considera acreedora o deudora de aquéllos.

c) SOCIEDAD UNIVERSAL DE BIENES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA.

Para Aubry y Rau, la comunidad legal sería una sociedad de bienes formada entre los esposos por el hecho mismo del matrimonio, sin personalidad jurídica. Trataríase de una sociedad universal que no comprendería todo el patrimonio de los esposos, pero no tendría personalidad jurídica porque tampoco la habrían tenido -según ellos- las sociedades civiles.

d) SOCIEDAD CIVIL CON PERSONALIDAD JURÍDICA. Troplong compartió con Aubry y Rau la idea de que se trata de una sociedad civil, pero sostuvo que en las situaciones en que es necesario distinguir al marido de la comunidad, ésta actúa como persona jurídica. Esta idea fue desarrollada posteriormente por Massé y Vergé.

e) ENTIDAD CON PERSONALIDAD ATENUADA. Bonnecase admitió que la comunidad es una sociedad civil, pero sostuvo que de allí no se desprendía necesariamente que fuese persona moral, ya que podría haber sociedades con personalidad y sin ella. Trataríase de una personalidad atenuada, lo que explicaría la ausencia de límites netos entre el patrimonio del marido y el de la comunidad.

La idea de la personalidad atenuada es compartida por Car-bonnier y Cornu, en tanto que para Flour y Champenois se trataría de una agrupación personalizada, marcada por una fuerte finalidad familiar, que tiene ciertos atributos de la personalidad moral.

f) COPROPIEDAD DE CARACTERES ESPECIALES. Para Laurent, Baudry-Lacantinerie, Planiol, Colomer y Ponsard, la comunidad sería una copropiedad entre ios esposos, sometida a reglas particulares. Según Planiol, no sería una simple indivisión transitoria sino fundada sobre la idea de asociación y con una afectación precisa; Colomer afirma que es una indivisión especialmente organizada

SOCIEDAD CONYUGAL 59

por el legislador, y Ponsard dice que es una copropiedad diferente de la indivisión en cuanto a los poderes de los copropietarios.

g) COMUNIDAD EN MANO COMÚN. En Francia, Massé sostuvo que la comunidad es una copropiedad en mano común como la Gesamte hand germánica, en la cual no hay partes indivisas como en el condominio romano. Lo mismo pensaban Saleílles y Josse-rand; es la opinión de la doctrina alemana y la predominante en la española. En el Uruguay, la sostiene Vaz Ferreira.

h) INSTITUCIÓN JURÍDICA AUTÓNOMA. Para Meynial, Colin y Capitant, y para Julliot de la Morandiére, es una institución jurídica autónoma, con caracteres que la distinguen de la indivisión, de la sociedad, de la copropiedad en mano común, y de la persona jurídica; sus rasgos particulares la diferenciarían de toda otra institución. Lo mismo opina, en Chile, Alessandri Rodríguez.

i) MASA DE BIENES AFECTADA A UN FIN ESPECIAL. Ripert y Bou-

langer comparten la idea de que es una institución original distinta de toda otra, pero añaden que no es posible contentarse con eso para intentar caracterizarla. La característica estaría dada por la afectación de los bienes de los esposos a los intereses del hogar y de la familia, que modificaría su condición jurídica y el modo de cancelar las deudas por las que están obligados. Los Mazeaud afirman que se trata de una masa autónoma formada por aquellos bienes del marido y de la mujer que están afectados especialmente a la familia.

j) COMUNIDAD ESPECIAL DEL DERECHO DE FAMILIA. El autor es

pañol Beltrán de Heredia afirma que se trata de una comunidad enteramente distinta de la comunidad de bienes legislada en el Código Civil español, diferente del condominio y de la comunidad en mano común. Por sus caracteres peculiares, sería una comunidad de bienes especial de derecho familiar.

§ 324. DOCTRINA ARGENTINA: OPINIONES SOBRE LA NATURALEZA

JURÍDICA EN SÍ. - En la doctrina argentina se han sostenido las siguientes opiniones acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal.

a) TEORÍA DEL CONDOMINIO. Según Segovia, la sociedad es una comunidad de bienes, que respecto de las cosas corporales consti-


tuye un verdadero condominio; se trataría de un condominio particular que se resuelve en condominio puro, puesto que se disuelve la sociedad y debe procederse a su liquidación. Para Borda, es un condominio organizado sobre bases distintas de las que son propias del derecho real del mismo nombre; una copropiedad peculiar, de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges, según el origen de los bienes.

b) TEORÍA DE LA SOCIEDAD. Fassi la consideraba un tipo particular de sociedad civil. Se fundaba en la terminología adoptada y en el método seguido por el codificador, quien no podía ignorar la polémica suscitada en la doctrina francesa acerca de la naturaleza jurídica de la comunidad y usó hasta la redundancia la palabra sociedad. Consideraba también que se reúnen en ella los elementos genéricos de la sociedad: el carácter contractual, que diferencia -aunque sean conjuntos- el acto de contraer matrimonio del de constituir la sociedad conyugal, pues el segundo sería un contrato, aunque necesario; el objeto lucrativo, que se traduce en primer lugar en la satisfacción de las necesidades de la familia y luego en la distribución de los beneficios; y la existencia de affectio marita-lis, que supera a la affectio societatis.

Del mismo criterio participaba Legón, quien hallaba en la sociedad conyugal la reunión de los elementos primordiales del contrato de sociedad (existencia de aportes, voluntad, interés egoísta, animus lucrandi, partición de beneficios, constitución de un fondo común distinto del patrimonio individual de los socios). Para Pavón era una sociedad de carácter particular regida por reglas imperativas. Y Guastavino estimaba que es una especie de sociedad civil, porque -aunque en forma mediata o indirecta- se apoya en el elemento voluntario que genera el matrimonio y todas sus consecuencias personales y patrimoniales.

c) TEORÍA DEL ESTATUTO LEGAL FORZOSO. Lafaille, Bibiloni, Ramella, Halperin y Bidau, coincidieron en afirmar que no se trata de una sociedad sino de un estatuto forzoso impuesto por la ley.

Dentro del mismo orden de ideas, Mazzinghi considera que es un régimen consecuencia del matrimonio, que forma parte de un estatuto más amplio, el que reglamenta el régimen institucional del matrimonio.


También se vincula con esa opinión la posición de Zannoni, para quien la denominación "sociedad conyugal" tiende a destacar el aspecto fundamental de coparticipación en las ganancias obtenidas y contribución en las deudas contraídas durante el matrimonio, como reacción contra el sistema dotal romano, pero no es un patrimonio considerado unitariamente que se impute a un ente o sujeto con personalidad, ni implica titularidad de los bienes calificados como gananciales. Sería, simplemente, una suma de relaciones jurídicas patrimoniales entre los cónyuges presidida por una comunidad de intereses que no altera la titularidad de los bienes de cada cónyuge y que se traduce en relaciones de comunidad internas, las cuales no trascienden en cotitularidad de derechos.

Las manifestaciones de esas relaciones de comunidad internas serían, durante el régimen, el control de los actos de disposición y la obligación de contribuir a ciertos gastos; y, después de su disolución, la posibilidad de exigir restituciones o compensaciones, y la partición por mitades.

d) TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN. Rébora entendía también que es un régimen legal que no puede ser asimilado a una sociedad ordinaria, por más que se le apliquen subsidiariamente las reglas que rigen a ésta. La consideraba como un patrimonio de afectación.

e) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN AUTÓNOMA. Cornejo compartió la tesis de Colin y Capitant, según la cual es una institución autónoma, con rasgos propios y originales.

f) TEORÍA DE LA COMUNIDAD DIFERIDA. Guaglianone afirmaba que la primitiva comunidad del derecho germánico era una comunidad verdadera, pues se fundaba en un origen común de las adquisiciones conyugales, cuya titularidad y goce correspondía a ambos esposos. Pero su desarrollo posterior impuso la supremacía del marido acompañada de la incapacidad de la mujer, lo que motivó que el régimen en realidad cambiara, aunque no se sustituyese su denominación. La primitiva copropiedad de la mujer se transformó en un derecho a recibir a la disolución una parte del haber pseudocomún. Por lo tanto, se trataría de una comunidad diferida.

Aclaraba que la inexistencia de derecho actual de la mujer sobre los bienes del marido no significa atribuir a éste su propie-


dad plena y absoluta. Sobre los gananciales habría un dominio menos pleno, por la limitación de los derechos de un propietario ordinario, y porque en caso de disolución la mujer adquiere instantáneamente una cuota indivisa indeterminada sobre la masa de esos bienes.

§ 325. OPINIONES SOBRE LA PERSONALIDAD. - Fuera de la discrepancia sobre la naturaleza jurídica en sí de la sociedad conyugal, existen opiniones diversas sobre si tiene personalidad o no la tiene.

Legón y Guastavino afirmaban que la tiene, sobre la base de su opinión de que es una sociedad y de la circunstancia de que la sociedad es persona jurídica. Para Legón la personalidad es más vigorosa aún que en las sociedades comunes.

Sin considerarla sociedad, Lafaille y Llambías estimaban que tiene personalidad. A Lafaille le parecía claro que es un sujeto de derecho, por ser titular de dominio, de créditos, etc., y tener obligaciones y cargas. Llambías pensaba que es una persona de existencia ideal, ente que para existir como persona no depende de un reconocimiento estatal expreso.

En cambio, niegan la personalidad de la sociedad conyugal todos los autores que sustentan las demás posiciones reseñadas en el parágrafo anterior.

§ 326. OPINIÓN DEL ALTOR. - E n mi opinión, para solucionar el problema planteado es necesario sentar las siguientes premisas:

a) Los BIENES GANANCIALES SON PROPIEDAD DE CADA UNO DE

LOS CÓNYUGES, PERO CON ESO NO SE AGOTA SU CARACTERIZACIÓN. LOS bienes gananciales son propiedad exclusiva del cónyuge que los ha adquirido, ya que -mientras dura la sociedad conyugal- el otro cónyuge no tiene sobre ellos ninguno de los derechos de la propiedad. Por lo tanto, sería válida la afirmación de que los gananciales son propiedad de uno u otro de los cónyuges; pero esa afirmación no basta para caracterizar a la sociedad conyugal. Es que esa propiedad tiene características especiales: se transforma en indivisión entre los cónyuges, o entre un cónyuge y los sucesores del otro, en el momento de la disolución de la sociedad conyugal (arts. 1290, 1291, 1294 y 1306, Cód. Civil); y su propietario está sujeto a limitaciones en su derecho de disposición, en casos en que


se requiere el asentimiento del cónyuge (en el texto originario del art. 1807, inc. 2, Cód. Civil, y en el texto introducido por la ley 17.711 al art. 1277).

Por lo tanto, la propiedad es menos plena ya que se resuelve en favor de una indivisión al cumplirse el plazo incierto de su disolución (art. 2507, Cód. Civil).

b) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UN CONDOMINIO. El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2673, Cód. Civil), y no es condominio la comunión de bienes que no son cosas (art. 2674, Cód. Civil). Como los bienes gananciales no son necesariamente cosas, sino que también pueden ser objetos inmateriales, la sociedad conyugal no puede ser un condominio.

c) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COPROPIEDAD. Tampoco es la copropiedad o comunión de que habla el art. 2674 con relación a los bienes inmateriales, pues cada cónyuge es propietario exclusivo de sus bienes gananciales. El otro sólo goza del derecho de oponerse a ciertos actos de disposición, pero aun esa oposición puede ser eludida mediante autorización judicial; en cambio, un copropietario no podría obtener autorización judicial para disponer de la totalidad del bien indiviso, sino que debería limitarse a ejercer la acción de división del bien común.

No es admisible la opinión de Borda de que sea una copropiedad peculiar de carácter "asociativo e indivisible". No es copropiedad peculiar porque no es copropiedad. Si lo fuera, no podría ser asociativa e indivisible, porque al ser sociedad no sería copropiedad, y porque la división es de la esencia de la copropiedad, salvo en las indivisiones forzosas. Finalmente, no es exacto que los bienes de la comunidad estén afectados primordialmente al mantenimiento del hogar, ya que los acreedores por gastos derivados de tal mantenimiento carecen de privilegio sobre los acreedores personales del cónyuge propietario.

d) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COMUNIDAD EN MANO CO

MÚN, AUN CUANDO PARECERÍA ESTAR ORIENTÁNDOSE HACIA ELLA.

Puesto que sobre los bienes gananciales no hay comunidad, sino que son propiedad exclusiva de cada uno de los cónyuges, tampoco hay en ellos una comunidad en mano común al estilo germánico.


Podrá haberlo sido la comunidad originaria, pero en su evolución perdió ese carácter, ya que uno de los elementos característicos de la Gesamte hand es la actuación conjunta de los comuneros en los actos de disposición, lo que no ocurre en la sociedad conyugal argentina.

Sin embargo, parecen darse las características de la comunidad en mano común en la comunidad de gestión conjunta. Precisamente, la reforma francesa de 1965 denomina "cláusula de la mano común" a la convención entre los esposos por la cual se establece que ellos administrarán conjuntamente la comunidad. Además, en los regímenes en los cuales se requiere el asentimiento del cónyuge no propietario para los actos de disposición de mayor trascendencia, existe una influencia de la comunidad de gestión conjunta que demuestra una tendencia favorable a la mano común.

e) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COMUNIDAD DE DERECHO

DE FAMILIA. Salvo que por comunidad se entienda algo diferente de la comunidad de bienes en sentido estricto, la sociedad conyugal tampoco es una comunidad especial de derecho de familia.

f) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UN PATRIMONIO DE AFECTACIÓN.

La doctrina actual tiende a reconocer que existe la posibilidad de que, al lado del patrimonio general de la persona, coexistan patrimonios especiales o de afectación, conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen legal especial. Serían, principalmente el patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventario, el del ausente presuntamente fallecido, la masa de bienes del deudor desapoderado de sus bienes por efecto del concurso civil o la quiebra, la masa de bienes integrantes del fondo de comercio y los sujetos a un fideicomiso.

El patrimonio de afectación es una universalidad jurídica, es decir que se caracteriza por la fungibilidad de los bienes singulares que lo integran, y por la preferencia de las deudas que forman su pasivo con relación a las obligaciones extrañas.

En la sociedad conyugal se da el primer carácter pero no el segundo, pues los acreedores por deudas comunes no tienen privilegio con relación a los acreedores por deudas particulares, sobre los bienes gananciales. Luego, no es un patrimonio de afectación.

g) NO BASTA PARA CARACTERIZAR UNA INSTITUCIÓN CONSIDERARLA sui GENERIS. Todas tienen rasgos especiales que las diferen-


cian en alguna medida de otras. Por consiguiente, esta solución implicaría eludir el problema.

h) TAMPOCO BASTA PARA CARACTERIZAR A LA SOCIEDAD CONYUGAL

CONSIDERARLA UN ESTATUTO LEGAL FORZOSO 0 UN RÉGIMEN IMPUESTO

POR LA LEY. Es uno de los caracteres de la sociedad conyugal en nuestro derecho el de ser un régimen legal inmodificable; pero es sólo eso, uno de sus caracteres, que no define su esencia.

i ) LA SOCIEDAD CONYUGAL ES UNA SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR.

En el Código argentino se ha asignado a la sociedad conyugal el carácter de sociedad; así resulta de la denominación adoptada, de su ubicación en el cuadro de los contratos y de la subsidiaria aplicación de las normas relativas a la sociedad común (art. 1262, Cód. Civil). Pero es una sociedad a cuya formación se ven compelidos quienes contraen matrimonio, y cuyo régimen es imperativo y, por lo tanto, inmodificable.

Es una sociedad universal de todas las ganancias, que si bien está prohibida como contrato (art. 1651, Cód. Civil), es impuesta por la ley a quienes contraen matrimonio, ya que los fuerza a distribuir por mitades, en el momento de la disolución, el fondo común de ganancias obtenidas desde que se celebró el matrimonio.

j ) NO ES UNA SOCIEDAD DOTADA DE PERSONALIDAD JURÍDICA.

Sólo existe como sociedad en las relaciones entre los socios, no en las de ellos con terceros. Tiene un patrimonio, formado por los bienes gananciales, pero esa calidad es indiferente para los terceros acreedores, cuya prenda común está integrada por el patrimonio de su deudor (y en ciertos casos por los frutos de los bienes del otro -art. 6o, ley 11.357-) sin distinción de propios y gananciales. Tiene cargas u obligaciones, pero ellas no juegan frente a terceros sino para la determinación del pasivo definitivo de la sociedad en las relaciones entre los socios (ver § 382 a 384). Puede ser acreedora o deudora, mas sólo a los efectos contables, entre los cónyuges y en cuanto a las recompensas que surgen a su disolución (ver § 414). Es un ente capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones, pero sólo frente a los cónyuges, no frente a terceros; carece, inclusive, de capacidad para estar en juicio. Luego, no es una persona jurídica.

En conclusión, es una especie particular de sociedad civil desprovista de personalidad jurídica, aun cuando en las relaciones con

5. Belluscto, Manual, 2.


los cónyuges -o sus sucesores universales- puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidación y a los efectos del ajuste de los créditos y deudas surgidos durante la gestión de los bienes en el curso de la vigencia de la sociedad conyugal.

B) PRINCIPIO Y BIENES QUE LA COMPONEN

1) INTRODUCCIÓN

§ 327. PRINCIPIO. - E l art. 1261 del Cód. Civil dispone: "La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después".

La fecha de iniciación de la sociedad conyugal es, pues, forzosa. Los cónyuges no pueden alterarla ni se modifica por el hecho de que se celebre convención prenupcial, la cual sólo produce efectos desde la celebración del matrimonio, que es la condición suspensiva a la cual está supeditada.

§ 328. DOTE DE LA MUJER. - El Código dedica todo un capítulo -el tercero del título "De la sociedad conyugal"- a lo que denomina "Del dote de la mujer", donde se entremezclan disposiciones relativas a lo que erróneamente denomina así y a otras materias, como las donaciones de terceros a la esposa, la administración de los bienes de ella por el marido y aun la de los bienes propios de éste.

Por dote entiende el Código el conjunto de los bienes que lleva la mujer al matrimonio y los que adquiera durante él por herencia, donación o legado (art. 1243, Cód. Civil). No se trata, pues (como ya he expresado -ver § 304-), realmente de la dote sino del conjunto de bienes propios de la mujer. Por lo tanto, es una denominación equivocada, que ha sido abandonada por la doctrina.

Aclara el art. 1251 del Cód. Civil, que "/a tasación de los bienes de la mujer, sean raíces o muebles, y la entrega de ellos al marido, aunque se haga bajo su valor determinado, no le priva del dominio de ellos, ni los hace pertenecer a la sociedad o al marido". Es una confirmación de que lo que el Código llama dote no es dote, pues una de las características de esta institución


es, precisamente, que la entrega al marido de los bienes dótales bajo tasación implique la transmisión de la propiedad de tales bienes.

2) BIENES PROPIOS

§ 329. CARACTERIZACIÓN. - Puesto que el Código Civil -tanto en su texto originario como mediante sus leyes complementarias y modificatorias- ha adoptado un régimen matrimonial de comunidad restringida, hay bienes propios de cada uno de los cónyuges y bienes gananciales de la sociedad conyugal. Con respecto a los primeros, sólo excepcionalmente el texto primitivo del Código utilizaba esa denominación: llamaba "dote" al conjunto de bienes propios de la mujer (arts. 1243, 1263, 1264 y 1265) y "capital propio" del marido a los de éste (art. 1264).

A unos y otros los considera -con dudoso acierto- capital de la sociedad conyugal; así el art. 1263 expresa: "El capital de la sociedad conyugal se compone de los bienes propios que constituyen el dote de la mujer, y de los bienes que el marido introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o legado".

Básicamente, son bienes propios los que integran los siguientes grupos:

a) Los llevados al matrimonio, es decir, aquellos cuya propiedad ha sido adquirida antes de la celebración de éste (bienes aportados, según los arts. 1243 y 1263, Cód. Civil).

b) Los adquiridos después de la celebración del matrimonio, cuando la adquisición es a título gratuito (arts. 1243 y 1263, Cód. Civil).

c) Los adquiridos por permuta con otro bien propio, por la inversión de dinero propio, o por la reinversión del dinero obtenido de la enajenación de algún bien propio (art. 1266, partes primera y segunda, Cód. Civil).

d) Los aumentos materiales de los bienes propios (art. 1266, parte tercera, Cód. Civil).

e) Los adquiridos después del matrimonio pero por título o causa anterior a él (arts. 1267 a 1270, Cód. Civil).

f) Los bienes propios por su naturaleza, según la doctrina que admite esta categoría en el derecho argentino.


En general, esos seis grupos comprenden todos los supuestos de bienes propios o explican el carácter propio de éstos; pero deben añadirse otros casos en que los textos legales determinan que se los considere así.

§ 330. BIENES APORTADOS. - Los bienes de los que cada uno de los esposos es propietario al celebrar matrimonio -denominados "bienes aportados"- son propios. Su carácter de tales responde al principio básico de la comunidad de ganancias, según el cual queda excluido de ella lo adquirido antes de su iniciación.

A ellos aluden los arts. 1243 del Cód. Civil, que se refiere a "los bienes que lleva al matrimonio" la mujer, y 1263, que menciona "los bienes que el marido introduce al matrimonio".

§ 331. BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO. -Son también bienes propios los adquiridos por cada uno de los cónyuges después del matrimonio por donación, herencia o legado, es decir, a título gratuito. Es ésta, también, una solución uniforme en las legislaciones que adoptan la comunidad de ganancias, pues no se considera como ganancia lo que de ninguna manera podría estimarse que ha ingresado en el patrimonio de uno de los cónyuges como consecuencia del esfuerzo común de ambos ni de la colaboración o apoyo moral de uno en la actividad productiva del otro.

Con respecto a las donaciones y legados hechos conjuntamente a ambos esposos -con la ya señalada imprecisión de conceptos- el art. 1264 del Cód. Civil establece: "Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designación de partes determinadas, pertenecen a la mujer como dote, y al marido como capital propio en la proporción determinada por el donador o testador; y a falta de designación, por mitades a cada uno de ellos". Es decir, que en caso de donación o legado conjunto, lo donado o legado pertenece a los cónyuges en copropiedad (en condominio, si se trata de cosas), y la parte de cada uno es bien propio de él; la porción que a cada cónyuge corresponde en la copropiedad es la indicada por el donante o testador, y a falta de indicación la copropiedad es por mitades.

El art. 1822 del Cód. Civil considera donaciones remuneratorias "aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados


al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante"; tales donaciones "deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos" (art. 1825). Bastarían esas normas para concluir que el objeto de las donaciones remuneratorias es ganancial si responde a servicios prestados después del matrimonio, pero es propio si corresponde a servicios prestados antes, pues en este último caso la causa de la adquisición es anterior al matrimonio. Si excede de la remuneración equitativa de los servicios, el exceso es propio, lo que implica -por lo menos en principio- que lo donado tenga carácter ganancial y la sociedad conyugal deba recompensa al cónyuge donatario por el valor del exceso; sin embargo, en caso de gran desproporción entre el valor del servicio y el de lo donado, Fassi y Bossert sostienen la solución inversa, es decir, el carácter propio de lo donado, sin perjuicio de la recompensa en favor de la sociedad conyugal por el valor de los servicios.

Por otra parte, la donación que remunere servicios que no den acción para obtener su cobro no es remuneratoria sino una donación común, de manera que -en tal caso- lo donado es siempre propio.

Sin embargo, el art. 1274 expresa: "Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cónyuges, o a ambos por servicios que no daban acción contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero las que se hicieren por servicios que hubiesen dado acción contra el donante, corresponden a la sociedad, salvo que dichos servicios se hubieran prestado antes de la sociedad conyugal, pues en tal caso la donación remuneratoria no corresponde a la sociedad, sino al cónyuge que prestó el servicio".

Esta disposición resulta superflua, ya que conduce a la misma solución que se extrae de las reglas antes referidas. Sólo cabe señalar la inconsecuencia terminológica del Código, que en el título "De las donaciones" llama "remuneratorias" a las correspondientes a servicios cuyo pago habría podido ser perseguido judicialmente, y en el título "De la sociedad conyugal" comprende también a las que responden a servicios que no habrían dado acción para su cobro.

Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero son consideradas actos a título oneroso en cuanto el valor de


lo donado no exceda el valor del cargo (arts. 1827 y 1828, Cód. Civil).

El art. 1265, sin distinguir la importancia del cargo, dispone que "sí las donaciones fueren onerosas, se deducirá de la dote y del capital del marido, o sólo de la dote cuando fuese donación del esposo, el importe de las cargas que fuesen soportadas por la sociedad".

De manera que ha de estimarse que en todo caso el objeto de la donación con cargo es propio; pero si el cargo ha sido cumplido mediante la inversión de gananciales, surge un crédito (recompensa) de la sociedad conyugal contra el cónyuge donatario por el importe invertido en cumplir el cargo. El artículo sólo prevé las donaciones de terceros a los dos cónyuges y las del esposo a la esposa, pero iguales reglas corresponde aplicar a las donaciones de terceros a uno solo de los cónyuges.

Por vía de analogía, todas las reglas sobre donaciones remuneratorias y donaciones con cargo son aplicables a los legados remuneratorios y legados con cargo, y aun a la institución de herederos que tuviera tales características.

§ 332. SUBROGACIÓN REAL. - Según el art. 1266, partes primera y segunda, del Cód. Civil, "los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos ... pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero". Concordemente, los arts. 1246 y 1247 consideran propios de la mujer los bienes raíces que se compraren con dinero de ella, y lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios.

Con mayor generalidad y precisión puede decirse que conservan el carácter de propios todos aquellos bienes que entran en el patrimonio de uno de los cónyuges por subrogación real de otro bien propio, o sea: por permuta con otro bien propio, por inversión del dinero propio, y por reinversión de un bien propio, es decir, en el caso en que se enajena un bien de tal carácter y con el dinero obtenido como contraprestación se adquiere otro. Por aplicación del mismo principio, revisten carácter propio las indemnizaciones por daños sufridos por bienes propios, la indemnización pagada por la expropiación de un bien propio, y el crédito proveniente del saldo de precio de la venta de un bien propio.


La aplicación del principio de la subrogación real también es una consecuencia del régimen de comunidad de ganancias, ya que tiende a mantener incólume el patrimonio que cada uno de los esposos tenía al casarse. Se asegura así que no se haga común lo que se tiene al tiempo del matrimonio, sino que ese carácter recaiga únicamente sobre lo adquirido después a título no gratuito.

Corresponde aclarar que los arts. 1266 y 1246 aluden a inmuebles y a bienes raíces, respectivamente. Sin embargo, eso no significa que el principio de subrogación real se aplique sólo a inmuebles, sino que debe extenderse a las cosas muebles y a los bienes inmateriales, pues en todos los casos median iguales razones. Las alusiones a los inmuebles responden a errores derivados de haberse tomado disposiciones del Código Napoleón (los arts. 1407 y 1559) correspondientes al régimen de comunidad de muebles y ganancias, no al de comunidad reducida a las ganancias; en el primero, la subrogación real sólo se aplica a los inmuebles, ya que los muebles son comunes en todo caso.

En el Código francés (art. 1434), la inversión o la reinversión no se producen automáticamente sino que requieren que el ad-quirente declare que utiliza dinero propio o proveniente de la enajenación de un bien propio, y que lo hace como inversión o reinversión. A falta de esa doble declaración, el bien adquirido es ganancial, sin perjuicio del derecho a recompensa del cónyuge contra la comunidad por la suma propia invertida; pero los dos esposos pueden efectuar posteriormente de común acuerdo la declaración de inversión o reinversión, la cual, en ese caso, sólo tiene efectos entre ellos.

Algunos autores -Fassi, Bossert, Zannoni- sostienen que esa declaración también sería necesaria en el derecho argentino, con apoyo en el art. 1246 del Cód. Civil, que -legislando dentro del originario régimen de comunidad de gestión marital- exige que cuando se compran inmuebles con dinero de la mujer, se exprese en la escritura de compra la finalidad de la adquisición y cómo el dinero le pertenece.

Un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil recogió ese criterio, al establecer que "después de la reforma del Código Civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la


esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación de que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer"1.

No comparto ese criterio pues el Código argentino no contiene disposición alguna similar al art. 1434 del Cód. Civil francés, y su art. 1246, que haría una aplicación parcial del sistema de aquél -sólo para la mujer y no para el marido- entiendo que ha dejado de ser aplicable, especialmente después de las reformas de 1968, por ser discordante con el régimen de comunidad de gestión separada y con el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. Se habría producido lo que se ha dado en denominar "derogación sistemática" de la norma.

Por otra parte, el carácter propio o ganancial del bien es indiferente para los terceros acreedores en virtud de la separación de deudas establecida por los arts. 5o y 6o de la ley 11.357. Todo quedaría reducido, así, a una cuestión de prueba entre los cónyuges y, en su caso, sus sucesores monis causa (ver § 370).

Las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971) consideraron, en cambio, que el art. 1246 debe ser aplicado a ambos cónyuges, que la declaración determina la presunción iuris tantum del carácter propio del bien, y que es necesario ampliar la disposición a las cosas muebles registrables. El criterio es peligroso, pues una manifestación falsa de inversión o reinversión hecha en la escritura de adquisición daría al bien carácter propio y permitiría al adquirente disponer luego de él sin los recaudos que el art. 1277 del Cód. Civil establece para la disposición de gananciales. Los proyectos de reforma del Poder Ejecutivo de 1993 y de 1999 no contienen norma alguna similar al art. 1246 ni ninguna otra que exija la declaración de inversión o reinversión.

Puede ocurrir que un bien sea adquirido con dinero que sea en parte propio y en parte ganancial. En tal supuesto, la doctrina mayoritaria -con la opinión en contra de Guaglianone, Fassi, Bos-sert y parte de la doctrina notarial- y la jurisprudencia unánime consideran que si la mayor parte del dinero invertido es propio, el bien es propio, sin perjuicio del crédito (recompensa) de la sociedad conyugal contra el cónyuge propietario por el importe del di-

1 CNCiv, en pleno, 14/7/72, JA, 15-1972-262; LL, 128-163, y ED, 43-515.


ñero invertido; si, en cambio, la mayor parte del dinero es ganancial, el bien es ganancial y el cónyuge dueño del dinero propio tiene un crédito contra la sociedad conyugal por la suma de dinero invertida2.

Estas soluciones no tienen un claro apoyo en los textos legales, pero se justifican en tanto tienden a evitar los inconvenientes que representaría la calificación dual, es decir, considerar que el bien es en parte propio y en parte ganancial, proporcionalmente a las sumas propia y ganancial invertidas. Pero ofrece grandes dudas el caso en que se haya invertido dinero propio y ganancial por partes iguales, ya que no parece haber razón suficiente para imponer uno u otro carácter.

En esa situación, opina Guastavino que no quedaría más solución que considerar que el bien es en parte propio y en parte ganancial, pero reconoce efectos a la manifestación de la intención de las partes interesadas de asignarle uno u otro carácter; en cambio, para Mazzinghi, en la duda debe prevalecer la ganancialidad.

Por el contrario, la solución prevaleciente en la legislación extranjera -adoptada también en un fallo inédito de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil- es la de considerarlo, en tal caso, propio, sin perjuicio de la recompensa en favor de la sociedad conyugal; lo que es razonable, pues el mayor interés del cónyuge propietario aconseja excluirlo de la eventual partición.

También puede suceder que el nuevo bien se adquiera mediante la entrega de una cosa y de dinero. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1356 del Cód. Civil, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en caso contrario. Por consiguiente, el nuevo bien tendrá carácter propio si el valor de la cosa propia supera al del dinero ganancial entregado, y ganancial si aquél es inferior o igual. En todos los casos, queda a salvo el crédito de la sociedad conyugal o del cónyuge por la inversión hecha en la adquisición del bien propio o ganancial, respectivamente.

2 CNCiv, Sala A, 6/6/79, ED, 84-478; id., Sala B, 28/4/81, LL, 1981-D-412; id., Sala C, 28/5/81, LL, 1982-A-35, y JA, 1982-1-512; id., Sala D, 23/12/81, ED, 100-175; id., Sala E, 5/10/65, LL, 122-905; SCBA, 7/3/94, LLBA, 1995-489.

Sin embargo, en el sentido de que no hay obstáculo legal para que un bien sea parte propio y en parte ganancial, ver CNCiv, Sala B, 12/5/94, ED, 160-310.


Es posible que un cónyuge sea dueño de una parte indivisa de una cosa con carácter propio y adquiera luego otra parte indivisa con dinero ganancial. La cuestión recibe soluciones diversas en el derecho extranjero: para el Código francés (art. 1408) las nuevas porciones adquiridas son propias, mientras que los códigos chileno (art. 1729) y uruguayo (art. 1956) las consideran gananciales. En silencio del Código argentino, consideran Rébora, Borda, Maz-zinghi y Guastavino que las nuevas partes indivisas tienen también carácter propio, sin perjuicio del crédito en favor de la sociedad conyugal por el dinero ganancial invertido. En contra, Guaglia-none, Fassi, Bossert y parte de la doctrina notarial se inclinan por la calificación dual.

En la jurisprudencia de la Capital Federal, la cuestión ha quedado zanjada por el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -dictado por mayoría de veintitrés votos contra trece-, según el cual reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal; la minoría, en cambio, propició la calificación dual, es decir, el carácter ganancial de la nuevas porciones3.

Los fundamentos de la calificación única pueden resumirse así: a) si la adquisición de nuevas partes indivisas deriva de la partición posterior al matrimonio de una masa de bienes originada antes, el efecto retroactivo de la partición determina que todo el bien tenga carácter propio. En otras situaciones, como si el resto del dominio se adquiere por compra, la solución debería ser la misma para mantener la homogeneidad; b) la adquisición de nuevas porciones constituiría un acrecentamiento funcional de la propiedad, al cual se aplicarían las mismas reglas que a los acrecentamientos materiales, esto es, el principio de la accesión, y c) unificada la propiedad de unas y otras porciones, no es posible asignar distinto carácter a partes indivisas que ya no existen como tales, pues no están más separadas.

En cuanto al ganado, por el mismo principio de la subrogación real se considera que conservan el carácter propio los plante-

3 CNCiv, 15/7/92, LL, 1992-D-260; JA, 1992-111-535, y ED, 149-103.


les que existían al tiempo del matrimonio aunque los animales que los constituyan sean otros. Sólo son gananciales las cabezas cuyo número exceda al de las aportadas, solución que es expresa en otras legislaciones (art. 1350, Cód. español; art. 1963, Cód. uruguayo)4.

§ 333. AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS. - Dispone la parte tercera del art. 1266 del Cód. Civil, que "los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación u otra cualquier causa, pertenecen ...a quien correspondía la especie principal". De manera que todos los aumentos materiales de la cosa propia, se deban a causas naturales (aluvión o avulsión) o a la obra del hombre (edificación o plantación) -accesión natural, y artificial o industrial, respectivamente-, tienen carácter propio. Es una aplicación del principio de la accesión (art. 2571 y ss., Cód. Civil), pues del mismo modo que el propietario de la cosa principal lo es de la accesoria, se mantiene el carácter propio de lo que aumenta por accesión a la cosa propia.

Cuando se trata de mejoras, es decir, de aumentos artificiales o debidos a la obra del hombre, realizadas mediante el empleo de fondos gananciales, el mayor valor que dan al bien tiene carácter ganancial (art. 1272, párr. séptimo); por consiguiente, la sociedad conyugal tiene un crédito (recompensa) contra el propietario del bien por ese mayor valor5. No ocurre lo mismo si el bien propio se valoriza sin realización de mejoras -por el progreso edilicio de la zona, apertura o pavimentación de calles o caminos próximos, etc.-, pues entonces el mayor valor mantiene su carácter de propio6.

Por aplicación de los mismos principios, tienen carácter propio las pertenencias que se adquieren por ampliación de una mina (art. 321, Cód. de Minería) y el mayor valor adquirido por la mina du-

4 CNCiv, Sala D, 11/12/70, LL, 143-518, y ED, 38-797; id, Sala E, 21/12/71, ED, 41-727; id., Sala G, 15/9/93, ED, 157-332; SCBA, 26/6/66, ED, 16-638. CCivCom Bahía Blanca, 27/2/96, LEBA, 1997-708.

5 CNCiv, Sala B, 10/6/65, LL, 79-687; id., Sala C, 14/9/61, LL, 104-602, 47.218-S; id., Sala F, 27/6/67, ED, 21-130; SCBA, 8/3/60, JA, 1962-11-116, JuzgFamiliaCórdoba, Ia Nom, 30/7/98, LL, 1998-E-924, 41.951-S, y LLC, 1999-745.

6 CCivlaCap, 15/7/35, JA, 51-97; CCiv2aCap, 25/7/49, JA, 1950-III-690.


rante el matrimonio (art. 322, Cód. de Minería), sin perjuicio del crédito en favor de la sociedad conyugal cuando la adquisición se debe a la inversión de fondos gananciales.

§ 334. BIENES ADQUIRIDOS POR CAUSA O TÍTULO ANTERIOR AL MA

TRIMONIO. - E l art. 1267 del Cód. Civil establece: "La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges". Se trata de casos en que, en el momento de la celebración del matrimonio, el cónyuge ya tiene un derecho -por lo menos eventual- de adquirir la cosa, derecho que constituye un bien propio. Por lo tanto, no existe más que una variante de subrogación real, caracterizada porque en lugar de sustituirse -en el patrimonio propio de uno de los cónyuges- una cosa por otra, se sustituye un derecho por una cosa. Esta asume entonces el mismo carácter que aquél, es propia7.

Título de adquisición es el contrato de compraventa. De manera que, si se trata de inmuebles, es propio cuando la escritura traslativa de dominio es anterior al matrimonio, aun cuando la tradición -que es el modo de adquisición- sea posterior. Por causa debe entenderse cualquier acto que origine el derecho de lograr la adquisición, como el boleto de compraventa8.

El sentido y los fundamentos de la disposición son claros. La oscurece, sin embargo -y especialmente en relación con los boletos de compraventa de inmuebles anteriores al matrimonio cuando la escritura pública se otorga después-, la última frase "y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges", que es un agregado hecho por Vélez Sársfield no contenido en la fuente directa de la norma, que es el art. 1736 del Código chileno, ni exigido por la doctrina francesa, que es la fuente mediata. Aparentemente, para que la cosa adquirida sea propia no bastaría con que su adquisición se fundase en título o causa anterior al matrimonio, sino que también sería necesario que el pago se hiciese con dinero propio del cónyuge adquirente.

7 Conf. CNCiv, Sala D, 23/12/81, ED, 100-176; SCBA, 7/3/95, LLBA, 1995-489; JA, 1995-III-638, y ED, 164-400.

8 CNCiv, Sala A, 3/5/85, LL, 1985-D-191, y ED, 114-534; id., Sala D, 8/2/84, LL, 1985-A-495, y ED, 101-331; SCBA, 7/3/95, JA, 1995-11-638, y ED, 164-400.


En la doctrina nacional se sostienen cuatro posiciones a ese respecto: a) Según Llerena, la interpretación debía ser la literal; el pago debe hacerse con dinero propio, pues si se lo hace con dinero ganancial la cosa se adquiere para la sociedad, b) Para otra posición, esbozada por Machado y sostenida por Lafaille, Guastavino, Cornejo, Fassi, Bossert, Zannoni y Vidal Taquini, la última parte del artículo es superflua, pues basta la causa o título anterior para que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero ganancial, surge un crédito (recompensa) en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado, c) Según Guaglianone, es necesario que por lo menos parcialmente el precio se haya pagado con dinero propio, de manera que si se pagase íntegramente con fondos gananciales, la cosa sería ganancial, d) Finalmente, para Maz-zinghi el requisito agregado por Vélez Sársfield significa que el dinero debe ser del cónyuge adquirente, pero puede ser propio o ganancial.

Considero que debe aceptarse la segunda solución, que es también la de la jurisprudencia9. Sea cual fuere el carácter del dinero con el cual se paga el precio, siempre se subroga -en el patrimonio del cónyuge adquirente- un derecho anterior al matrimonio por una cosa adquirida después; luego, la cosa es propia como el derecho cuyo lugar ocupa en ese patrimonio. El aparente requisito de que se pague con dinero propio es superfluo, pues si se pagase con dinero propio, la cosa sería propia por subrogación real, aun cuando la causa o título de adquisición no fuesen anteriores al matrimonio.

Los arts. 1268 a 1270 del Cód. Civil parecerían -por su redacción- contemplar casos diferentes. Pero en realidad se trata de simples aplicaciones del principio del art. 1267, que en la fuente -el art. 1736 del Código chileno- aparecen dentro de una enunciación ejemplificativa incluida en el mismo artículo.

Además, el art. 1268 dice: "Tampoco le pertenecen (a la sociedad conyugal) los bienes que antes de la sociedad poseía alguno de los cónyuges por un título vicioso, pero cuyo vicio se hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legal". Añade el art. 1269: "Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges

9 CNCiv, Sala D, 23/5/78, LL, 1979-D-685, 35.124-S; SCBA, 7/3/94, LLBA, 1995-489.


por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación". Y el art. 1270 dispone: "Ni el derecho de usufructo, que se consolida con la propiedad durante el matrimonio, ni los intereses devengados por uno de los cónyuges, antes del matrimonio y pagados después". En todos esos casos, el origen de la adquisición se remonta a época anterior al matrimonio; por lo tanto, bastaría la regla del art. 1267 para que fuesen propios.

Por aplicación del mismo principio son propios: el inmueble adquirido después del matrimonio en virtud de un boleto de compraventa celebrado antes, que es la causa de la adquisición; el adquirido por prescripción adquisitiva cuyo curso se inició antes del matrimonio y se cumplió después, pues la propiedad se reputa adquirida desde el momento en que se inició la posesión animus dominP0; el bien adquirido antes del matrimonio bajo condición suspensiva que se cumple después; el adquirido por un tercero para uno de los cónyuges antes del matrimonio, si la compra es ratificada por el cónyuge posteriormente; el readquirido después del matrimonio en virtud de un pacto de retroventa anterior; los frutos de los bienes de un cónyuge y los salarios, sueldos u honorarios devengados antes del matrimonio y percibidos después; etcétera.

§ 335. PRODUCTOS DE LOS BIENES PROPIOS. - N O prevé e] Código la situación de los productos de los bienes propios; sólo asigna carácter ganancial a sus frutos. Pero el carácter propio de los productos resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor de la cosa de la cual proceden. Luego, son propios por subrogación real.

Por excepción, los productos de las minas son gananciales (art. 318, Cód. de Minería), pues constituyen lo único aprovechable de la mina (nota del codificador al art. 344 del texto originario).

§ 336. INDEMNIZACIONES POR DAÑOS PERSONALES. - Es propia la indemnización de los daños físicos causados a uno de los cónyuges que provocan su incapacidad permanente para el trabajo, total o parcial11. Se trata, en el caso, de resarcir una lesión a la integridad física, que es algo eminentemente personal del cónyuge, cuya

10 CCivFamSuc Tucumán, 8/9/81, ED, 97-809. 11 CNCiv, Sala C, 15/9/77, ED, 79-223.


disminución acarrea la reducción de la capacidad laboral para el resto de la vida, más allá de la disolución de la sociedad conyugal.

En cambio, considero, y en contra de la solución propiciada por Borda y acogida por el art. 1404 del Código francés reformado en 1965, que es ganancial la indemnización de la incapacidad transitoria correspondiente al tiempo en el cual existe la sociedad conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cónyuge está imposibilitado de obtener, los que son gananciales. Sin embargo, se consideró propia la indemnización por la privación de libertad dispuesta por un gobierno militar'2. La indemnización del daño moral, también, es propia.

En caso de indemnización percibida por uno de los cónyuges por la muerte de un tercero, tiene carácter propio la correspondiente a la pérdida de la vida de ese tercero. Pero la parte que cubre los gastos realizados -honorarios médicos, gastos de sanatorio, gastos funerarios- tiene el mismo carácter que los fondos con que esos gastos fueron realizados, en virtud del principio de la subrogación real.

La indemnización a uno de los cónyuges por la muerte del otro tiene carácter propio, no sólo porque repara un daño eminentemente personal sino también porque el hecho que la determina provoca a la vez la disolución de la sociedad conyugal; siempre con la salvedad de la parte que cubre los gastos, que tiene el carácter de los fondos con que esos gastos se pagaron; tal como el pago de la indemnización por muerte dispuesta por la legislación laboral13.

§ 337. SEGUROS. - L a s indemnizaciones percibidas en virtud de la existencia de contratos de seguros conservan el mismo carácter del bien o el valor que vienen a reemplazar. Así, si se trata de seguros por pérdidas o daños sufridos por las cosas, tienen igual carácter que la cosa perdida o dañada, puesto que media subrogación real14.

'2 CNCiv, Sala E, 28/2/00, LL, 2000-D-173. 13 CCivCom Morón, Sala II, 2/9/97, LLBA, 1998-894. i" CCivCom Morón, 14/9/60, ED, 139-294.


En los seguros por daños personales, la indemnización tiene carácter propio, con excepción de la que repare la pérdida de beneficios que deberían obtenerse durante la sociedad conyugal, la que es ganancial. En cuanto al seguro de vida, siempre es propio del beneficiario (ley 17.418, art. 143, párr. segundo). Sin embargo, cuando la percibe uno de los cónyuges por la muerte del otro, debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas con fondos gananciales, por aplicación del art. 1272, párr. penúltimo, del Cód. Civil (ver § 351).

§ 338. JUBILACIONES Y PENSIONES. - El derecho a la jubilación o a la pensión tiene carácter propio, como que es personalísimo y vitalicio del jubilado o pensionado. Sin embargo, las cuotas percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, como todo fruto de un bien propio.

También se aplican iguales reglas a la pensión alimentaria en favor de uno de los esposos.

§ 339. RENTAS VITALICIAS. - Si es constituida por un tercero en favor de uno de los esposos a título gratuito tiene carácter propio. Igualmente, por subrogación real, la constituida por el cónyuge a título oneroso mediante la entrega de cosas o dinero propios.

§ 340. DERECHOS INTELECTUALES. - La propiedad intelectual -científica, literaria, artística o didáctica- comprende dos aspectos. Uno es el denominado "derecho moral del autor", que se configura por la potestad de decidir si la obra debe ser publicada o no, el derecho de reivindicar su paternidad si aparece sin su firma o es objeto de plagio, falsificación o imitación, el de oponerse a las deformaciones o alteraciones que pudieran hacerse a la obra en su publicación, y el de modificarla. Desde este punto de vista, el autor ejerce un derecho absoluto, intransferible y perpetuo (art. 52, ley 11.723). El otro aspecto es el pecuniario, que se traduce en la facultad de disponer de la obra, publicarla, ejecutarla, representarla, adaptarla, traducirla o autorizar su traducción y reproducirla en cualquier forma (art. 2o, ley 11.723). En este sentido, la propiedad intelectual es enajenable (art. 4o, ley 11.723) y temporaria (art. 5o, ley 11.723, modificado por ley 24.870, que eleva el plazo de duración).


Suele afirmarse que el derecho moral de autor, por su carácter personalísimo, es necesariamente un bien propio. Objeta, sin embargo, Llambías que el derecho moral de autor no es un bien en el sentido del art. 2312 del Cód. Civil; trataríase de un derecho ex-trapatrimonial inherente a la persona del autor.

En cuanto al aspecto pecuniario, se plantea una ardua discusión en la doctrina -tanto en la francesa como en la nacional-acerca de si debe tener carácter propio o ganancial.

Antes de la reforma de 1968, sostuvieron en nuestro país su calidad propia Bibiloni, Borda y Spota. Esta opinión se fundaba en la íntima vinculación existente entre los derechos intelectuales y la personalidad del autor, en la accesoriedad de lo patrimonial -que haría propio el derecho patrimonial por serlo el moral, que es el principal- y en las dificultades prácticas que acarrearía la solución contraria, ya que debería fijarse su valor a la disolución de la sociedad conyugal, y que sería inconciliable el sometimiento del derecho a la indivisión postcomunitaria con el ejercicio de las facultades morales del autor.

En cambio, Guastavino sostuvo que la publicación o representación de la obra durante la sociedad conyugal ocasionaba el ingreso de su contenido patrimonial en la comunidad, argumentando que el contenido patrimonial del derecho de autor es un bien inmaterial susceptible de apreciación pecuniaria separable del derecho moral de autor, que en la producción intelectual de los esposos se da la ratio legis de la ganancialidad del mismo modo que en cualquier otra actividad, que la calificación de ganancial es la más justa porque el noble significado de la obra espiritual no justifica un tratamiento diferente al de otra actividad, por la posibilidad de conciliar así las facultades del autor con la incorporación de los derechos patrimoniales a la comunidad, y porque el carácter ganancial resultaría del art. 1272, párr. quinto, del Cód. Civil, que lo asigna a los frutos civiles del trabajo o la profesión.

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se inclinó por la última de esas soluciones en la sucesión de Roberto Arlt, al decidir que es un bien ganancial la obra intelectual que ha ingresado en el ámbito patrimonial por su publicación o representación durante la vigencia de la sociedad conyugal15.

15 CNCiv, Sala B, 7/9/67, LL, 128-905; JA, 1968-IV-303, y ED, 21-430.



Con el evidente propósito de alterar la solución que se desprendía de los textos anteriores y que había sido consagrada en la jurisprudencia, la ley 17.711 agregó un nuevo párrafo al art. 1272 del Cód. Civil, que expresa: "Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial"'.

De tal modo, en lugar de que la primera publicación o representación durante la sociedad conyugal determine el carácter ganancial -y, como consecuencia, que todos los beneficios obtenidos de la obra en el futuro correspondan a la sociedad conyugal-, la ganancialidad se limita ahora a las retribuciones obtenidas durante su vigencia.

A lo que la nueva norma no da solución clara es al carácter del precio obtenido por la cesión total de la obra intelectual. Según Borda, Guaglianone y Vidal Taquini, ese precio es propio por subrogación real, tal como lo había proyectado Bibiloni; en cambio, Fassi, Bossert y Cornejo entienden que es ganancial por quedar comprendido en el impreciso término "producido". En mi opinión, la primera es la conclusión que se extrae de los textos, pues si el derecho intelectual es propio, también debe serlo el precio obtenido por su enajenación íntegra, en virtud del principio de subrogación real.

Pero es una deplorable consecuencia de una desafortunada reforma, pues implica la posibilidad de que el marido autor, mediante la enajenación total de sus obras durante la vigencia de la sociedad conyugal, prive de todo derecho y deje sin recursos a la esposa que, mientras él producía su obra, colaboraba con su apoyo moral y con el cuidado del hogar y de los hijos; o bien que cualquiera de los dos cónyuges que sea autor de obras intelectuales, procediendo del mismo modo, se beneficie con el producto íntegro de su obra y además participe en la división por mitades de los bienes adquiridos por el otro.

La nueva solución legal ha recibido la justa crítica de Llam-bías y de Mazzinghi, quienes señalan que no se justifica el distinto tratamiento del trabajo concretado en una obra científica, literaria o artística, y del concretado en una cosa material o un bien inmaterial, que puede ser tan intelectual como aquél, como en el caso del médico, el abogado, el arquitecto o el ingeniero.


§ 341. PROPIEDAD INDUSTRIAL. - La misma disposición comentada precedentemente asigna carácter propio a las patentes de invención o diseños industriales, sin perjuicio de la ganancialidad del "producido" de ellas durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Omite la norma referirse a las marcas de fábrica y de comercio, que incluía el Anteproyecto de Bibiloni. La explicación de la supresión ha de hallarse en la circunstancia de que las marcas no tienen existencia independiente sino que son accesorios de un establecimiento industrial, comercial o agropecuario (ley 11.867, arts. Io, y ley 22.362, art. 7o), de modo que su carácter sería el del establecimiento al cual acceden.

§ 342. MUEBLES DE CARÁCTER PERSONAL. - En otras legislaciones se reconoce carácter propio a las ropas y objetos de uso personal o profesional. Así, el texto actual del art. 1404 del Código francés considera propios por su naturaleza, aunque hayan sido adquiridos durante el matrimonio, las ropas de uso personal y los instrumentos de trabajo necesarios para uno de los esposos; estos últimos, salvo el derecho a recompensa si se adquirieron con dinero ganancial.

En nuestro país recogió este criterio Borda -lo comparten Maz-zinghi y parcialmente algún fallo- al considerar que tienen carácter propio ciertas cosas muebles de carácter personalísimo, tales como las ropas de uso personal, las cartas misivas, las condecoraciones, regalos honoríficos, diplomas y títulos profesionales, los recuerdos de familia, y los manuscriptos, aunque correspondan a obras intelectuales con valor económico.

Ningún problema existe con respecto a tales muebles cuando carecen de valor económico, cuando se trata de recuerdos de familia recibidos a título gratuito, porque serían propios por tal motivo, o en el caso de manuscriptos de valor económico, por aplicación de la solución legal referente a los derechos intelectuales. Pero no me parece que la cuestión sea tan sencilla con respecto a las ropas de uso personal, útiles de trabajo, alhajas o cosas similares. Si bien no habrá frecuentemente cuestión respecto a las ropas, por lo general ello derivará de su relativamente escaso valor pecuniario, de estar confeccionadas o adaptadas para quien las usa, o de que existe una compensación de valores entre las de uno y otro cónyuge, en particular.


Pero, ¿puede considerarse propio, por ejemplo, un valioso tapado de pieles comprado con dinero ganancial? A mi juicio, la solución no puede ser afirmativa: de lo contrario se establecería una evidente desigualdad entre los cónyuges en la partición, se permitiría eludir la prohibición legal de efectuar donaciones entre los cónyuges durante el matrimonio, y se toleraría el fraude a los acreedores del marido que invirtiese sus bienes en la adquisición de tal tipo de prendas para su esposa.

Lo mismo ocurre con los útiles de trabajo y las joyas, que tendrán el carácter del dinero empleado en su compra. Considero que si se han comprado con dinero ganancial no pueden ser otra cosa más que gananciales, sin perjuicio de que en la partición de la sociedad conyugal se atribuyan preferentemente al cónyuge al cual pertenecían o que los utilizaba.


§ 343. CARACTERIZACIÓN. -Expresa el art. 1272, parte primera, del Cód. Civil, que son gananciales "los bienes que cada uno de las cónyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado".

En principio, pues, son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de ¡a sociedad conyugal por uno u otro de los esposos, con tal de que la adquisición no haya sido a título gratuito. Pero deben exceptuarse los que tienen carácter propio por responder a alguna de las circunstancias que les asignan esa calidad, en especial por la subrogación real, la accesoriedad a otros propios, o la existencia de causa o título de adquisición anteriores al matrimonio. Por otra parte, debió decirse "durante la sociedad conyugal", y no "durante el matrimonio", ya que puede disolverse aquélla sin que éste se disuelva.

§ 344. ADQUISICIONES ONEROSAS. - El art. 1272, párr. segundo, del Cód. Civil considera gananciales "los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges". Se trata de una repetición del principio enunciado en la parte primera del artículo que nada añade, como no sea recalcar que es indiferente que la adquisición


se haya hecho a nombre de uno solo de los esposos. Sólo cabe reiterar, pues, que admite las señaladas excepciones, y que con más precisión debió haberse hecho referencia a lo adquirido durante la sociedad conyugal, ya que ésta puede concluir antes que el matrimonio.

§ 345. ADQUISICIONES FORTUITAS. -Po r el art. 1272, párr. tercero, del Cód. Civil tienen carácter ganancial los bienes "adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.". No altera esta solución la circunstancia de que en el contrato aleatorio que da lugar a la ganancia se haya comprometido dinero propio; en tal caso, lo único que correspondería sería reconocer un crédito (recompensa) del cónyuge contra la sociedad conyugal por el importe arriesgado.

Queda comprendido también, por su carácter fortuito, el tesoro hallado por el marido o la mujer en predio de uno u otro, y la parte correspondiente al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de cualquiera de los cónyuges (art. 2560, Cód. Civil).

§ 346. FRUTOS DE LOS BIENES. - Son gananciales "los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad" (art. 1272, párr. cuarto, Cód. Civil).

La redacción de este párrafo no es del todo precisa. Lo ganancial son los frutos devengados durante la sociedad conyugal y no los "percibidos durante el matrimonio", porque si se hubieran devengado antes de la celebración de éste, serían propios por ser anterior su causa de adquisición, aunque se percibiesen después; mientras que si se devengasen después de la disolución de la sociedad conyugal no serían gananciales aunque persistiese el matrimonio.

En cuanto a los frutos devengados antes de la disolución de la sociedad conyugal y percibidos después, la propia disposición da la correcta solución: son gananciales.

También tienen carácter ganancial los frutos de los bienes de los hijos menores del matrimonio, bienes que están sujetos al usufructo de los padres, una vez pagadas las cargas que gravan tal usufructo.


§ 347. PRODUCTOS DE LAS MINAS. - E l art. 318 del Cód. de Minería asigna carácter ganancial a "los productos de las minas particulares de cada uno de los cónyuges", haciendo excepción al principio de que los productos de los bienes propios tienen carácter propio. El codificador consideró que los productos de las minas pueden hasta cierto punto equipararse a los frutos comunes, pues la extracción de minerales es lo único aprovechable de la mina, lo único que puede consumirse y ser objeto de un contrato que no implique la enajenación de la propiedad; por eso explica que no se los haya sometido estrictamente a las disposiciones de la ley civil (nota a los arts. 343 y 344 del texto originario del Cód. de Minería).

Pero para asignarles carácter ganancial se tiene en cuenta el momento de la extracción, ya que no cabría considerar -como con relación a los frutos- el momento en que fueron devengados. El art. 319 del Cód. de Minería añade: ''Todos los minerales arrancados y extraídos después de la disolución de la sociedad conyugal, pertenecen exclusivamente al dueño de la mina". Según la nota respectiva, sólo pueden equipararse a los frutos pendientes los minerales ya extraídos al tiempo de la disolución de la sociedad, pues la asimilación a los frutos sólo cabe respecto de los minerales separados de la mina.

§ 348. FRUTOS DEL TRABAJO. - P o r el art. 1272, párr. quinto, del Cód. Civil son gananciales "los frutos civiles de la profesión, trabajo, o industria de ambos cónyuges, o de cada uno de ellos".

Aun cuando el artículo no lo aclara, se trata de los frutos devengados durante la sociedad conyugal. Si se hubieran devengado antes de la celebración del matrimonio, serían propios por ser anterior al matrimonio la causa de su adquisición. Si se perciben después de la disolución de la sociedad conyugal, son gananciales cuando se devengaron con anterioridad, pues ya estaba incorporado al patrimonio del cónyuge el derecho de percibirlos.

§ 349. USUFRUCTO DE BIENES DE LOS HIJOS. - Según el art. 1272, párr. sexto, del Cód. Civil, es ganancial "lo que recibiese alguno de los cónyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio"'.


Esta solución había sido modificada por el art. 3o, inc. 2, apartado d, de la ley 11.357, al establecer que los frutos naturales o civiles de los bienes de hijos de un matrimonio anterior de la mujer no pertenecían a la sociedad conyugal, o sea que eran propios. Había en este criterio una evidente falla técnica -motivada quizá por la falta de conocimientos jurídicos de los legisladores-, pues éstos posiblemente hayan confundido bienes propios con bienes gananciales de administración reservada a la mujer, carácter, este último, que pudo haberse dado a tales frutos.

La solución del Código, en cambio, es perfectamente coherente con el régimen general, puesto que se trata de frutos de los bienes -que en todo caso son gananciales-, y además tal carácter lleva la contrapartida de que es a cargo de la sociedad conyugal la manutención de los hijos de un matrimonio anterior.

La ley 17.711 derogó el art. 3o de la ley 11.357, lo que ha motivado una discrepancia doctrinal sobre el carácter de estos frutos. Borda, Zannoni, Fassi, Bossert y Guastavino los consideran gananciales, sea por estimar restablecida la regla del art. 1272, párr. sexto, sea por aplicación de los principios generales, es decir, por el carácter de frutos, y por la correlación con el art. 1275, inc. 1, que pone a cargo de la sociedad conyugal la manutención de los hijos cuyos bienes se usufructúan.

En cambio, Guaglianone y Mazzinghi estiman que el principio general en materia de usufructo impone el carácter propio: los frutos de la propiedad de bienes serían gananciales porque no disminuyen el valor de la cosa fructuaria; en cambio, los frutos obtenidos a consecuencia de un derecho de usufructo serían propios porque en tal caso se asimilarían a los productos en razón de que el usufructo iría disminuyendo paulatinamente, en el transcurso del tiempo, a medida que se extraen los frutos.

No contempla el Código el caso del usufructo de bienes de hijos extramatrimoniales menores de edad, por la simple razón de que su texto originario no otorgaba el derecho de usufructo a los padres extramatrimoniales. Actualmente, debe aplicarse la misma solución que se admita para el usufructo de bienes de hijos de matrimonio.

§ 350. VALOR DE LAS MEJORAS DE BIENES PROPIOS. - E l art. 1272, párr. séptimo, Cód. Civil considera gananciales "las mejoras que


durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges".

Este párrafo debe ser coordinado con el art. 1266, según el cual esas mejoras son propias en virtud del principio de accesoriedad, en tanto formen un mismo cuerpo con la especie principal. Por lo tanto, si la mejora es separable sin deterioro, mantiene su carácter ganancial mientras haya sido realizada con dinero ganancial. En cambio, si es inseparable, o si la separación no pudiera realizarse sin deterioro, tiene el carácter propio de la cosa principal a la cual accede, sin perjuicio de que su realización mediante la inversión de dinero ganancial implique que sea ganancial su valor.

El reconocimiento a la sociedad conyugal del valor de las mejoras se resuelve en un crédito o recompensa de la sociedad contra el cónyuge propietario, en oportunidad de liquidarse aquélla.

§ 351. INVERSIONES EN FAVOR DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES.

Tiene carácter ganancial, conforme al párr. octavo del art. 1272 del Cód. Civil, "lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas".

Queda comprendido en este supuesto el levantamiento con dinero ganancial de la hipoteca u otro gravamen o derecho real que pesa sobre un bien propio, y el pago con dinero ganancial de primas de seguros de vida de uno de los cónyuges en favor del otro, así como el pago con dinero ganancial de deudas personales. En todo caso, lo ganancial es el crédito que la sociedad conyugal tiene contra el cónyuge por lo gastado o invertido.

§ 352. ADQUISICIONES POSTERIORES A LA DISOLUCIÓN DE LA SO

CIEDAD CONYUGAL, POR TÍTULO O CAUSA ANTERIOR. - Prescribe el art. 1273 del Cód. Civil, que "se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce".

Esta disposición es muy deficiente. Aun prescindiendo de que nuevamente se incurre en el error de referirse a bienes adquiridos durante el matrimonio en lugar de aludir a los adquiridos durante


la sociedad conyugal, lo que corresponde es simplemente aplicar el principio del art. 1267 en sentido inverso; es decir, que los bienes adquiridos por uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal son gananciales cuando la causa o título de adquisición fue anterior a la disolución16.

En efecto, existe total similitud de circunstancias que permite sin esfuerzo la interpretación analógica: si en el momento de la disolución del matrimonio existía derecho de obtener la incorporación al haber ganancial de uno u otro cónyuge de determinado bien, la subrogación de ese derecho por la propiedad del bien asigna a éste el carácter de ganancial. Para ello es innecesario que la adquisición se haya entorpecido, o que no se hubiera tenido noticia de la existencia del derecho, como exige la letra del artículo.

§ 353. DONACIONES REMUNERATORIAS. - Las donaciones remuneratorias de servicios prestados durante la sociedad conyugal son gananciales, aunque sean hechas después de la disolución. Así resulta de la circunstancia de que subrogan un derecho de carácter ganancial, y de lo dispuesto en el art. 1274 del Cód. Civil (§ 343).

§ 354. AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS. - Por analógica aplicación del art. 1266 del Cód. Civil, son gananciales los aumentos materiales y mejoras de los bienes gananciales, sin perjuicio del crédito de uno de los cónyuges contra la sociedad conyugal cuando se trate de aumentos debidos a la obra del hombre para cuya realización se hayan empleado fondos propios. También es ganancial el mayor valor adquirido por un bien ganancial sin realización de mejoras.

§ 355. SUBROGACIÓN REAL. - El principio de la subrogación real es aplicable también a los bienes gananciales: tienen carácter ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los cónyuges por subrogación real de otro bien ganancial, es decir, por permuta con otro ganancial, por inversión de dinero ganancial y por reinversión

l« CNCiv, Sala B, 22/2/83, LL, 1984-A-184; JA, 1983-III-464, y ED, 105-222; id., Sala C, 9/3/79, ED, 90-868; id.. Sala D, 20/6/89, ED, 142-223; CCivCom Bahía Blanca, Sala II, 9/3/93, LLBA, 1994-31, y JA, 1994-11-314; CApel Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 26/5/95, LL, 1996-D-692.


de un bien ganancial, o sea, enajenación onerosa de un ganancial y adquisición de otro con el dinero obtenido como contraprestación de esa enajenación, así como las indemnizaciones por daños sufridos por la cosa ganancial, por expropiación de un bien ganancial, y el crédito proveniente de la venta de un bien de igual carácter.

Sin embargo, si esas operaciones se realizan durante la vigencia de la sociedad, no es necesario acudir al principio de la subrogación real para fijar el carácter de ganancial, ya que éste deriva simplemente de la circunstancia de tratarse de adquisiciones onerosas. Tiene aplicación, en cambio, durante la indivisión postco-munitaria, es decir, cuando la sociedad conyugal está disuelta y no se ha realizado aún la partición.

§ 356. RENTAS VITALICIAS. - Tiene carácter ganancial la renta vitalicia constituida por un tercero en favor de uno de los cónyuges o de ambos a título oneroso, si se dan como contraprestación cosas o dinero gananciales.

§ 357. DIVIDENDOS DE ACCIONES. -Los dividendos de acciones de sociedades de capital -sean dichas acciones gananciales o propias- que se distribuyen durante la sociedad conyugal son gananciales, puesto que son frutos devengados durante la sociedad17. El momento en que deben considerarse devengados es el del cierre del ejercicio de la sociedad, de manera que si éste se produce después del matrimonio y antes de la disolución de la sociedad conyugal, los dividendos son íntegramente gananciales. No creo adecuado el criterio propuesto por Mazzinghi de calcular -en los casos en que no todo el ejercicio se superpone con la sociedad conyugal- la parte proporcional correspondiente al tiempo que esa superposición duró, ya que no necesariamente la obtención de los beneficios es proporcional al tiempo.

En caso de que los dividendos se distribuyan en acciones, si la emisión de las acciones responde a capitalización de ganancias, también aquéllas tienen carácter ganancial, lo mismo que si se capitalizan las llamadas "reservas de utilidad", correspondientes a la acumulación de utilidades de ejercicios anteriores. No ocurre lo

17 CNCiv, Sala A, 30/6/85, ED, 116-417; id., Sala B, 30/8/85, ED, 116-215.


mismo con las "reservas de capital", como las que responden a la revaluación de activos, cuyo carácter es el mismo que el de las acciones anteriores a cuyos propietarios se atribuyen, es decir, que son propias si lo son también éstas18.

§ 358. DERECHO A LA LOCACIÓN. - Aunque la cuestión está discutida, entiendo -conforme a lo sostenido por Guaglianone, Guasta-vino y Llambías- que si uno de los cónyuges contrató la locación de la vivienda común durante el matrimonio, el derecho de permanecer en la relación locativa es un bien, y es ganancial por haberse originado en un contrato celebrado durante la sociedad conyugal.


§ 359. CARGA DE LA PRUEBA. - El art. 1271 del Cód. Civil dispone: "Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación".

Aun cuando la norma es imperfecta -pues el carácter propio puede resultar también de las demás circunstancias antes examinadas-, de ella se desprende la existencia de una presunción iuris tan-tum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales. Quien afirme su carácter propio debe probarlo.

Si se trata de inmuebles, la prueba resultará de su título de adquisición, sea por ser de fecha anterior al matrimonio o por habérselo adquirido por donación, herencia o legado. En el caso de inmuebles propios adquiridos después del matrimonio a título oneroso, la prueba de su carácter puede hacerse por todos los medios, con la salvedad de lo que se expresará en el parágrafo siguiente respecto de la mujer.

Si se trata de muebles adquiridos antes del matrimonio, el art. 1224 del Cód. Civil imponía (según la interpretación que acepto -ver § 307-) que ese carácter resultase de la convención matrimonial. Derogado ese artículo por la ley 17.711, la prueba puede ha-

18 CNCiv, Sala A, 14/8/80, LL, 1981-A-310, y JA, 1981-11-49.


cerse mediante cualquier medio probatorio. Lo mismo ocurre con los bienes inmateriales.

En cuanto a los muebles adquiridos después del matrimonio a título gratuito, la parte segunda del mencionado artículo imponía la prueba por escrito de que habían sido adquiridos por herencia, legado o donación. La derogación de tal disposición implica que puede admitirse todo género de prueba, lo mismo que en el caso de muebles adquiridos después del matrimonio a título oneroso.

Cuando los muebles propios de la mujer quedan en poder del marido, la confesión de éste del carácter propio acarrea la obligación de restituirlos, tanto respecto de él como de sus herederos. Tal es el sentido con que debe entenderse el art. 1228 del Cód. Civil, que expresa: "Con relación al marido y a sus herederos, la confesión del recibo de la dote, en cualquier forma que sea hecha, probará la obligación de restituirla a la mujer o a sus herederos".

Pero frente a terceros, acreedores del esposo, la prueba debe resultar de instrumentos públicos. El art. 1229 del Cód. Civil añade al respecto: "£« relación a los acreedores del marido, la confesión del recibo de la dote no les perjudicará, sino cuando constare ésta de las convenciones nupciales, o de otra escritura pública, antes de la celebración del matrimonio, o cuando se probare por escritura pública, testamentos, o particiones, o por otros instrumentos de igual autenticidad, que la mujer adquirió los bienes cuyo recibo confiesa el marido".

De manera que si, por ejemplo, los acreedores del marido embargaran muebles del hogar conyugal, la mujer no podría acreditar su carácter propio sino en la forma determinada en este artículo; igual regla se aplicaría a los acreedores de la mujer, por razones de igualdad jurídica.

§ 360. INMUEBLES PROPÍOS DE LA MUJER. - E l art. 1246 del Cód.

Civil instituye: "Los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer". Y añade el art. 1247: "Corresponde también a la mujer lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios, expresándose también el origen de los bienes que ella diere en cambio".


A partir de la sanción de la ley 11.357, la adquisición de bienes para la mujer ya no la hace el marido, sino ella por sí misma. Sin embargo, entendíase casi unánimemente que cuando se trataba de inmuebles adquiridos por compra o permuta que conservan su carácter de propíos en virtud del principio de la subrogación real, para que el bien adquirido tuviese carácter de propio era preciso que en la escritura se dejara constancia del origen del dinero o de los bienes propios dados en cambio.

Esa constancia debía hacerse con la mayor precisión posible: si era una permuta, había de expresarse qué bienes se daban en cambio y por qué eran propios; si una compra, cuál era el origen del dinero con el cual se había pagado el precio, es decir, si había sido donado, heredado o legado, de quién o por quién, si lo tenía desde antes del matrimonio, cómo lo había adquirido, si provenía de la venta de otro bien, cuál era éste y por qué era propio; si del cobro de un crédito, por qué era propio, etcétera. No habría bastado decir que el dinero provenía de los ahorros de la mujer o de su trabajo personal sin otra referencia, pues tales ahorros o trabajos podían ser tanto anteriores al matrimonio como posteriores.

Pero el cumplimiento de esos requisitos sólo era ineludible a fin de acreditar frente a terceros el carácter propio del inmueble; entre partes -o sea, entre los cónyuges y sus sucesores universales- era posible acreditar el carácter propio del bien con motivo de la liquidación de la sociedad conyugal. En tal sentido se expidió un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 14 de julio de 197219.

Por otra parte, frente a terceros la expresión del origen de los fondos con que el inmueble se compraba o de lo dado en cambio sólo era una presunción iuris tantum, que ellos podían destruir mediante la prueba de su falsedad. La situación era la misma con relación al marido, pero éste no podía atacar de falsedad la manifestación si había comparecido al otorgamiento de la escritura de adquisición.

w CNCiv, en pleno, 14/7/72, LL, 148-163; JA, 15-1972-262, y ED, 43-515. En igual sentido, SCBA, 7/3/95, LLBA, 1995-489, y JA, 1995-III-638; TS Santa Cruz, 10/ 12/92, JA, 1994-11-664.


Se plantea el problema de si la vigencia de los arts. 1246 y 1247 del Cód. Civil se mantiene después de la modificación del régimen de administración de la sociedad conyugal derivada de la ley 17.711, régimen según el cual cada cónyuge administra y dispone de los bienes por él adquiridos. La cuestión cambia fundamentalmente con la modificación del régimen; anteriormente, la omisión de las menciones de los arts. 1246 y 1247 traía como consecuencia el carácter ganancial del inmueble y su sometimiento a la administración marital y a la responsabilidad por las deudas contraídas por el marido, pues no resultaba propio ni ganancial de administración reservada de la mujer; actualmente -si se admite la subsistencia de dichos artículos- la omisión no impediría que igualmente quedase sometido a la administración de la mujer y respondiera por sus deudas.

En esos aspectos, no tendría trascendencia. Sin embargo, la manifestación -cierta o falsa- de que el dinero o los bienes dados en cambio eran propios podría conducir a que, mediante una manifestación unilateral, el cónyuge adquirente eludiese la necesidad de asentimiento del otro para los ulteriores actos de disposición.

La doctrina es ampliamente mayoritaria en favor de la opinión afirmativa. Tanto es así que en las V Jornadas de Derecho Civil reunidas en Rosario en 1971 -donde se discutió el tema- se aprobó por amplia mayoría (treinta y nueve votos contra tres) la siguiente declaración: "El art. 1246 debe ser interpretado con amplitud, reconociendo por igual a marido y mujer, la facultad de determinar el origen propio de los fondos aplicados a la compra de bienes inmuebles. Tal manifestación importa una presunción iu-ris tantum sobre el carácter del bien adquirido. Ese criterio debe quedar reflejado con mayor precisión en una eventual reforma del texto vigente que incluirá también las cosas muebles registrables"20.

Considerar subsistentes los arts. 1246 y 1247 no tiene mayor trascendencia en las relaciones entre los cónyuges ni en las de éstos con terceros acreedores. En efecto, entre los esposos y sus sucesores universales siempre podría discutirse la verdad de la manifestación. Y, según el régimen de los arts. 5o y 6o de la ley 11.357,

20 CNCiv, Sala A, 16/3/78, JA, 1979-III-532, y ED, 78-395; id., Sala B, 13/6/78, ED, 80-671; id., Sala C, 28/5/81, LL, 1982-A-35. Aplicación a ambos cónyuges, ver CNCiv, Sala E, 25/3/98, LL, 1999-D-561; JA, 1999-1-735, y ED, 181-573.


resulta indiferente para los terceros acreedores que el inmueble sea propio o ganancial, ya que en uno u otro caso sólo responderá por las deudas de la mujer; mientras que si los acreedores del marido sostienen que se adquirió con dinero de éste, deberán probar la simulación, hecha o no la manifestación.

Pero donde asume relevancia es en la eficacia de los actos de disposición hechos por la mujer sin el asentimiento del marido prescripto por el nuevo texto del art. 1277 del Cód. Civil, ya que en opinión de quienes participaron del despacho de las Jornadas -desenvuelta especialmente por Mazzinghi- bastaría esa manifestación para hacer inatacable el acto de disposición otorgado a título oneroso con un tercero de buena fe.

Tal conclusión me parece muy grave, ya que una simple manifestación unilateral de la mujer adquirente -que puede ser falsa-excluiría las limitaciones legales al ejercicio del derecho de disponer del bien. Y su gravedad se acrecienta si su aplicación se extiende al marido, quien podría preparar de esa manera la defraudación de los derechos de la mujer, la cual podría ser consumada muy fácilmente cuando tuviese en vista la posible disolución de la comunidad, enajenando sin control los inmuebles gananciales.

Por lo tanto, la solución de la doctrina mayoritaria me parece deplorable, e insisto en el criterio que sostuve en minoría en las mencionadas Jornadas. Los arts. 1246 y 1247 no pueden ser considerados subsistentes después de la adopción del régimen de comunidad de administración separada, pues la manifestación que ellos prevén no puede tener ya el sentido que tenía anteriormente, que era el de poner los inmuebles propios de la mujer a cubierto de la acción de los acreedores del marido. Como para lograr ese fin ya la manifestación no es necesaria, carece de objeto, sin que sea posible hacer funcionar las disposiciones comentadas para obtener una consecuencia que no podía ser deseada ni prevista por el Código: la sustracción unilateral de los bienes gananciales al régimen legal establecido para disponer de ellos, mediante la asignación inexacta del carácter de propios.

Por cierto que si la manifestación se hiciese con el concurso de la voluntad de las dos partes no podría dejar de reconocérsele eficacia, pues entonces el marido reconocería el carácter propio del inmueble adquirido y no podría más tarde tachar de nulidad la disposición hecha sin su consentimiento.



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CAPÍTULO XXX



§ 361. RÉGIMEN ADOPTADO. - E l Código Civil adoptó el régimen matrimonial de comunidad de administración o gestión marital, dando al marido -en principio- la calidad de administrador (en sentido lato, como gestor de un patrimonio) de sus propios bienes, de los gananciales y de los propios de la esposa.

En tal sentido, disponía en su texto originario el art. 1276 del Cód. Civil: "El marido es el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, sean dótales o adquiridos después de formada la sociedad, con las limitaciones expresadas en este título, y con excepción de los casos en que la administración se da a la mujer, de todo el capital social, o de los bienes de ella" (ver nuevo texto en § 371). Concordemente, el art. 52 de la ley de matrimonio civil expresaba: "Si no hubiere contrato nupcial, el marido es el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, incluso los de la mujer; tanto de los que llevó al matrimonio, como de los que adquiriese después por títulos propios".

Ordinariamente -es decir, en tanto el marido fuese capaz y no se lo removiera de la administración de la sociedad conyugal- los únicos bienes exceptuados de sus facultades de administración eran los siguientes: a) los bienes cuya administración se hubiera reservado la mujer en la convención prenupcial, que podían ser un bien


inmueble de los llevados al matrimonio o cuya ulterior adquisición a título propio se previese, y los donados por el esposo en la misma convención (arts. 1217, inc. 2, y 1226, Cód. Civil), y b) los bienes adquiridos por la mujer después del matrimonio por donación, herencia o legado, cuando el donante o testador hubiera impuesto la condición de no ser recibidos y administrados por el marido, caso en el cual la mujer podía administrarlos con licencia de éste, o con la del juez si el marido no se la diera o no pudiera darla (art. 1227).

En esos casos, la mujer sólo podía ejecutar actos de administración en sentido estricto, pero necesitaba venia marital para los de disposición (art. 55, ley mat. civil).

Fuera de ello, la mujer podía otorgar algunos actos de administración en los casos de autorización marital presunta para el ejercicio de profesión o industria (art. 56, ley mat. civil), y de ejercicio del comercio.

§ 362. FACULTADES DEL MARIDO ADMINISTRADOR. - Las facultades del marido como administrador de la sociedad conyugal variaban según se tratase de sus bienes propios, los de la mujer o los gananciales.

a) BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Con relación a sus bienes propios, el marido tenía las mismas facultades de administración y disposición que si hubiera sido soltero. El art. 1255 del Cód. Civil dispone: "Los bienes que el marido llevó al matrimonio, y los que después adquirió por donaciones, herencias o legados, pueden ser enajenados por él, sin dependencia del consentimiento de la mujer, o de autorización judicial". Claro está que sin perjuicio de la aplicación de las normas referentes a los menores emancipados si hubiera sido menor de edad.

b) BIENES PROPIOS DE LA MUJER. Con relación a los bienes propios de la mujer, las facultades del marido eran restringidas.

En principio, podía celebrar todo acto de administración. Sin embargo, se establecía una limitación en el tiempo para los arrendamientos. En tal sentido, el art. 1278, parte primera, del Cód. Civil estatuye: "£/ marido no puede dar en arrendamiento los predios rústicos de la mujer por más de ocho años, ni los urbanos por más de cinco". Pero la violación de esta prohibición no

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daba lugar a la nulidad de la locación sino a su limitación al plazo máximo, pues la parte segunda del mismo artículo añade: "Ella y sus herederos, disuelta la sociedad, están obligados a cumplir el contrato por el tiempo que no exceda los límites señalados". Por otra parte, el arrendamiento podía hacerse por más tiempo "si se hubiese hecho por el marido y la mujer, siendo ésta mayor de edad, o con licencia del juez cuando ella fuere de menor edad" (art. 1279).

Los frutos y rentas que recogía el marido en su administración los hacía suyos, ya que eran gananciales sujetos a sus amplios poderes administrativos.

Pero sus facultades no eran tan extensas en cuanto a los actos de disposición. La enajenación de inmuebles, la constitución de derechos reales sobre ellos, y la disposición de dinero existente en depósitos públicos correspondía a la mujer con su venia o a ambos en común, pero el marido no estaba facultado para realizarlos por sí solo. Así resultaba del Código Civil, que sucesivamente establece: "Siendo la mujer mayor de edad, puede con licencia del marido, o los dos juntos, enajenar sin autorización judicial, tanto sus bienes raíces como sus rentas inscriptas, y disponer libremente de los dineros existentes en los depósitos públicos" (art. 1252). "Si el marido, sin autorización de la mujer, enajenare bienes inmuebles de ésta, o impusiere en ellos derechos reales, la mujer, en el primer caso, tendrá derecho a reivindicarlos, y en el segundo, a usar de las acciones que como propietaria le corresponden para librarlos de todo gravamen impuesto sin su consentimiento" (art. 1253).

En cambio, podía enajenar las cosas muebles que la mujer no quisiera reservarse; dicha reserva -en mi opinión- debía ser hecha en la convención prenupcial. En este sentido, el art. 1257 dispone: "El marido puede enajenar los bienes muebles dótales, con excepción de aquellos que la mujer quisiere reservarse". Pero esa facultad de vender los muebles de la esposa, de ser ejercida, lo hacía responsable -si no invertía el dinero obtenido en inmuebles, títulos de la deuda pública o depósitos a nombre de la mujer- por su precio si no habían sido estimados, y por su valor de estimación si lo habían sido. Así lo establecía el 1254 al disponer: "El marido es deudor a la mujer del valor de todos los bienes de ella que a la disolución de la sociedad no se hallen invertidos en bienes raíces escriturados para la mujer, en rentas nacionales o provincia-


les, o en los depósitos públicos inscriptos a nombre de ella". Y el art. 1256 al decir: "Si durante el matrimonio se enajenaren bienes de la mujer que no estuviesen estimados, la responsabilidad del marido será por el valor de la enajenación".

Si la mujer era menor de edad, el marido podía realizar actos de disposición de sus inmuebles, dinero depositado y títulos de la deuda pública con autorización judicial, la cual sólo debía ser otorgada en caso de necesidad o conveniencia manifiesta. Así resultaba del art. 1249 al establecer: "Mientras la mujer sea menor de edad, el marido necesita la autorización judicial para sacar de los depósitos públicos los dineros de la mujer: para enajenar las rentas inscriptas a su nombre en la deuda pública nacional o provincial, para cambiar los bienes raíces de ella, o para enajenarlos, o constituir sobre ellos derechos reales". Por su parte, el art. 1250 estatuye: "El juez sólo podrá autorizarlo en caso de una necesidad o conveniencia manifiesta para la mujer".

El dinero adeudado a la mujer menor o recibido por ella por herencia o legado debía ser depositado. En tal sentido expresaba el art. 1244: "Los que hubiesen sido tutores de la mujer menor de edad, sus padres y en general los que por cualquier causa tengan dineros de ella, no pueden entregarlos al marido; deben ponerlos en los depósitos públicos, inscriptos a nombre de la mujer. Si no lo hicieren así, quedan obligados a ella, como antes lo estaban" y el art. 1245 disponía: "En los casos de herencias o legados que correspondan a la mujer menor de edad, los dineros deben ser puestos por el juez en los depósitos públicos a nombre de ella".

Finalmente, si el marido era menor -fuese la mujer menor también o mayor de edad- se le aplicaban las disposiciones relativas a los menores emancipados para los actos que podía realizar por la mujer, y en caso de requerir ésta venia para actuar, tal venia debía ser dada judicialmente.

c) BIENES GANANCIALES. De los bienes gananciales, el marido podía disponer con entera libertad a título oneroso, pero para donar los inmuebles necesitaba autorización de la mujer o venia judicial supletoria. El art. 1277, texto originario, expresaba: "Puede (el marido) enajenar y obligar a título oneroso los bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenación fuere en fraude de ella. Puede también hacer do-


naciones de los bienes suyos y de los ganados durante la sociedad, con arreglo a lo dispuesto en el título 'De las donaciones'" (ver nuestro texto en § 371 a 373). Y el art. 1807, inc. 2, no pueden hacer donaciones: "el marido, sin el consentimiento de la mujer, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio".

De esos bienes tenía la administración (art. 1276, texto originario) a título de dueño, en cuya virtud se apropiaba de los frutos, los que podía libremente gastar o reinvertir.

§ 363. ADMINISTRACIÓN POR LA MUJER. - Excepcionalmente, la administración de la sociedad conyugal podía ser ejercida por la mujer. Según las normas del Código y las ulteriormente sancionadas -incluso las posteriores a la ley 11.357, pues esta posibilidad perduró después de dicha ley-, la administración de la sociedad conyugal por la mujer podía tener lugar en los siguientes casos: a) cuando era nombrada curadora del marido (art. 1284, Cód. Civil), lo que podía ocurrir por su interdicción por insania o sordomudez (arts. 468, 469 y 476, Cód. Civil) o por haber sido condenado a pena de prisión o reclusión por más de tres años (art. 12, Cód. Penal); b) cuando era nombrada curadora de los bienes del marido ausente (arts. 15 y 19, inc. 1, ley 14.394); c) cuando, durante la sustanciación del juicio de divorcio o de separación de bienes, el marido era removido de la administración de la sociedad conyugal y se designaba administradora provisional a la mujer (art. 74, ley mat. civil), y d) cuando, declarada la ausencia con presunción de fallecimiento del marido, ella optaba por la continuación de la sociedad conyugal (art. 1309, Cód. Civil).

En tales casos, las facultades de la mujer y su responsabilidad por los actos otorgados eran, en principio, iguales a las del marido (art. 1284, parte primera, Cód. Civil). Pero algunas limitaciones se establecían respecto de los actos de enajenación y de los arrendamientos. Respecto de los primeros, el art. 1285 del Cód. Civil dispone: "No podrá, sin autorización especial del juez, enajenar los bienes raíces del marido, de ella, y los adquiridos durante el matrimonio, ni aceptar sin beneficio de inventario la herencia deferida a su marido".

Sin embargo, la sanción de los actos de enajenación prohibidos no era la nulidad sino su responsabilidad personal por las


consecuencias de esos actos, ya que la parte segunda del mismo artículo añade: "Todo acto en contravención a estas restricciones, la hará responsable con sus bienes, de la misma manera que el marido lo sería con los suyos, cuando abusase de sus facultades administrativas". En cuanto a los arrendamientos, el art. 1287 establece: "La mujer administradora podrá arrendar los bienes raíces propios del marido, en los mismos términos que éste puede arrendar los bienes de ella", es decir, con la limitación temporal que regula el art. 1278.

Con relación a los actos cumplidos dentro de las facultades legales, el art. 1286 del Cód. Civil expresa: "Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se consideran como actos del marido, y obligan a la sociedad y al marido".

En caso de cesar la cúratela del marido o de sus bienes, ser dejada sin efecto su remoción como administrador, o reaparecer el marido ausente, éste recobraba sus facultades: "Cesando las causas que dieron la administración a la mujer, recobrará el marido sus facultades administrativas" (art. 1288, Cód. Civil).

Fuera de los casos en que la mujer era administradora de la sociedad conyugal, si había impedimento accidental del marido podía ser autorizada judicialmente para la realización de actos de administración (art. 1282, Cód. Civil).

§ 364. ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO. - Si la mujer es incapaz de ejercer la cúratela del marido o de sus bienes, o si no acepta desempeñar ese cargo, dicha función debe ser encomendada a un tercero. En tales situaciones, según el art. 1289, "el curador-tendrá la administración de todos los bienes de la sociedad conyugal, con las obligaciones y responsabilidades impuestas al marido", es decir, sin las restricciones que se imponían a la mujer administradora, pero sí con las emergentes de las normas sobre la cúratela.

B) LA LEY 11.357

§ 365. RÉGIMEN ADOPTADO. - L a ley 11.357, al ampliar la capacidad de la mujer casada, le otorgó facultades de administra-


ción y disposición sobre sus bienes propios y sobre los gananciales llamados "de administración reservada". Las modificaciones introducidas implicaban que, a fin de determinar quién era el encargado de la gestión de los bienes, no debiesen ya distinguirse tres masas (propios del marido, propios de la mujer, gananciales) sino cuatro (propios del marido, propios de la mujer, gananciales ordinarios o de administración marital, gananciales de administración reservada a la mujer).

Ya he expuesto que la doctrina difería acerca del alcance de la administración reservada a la mujer, cuáles eran las posiciones sostenidas, y cuál la que acepté (ver § 308, b). Según ésta, eran bienes gananciales de administración reservada a la mujer: a) los bienes adquiridos con el producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria, siempre que -si se tratara de bienes cuyo título de adquisición es una escritura pública- se hubiese dejado constancia en ésta de su origen (art. 3o, inc. 2, párr. a, ley 11.357); b) los bienes adquiridos con los frutos de los bienes propios, cuando su percepción era hecha por la mujer. El caso no estaba previsto en la ley, pero -puesto que estaba habilitada para administrar sus bienes propios- la solución resultaba lógica, ya que si podía gastar libremente esos frutos, era natural que si los ahorraba en lugar de gastarlos, lo adquirido con esos ahorros quedase sujeto a su administración y liberado de la del marido y de la responsabilidad por las deudas contraídas por éste. Sin embargo, en caso de bienes cuyo título de adquisición fuera una escritura pública, debía dejarse constancia en ella del origen, por analógica aplicación de la disposición antes citada. Cabe aclarar que si percibía los frutos el marido en virtud del mandato de administración que la ley presumía existente en su favor (art. 3o, inc. 2, párr. c, ley 11.357), esos frutos se confundían con los gananciales ordinarios, de modo que los bienes adquiridos con ellos también eran gananciales ordinarios, y c) los bienes adquiridos con los frutos de otros gananciales de administración reservada, ya que también era lógico que siguiesen la misma condición de los bienes de que provenían, siempre con la debida mención en caso de que el título de adquisición constase en escritura pública.

En cambio, quedaban excluidos de la administración reservada a la mujer, es decir, eran gananciales ordinarios a pesar de haber sido adquiridos por ella: a) los adquiridos por hechos fortuitos


(lotería, juego, apuestas, etc.), y b) los que deberían haber sido gananciales de administración reservada, pero en cuya escritura de adquisición se hubiese omitido la mención del origen de los fondos con que habían sido adquiridos o de los bienes dados en cambio.

§ 366. BIENES PROPIOS DEL MARIDO. - El régimen de gestión de los bienes propios del marido no fue modificado por la ley 11.357. Continuaba administrándolos y podía disponer de ellos a título oneroso o gratuito, conforme al art. 1255 del Cód. Civil.

§ 367. BIENES PROPIOS DE LA MUJER. - Los bienes propios de la mujer podían ser administrados por ella, con facultad de ejercer todos los actos de administración (art. 3o, inc. 2, párr. c, ley 11.357). Pero también podía otorgar tales actos el marido, en virtud del mandato presunto en su favor que establecía esa disposición legal, en tanto la mujer no lo revocase en la forma establecida (ver § 191); en el ejercicio de esa administración, el marido estaba sujeto a la limitación de la facultad de arrendar que regula el art. 1278 del Cód. Civil. Mientras el mandato no fuese revocado, eran válidos los actos de administración llevados a cabo por uno u otro de los cónyuges, pero cuando el marido percibía frutos los hacía suyos, ya que la ley lo eximía de la obligación de rendir cuentas.

En cuanto a los actos de disposición, sólo podía otorgarlos la mujer, por sí sola si se trataba de actos a título oneroso (ley 11.357, art. 3o, inc. 2, párr. c) y con venia del marido -o judicial si él era menor de edad- si eran actos a título gratuito (art. 1252, Cód. Civil). En caso de que el marido hubiera enajenado muebles de la mujer en favor de terceros de buena fe, la enajenación habría sido válida respecto del tercero por aplicación del principio del art. 2412 del Cód. Civil, pero el marido habría respondido ante la mujer por el valor real de la cosa enajenada, y no ya por el precio de enajenación o el valor de estimación, como ocurría en el régimen originario del Código (art. 1256, Cód. Civil), pues se habría tratado de un acto de enajenación de bienes ajenos realizado sin derecho, que habría ocasionado su responsabilidad por los daños y perjuicios.

En caso de que la mujer hubiera sido menor de edad, el régimen referente a los actos de administración era el mismo. En


cuanto a los de disposición, necesitaba para otorgarlos venia marital, o venia judicial supletoria cuando el marido era también menor de edad o se negaba a darla (art. 7o, ley 11.357).

El caso de incapacidad o ausencia de la mujer no estaba previsto en la ley. La única solución habría sido, pues, aplicar el mismo régimen que cuando era el marido el incapaz o ausente y la mujer era su curadora; el marido curador habría debido actuar con las limitaciones de los arts. 1285 y 1287 del Cód. Civil (ver § 363).

§ 368. BIENES GANANCIALES ORDINARIOS. - Con relación a los bienes gananciales ordinarios, tampoco hubo modificaciones. Continuó aplicándose el régimen de administración marital del Código Civil.

§ 369. BIENES GANANCIALES DE ADMINISTRACIÓN RESERVADA A LA

MUJER. - Tanto los actos de administración como los de disposición de los gananciales de administración reservada a la mujer, correspondía que fueran otorgados por ella, ya que se le otorgaba el derecho de hacerlo "libremente" (art. 3o, inc. 2, párr. a, ley 11.357). Sin embargo, prevalecía el criterio de que para donar inmuebles necesitaba autorización del marido o venia judicial supletoria, por analógica aplicación del art. 1807, inc. 2, del Cód. Civil, que establecía ese requisito para que hiciera lo mismo el marido.

En los casos en que la mujer era menor de edad, incapaz o demente, era aplicable lo dicho precedentemente con respecto a los bienes propios (ver § 367).

§ 370. DERECHO EXCEPCIONAL DE DISPOSICIÓN DE LA MUJER. -El art. 4o de la ley 11.357 establecía un derecho excepcional de la mujer de disponer de los bienes propios y gananciales del marido, con autorización judicial. Expresaba dicha disposición: "Durante el matrimonio la mujer puede, con autorización judicial, disponer de los bienes propios del marido y de los bienes gananciales de la sociedad conyugal que el marido administre, para atender a su subsistencia y la de los hijos menores de dieciocho años cuando el marido se encuentre privado de la libertad por condena definitiva que lo recluya por dos años o más y no tuvieran la mujer y los hijos otros recursos".


La norma incluía, como puede apreciarse, casos en que ni siquiera el marido es incapaz, pues su incapacidad tiene lugar en las condenas a pena privativa de la libertad por plazo superior a tres años (art. 12, Cód. Penal).


§ 371. PRINCIPIO DE GESTIÓN SEPARADA. -La ley 17.711, al modificar los arts. 1276 y 1277 del Cód. Civil, ha establecido -como principio- la gestión separada de los bienes de los cónyuges; es decir, que cada uno de ellos administra y dispone de sus propios y de los gananciales por él adquiridos'. Así, el art. 1276, párr. primero, dispone: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277".

La redacción de esta disposición es muy poco afortunada, ya que si se buscaba establecer el principio de gestión separada no era necesario aludir al origen de los gananciales de cada cónyuge; bastaba con asignar a cada uno la gestión de los adquiridos por él. De todos modos, sirve para tipificar claramente al régimen adoptado como comunidad de gestión separada, y permite extraer la conclusión de que uno y otro esposo están facultados para contraer obligaciones libremente, sin el concurso de la voluntad del otro.

Pero es totalmente desacertada la alusión a la legitimidad del título de adquisición, no sólo porque parece denominar título de adquisición de bienes al trabajo -cuando el título es el contrato que motiva la adquisición-, sino también porque parecería indicar que si el título de adquisición fuese ilegítimo la gestión de los bienes requeriría la intervención del otro cónyuge. Su interpretación ha dado lugar a varias corrientes en la doctrina. Para Mazzinghi y Zannoni, la palabra "legítimo" debe excluirse por superabundante, ya que la ilicitud de la adquisición no obsta a la legitimidad formal del título.

1 CNCiv, Sala B, 3/8/82, LL, 1983-B-720; id., Sala C, 31/5/94, DJ, 1995-1-261; CCivCom Lomas de Zamora, Sala I, 22/4/94, LIBA, 1995-70; CCivCom Azul, 18/2/98, LLBA, 1998-850; CCivCom Paraná, Sala II, 31/3/80, Zeus, 21-233.

GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 109

En cambio, Cafferata considera que título legítimo es cualquier modo lícito de adquisición, mientras que para Fassi y Bos-sert el título es legítimo cuando está extendido a nombre del cónyuge que realmente realizó la ganancia o adquisición. Borda, sin explicar cuándo la adquisición sería ilegítima, estima que en tal caso el bien adquirido estaría sujeto a la administración marital, por aplicación del párr. segundo del art. 1276.

Para Guaglianone, finalmente, los bienes adquiridos ilícitamente no serían propios ni gananciales, quedarían excluidos de la sociedad conyugal; se trataría de bienes personales del adquirente, sujetos a su administración y disposición sin traba alguna.

Al principio de gestión separada se introducen importantes limitaciones al exigirse el consentimiento del otro cónyuge para la realización de ciertos actos de trascendental importancia patrimonial, según el art. 1277, al cual remite la frase final del art. 1276, párr. primero. Cabe acotar aquí que el uso de la expresión "consentimiento" -gramaticalmente correcto, pues consentir es permitir o autorizar, en su primera acepción- ha sido criticado porque jurídicamente puede producir confusión, ya que el consentimiento, como elemento de los contratos, es el que proviene de las partes del acto.

Por ello, se prefiere el vocablo "asentimiento", que da mejor idea de que se trata de la conformidad de un tercero que no es parte. La distinción no es sutil, pues no es indiferente determinar quién es el que otorga el acto de disposición: puede tener trascendencia, por ejemplo, para determinar quién garantiza la evicción o, en los actos sobre inmuebles, quién es el que debe estar libre de inhibiciones.

De todos modos, es claro que la necesaria conformidad del cónyuge del propietario no convierte a aquél en parte en el acto de disposición, no deja de ser un tercero por más que su asentimiento se exija; es que el régimen adoptado no es el de comunidad de gestión conjunta aunque el requisito indicado denote una fuerte influencia de tal tipo de régimen sobre el de gestión separada, que los aproxima a pesar de partir de polos opuestos.

§ 372. BIENES PROPIOS. - Como principio, la gestión de los bienes propios continúa correspondiendo al cónyuge propietario; y a uno y otro, conforme a las reglas del condominio o la copro-


piedad, cuando se trata de cosas o bienes inmateriales que corresponden a ambos por partes indivisas propias.

Sin embargo, una importante modificación deriva del art. 1277, párrs. segundo y tercero, del Cód. Civil, que expresa: "También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido".

La exigencia del asentimiento del cónyuge en estos casos tiende inequívocamente a la protección del núcleo familiar integrado por hijos incapaces, que de lo contrario podrían quedar privados de vivienda por actos del cónyuge propietario. Sin embargo, plantea un serio problema para los terceros adquirentes de inmuebles aptos para vivienda propios de personas casadas, o en cuyo favor se constituyesen derechos reales sobre tales bienes; en efecto, podría el disponente manifestar falsamente que el inmueble no estaba destinado a la vivienda familiar y disponer solo, comprometiendo la validez del acto.

Por lo tanto, resulta aconsejable que en tales casos se exija la conformidad del cónyuge, no ya con la operación sino con la realidad del hecho de que no se halla en el bien la vivienda familiar; o, de no poder obtenerla, una comprobación notarial del estado de ocupación de la vivienda. Sin embargo, el Registro de la Propiedad de la Ciudad de Buenos Aires exige una manifestación del disponente, a la vez que la considera suficiente.

La aplicación de la norma después de la disolución de la sociedad conyugal acarrea diversos problemas. En primer lugar, como es natural, la disolución debe haberse producido como consecuencia de una causa distinta de la muerte real o presunta de uno de los cónyuges, pues se trata del asentimiento del cónyuge no propietario, y no el de sus sucesores mortis causa. En segundo término, estimo -conforme con la opinión de Zannoni y en contra de la de Fassi y Bossert- que no comprende los bienes adquiridos después de la disolución de la sociedad conyugal, que no son propios ni gananciales sino personales del propietario.


Más dificultoso es establecer si los hijos a que la norma alude son sólo los del matrimonio, o si también están comprendidos los de uno solo de los cónyuges, sean hijos de un matrimonio anterior, adoptivos o extramatrimoniales.

Por otra parte, la disposición da lugar a resultados insatisfac-torios, como el de someter al cónyuge separado o divorciado inocente que conserva la tenencia de los hijos, a la conformidad del culpable para disponer de sus bienes propios.

Negado el asentimiento del cónyuge, es posible acudir a la venia judicial supletoria. Pero ésta debe ser otorgada con sujeción a las limitaciones establecidas en el artículo: requiere la demostración de que puede prescindirse del bien y que la disposición no compromete el interés familiar. Es decir que, normalmente, deberá ser otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en otro lugar, o si la venta está destinada a permitir la ulterior compra de otro inmueble más adecuado para la familia. Si se trata de la constitución de hipoteca habrá de apreciarse, también, si resulta necesaria para la familia la contracción de la deuda garantizada con tal derecho real.

§ 373. BIENES GANANCIALES DE UNO DE LOS CÓNYUGES. - Los

bienes gananciales de uno de los cónyuges están sujetos al principio de gestión separada antes referido (ver § 371), limitado por la necesidad de asentimiento del otro cónyuge para ciertos actos de disposición.

En primer lugar, el art. 1277, párr. primero, del Cód. Civil prescribe: "Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes". Es una disposición que adolece de graves fallas técnicas, las que dan lugar a problemas interpretativos que suelen suscitar opiniones divergentes.

En primer lugar -según lo expuesto-, no se trata precisamente del consentimiento de ambos cónyuges, sino del consentimiento


del propietario y el asentimiento del cónyuge de éste: no son copropietarios que disponen sino un propietario que lo hace y su cónyuge que presta conformidad2. De la circunstancia de no tratarse de codisposición derivan las siguientes consecuencias fundamentales: a) En los actos sobre inmuebles sólo debe requerirse certificado de que no está inhibido el propietario; la inhibición del cónyuge no impide otorgar el acto, pues no es él el que dispone sino que sólo autoriza. Además, en virtud del régimen de separación de deudas de los arts. 5o y 6o de la ley 11.357, el propietario no responde por las obligaciones contraídas por el otro, de modo que ningún interés podrían tener en la enajenación los acreedores inhibientes del no propietario, b) La garantía de evicción es debida al tercero sólo por el propietario, no por su cónyuge, c) Si el acto se vincula con la contracción de una deuda -por ejemplo, si se contrata un mutuo con garantía hipotecaria sobre un inmueble ganancial-, el cónyuge del propietario no se hace deudor por el solo hecho de autorizar el gravamen, d) En las enajenaciones, el cónyuge del propietario no tiene derecho de recibir la mitad del precio de venta ni de la cosa dada en cambio, pues no hay una disolución anticipada parcial de la sociedad conyugal; el cónyuge enajenante continúa teniendo sometido a su gestión el dinero recibido o la nueva cosa3, e) El cónyuge no propietario carece de cualquier derecho derivado de la copropiedad; aunque deba dar su conformidad con la enajenación, no puede pedirla él4.

No establece la ley la forma del asentimiento, de manera que -por aplicación del principio de libertad de forma de los actos jurídicos establecido en el art. 974 del Cód. Civil- puede ser dado por instrumento público o privado5, y aun verbalmente, sin perjuicio de que sólo pueda probarse por escrito si el objeto del acto es una cantidad que no supere la de cien pesos (art. 1193, Cód. Civil, aplicable extensivamente, y ley 18.188, art. Io).

2 CNCiv, Sala A, 30/7/85, LL, 1985-D-130; id., Sala C, 21/10/82, LL, 1983-B-629; id., id., 31/5/94, DJ, 1995-1-261; id., Sala F, 24/4/81, ED, 95-579; CNFedCivCom, Sala II, 28/3/78, JA, 1979-1-509; SCBA, 19/11/98, ED, 185-573; TS Córdoba, 6/11/84, LL, 1985-D-232; CCivCom4aNominación Córdoba, 12/3/85, LLC, 1985-850.

3 CNCiv, Sala C, 21/10/82, LL, 1983-B-629; id., Sala G, 21/7/81, JA, 1982-11-66. 4 CNCiv, Sala G, 26/8/82, LL, 1982-D-449. 5 CCivCom San Francisco, 12/6/84, LLC, 1985-155 (por carta misiva).


Sin embargo, parte de la doctrina -Guaglianone, Mazzinghi, Zannoni- estima aplicable el art. 1184, inc. 10, del Cód. Civil, que impone la forma de escritura pública a los actos accesorios de otros que deban ser otorgados por el mismo medio. Se admita o no se admita esa opinión, es aconsejable que sea dado por escritura pública a fin de evitar inconvenientes en la inscripción registral y en las transmisiones de derechos a terceros por parte de quien los adquiere en el acto autorizado; por otra parte, admitida como ha sido la facultad del Registro de la Propiedad Inmueble de controlar la prestación del asentimiento por el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, necesariamente deberá dárselo por escritura pública para que a la autoridad registral le pueda constar su autenticidad6. Sin embargo, el asentimiento dado en instrumento privado bastaría para repeler una acción de nulidad, con tal de que en el proceso respectivo sea reconocido o se demuestre su autenticidad.

En cuanto a su oportunidad, no se requiere que sea simultáneo, de manera que puede ser dado anticipadamente, con tal de que especifique claramente la índole y condiciones del acto autorizado; pero el anticipado es revocable hasta que el acto se otorgue. También podría ser posterior, caso en el cual implicaría confirmación del acto viciado de nulidad relativa7.

Nada obsta para que el asentimiento sea tácito, como ocurre -por ejemplo- si el otro cónyuge libra pagarés prendarios correspondientes a la prenda constituida por el propietario de un mueble registrable, o si cobra sumas de dinero correspondientes al saldo de precio de una compraventa a la que no dio asentimiento expreso. En todo caso, por analógica aplicación del art. 1145 del Cód. Civil, debe resultar de hechos o actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo8. Así, se ha admitido como asentimiento tácito el hecho de recibir a las personas que iban a ver el inmueble ofrecido en venta, mostrarlo y saber que se habían publicado avisos9,

6 CNCiv, en pleno, 27/7/77, JA, 1977-III-494; LL, 1977-C-392, y ED, 74-253. 7 CNCiv, Sala E, 12/3/98, LL, 1999-A-174. 8 CNCiv, Sala F, 24/4/81, ED, 95-579; CCivCom San Isidro, Sala I, 12/11/81.

LL, 1982-A-429; CCivCom Junín, 20/11/80, JA, 1981-1-374; CCivCom Tucumán, 9/5/84, JA, 1984-IV-593.

9 CNCiv, Sala B, 23/2/77, ED, 75-315.


la impresión digital puesta sobre el boleto de compraventa10; pero no el solo hecho de que la esposa recibiera la cédula de notificación de la demanda de escrituración11.

Da lugar a discusiones el problema de si puede otorgarse asentimiento general anticipado para los actos previstos en el art. 1277 del Cód. Civil, es decir, si uno de los esposos puede autorizar genéricamente al otro a otorgarlos. La solución positiva (sostenida especialmente por Spota y Mazzinghi, y aceptada en algún fallo)12

se basa, entre otras razones, en que si un cónyuge puede dar al otro mandato para disponer de sus propios bienes no habría razón para que no pudiera autorizar genéricamente la disposición de los del segundo, en que cabría el mandato a un tercero para dar el asentimiento y, por lo tanto, también darlo directamente; y en que la revocabilidad del asentimiento asegura los derechos del cónyuge que lo da. Por mi parte, sostengo la solución negativa, que por treinta y dos votos contra veinte triunfó en las V Jornadas de Derecho Civil celebradas en Rosario, en 1971, y que también fue aceptada judicialmente11.

Básicamente, las razones son las siguientes: a) El asentimiento general anticipado con los actos de disposición del cónyuge implica una convención matrimonial, pues modifica al régimen patrimonial del matrimonio al tener el mismo efecto práctico que la supresión del asentimiento prescripto por el art. 1277. Por lo tanto, viola la prohibición de los arts. 1218 y 1219 del Cód. Civil, según que sea hecho -respectivamente- antes o después del matrimonio. Su revocabilidad no cambia la cuestión, pues no por revocable dejaría de alterar el régimen matrimonial, aunque sea transitoriamente, b) El espíritu de la ley es el de requerir la conformidad con cada acto en particular y con las condiciones de cada acto, instando a la actuación común de los esposos; sus propósitos no quedan satisfechos con la autorización genérica, que quizá quisiera ser revocada cuando ya fuese demasiado tarde -por

i» CNCiv, Sala E, 30/7/81, LL, 1982-A-287; JA, 1982-III-455, y ED, 96-292. 11 CCivCom Morón, Sala I, 14/5/81, ED, 95-591. 12 CNCiv, Sala A, 6/6/79, ED, 84-478. 13 CNCiv, Sala C, 7/10/87, LL, 1998-C-64; id., Sala D, 19/5/81, LL, 1981-D-333,

y ED, 94-591.


haberse enajenado el patrimonio ganancial-, frustrándose la protección legal, c) El art. 1892 in fine del Cód. Civil prohibe dar mandato en el interés exclusivo del mandatario, y el asentimiento general anticipado equivaldría a dar al cónyuge un mandato para que a su vez se diese a sí mismo el asentimiento para los actos de disposición, es decir, a un mandato en el solo interés del mandatario, d) La posibilidad de que un cónyuge dé mandato general al otro para disponer de sus bienes existe, pero no implica que también deba aceptarse el asentimiento general para la disposición de los del segundo, pues las situaciones son diferentes: en el primer caso, el mandatario debe rendición de cuentas, queda obligado a entregar al mandante lo obtenido como contraprestación de los actos de disposición, mientras que en el segundo puede sustraer definitivamente del patrimonio ganancial lo obtenido, ya que como propietario puede incluso dilapidarlo sin ninguna responsabilidad.

En el ya mencionado fallo plenario del 27 de julio de 1977, la Cámara Nacional de Apelaciones en io Civil admitió la facultad del Registro de la Propiedad Inmueble de controlar la prestación del asentimiento en los actos de disposición de bienes inmuebles. La mayoría -integrada por los doctores Alterini, Igarzábal, Vocos, Escuti Pizarro, Quiroga Olmos, Coghlan, Fliess, Padilla, Yáñez, Carnevale y Durañona y Vedia- consideró que la ley 17.801 no limita las facultades de control registral a cuestiones formales, sino que la extiende a cuestiones sustanciales, como el tracto sucesivo (art. 15) y el poder de disposición en cuanto resulte de constancias del propio registro (arts. 30 a 32); que, al aludir el art. 9° a defectos subsanables, comprende los casos de nulidad relativa y de inoponibilidad; que el art. 15 permite examinar la legitimación del disponente cuando la condición de ganancial del inmueble resulta de los propios asientos regístrales; que el agravio causado por la objeción registral es relativo, pues no obsta a la inscripción provisional; y que el control contribuye a sanear la titularidad de los inmuebles, satisface los principios de seguridad jurídica, y asegura mejor la correspondencia entre la realidad registral y la extra-rregistral14.

14 CNCiv, en pleno, 27/7/77, LL, 1977-C-392; JA, 1977-III-494, y ED, 74-253. En e) mismo sentido, CCivCom Santa Fe, Sala I, 27/11/97, LLLit, 1998-1566. En contra, CCivCom Rosario, Sala II, 22/12/98, LLLit, 2000-189.


La minoría, en cambio -integrada por los doctores Collazo, Vernengo Prack, Cifuentes, Gnecco, Cichero y el autor de esta obra-, juzgó que las facultades registrales de examinar requisitos sustanciales de los actos está limitada a los casos expresamente previstos en la ley (arts. 15 y 30 a 32), máxime cuando el antecedente de ésta (art. 7o, decr. bonaerense 11.643/63) suprimió la referencia de su fuente (art. 18, ley hipotecaria española) a la "validez de los actos dispositivos", con lo que claramente entendió excluir tal validez de la posibilidad de examen de los registradores. Entendió también que el art. 9o, en cuanto permite diferir la inscripción de títulos con defectos subsanables, sólo puede aludir a los defectos formales de las copias de las escrituras, ya que si se trata de defectos de éstas mismas, su subsanación requiere nuevo otorgamiento de escritura pública.

Igualmente negó la posibilidad de facultar a los registradores a impedir los efectos de actos viciados de nulidad relativa, lo que implica asignarles mayores poderes que a los propios jueces, que sólo pueden declarar de oficio la nulidad cuando es absoluta y resulta manifiesta del acto (art. 1047, Cód. Civil). Finalmente, consideró que la opinión contraria afecta el principio de libertad de forma de los actos jurídicos, imponiendo una solemnidad que no exige la ley.

Como resulta del tercer párrafo del artículo, la falta de asentimiento no ocasiona un impedimento definitivo para que el acto sea otorgado, ya que si no media justa causa para la negativa, puede ser autorizado judicialmente. Planteado el pedido de autorización judicial, el oponente debe fundar su oposición y sobre él pesa la carga de la prueba de la justa causa15.

La autorización es viable no sólo cuando hay una oposición expresa; podría también caber cuando el cónyuge está ausente y se ignora su paradero16, caso en el cual deberá ser citado por edictos y representado por el defensor oficial17. Los tribunales tienen

15 CNCiv, Sala A, 30/7/85, LL, 1985-D-130; id., Sala F, 30/9/81, LL, 1982-C-10; JA, 1982-11-403, y ED, 96-710; SCBA, 22/8/89, DJBA, 137-8375; id., 7/12/99, ED. 190-291.

16 CCivCom Paraná, Sala II, 31/7/80, Zeus, 21-316. 17 En el sentido de que basta la falta de presentación, CNCiv, Sala B, 2/11/83,

LL, 1984-B-317.


amplias facultades para otorgar o denegar la autorización, apreciando la necesidad o conveniencia del acto con relación al patrimonio de quien quiere otorgarlo; ni siquiera cabría la negativa de autorizar una donación, si se halla justificado realizarla y es posible sin afectar dicho patrimonio de modo notable. En cuanto al procedimiento, no lo hay precisamente establecido; basta la citación y audiencia del cónyuge oponente o ausente18.

§ 374. ACTOS QUE REQUIEREN ASENTIMIENTO. - La redacción de la disposición en examen plantea -por su oscuridad- dos órdenes de dificultades: con relación a cuáles son los actos que comprende, y a cuáles son los bienes a que esos actos se deben referir.

En el primero, es notorio el error de la expresión "disponer o gravar", pues la constitución de gravámenes sobre los bienes es, también, acto de disposición. Debe, pues, desentrañarse el sentido de la expresión. Para ello ha de recordarse que los actos jurídicos patrimoniales pueden ser clasificados -según la mayor o menor amplitud de los efectos de cada especie- en tres grupos, que Orgaz ha caracterizado así: a) Actos de disposición. Son los que disminuyen o modifican sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio o comprometen su porvenir por largo tiempo, tales como la enajenación, constitución de derechos reales o arrendamiento por muchos años de inmuebles, b) Actos de administración. Son los que tienen por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente puede obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino. La enajenación de muebles puede ser acto de administración, como cuando se vende la producción agropecuaria o las mercaderías de un comercio; pero también puede ser acto de administración la enajenación de inmuebles, si se hace actividad habitual de la compra de tierras para su ulterior fraccionamiento y venta en lotes, caso en el cual esta última -en relación al patrimonio del propietario- no resulta acto de disposición, aun cuando lo sería el mismo acto otorgado por el propietario de un solo lote o de varios aislados, c) Actos conservatorios. Son los que tienen por fin conservar un derecho patrimonial en inminente peligro de perderse, como la interrupción de una prescripción, la venta de cosas fácilmente perecederas, o la

18 CNCiv, Sala C, 12/12/80, ££>, 92-677.


inscripción o reinscripción de una hipoteca. La enajenación de muebles perecederos es, pues, acto conservatorio. Pero todavía se concibe la existencia de actos conservatorios que impliquen la enajenación de inmuebles por accesión, como si se vende la demolición de un edificio que amenaza ruina y perjuicio para los linderos.

Con criterio más o menos similar, Guaglianone considera acto de disposición el que implica extraer, total o parcialmente, un bien del patrimonio (o sea, del capital o activo permanente) por enajenación o renuncia, o desmerecer su valor civil y económico por la imposición de una carga, un gravamen, u otro derecho real que signifique, estricta o ampliamente, desmembrar el dominio. En cambio, Zannoni distingue: a) actos de disposición o de administración extraordinaria, los que provocan una alteración sustancial del capital del patrimonio, como la enajenación, constitución de derechos reales, y abdicación de derechos (renuncia, transacción), y b) actos de administración ordinaria, los que tienen por finalidad la conservación del capital de un patrimonio, o la obtención de rentas, utilidades o productos que correspondan de acuerdo con su destino económico.

Por su parte, Méndez Costa señala que el acto es de disposición si versa sobre un bien que puede caracterizarse como de capital, por oposición a renta, o como capital lucrativo o productivo fijo, y de administración si se refiere al capital circulante, o a frutos o rentas.

En los casos ordinarios, la expresión no plantea mayores problemas, pues en razón del tipo de bienes a los cuales se refiere comprende fundamentalmente la enajenación y la constitución de gravámenes o derechos reales. Pero puede ocasionarlos en dos supuestos: actos de disposición que no llegan a ser actos de enajenación, y actos de enajenación que no son actos de disposición. La prudencia, y la seguridad de los derechos de los terceros adqui-rentes o en cuyo beneficio se constituyen los gravámenes, aconseja interpretar ampliamente la disposición, exigiendo el asentimiento del cónyuge en los dos casos.

Generalmente se considera como acto de disposición que no constituye acto de enajenación a la promesa bilateral de compraventa de inmuebles (boleto de compraventa), ya que la enajenación requiere escritura pública y tradición. Pero discrepan Guagliano-


ne, Zannoni y Fassi y Bossert, quienes distinguen entre negocios de disposición y negocios de obligación. Para este criterio, el acto jurídico generador de la obligación de transmitir un derecho real sobre una cosa (negocio de obligación) no implica por sí mismo, un acto de disposición19. Por lo tanto, esa especie de actos -en especial, el boleto de compraventa- podría ser válidamente otorgado sin necesidad de asentimiento del cónyuge, sin perjuicio de que lleve implícita la obligación del promitente de enajenación de realizar las diligencias y gestiones necesarias para que, en su momento, pueda efectuarse la transferencia del derecho real.

Sea que se considere al boleto de compraventa como acto de disposición o no, la negativa del asentimiento por el cónyuge del propietario plantea diversas cuestiones.

Si el asentimiento figura en el boleto, la negativa a concurrir al acto de escrituración permitiría el ejercicio de una acción por escrituración del asentimiento, ya que si bien su prestación anticipada excluiría toda cuestión de nulidad, no puede negarse al comprador el derecho de tener un título completo, máxime ante la facultad de control que la jurisprudencia ha reconocido al Registro de la Propiedad Inmueble20.

Si no figura, el promitente de venta queda tácitamente obligado a obtener la conformidad de su cónyuge o solicitarla judicialmente21. Sin embargo, unos pocos autores -Borda, Trigo Represas y Araujo- estiman que al promitente de compra no le queda más salida que la resolución de la obligación en daños y perjuicios. En cambio, Guastavino y Zannoni aceptan la acción subro-gatoria del primero para obtener la venia judicial, ejerciendo los derechos de su deudor de la obligación de escriturar22.

En opinión compartida por Fassi y Bossert, considero que el promitente de compra está legitimado para actuar por sí mismo,

19 Conforme con esta distinción, CCivCom San Isidro, Sala I, 14/2/97, LL, 1997-F-752.

20 CCivCom San Martín, Sala II, 31/5/84, ED, 111-241. 21 Sobre tal obligación, ver CNCiv, Sala E, 24/5/96, LL, 1996-E-17; id., Sala F,

26/5/98, LL, 1999-B-161; id., Sala J, 7/11/96, LL, 1997-D-514; SCBA, 8/4/80, JA, 1981-11-98; id., 7/12/99, ED, 190-291.

22 En este sentido, CCivCom San Isidro, Sala I, 13/2/79, LL, 1979-C-209.


sin necesidad de subrogación, contra el cónyuge oponente, ya que la ley no limita el ejercicio de la acción al cónyuge propietario; se trata de una cuestión puramente patrimonial, y el juez valorará si la oposición es fundada o no lo es, atendiendo al interés familiar23. El tercero puede acumular a la acción de escrituración contra un cónyuge la de levantamiento de la oposición contra el otro24, hacerlo citar como tercero25, o bien, obtenida la sentencia que condene a su cocontratante, plantear la cuestión en el procedimiento de ejecución de dicha sentencia. Tras algunas dudas, la jurisprudencia parece haberse afirmado en este sentido26.

Se estima generalmente que la cesión de un boleto de compraventa no requiere el asentimiento conyugal. Aun cuando la solución pueda parecer incoherente, pues económicamente no hay diferencia con la enajenación del inmueble, en especial cuando hay posesión, lo cierto es que se trata de un acto de disposición de derechos no registrables. Otra cosa ocurre si el boleto se refiere a inmuebles vendidos en lotes y a plazos (ley 14.005) o a unidades sujetas al régimen de prehorizontalidad (ley 19.724), pues entonces hay derechos cuyo registro impone la ley.

Se discrepa acerca de los actos de disposición material, como la demolición de una construcción o la conversión en chatarra de maquinarias o automotores. En mi opinión, al no distinguir la ley entre disposición material y disposición jurídica, están comprendidos; claro está que si se los realiza no puede volverse atrás, porque no se concibe la anulación de un acto material. El texto prevé especialmente el aporte del dominio o el uso de bienes a sociedades, lo que aclara pero nada añade, pues el aporte de dominio es una enajenación a la sociedad, y el aporte de uso es un acto que compromete el porvenir del bien por largo tiempo; en ambos casos son, pues, actos de disposición. Lo mismo ocurre con la transformación y fusión de sociedades de personas, que envuelve un acto de disposición del aporte social.

23 CCivCom San Isidro, Sala I, 14/2/97, LL, 1997-F-52; CCivCom Morón, Sala I, 14/5/81, ED, 95-591.

24 CCivCom Paraná, Sala I, 14/5/79, Zeus, 18-187. 25 CNCiv, Sala D, 21/12/76, ED, 74-242; id., Sala F, 26/7/78, ED, 80-729. 26 CNCiv, Sala E, 18/10/89, LL, 1984-A-144, y ED, 107-281; id., Sala J, 7/11/96,

LL, 1997-D-514.


§ 375. BIENES A LOS CUALES SE REFIERE. - Tampoco es clara la alusión a "inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria".

No hay mayores problemas con respecto a los inmuebles. Queda comprendida la enajenación (compraventa, donación, permuta, etc.), la constitución de derechos reales, sean desmembraciones del dominio (usufructo, uso y habitación) o derechos reales de garantía (hipoteca, anticresis), la constitución de gravámenes (embargo voluntario) y la promoción de la acción de división del condominio. No es necesario, en cambio, para constituir hipoteca o prenda con registro27 en garantía del saldo de precio en favor del vendedor, pues el acto envuelve la incorporación de un bien al haber ganancial, y no su salida; ni la admisión de la división del condominio pedida judicialmente por otro condómino, si no hay motivos para oponerse. Tampoco es necesario el asentimiento para la venta decretada a pedido de un tercero en una ejecución forzada, pues los derechos del tercero no pueden quedar al arbitrio del cónyuge del deudor28, ni para percibir la indemnización expro-piatoria fijada judicialmente.

En cambio, provoca dificultades la alusión a "derechos". En primer lugar, debe establecerse si la frase "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria" se refiere sólo a los muebles o también a los derechos. Aun cuando por la forma de la expresión parece referirse sólo a los muebles, la única interpretación razonable es que también comprenda a los derechos; de lo contrario se incluiría toda cesión o disposición de derechos cre-ditorios, de manera que el cobro de cualquier deuda requeriría asentimiento del cónyuge. La interpretación es algo forzada, pero obliga a ella la lamentable redacción del texto legal.

Por lo tanto, entre los derechos cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria se incluyen los derechos reales sobre inmuebles (arts. 2505 y 3135, Cód. Civil), la prenda con registro (decr. ley 15.348/46, modificado por decr. ley 6810/63, t.o. por decr. 897/95), las acciones nominativas de sociedades29, los dere-

27 CNCiv, Sala C, 4/8/99, JA, 20O0-III-833; CCivCom Rosario, Sala I, 1/11/97, LLLit, 1998-590; CCivCom Bahía Blanca, Sala I, 18/9/87, DJ, 1988-1-600.

28 CNCiv, Sala C, 30/11/81, LL, 1982-B-82; id., Sala D, 7/12/81, LL, 1982-D-87.

29 ClaCivCom Tucumán, 9/5/84, JA, 1984-IV-593.


chos reales sobre ellas y los certificados provisionales de acciones no integradas (arts. 208, 213, 215 y 316, ley 19.550), los debentu-res nominativos (art. 335, ley 19.550), las obligaciones negociables (art. 8o, ley 23.576), las cuotas de sociedades comerciales (art. 5o, ley 19.550)30, las marcas de fábrica, comercio y agricultura (art. 4o, ley 22.362), los warrants (art. 8o, ley 9643), y los derechos mineros de exploración o cateo. La cesión o cancelación de tales derechos reales, así como la enajenación de los demás derechos enunciados y la constitución de gravámenes sobre sus títulos representativos requieren asentimiento del cónyuge. No lo requiere, sin embargo, la cancelación de un derecho real de garantía que garantiza un derecho creditorio, pues si el cónyuge puede percibir el crédito, también puede cancelar el derecho real, ya extinguido como consecuencia de la extinción de la obligación que garantizaba (art. 3187, Cód. Civil).

En cuanto a los "bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria", están inequívocamente comprendidos los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58), los buques (arts. 155 a 159, ley 20.094) y las aeronaves (arts. 45, 49 y 50, Cód. Aeronáutico).

En principio, no están incluidos los semovientes, cuyo dominio resulta de la posesión (art. 2412, Cód. Civil). Los vacunos y yeguarizos marcados, y los ovinos señalados, lo están según Gua-glianone, Vidal Taquini, Kaller de Orchansky, Crespi y Zannoni, porque las leyes provinciales primero, y luego la nacional 22.939, organizan los registros de marcas y señales en forma obligatoria, y la ley no distingue entre la imposición del registro por leyes nacionales o provinciales. En cambio, Borda y Mazzinghi se expiden por ¡a negativa porque lo que se impone es el registro de las marcas y señales como medio de identificación de los animales, pero no el de su propiedad. Para Cafferata, Fassi y Bossert, el asentimiento se requiere para transferir la marca o la señal, no para enajenar los animales.

Con respecto a los caballos de carrera, las posiciones eran más o menos similares, pero el argumento esencial en contra era el de que sus registros eran particulares y no impuestos por la ley.

30 CCivCom San Isidro, Sala I, 14/2/97, LL, 1997-F-52; CCivCom Rosario, Sala II, 22/12/98, LLLit, 200-189.


La solución afirmativa quedó consagrada desde que la ley 20.378 impuso la inscripción del dominio de los equinos de sangre pura de carrera en los registros genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería para perfeccionar su transmisión entre partes y respecto de terceros.

Sostienen la inclusión de los fondos de comercio, Borda, Spo-ta, Guastavíno, Guaglianone, Cafferata, Mazzínghí, Zannoní y Cres-pi, basados en que la ley 11.867 establece la obligatoriedad de inscribir la transferencia de su propiedad, por lo que se trataría de derechos cuyo registro se impone obligatoriamente. Entiendo lo contrario, pues a lo que la ley obliga es a inscribir las transferencias de propiedad -sin vinculación alguna con las transferencias anteriores-, y no la propiedad misma; no puede haber, pues, inscripción del fondo de comercio que no ha sido adquirido por transferencia sino formado por el cónyuge, y sería absurdo requerir el asentimiento para el adquirido de otra persona y no para el establecido por el propio cónyuge.

Tampoco me parece aceptable la opinión de Vidal Taquini, según la cual el fondo de comercio es un conjunto de bienes integrante de una universalidad de hecho, de manera que el asentimiento debería requerirse si entre esos bienes hubiera algunos incluidos en el artículo. La enajenación como un todo requiere una solución uniforme; por lo tanto, la inscripción en el Registro Público de Comercio de la transferencia del fondo no requeriría asentimiento del cónyuge, aunque sí la exigiese la transmisión de los derechos y muebles registrables que lo integrasen.

Pero la solución legal es defectuosa. Debió haber incluido los establecimientos industriales, comerciales y agropecuarios, máxime cuando se contaba con precedentes extranjeros bien conocidos que podrían haber sido fácilmente consultados: por ejemplo, el art. 5o de la ley uruguaya 10.783, que incluye la enajenación de "una casa de comercio, un establecimiento agrícola o ganadero o una explotación industrial o fabril", o el art. 1424 del Código francés, reformado en 1965, que alude a los "fondos de comercio y explotaciones". El valor de estos bienes exigía una solución expresa.

También debió haberse incluido a los muebles del hogar, los de uso personal de los hijos y los instrumentos de trabajo del otro cónyuge. De lo contrario, si no se conserva prueba del origen de


esos muebles -que es lo más frecuente- están sujetos a la gestión marital (art. 1276, párr. segundo) y el marido puede enajenarlos libremente, privando así, quizás, a la mujer y a los hijos de sus efectos personales o sus útiles de trabajo.

La parte segunda del art. 1277, párr. segundo, extiende la necesidad de asentimiento a la disposición del inmueble ganancial donde está radicado el hogar conyugal, si hay hijos menores o incapaces, después de disuelta la sociedad conyugal. La extensión resulta innecesaria, ya que una vez disuelta la sociedad conyugal, el cónyuge propietario no puede disponer de ningún bien ganancial, que han dejado de ser su propiedad exclusiva para estar incluidos en la masa común que debe ser dividida. Por otra parte, ha de entenderse que se ha querido aludir a la disolución de la sociedad conyugal por causa distinta de la muerte de uno de los cónyuges, ya que mal podría exigirse la conformidad de quien ha fallecido.

§ 376. EFECTOS DE LA OMISIÓN DEL ASENTIMIENTO. - Se sustentan opiniones divergentes acerca de las consecuencias de la omisión del asentimiento del cónyuge en los actos que lo requieren. Para algunos autores, el acto es válido entre partes pero inoponible al cónyuge cuya conformidad se omitió; para otros está viciado de nulidad, pero también se discrepa sobre si, en tal caso, es nulo o anulable.

La inoponibilidad ha sido sostenida por Vidal Taquini, Caffe-rata y Cichero. En general, estos autores opinan que la nulidad sería una sanción excesivamente grave, e innecesaria en muchos casos, y que no cabe por no tratarse de actos prohibidos (art. 18, Cód. Civil) ni mediar problema de incapacidad del cónyuge disponente sino de falta de legitimación o restricción a su poder de disposición. Con ese criterio, la cuestión sólo podría plantearse en oportunidad de la liquidación de la sociedad conyugal. El bien dispuesto se incluiría en la masa partible, de modo que en caso de poder ser adjudicado en el lote del enajenante se mantendría la validez del acto; por el contrario, si su valor excediese de la mitad del haber, o si cayese en la hijuela del otro cónyuge, éste quedaría facultado para reivindicarlo, o -si la reivindicación no fuese posible- a exigir una compensación en dinero.

La doctrina de la inoponibilidad fue admitida por un fallo de la Corte Suprema de Tucumán del 10 de diciembre de 1981 -con


disidencia del doctor Poviña-, que mandó inscribir la declaración en el registro inmobiliario31, y luego por otros tribunales32.

Para Llambías, Guaglianone y Guastavino, en cambio, se trata de un caso de nulidad relativa por violación de una incapacidad para contratar, nulo o anulable según que la incapacidad fuese conocida o no al tiempo de celebrarse el contrato (arts. 18, 1160, 1043 y 1045, Cód. Civil). Es la solución de la jurisprudencia ampliamente mayoritaria33.

Finalmente, Méndez Costa, Mazzinghi y Fanzolato coinciden en que el acto otorgado sin el necesario asentimiento es anulable de nulidad relativa. La primera de esos autores basa su conclusión en que media la violación de una restricción al poder de disposición, que hace aplicable el art. 18 del Cód. Civil; en otro aspecto, comparte el criterio de Mazzinghi, quien estima que el juez de la acción de nulidad puede juzgar de la razonabilidad de la oposición, del mismo modo que habría podido hacerlo en caso de habérsele requerido previamente la venia supletoria. Me parece el criterio más justo y adecuado a los textos legales, a la vez que atiende debidamente a los intereses en juego; fue recogido por varios fallos34.

Como la nulidad es relativa, puede ser subsanada por confirmación o prestación ulterior del asentimiento omitido, por renuncia del beneficiario de la acción, por convalidación o autorización judicial posterior, y por prescripción decenal, cuyo curso queda suspendido hasta la disolución del matrimonio (arts. 3969 y 3970, Cód. Civil)35.

31 SC Tucumán, 10/12/81, LL, 1982-C-439, y ED, 98-592, revocando un fallo de la CApFamySuc Tucumán, 14/5/81, JA, 1982-11-386, y ED, 95-667.

32 CNCiv, Sala F, 26/5/98, LL, 1999-B-161; SCBA, 2/2/87, AS, 1987-V-387; id., 20/9/88, AS, 1988-III-435; id., 17/3/92, JA, 1992-1-126; CCivCom Lomas de Zamora. Sala I, 26/4/94, LEBA, 1994-812; CCivCom Mar del Plata, Sala I, 22/10/81, ED, 97-709.

33 CNCiv, Sala G, 26/12/85, LL, 1986-B-338; id., Sala M, 12/8/98, LL, 1999-B-260; CCivCom Rosario, Sala II, 22/11/94, JA, 1995-111-83; id., id., 22/12/98, LLLit, 2000-189; CTCivCom Tucumán, 9/5/84, JA, 1984-IV-593.

34 CNCiv, Sala F, 30/9/81, LL, 1982-C-10; JA, 1982-11-403, y ED, 96-710; CN Com, Sala A, 12/12/82, LL, 1983-B-335; CFCivCom La Plata, Sala III, 3/2/98, LEBA, 1999-1024; CCivCom Santa Fe, Sala III, 27/12/73, ED, 69-469; ST Corrientes, 15/9/94, DJ, 1995-1-246.

35 CNCiv, Sala E, 12/3/98, LL, 1999-A-174.


Anulado el acto de enajenación, la cosa vuelve al dominio del cónyuge enajenante, salvo que el adquirente la hubiera enajenado a su vez a título oneroso a un tercero de buena fe (art. 1051, Cód. Civil). Anulado el acto de constitución de un gravamen, éste queda sin efecto, pero si se trata del derecho real de garantía de una deuda contraída por el cónyuge propietario, ello no obsta a la subsistencia del crédito.

§ 377. BIENES GANANCIALES DE ORIGEN DUDOSO. - Dispone el art. 1276, párr. segundo, del Cód. Civil: "S¡ no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto en el artículo siguiente".

La solución no me parece conveniente. Recoge la llamada "presunción muciana" del derecho romano, según la cual se presumía iuris tantum que lo adquirido por la mujer durante el matrimonio lo había sido con dinero del marido y, por consiguiente, que los muebles eran del marido si no se probaba la adquisición con dinero de la mujer. Las legislaciones más modernas establecen la presunción de copropiedad por mitades (p.ej., art. 1538, Cód. francés, reformado en 1965), que es lo que más se adecúa al régimen de gestión separada y a la posibilidad de actividad económica de la mujer casada.

El inconveniente fundamental radica en que el marido puede disponer a su voluntad de los muebles no registrables, lo que hace posible que prive a la esposa y a los hijos de sus efectos personales y de sus útiles de trabajo, que pueden tener un valor importante: piénsese, por ejemplo, en el consultorio e instrumental de un médico, o en la biblioteca de un abogado. La presunción de copropiedad, en cambio, habría impedido cualquier abuso.

Pero mucho más grave es el criterio interpretativo que se hizo corriente en un principio entre el notariado -por más que haya sido rechazado por la mayoría de los juristas-, conforme al cual no estaría determinado el origen de los bienes cuyo título de adquisición es una escritura pública si se omite mencionar en ella el origen del dinero con que la compra se hace o de los bienes dados en cambio. La omisión no tendría consecuencias para el marido adquirente, pero sí para la mujer, porque implicaría someter lo ad-


quirido a la gestión marital y a la responsabilidad por las deudas del marido.

Esa interpretación no puede aceptarse. Ha sido rechazada por Borda, Mazzinghi, Méndez Costa y Vidal Taquini, entre otros, y por las V Jornadas de Derecho Civil reunidas en Rosario, en 1971, las que por amplia mayoría -cuarenta votos contra cuatro-declararon que la falta de mención por parte de la mujer en el acto de adquisición de un bien ganancial del origen de los fondos con que adquiere, no permite que se lo considere incluido en el segundo párrafo del art. 1276. Es la solución admitida por la jurisprudencia, en especial por un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, según el cual el hecho de que un bien figure adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro, salvo prueba de habérselo sustraído ilegítimamente a la responsabilidad debida36.

La disposición se refiere a cosas de origen dudoso, y no puede haber duda alguna cuando uno de los cónyuges compra y paga el precio, pues la propiedad del dinero dado se presume suya (art. 2412, Cód. Civil), y suyo es lo adquirido con ese dinero. Por otra parte, no puede exigirse a la mujer una declaración que ninguna disposición legal le impone, con la sanción por su omisión de someter el bien adquirido a la gestión marital e incluirlo en la prenda común de los acreedores del marido; ello implicaría obligarla a hacer lo que la ley no manda, con violación del art. 19 de la Constitución nacional37.

El precepto no puede ser aplicado a los inmuebles cuyo título de adquisición es una escritura pública, pues no hay duda en cuanto al origen, ni a las cosas muebles registradas. Sí cabría, en cambio, a inmuebles adquiridos por usucapión -mientras no se tramite la información posesoria-, pues puede subsistir la duda sobre cuál es el poseedor, así como a muebles no registrables, y a los registrables pero que de hecho no se han registrado.

§ 378. BIENES GANANCIALES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE POR

LOS ESPOSOS. - Una cuestión que la ley no ha previsto y que tam-

36 CNCom, en pleno, 18/8/75, LL, 1975-D-10, y ED, 63-496. 3 7 Para un mayor desarrollo del tema, ver mi sentencia como juez de primera

instancia del 16/3/73, JA, 21-1974-439.


bien provoca disensión es el régimen al cual están sometidos los gananciales adquiridos por uno y otro esposo conjuntamente. El punto fue discutido en las V Jornadas de Derecho Civil de Rosario, de 1971, donde se sostuvieron las siguientes posiciones.

a) La que triunfó por mayoría en el plenario, que dice así: "Los bienes adquiridos por ambos esposos con bienes gananciales de su respectiva gestión, están sujetos al régimen general patrimonial matrimonial, sin que corresponda la aplicabilidad del régimen legal del condominio". La fórmula ha sido justamente criticada por Vidal Taquini, a quien no satisface por no dar solución, ya que el sometimiento al régimen patrimonial del matrimonio es obvio.

Trató luego de explicarla Guastavino, quien entiende que las reglas del condominio no son aplicables ni directamente ni por analogía, sino que a falta de normas específicas deben ser aplicadas las del contrato de sociedad, en virtud de la remisión del art. 1262 del Cód. Civil, a ellas, "en cuanto no se opongan a lo que está expresamente determinado en este título". Concretamente, extrae las siguientes conclusiones básicas: /) que la administración debe ser conjunta, por aplicación del art. 1276; 2) que la disposición también debe ser conjunta, en virtud de los arts. 1276 y 1277, sin que quepa la posibilidad de disposición de la cuota de cada cónyuge, y 3) que no puede pedirse la partición en cualquier tiempo, sino sólo al disolverse la sociedad conyugal. Señala las distintas soluciones posibles al problema de los derechos de los acreedores de uno de los cónyuges, y parece inclinarse por admitir que el acreedor embargante obtenga la venta forzada de todo el bien, pero pueda cobrarse sólo sobre la parte de su deudor.

Similar opinión sustentan Fassi y Bossert, que entienden aplicables las reglas del contrato de sociedad en virtud de la remisión del art. 1262. Así, conforme a los arts. 1276 y 1676, podría uno de los cónyuges dar mandato de administración al otro, sin obligación de éste de rendir cuentas. También conforme a los arts. 1676 y 1677, a falta de mandato expreso o tácito de administración, el poder de administrar correspondería a cualquiera de los esposos, pero el otro podría formular oposición a la realización de determinado acto antes de que éste produjese sus efectos legales, caso en el cual la discrepancia debería someterse a decisión judicial. La disposición de cosas registrables requeriría el con-


sentimiento de ambos cónyuges, mientras que la de muebles no registrables estaría sujeta a la regla del art. 2412. En cuanto a la responsabilidad frente a terceros acreedores, el bien estaría afectado por mitades a las deudas contraídas por uno y otro.

b) La de que se aplica el art. 1276, párr. segundo, del Cód. Civil, por lo que se trataría de bienes sujetos a la administración marital, expuesta por Cornejo.

c) La de que los gananciales adquiridos por ambos esposos son gananciales de titularidad conjunta, a los cuales se aplican por extensión analógica las reglas del condominio o de la copropiedad según se trate, respectivamente, de cosas o de bienes inmateriales. La sostiene Méndez Costa.

d) La de que las cosas adquiridas por los cónyuges con gananciales de su respectiva gestión constituyen un condominio de partes indivisas gananciales, posición que comparto con Guaglia-none, Zannoni, Vidal Taquini y Mazzinghi.

Reducido el problema a las cosas, que es la situación más clara, no veo inconveniente alguno en que haya condominio entre cónyuges de partes indivisas gananciales. La posibilidad de condominio de partes indivisas propias está explícitamente admitida en el Cód. Civil (art. 1264), lo que define la posibilidad de condominio entre cónyuges.

En efecto, si puede haberlo de partes indivisas propias, no existe fundamento para sostener que no pueda haberlo de partes indivisas gananciales o de parte indivisa propia de un cónyuge y ganancial del otro. Lo que importa no es la calificación de propia o ganancial de la parte indivisa; el carácter propio o ganancial de los bienes no afecta la propiedad exclusiva sino que sólo la hace menos plena, por las limitaciones al poder de disposición que establece el art. 1277 y por el eventual sometimiento al proceso de liquidación y partición si continúan en el patrimonio del cónyuge al disolverse la comunidad.

Por lo tanto, no hay obstáculo para admitir la existencia de un condominio en el cual la parte indivisa de cada cónyuge sea ganancial, ni lo hay para aceptar uno en que la parte de un cónyuge sea ganancial, y la del otro, propia; así ocurriría, por ejemplo, si se hiciese una compra con dinero ganado durante el matrimonio por uno de los esposos y heredado por el otro.


En el condominio de partes indivisas gananciales, la situación de la cosa sería la siguiente: a) La administración debe ser decidida en común (art. 2699, Cód. Civil). A falta de acuerdo prevalece la decisión del cónyuge cuya parte indivisa es mayor (art. 2700); si son iguales, la discrepancia debe ser dirimida judicialmente (arts. 2705 y 2706). b) Los actos de disposición jurídica o material requieren el concurso de la voluntad de ambos cónyuges (arts. 2680 a 2682). c) Para disponer de su porción indivisa, cada cónyuge necesita el asentimiento del otro si la cosa es inmueble o mueble registrable; de lo contrario, puede disponer libremente (arts. 2677 y 1277)38. d) El pedido de división de condominio de la cosa inmueble o mueble registrable requiere venia judicial supletoria, pues por hipótesis supone la falta de asentimiento del otro cónyuge, no hay inconveniente, en cambio, respecto de las cosas muebles no registrables (arts. 2692 y 1277). e) Los acreedores de cada cónyuge pueden ejecutar únicamente la porción indivisa de su deudor39.

La tesis del condominio ha tenido amplia recepción en la jurisprudencia, especialmente para responsabilizar a cada uno de los esposos con su porción indivisa frente a sus propios acreedores40.

Sin embargo, se duda sobre la viabilidad de la acción de división de condominio: admitida en un caso41, en otro se la rechazó por juzgársela una liquidación parcial anticipada de la sociedad conyugal42, y en un tercero se dijo que era improcedente, en principio, antes de la disolución de la sociedad conyugal, sin aclararse cuáles serían las excepciones43. En mi opinión, el pedido de

38 CNCiv, Sala A, 26/9/95, LL, 1996-C-223.

39 CNCiv, Sala C, 30/11/81, LL, 1982-B-82; CCivCom Azul, 8/12/98, LLBA, 1998-856, y ED, 177-490.

4» CNCiv, Sala B, 23/6/81, LL, 1983-B-597; JA, 1982-IV-341, y ED, 96-474; id., Sala C, 23/6/75, LL, 1976-A-113; JA, 1976-1-257, y ED, 63-370; id., id., 8/3/77, LL, 1977-B-347; id., id., 30/11/81, LL, 1982-B-82; id., Sala D, 31/3/77, ED, 75-500; CNCom, Sala A, 9/9/83, LL, 1984-B-388; id., Sala C, 26/5/77, LL, 1978-B-669; id., Sala D, 13/5/80, LL, 1981-A-315; SCBA, 29/9/81, LL, 1982-B-140; CCivCom Santa Fe, Sala I, 29/12/77, Zeus, 14-148.

4 1 SCBA, 29/9/81, LL, 1982-B-140. 4 2 CNCiv, Sala B, 23/6/81, LL, 1983-B-597. 4 3 CNCiv, Sala C, 13/8/81, LL, 1981-D-514.


división es, en principio, procedente como en todo caso de condominio no sujeto a indivisión forzosa. Claro está que las facultades de los jueces para rechazarlo son mucho mayores que en el condominio común, ya que podrán apreciar las consecuencias de la división sobre la vida familiar: así, no podrían admitirla sobre la sede de la vivienda conyugal, pero sí, por ejemplo, sobre un terreno baldío o un inmueble de otro destino.

La división forzada no implica liquidación anticipada y parcial de la sociedad conyugal, porque si las partes indivisas son gananciales, lo que cada uno de los esposos obtenga en la partición continuará siendo ganancial.

En los bienes inmateriales, también cabría la posibilidad de copropiedad entre cónyuges en la cual la parte de cada uno fuese ganancial. En estos casos, el régimen a que están sometidos los derechos comunes variará según la índole de los derechos de que se trate.

§ 379. MANDATO DE ADMINISTRACIÓN ENTRE CÓNYUGES. - El art.

1276, párr. tercero, del Cód. Civil dispone: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas".

La parte primera de este párrafo tiene un sentido claro: la supresión del mandato presunto de administración de los bienes propios de la mujer en favor del marido que establecía el art. 3o, inc. 2, párr. c, de la ley 11.357; no hay ya mandato presunto entre los cónyuges, mas puede haberlo expreso o tácito, lo mismo que entre extraños. Pero para lograr ese resultado bastaba con derogar la norma que lo establecía. Desvinculada de ésta, la disposición envuelve una perogrullada y una inexactitud: una perogrullada, porque es obvio que -como principio- nadie puede administrar bienes ajenos sin mandato de su dueño; y una inexactitud, porque también puede haber actos de administración ejecutados por un gestor de negocios, y no puede entenderse que la gestión de negocios -que excluye la existencia de mandato- está prohibida entre esposos, que es lo que literalmente expresa el texto. Fuera de ello, tampoco es exacto hablar de administración reservada al otro con-


yuge en un régimen en que no hay reservas de administración convencionales ni legales; se trata de bienes cuya administración -o gestión- corresponde al otro cónyuge.

La parte segunda exime al mandatario de la obligación de rendir cuentas. No parece dudoso que tal exención se refiere únicamente a los actos de administración, no a los de disposición; la opinión contraria de Borda debe ser rechazada, pues implicaría que el mandatario pudiese hacer suyo el producto de la enajenación de los bienes del mandante, o bien que por vía del mandato para disponer se violase la prohibición legal de donaciones entre esposos.

Se discute si el mandato entre cónyuges puede darse con expresa obligación de rendir cuentas. Borda y Cornejo consideran imperativa la disposición legal que establece la exención, y no lo admiten. En cambio, lo aceptan Llambías, Fassi y Bossert, Spota, Guastavino, Méndez Costa, Zannoni, Mazzinghi, Cafferata y Vidal Taquini. La posibilidad me parece indudable. La exención de rendición de cuentas implica que los frutos y rentas percibidos por el mandatario se incorporen a su patrimonio, y si esos frutos son importantes puede ser fundamental para el cónyuge propietario el mantenimiento de la obligación; de lo contrario, se vería forzado a optar entre dar mandato al otro cónyuge y perder los frutos, o dar el mandato a un extraño, lo que no es una solución razonable, pues resulta más beneficioso para la armonía matrimonial que se favorezca la posibilidad del mandato entre cónyuges.

Desde otro punto de vista, es lógico que quien puede abstenerse de dar mandato, pueda también darlo restringiendo las consecuencias legales de éste.

§ 380. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE UN CÓNYUGE POR EL

OTRO. - Puesto que ya no existe la figura del administrador de la sociedad conyugal, no puede volver a plantearse la posibilidad de la administración de ella por la mujer o por un tercero. Cabe, sin embargo, la administración de los bienes de un cónyuge por el otro en los casos en que anteriormente correspondía la administración de la sociedad conyugal a la mujer.

En caso de interdicción de uno de los cónyuges por insania o sordomudez, o de inhabilitación judicial, el curador legítimo es


el otro cónyuge (arts. 468, 469, 476, y nuevo art. 152 bis, Cód. Civil). En tales supuestos, el curador del interdicto tiene la administración de los bienes de éste conforme a las reglas de la cúratela; y el del inhabilitado, debe asistirlo en los actos de disposición, y en los de administración que establezca la sentencia.

En el supuesto de ausencia simple de uno de los cónyuges, el otro debe ser designado curador de sus bienes (arts. 15 y 19, inc. 1, ley 14.394). Rigen entonces las normas de la cúratela de bienes.

Durante la sustanciación del juicio de divorcio, uno de los cónyuges puede ser removido de la administración de los bienes gananciales, según la interpretación del art. 233 del Cód. Civil, que acepto (ver § 245, f). En tal caso, habría que aplicar a la administración de los gananciales de uno de los cónyuges por el otro las antiguas reglas sobre administración de la sociedad conyugal por la mujer (ver § 363), armonizadas con las nuevas normas que regulan la administración. Tendría, pues, en principio, las mismas facultades que el privado de la administración (arg. art. 1284, Cód. Civil), pero requeriría autorización judicial para los actos enunciados en el art. 1277, pues si para ellos se necesita conformidad del cónyuge no propietario, el otorgamiento de la administración de los bienes de uno al otro no puede hacer que el segundo se preste a sí mismo esa conformidad. En cuanto a los arrendamientos, se aplicaría la limitación temporal de los arts. 1287 y 1278.

Finalmente, en el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento del marido y opción de la mujer por la continuación de la sociedad conyugal, también correspondería la administración de los bienes del marido a la mujer (art. 1309, Cód. Civil), pero no sólo de los gananciales sino también de los propios, por lo que cabría aplicar iguales reglas respecto de los gananciales, y las de la cúratela con relación a los propios.

§ 381. ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO. - Si se designa curador de un cónyuge a un tercero, éste tendrá las facultades fijadas en las normas sobre cúratela, sin perjuicio de que para otorgar los actos previstos por el art. 1277 del Cód. Civil, necesite autorización del cónyuge capaz.



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CAPÍTULO XXXI

OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES

§ 382. PROBLEMAS QUE PLANTEA EL TEMA. - En un primer intento de aproximación al tema, podría creerse que -del mismo modo que se distingue entre bienes propios y comunes (o gananciales) de los cónyuges- habría también de diferenciarse entre obligaciones propias y obligaciones comunes, es decir, entre las que están a cargo de uno de los cónyuges y las que pesan sobre el haber común. Sin embargo, la distinción no es tan simple porque la generalidad de las leyes que reglamentan el régimen de comunidad -entre ellas, las argentinas- adoptan criterios diferentes para responsabilizar a los esposos frente a terceros acreedores y para establecer sobre qué bienes debe pesar en definitiva la obligación solventada.

Por tanto, resulta necesario distinguir dos problemas: a) La cuestión de la obligación, es decir, la determinación de

los bienes sobre los cuales puede ejercerse el derecho de persecución de los acreedores cuando la deuda ha sido contraída por uno de los cónyuges, o por ambos pero sin solidaridad. Se trata del aspecto externo de las obligaciones, que rige las relaciones entre los esposos y los terceros acreedores determinando si el cónyuge que no las contrajo es responsable por ellas y, en caso afirmativo, con qué bienes responde.

b) La cuestión de la contribución, consistente en determinar si la obligación debe pesar en definitiva sobre la masa ganancial, o bien sobre los bienes propios o la porción de gananciales que corresponde en la partición al cónyuge deudor. En el primer caso,


la deuda se denomina común, y en el segundo, personal. Es, pues, el aspecto interno de las obligaciones, que rige las relaciones de los esposos entre sí, sin trascender a terceros.

La distinción tiene las siguientes consecuencias: 7) si una obligación personal es pagada con fondos gananciales, en la liquidación de la sociedad conyugal habrá derecho a recompensa en favor de ésta contra el cónyuge deudor; 2) si una obligación común es pagada con fondos propios, habrá derecho a recompensa en favor del cónyuge que la solventó contra la sociedad conyugal, y 3) si la obligación personal es pagada con fondos propios, o la común con gananciales, no hay derecho a recompensa.

§ 383. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL: CARGAS DE LA SOCIEDAD CON

YUGAL. - En el régimen originario del Código Civil, ambas cuestiones estaban sometidas, en principio, a un mismo régimen, pues las cargas de la sociedad conyugal, que podían ser perseguidas sobre los bienes gananciales, quedaban definitivamente a cargo de la comunidad.

Tales cargas eran, conforme al art. 1275 del Cód. Civil: "1) la manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes; 2) los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer; 3) todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse; 4) lo que se diere, o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio; 5) lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etcétera".

Concordemente, el art. 1280 establecía la responsabilidad del marido -gestor único de la sociedad conyugal- por las obligaciones contraídas después de la celebración del matrimonio, el 1281 por las contraídas por la mujer con poder general o especial, o con su autorización expresa o tácita, y el 1282 por las contraídas por la mujer en la ejecución de actos de administración autorizados por el juez en caso de impedimento accidental del marido. En todos esos casos respondía con los bienes gananciales y con los suyos propios, lo que sólo está dicho expresamente en el art. 1281, mas no cabe duda de que ocurría también en los demás casos.

OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES 141

Todos los supuestos del art. 1275 eran cargas de la comunidad, de modo que, si eran pagadas con dinero propio, daban lugar a un crédito (recompensa) del marido contra la sociedad conyugal por el importe pagado.

Sin embargo, el art. 1280 determinaba también la responsabilidad del marido por las obligaciones contraídas por él antes de la celebración del matrimonio. Tales obligaciones no formaban parte del pasivo de la sociedad conyugal, de manera que -según la última parte del artículo {"sin perjuicio de los abonos que deba hacer a la sociedad, o la sociedad al marido")- si las pagaba con dinero ganancial se originaba un crédito de la sociedad conyugal contra él por la suma pagada.

En cuanto a las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio, sólo podían ser cobradas sobre los bienes gananciales previa excusión de los propios de ella. Es lo que resultaba del art. 1283, según el cual "los acreedores de la mujer por obligaciones de ella, anteriores al matrimonio, pueden exigir el pago con los bienes adquiridos durante el matrimonio, si la mujer no tuviese bienes propios". Si la deuda personal de la mujer era pagada con bienes gananciales, la sociedad tenía un crédito contra ella por el importe pagado.

§ 384. RÉGIMEN DE LA LEY 11.357. - El sistema del Código Civil fue sustituido por el de limitación de responsabilidades -o separación de deudas- creado por los arts. 5o y 6o de la ley 11.357. Según el primero, "los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer". Y conforme al segundo, "un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes".

Difiere la doctrina acerca de las consecuencias de la sanción de esos artículos sobre el art. 1275 del Cód. Civil. Así, Borda, Vidal Taquini y Mazzinghi entienden que ha quedado derogado por el régimen de responsabilidades establecido; en cambio, La-faille, Cornejo y Guastavino opinaban que sólo ha quedado modi-


ficado el inc. 3, que se refiere a las deudas a cargo de la sociedad conyugal.

En mi opinión -compartida, después de expuesta, por Guaglia-none, Fassi, Bossert, Zannoni y Méndez Costa- ambas interpretaciones son erróneas. Los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 sólo han venido a modificar el régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros (cuestión de la obligación)1, pero la determinación de las cargas de la sociedad conyugal (cuestión de la contribución) continúa regida por el art. 1275 del Cód. Civil2. Los primeros establecen a cuál de los cónyuges podrán los acreedores cobrar sus créditos; el último define si la deuda pagada será en definitiva a cargo del haber ganancial o del personal de uno de los esposos. Aquéllos reglamentan el problema de la responsabilidad por la obligación, y éste el de la imputación de la deuda ya pagada o la contribución a su pagc.

Con algunos ejemplos puede aclararse aún más el sentido del mantenimiento de la vigencia dsl art. 1275. Puede ocurrir que con dinero ganancial se repare un inmueble propio de uno de los esposos. Si el art. 1275 estuviese derogado, esa reparación estaría definitivamente a cargo del cónyuge propietario, ya que no es de las obligaciones comprendidas en el art. 6o de la ley 11.357; por lo tanto, habría un crédito de la sociedad conyugal -que solventó la reparación- contra el cónyuge beneficiado. No es así. Como el art. 1275 subsiste, la reparación está a cargo de la sociedad conyugal (inc. 2), de modo cue no hay crédito alguno en favor de ésta. La solución es la justa, puesto que los frutos del bien propio son gananciales, de manera que -como contrapartida- deben ser a cargo de la sociedad conyugal los gastos de reparación; es una situación similar a la que se da en el usufructo, donde el usufructuario tiene a su cargo las reparaciones de conservación (art. 2881 y ss., Cód. Civil). No lo sería la contraria, pues con ella ingresarían en el haber ganancial los frutos de la cosa, pero no soportaría los gastos necesarios para que ellos pudieran devengarse.

Aun más injusta sería la supresión del inc. 3, que pone a cargo de la sociedad conyugal las deudas contraídas durante el matri-

i CNCiv, Sala A, 2/12/96, LL, 1998-D-89. 40.726-S.

2 CCivCom Rosario, Sala III, 11/7/97, LLLit, 1998-2-146; CCivComCrim Pergamino, 13/9/99, LIBA, 1999-1209.


monio por uno de los cónyuges. Si dicha disposición no rigiese, en el momento de la disolución de la sociedad conyugal el cónyuge que tuviera deudas tendría que compartir con el otro su activo pero no su pasivo. El propietario de un inmueble hipotecado tendría que dividir con el cónyuge la propiedad pero estaría obligado a soportar sólo la deuda hipotecaria; habría un desmedro de su porción, y si la deuda superase la mitad del valor de la cosa tendría que pagar más que la porción que recibiese.

Lo mismo ocurriría en caso de ser comerciante uno de los esposos. Las deudas del fondo de comercio ganancial pesarían sólo sobre él, pero el bien entraría en la partición libre de deudas. El resultado puede ser un despojo.

No puede admitirse, pues, que el art. 1275 del Cód. Civil -ni en su totalidad, ni sólo su inc. 3-, esté derogado. Rige la determinación de cuáles son las obligaciones definitivamente comunes, juega en las relaciones entre los cónyuges o sus sucesores tras la disolución de la sociedad conyugal; carece de eficacia frente a terceros acreedores, pero subsiste.

En cuanto a las obligaciones personales de cada uno de los esposos, que han de pesar en definitiva sobre su patrimonio propio o sobre la porción que reciba en la división de los gananciales, no están enunciadas en la ley pero resultan a contrario sensu del art. 1275, en especial en su inc. 3, así como de otras disposiciones legales.

Son obligaciones personales: a) las contraídas antes de la celebración del matrimonio, ex

cluidas de dicho inc. 3; b) las originadas después de la celebración del matrimonio,

pero ajenas a la ganancialidad: 7) las originadas con motivo de la adquisición de bienes propios, tales como las deudas hereditarias, los cargos impuestos a legados o donaciones, los gravámenes a la transmisión gratuita de bienes, o el saldo adeudado tras la subrogación real de un bien propio por otro de mayor valor, y 2) las resultantes de la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos, ya que no se trata de obligaciones "contraídas" en los términos del inc. 3, sino impuestas por la ley3.

3 CCivComCrim Pergamino, 13/9/99, LLBA, 1999-1209.


c) las demás resultantes de la responsabilidad derivada de la ley, excepto las enunciadas en el inc. 1 del art. 1275, como -por ejemplo- los alimentos debidos a los hijos extramatrimoniales, a los hermanos, o al cónyuge y los afínes de un matrimonio anterior.

§ 3 8 5 . APLICABILIDAD DE ESTE RÉGIMEN. - A u n C u a n d o l o s

arts. 5o y 6o de la ley 11.357 son claros en el sentido de que el régimen de limitación de responsabilidades que establecen se aplica en todo caso, en los primeros años de su vigencia apareció una opinión contraria, que sostuvo Rébora y aceptaron luego Díaz de Guijarro y Vernengo Prack. Según ella, debían distinguirse dos regímenes matrimoniales: un régimen primario de comunidad, organizado por el Código Civil, y un régimen compuesto, creado por la ley 11.357. Este último sólo habría nacido cuando la mujer hubiera ejercido actividades industriales o profesionales, o cuando hubiera tomado la decisión de ejercer por sí la administración de sus bienes propios, revocando el mandato que la ley presumía establecido en favor del marido. La limitación de responsabilidades sólo habría tenido lugar al abrirse el régimen compuesto.

El resto de la doctrina -en especial Lafaille, Spota, Borda y Cornejo- no compartió esa posición, ya que ningún requisito exigía la ley para que se aplicase la limitación de responsabilidades. La jurisprudencia se inclinó definitivamente en este sentido a partir del fallo plenarío de las cámaras Civil y Comercial de la Capital Federal, en el que por dieciséis votos contra dos se decidió que era irrelevante el hecho de que la administración de los bienes de la mujer estuviese en manos del marido o hubiera pasado a ella, ya que en todo caso se aplicaba la limitación de responsabilidad establecida en los arts. 5o y 6°4. Compartieron esa solución tribunales provinciales, como la Suprema Corte de Buenos Aires y el Superior Tribunal de Santa Fe.

Era ésta la doctrina acertada, pues no había motivo para que la limitación de responsabilidades se aplicase sólo al haber bienes sometidos a la gestión de la mujer, privando de protección a sus bienes propios administrados por el marido, o haciendo responsable al marido por las deudas de la mujer en igual caso. La cuestión no puede volver a presentarse después de la sanción de la ley

4 CCivCap y CComCap, en pleno, 19/9/40, LL, 20-537, y JA, 72-141.


17.711, que al igualar las facultades de administración y disposición de uno y otro cónyuge hace inconcebible pensar en la existencia de dos regímenes.

§ 386. PRINCIPIO DE IRRESPONSABILIDAD. - El art. 5o de la ley 11.357 sienta como principio general el de irresponsabilidad de uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el otro. Su redacción es objetable, pues no son los bienes los que responden, sino las personas con sus bienes; por lo tanto, con mayor precisión debió decir: "La mujer no responde con sus bienes propios ni con los gananciales que ella adquiera por las deudas del marido, ni éste responde con sus bienes propios y con los gananciales que administre por las deudas de la mujer".

Fuera del aspecto formal, antes de la reforma de 1968 había una incoherencia en contraponer los gananciales adquiridos por la mujer con los administrados por el marido, ya que podía haber bienes incluidos en una y otra previsión: los adquiridos por la mujer sin hacer constar en la escritura de adquisición el origen de los fondos con que se pagaba el precio o de los bienes dados en cambio, y los adquiridos por hechos fortuitos (ver § 365). Pero tras la indicada reforma, ya no se produce la discordancia, pues cada cónyuge administra -en sentido lato, o tiene la gestión de- lo que adquiere.

Por lo tanto, cada uno responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y con los gananciales que ha adquirido, sin que respecto de los segundos sea necesario que en el título de adquisición figure el origen de los fondos con que se ha comprado5.

Puede ocurrir que un cónyuge obre como administrador de los bienes del otro, sea por mandato, sea por corresponderle esa administración como curador. En tales casos se aplican las reglas del mandato, por lo que el administrador sólo responde personalmente si obra a nombre propio, ocultando su verdadero carácter (arts. 1929 y 1930, Cód. Civil).

§ 387. OBLIGACIONES POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES.

El principio de irresponsabilidad del art. 5o está limitado por el

5 CNCiv, Sala B, 7/5/96, LL, 1996-D-732; id., Sala C, 28/11/95, LL, 1996-C-123; CNCom, Sala E, 16/3/93, "Impuestos", 1993-B-2022.


art. 6o, que hace responsable al cónyuge que no contrajo la obligación -pero sólo con los frutos de sus bienes- cuando aquélla haya sido contraída para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes comunes.

En esos casos, la carga de la prueba del carácter de la obligación recae sobre el acreedor, quien debe acreditar que su crédito está comprendido en el art. 6° para poder reclamar el pago al cónyuge que no contrajo la obligación. La responsabilidad de éste es concurrente, no subsidiaria, de modo que puede actuarse contra él sin necesidad de excutir previamente los bienes del otro. Si entran a la vez en el art. 6o y en el art. 1275, inc. 1, del Cód. Civil, su pago por uno de los esposos no da lugar a la acción de regreso ni a subrogación6.

Si la obligación ha sido contraída por ambos, los dos quedan obligados. Pero su responsabilidad no es necesariamente solidaria; será simplemente mancomunada o solidaria, según lo sea la obligación contraída.

a) NECESIDADES DEL HOGAR. El primer supuesto -necesidades del hogar- comprende en primer lugar los gastos ordinarios de éste y de los cónyuges e hijos: compra de comestibles, ropas para unos y otros; en suma, todo lo necesario para la manutención de la familia, y para su asistencia médica, incluso los gastos de última enfermedad7. Igualmente, los alquileres de la casa habitada por la familia y las obligaciones derivadas de la adquisición de vivienda para ésta. También se comprenden los gastos de viaje.

Se han considerado incluidos en este rubro los honorarios devengados en la defensa de la mujer acusada en juicio criminal, así como las costas impuestas a la mujer querellante por injurias.

En cuanto a los alimentos en favor de los ascendientes de uno de los cónyuges, no son necesidades del hogar si dichos ascendientes no conviven con el matrimonio. Luego, en principio sólo responde el cónyuge obligado, sin perjuicio de que pueda existir obligación alimentaria también del otro, ni de que (como se trata de una carga de la sociedad conyugal -art. 1275, inc. 1, Cód. Ci-

6 CNCiv, Sala E, 20/12/88, LL, 199C-C-241. 7 CNCiv, Sala C, 28/11/95, LL, 1996-C-213.


vil-) el que paga alimentos a sus ascendientes con dinero ganancial carezca de derecho a recompensa.

b) EDUCACIÓN DE LOS HIJOS. El segundo caso es la educación de los hijos, entendida no en el sentido estricto de gastos de instrucción, sino en el amplio de crianza o mantenimiento.

Los gastos realizados en favor de los hijos de uno solo de los cónyuges que vivan en el hogar también están comprendidos, pues se trataría de necesidades del hogar.

c) CONSERVACIÓN DE LOS BIENES COMUNES. El tercer y último supuesto es el de las obligaciones contraídas para la conservación de los bienes comunes, es decir, los gananciales. Juzgo erróneo el criterio de Borda, Cornejo y Mazzinghi, según el cual por "comunes" deben considerarse los de uno u otro de los cónyuges. En esta materia, por bienes comunes no puede entenderse sino los que pertenecen a la comunidad, es decir, los gananciales. Tal es el sentido técnico de la expresión, y con él es utilizada por el propio Código Civil, por ejemplo en el derogado art. 1224 y en el vigente art. 1311. No creo posible aceptar que la palabra tenga un sentido diferente, precisamente en las disposiciones referentes a la institución en la cual se la utiliza.

En cambio, los gastos de reparación de los bienes propios sólo pueden ser cobrados al cónyuge propietario, mas como son carga de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2, Cód. Civil), si se los paga con dinero ganancial no dan derecho a recompensa en favor de la sociedad conyugal, y si se los paga con dinero propio, el cónyuge propietario es acreedor de la sociedad conyugal por la suma gastada.

§ 388. EL CASO DE LOS HONORARIOS JUDICIALES. - Un punto que ha dado lugar a dificultades es el de determinar el derecho de persecución en los honorarios derivados de la tramitación de procesos judiciales, en especial los seguidos entre los cónyuges.

Como principio general puede establecerse que un cónyuge no responde de los honorarios devengados en el patrocinio o la representación del otro por su actuación en pleitos civiles, salvo que dichos pleitos se refieran a cuestiones derivadas de la atención de las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la con-


servación de los bienes gananciales. En este último caso, la interpretación debe ser estricta, limitada a los juicios de carácter conservatorio -acciones posesorias, demandas entabladas por acreedores por reparaciones, etc.-, pues de lo contrario podría llegar a estimarse comprendido todo juicio de carácter patrimonial.

Antes de la reforma de 1968 se sostuvieron dos posiciones extremas con relación a los honorarios de los juicios de divorcio, separación de bienes y nulidad del matrimonio. Para la primera -sostenida por Borda- ninguno de los cónyuges podía ser responsabilizado por honorarios devengados en la representación o el patrocinio del otro si no le eran impuestas las costas, pues no se trataba de ninguno de los casos previstos en el art. 6o de la ley 11.357. Para la segunda -de la cual participaban Díaz de Guijarro, Novillo Saravia y Vásquez- tal criterio se aplicaba a la esposa, pero el marido era responsable de los honorarios de los profesionales de la mujer como administrador de la sociedad conyugal, sin perjuicio de que los pagos le fueran imputados a ella en el momento de procederse a la liquidación.

En la jurisprudencia prevaleció el segundo criterio, admitiéndose el cobro contra el marido, salvo que ya hubiese sido liquidada y dividida la sociedad conyugal o que no hubiera bienes comunes por dividir, y sin que en ningún caso pudieran embargarse los bienes propios del marido ni los personales posteriores a la sociedad conyugal, como los sueldos devengados después de la disolución de ésta. Un aspecto parcial del problema motivó un pronunciamiento plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que decidió que el marido no está obligado al pago de los honorarios y costas devengados en la defensa de la esposa, vencida en el juicio de divorcio, cuando en éste se ha decretado la disolución de la sociedad conyugal y no se demuestra que el marido tenga en su poder bienes pertenecientes a dicha comunidad8. A la opinión mayoritaria se llegó por dos caminos diferentes: para el doctor Borda, derivaba de la aplicación de los arts. 5o y 6o de la ley 11.357; el doctor Llambías sostuvo que esos artículos no eran aplicables por haberse disuelto la sociedad conyugal, pero llegó al mismo resultado fundado en la inexistencia de obligación del ma-

8 CNCiv, en pleno, 22/12/61, JA, 1962-1-487; LL, 105-377, y ED, 1-1049.


rido de pagarlos y de bienes comunes en su poder, añadiendo que el marido respondería si tuviera bienes gananciales, por cuenta de la mujer y con cargo a su hijuela.

Esa divergencia de opiniones habría llevado a soluciones discrepantes en el caso de que el marido hubiera conservado aún bienes de la comunidad sujetos a la partición, pues para la primera opinión igualmente no habría respondido, pero para la segunda, sí.

En mi opinión, si durante la sociedad conyugal, o después de disuelta ella y antes de la partición, los profesionales de uno de los cónyuges pretendiesen cobrar sus honorarios al otro, no condenado en costas, éste podría repeler la acción fundado en el art. 5o de la ley 11.357. A tales acreedores sólo le quedaría la posibilidad, durante la indivisión poscomunitaria -es decir, entre la disolución de la sociedad conyugal y la partición-, de subrogarse en los derechos de su deudor para pedir la partición, y, realizada ésta, cobrarse sobre los bienes adjudicados a su cliente.

§ 389. BIENES CON LOS QUE RESPONDE EL CÓNYUGE QUE NO CON

TRAJO LA OBLIGACIÓN. - El art. 6o de la ley 11.357 hace responsable de ciertas deudas al cónyuge que no las contrajo, pero sólo con los frutos de sus bienes propios o gananciales. En ningún caso, pues, puede afectarse su capital.

Aun cuando la disposición alude sólo a los frutos de los bienes, se considera que están equiparados los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria (sueldos, salarios, honorarios, comisiones, etcétera). Median iguales razones que las que fundan la responsabilidad con los frutos de los bienes; además, de no admitirse este criterio se llegaría a resultados absurdos, como el de que el marido cuyo único ingreso fuera el derivado de su trabajo o profesión no respondiese por los gastos del hogar si la obligación de pagarlos la hubiese contraído la esposa.


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CAPÍTULO XXXII

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) CAUSAS

§ 390. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. - El Código Civil organiza el régimen patrimonial del matrimonio principalmente sobre la base de normas imperativas, que sólo en excepcionales situaciones pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los interesados. Ese carácter de las disposiciones que la organizan se presenta igualmente en cuanto a su conclusión, que sólo tiene lugar en los casos que la ley expresamente prevé.

El art. 1291 del Cód. Civil expresa: "La sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges". Pero esta enunciación no es completa, ya que hay dos causales que quedan fuera de ella: la ausencia con presunción de fallecimiento y el divorcio vincular. Por otra parte, las causas de separación judicial de bienes son varias: la separación personal, el sometimiento de la administración de los bienes de un cónyuge a un extraño, la mala administración de uno de los esposos, su concurso, y el abandono de hecho.

Las causas de disolución de la sociedad conyugal pueden ser clasificadas siguiendo diversos criterios: según produzcan o no la cesación del régimen matrimonial, conforme actúen de pleno derecho o a petición de uno de los cónyuges, y según exista o no posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal.


Conforme al primer criterio, puede ocurrir que la disolución implique la cesación del régimen matrimonial o la sustitución del régimen ordinario de comunidad (sociedad conyugal) por el extraordinario de separación de bienes. Las causas que implican cesación del régimen matrimonial son la muerte, la ausencia con presunción de fallecimiento, el divorcio vincular y la nulidad del matrimonio. Las causas de separación de bienes son la separación personal, la administración de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala administración, el concurso y el abandono de hecho.

Las causas que actúan de pleno derecho son la muerte de uno de los cónyuges, la ausencia con presunción de fallecimiento en ciertos casos (muerte presunta de la mujer, transcurso del plazo fijado en el art. 30, ley 14.394, o segundo matrimonio de la mujer presente), el divorcio vincular, la separación personal y la nulidad del matrimonio. Las que operan a petición de parte son la ausencia con presunción de fallecimiento del marido, la administración de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala administración, el concurso y el abandono de hecho.

Las causas que excluyen la posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal son la muerte de uno de los cónyuges, el segundo matrimonio del cónyuge del ausente, la nulidad del matrimonio y el divorcio vincular. En cambio, existe la posibilidad de que se restablezca en la ausencia con presunción de fallecimiento sin segundo matrimonio del cónyuge presente, y en todas las causas de separación de bienes.

Como la clasificación fundamental -por los efectos que produce la disolución en los distintos casos- es la primera, resulta aconsejable el estudio de las causas agrupadas conforme a ella.

1) CAUSAS QUE IMPLICAN CESACIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL

§ 391. MUERTE. - L a muerte de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio, pone fin naturalmente a la sociedad conyugal sin subsistencia de ningún régimen matrimonial, de pleno derecho y sin posibilidad de que se restablezca. El art. 1291 del Cód. Civil, la prevé expresamente como causa de disolución, y el art. 1313 añade que "disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges, se procederá al inventario y división de los bienes como se dispo-

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 155

ne en el Libro Cuarto de este Código, para la división de las herencias". Ese inventario debe ser hecho por el supérstite dentro de tres meses del fallecimiento del otro cónyuge, bajo sanción de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores (art. 296, Cód. Civil).

La disolución de pleno derecho excluye la institución denominada "comunidad continuada" -que rigió en el antiguo derecho francés, no mantuvo el Código Napoleón, pero sí el alemán-, consistente en la persistencia de la comunidad a pesar de la muerte de uno de los cónyuges, entre el sobreviviente y los herederos del otro.

§ 392. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. - No enunciada en el art. 1291 del Cód. Civil, la ausencia con presunción de fallecimiento es otra causal de disolución de la sociedad conyugal que extingue el régimen matrimonial. Presenta, sin embargo, la peculiaridad de que en unos casos opera de pleno derecho y en otros a petición de parte, y de que -salvo que el cónyuge presente contraiga nuevas nupcias- no excluye la posibilidad de que la sociedad conyugal se restablezca, lo que ocurre si el ausente reaparece.

Los arts. 1307 a 1311 del Cód. Civil otorgan a la mujer del presunto fallecido un derecho de optar entre la continuación de la sociedad conyugal -parcial supervivencia de la comunidad continuada- y su disolución. Sin embargo, la modificación del régimen de ausencia con presunción de fallecimiento por la ley 14.394 y la sanción de la ley 17.711 han motivado una importante discrepancia doctrinal acerca de la subsistencia de ese derecho de opción.

A ese respecto se sustentan cuatro posiciones: a) La subsistencia del derecho de opción sólo para la mujer (Llambías, Cornejo, Vidal Taquini). b) La extensión del derecho de opción al hombre, cuando es la esposa la presunta fallecida (Guaglianone, Fassi y Bossert, Cafferata, Méndez Costa), c) La supresión del derecho de opción, que sería incompatible con la atribución que hace la ley 14.394 de los bienes en propiedad -no en posesión provisional, como en el Código- a los herederos del presunto fallecido (Borda), d) La supresión del derecho de opción, y consiguiente disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal al día de la muerte presunta, sustituida por un derecho de oponerse a la liquidación de la sociedad hasta los plazos previstos en el art. 30, que confundiría disolución con liquidación (Mazzinghi, Zannoni).


El derecho de opción de la mujer -según mi opinión- subsiste en los términos que lo ha legislado el Código Civil. No hay razones de igualdad jurídica de los cónyuges que impongan extenderlo al hombre, pues esa igualdad no puede significar la supresión de las ventajas que en algunos casos la ley otorga a la mujer. Tampoco hay incompatibilidad con los derechos que la ley 14.394 concede a los herederos del presunto fallecido, pues tales derechos están establecidos de manera genérica, sin perjuicio de su subordinación a la opción de la esposa. Finalmente, el propio art. 30 de la ley 14.394 dispone la conclusión de la sociedad a los cinco años de la muerte presunta u ochenta del fallecimiento del ausente, lo que supone que antes de esos plazos pudo haber subsistido e implica el mantenimiento del régimen del Código Civil.

El art. 1307 del Cód. Civil establece el derecho de opción en los siguientes términos: "Si en conformidad a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 [actualmente, ley 14.394, arts. 26 y 27], el juez hubiere fijado el día presuntivo del fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opción, o para impedir el ejercicio provisorio de los derechos subordinados al fallecimiento de su marido, o para exigir la división judicial de los bienes".

Del art. 1308 resulta que esa opción puede ser ejercida aun cuando sea la propia esposa la que haya pedido la declaración de muerte presunta, y que es retractable la elección de la continuación, mas no la de la disolución: "Este derecho puede ejercerlo, aunque ella misma hubiese pedido la declaración judicial del día presuntivo del fallecimiento de su marido, y aunque ya hubiese optado por la continuación de la sociedad conyugal; pero si hubiese optado por la disolución de la sociedad, no podrá retractar su opción después de aceptada por las partes interesadas".

Según la parte primera del art. 1309, "si la mujer optare por la continuación de la sociedad, administrará todos los bienes del matrimonio". Mientras continúa la comunidad, pues, la esposa tiene derecho a la gestión del patrimonio del marido, tanto ganancial como propio (ver § 380).

Con relación al límite temporal de la continuación de la sociedad conyugal, la parte segunda del art. 1309 establece: "pero no podrá optar por la continuación de la sociedad, si hubiese luego, por el tiempo transcurrido, de decretarse la sucesión definitiva del marido"; y el art. 1310 reitera que "la continuación de la socie-


dad conyugal no durará sino hasta el día en que se decretare la sucesión definitiva". Esas expresiones -sucesión provisional y sucesión definitiva- son las correspondientes al régimen de ausencia con presunción de fallecimiento en el Código Civil.

La ley 14.394 no lo ha mantenido, sino que admite la inscripción inmediata de los bienes en los registros con una prenotación que impide a los sucesores enajenarlos o gravarlos sin autorización judicial (art. 28), prenotación que se levanta una vez cumplidos determinados plazos (art. 30); transcurridos éstos es que se disuelve necesariamente la sociedad conyugal. En ese sentido el art. 30 establece: "Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la prenotación prescripta, pudiendo, desde ese momento, disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal".

Pero si antes de cumplirse esos plazos la mujer contrae segundas nupcias -a lo que la habilitan el art. 31 de la ley 14.394, y el art. 213, inc. 2, del Cód. Civil (texto según ley 23.515)-, el matrimonio queda disuelto; su disolución implica necesariamente, aunque la ley no lo diga, la extinción de la sociedad conyugal, cuya existencia no se concibe sin matrimonio.

En síntesis, por lo tanto, la disolución de la sociedad conyugal por muerte presunta del marido se produce en tres casos: a) cuando la mujer opta por la disolución; b) cuando la mujer contrae segundas nupcias, y c) de no ocurrir ninguna de esas dos circunstancias, cuando se cumplen cinco años desde el día del fallecimiento presunto del marido u ochenta desde su nacimiento. La opción de la mujer puede ser ejercida mientras no se presente alguno de los dos últimos supuestos, y entonces se produce una situación similar a la comunidad continuada, que nuestro Código no admitió en caso de muerte comprobada, pero sí -parcialmente- en caso de muerte presunta.

El art. 1311 dispone que "si la mujer optare por la disolución de la sociedad conyugal, serán separados sus bienes propios y divididos los comunes, observándose lo dispuesto en el Libro Cuarto de este Código, sobre la sucesión provisoria". La disposición resulta equivocada, pues en este libro no se fijan reglas para la sucesión provisional del ausente distintas de las que corresponden a la sucesión en general. Su significado no resulta ser sino la remi-


sión a las reglas de la sucesión mortis causa para la división de los bienes, es decir, lo mismo que el art. 1313 establece para la muerte comprobada.

Cuando es la mujer la presunta fallecida, no corresponde al marido el ejercicio de la opción que a ella se confiere. Por lo tanto, la muerte presunta de la mujer implica la disolución de la sociedad conyugal de pleno derecho al día fijado como de fallecimiento presunto.

En principio, aun cuando la disolución de la sociedad conyugal por muerte presunta de uno de los cónyuges extingue el régimen matrimonial, ello no obsta para que pueda ser reconstituida, lo que ocurriría en caso de reaparecer el ausente. Sin embargo, esa reconstitución no podría suceder una vez que el presente contrajera nuevas nupcias, pues éstas producirían la disolución de las primeras (art. 31, ley 14.394).

§ 393. NULIDAD DEL MATRIMONIO. - Otra causal de disolución que implica extinción de todo régimen matrimonial es la nulidad del matrimonio, prevista en el art. 1291. Claro está que para que haya disolución de la sociedad conyugal debe haber existido ésta, lo que ocurre cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y él opta por liquidar los bienes según el régimen de la sociedad conyugal (§ 165). En tal sentido expresa el art. 1312 del Cód. Civil (texto según ley 23.515), que, "si el matrimonio se anulase, se observará en cuanto a la disolución de la sociedad, lo que está dispuesto en los arts. 221, 222 y 223", lo que en realidad no es del todo exacto, puesto que el último de esos artículos se refiere al caso de mala fe de ambos contrayentes, y en ese caso nunca hay sociedad conyugal.

§ 394. DIVORCIO VINCULAR. - E l art. 1306, párr. primero, del Cód. Civil (texto según ley 23.515) dispone que "Za sentencia de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe".

Ha de señalarse, sin embargo, que no son exactamente los mismos los efectos del divorcio vincular precedido de separación personal y el decretado directamente.


En el primer caso, la disolución de la sociedad conyugal ya se ha producido como consecuencia de la separación personal, por lo que el efecto del divorcio vincular es la conclusión del régimen extraordinario de separación de bienes a que están sometidos los esposos separados, extinguiéndose todo régimen matrimonial.

En el segundo, en cambio, se disuelve la sociedad conyugal y a la vez se extingue el régimen matrimonial, de manera que en ningún momento rige el de separación de bienes.

2) RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

§ 395. CARACTERIZACIÓN. - La separación de bienes implica la disolución de la sociedad conyugal y su sustitución por el régimen matrimonial extraordinario de separación de bienes, al cual quedan sujetos los cónyuges hasta que el matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las causas de extinción del régimen matrimonial.

El Código Civil admite la separación de bienes sólo por vía de acción judicial en casos determinados, excluyendo la separación convencional de bienes que aceptan otras legislaciones.

El art. 3o de la ley 23.515 derogó el art. 1292 del Cód. Civil, según el cual "durante la unión de marido y mujer (es decir, mientras no se decretase el divorcio limitado de la ley de matrimonio civil), sólo ésta y no el marido, tendrá derecho para pedir la separación de los bienes de uno y otro y de los adquiridos hasta entonces". Por tanto, en el régimen actual tanto el marido como la mujer pueden pedir la separación de bienes sin separación personal; ha desaparecido una preferencia para la mujer que se ajustaba al origen histórico de la institución -concebida como uno de los medios que tenía la esposa para proteger sus derechos frente a las facultades omnímodas del marido como administrador de la comunidad-, pero cuyo mantenimiento no se justificaba.

§ 396. CAUSAS DE SEPARACIÓN DE BIENES. - En esta materia es de interés destacar la evolución de las disposiciones hasta concluir con las normas en vigencia.

a) SEPARACIÓN PERSONAL. Disponía el art. 1306 del Cód. Civil que "en el caso de divorcio, el cónyuge inocente tendrá derecho


para pedir la separación judicial de bienes, y en cuanto a éstos, los efectos del divorcio respecto a los cónyuges, y a terceros serán regidos por las disposiciones de los artículos anteriores, y por las del Cap. X, Tít. 'Del matrimonio'". A su vez, el art. 74 de la ley de matrimionio civil, en su cláusula segunda, establecía que "dada la sentencia de divorcio, los cónyuges pueden pedir la separación de los bienes del matrimonio, con arreglo a lo dispuesto en el título de la 'sociedad conyugal'".

Existía, pues, lo que Guaglianone denominaba "privilegio de iniciativa" del cónyuge inocente, solución fundada a la vez como una sanción al culpable y como un medio de impedir que el inocente se viera constreñido a una liquidación de su haber ganancial que le resultase perjudicial. Sin embargo, esta solución mereció la crítica de Bibiloni y de Borda, quienes entendieron que no era justo que el inocente se beneficiara con los ingresos del culpable producidos después de que la unión ha dejado de existir.

La ley 17.711 modificó el régimen del Código, haciendo de la separación de bienes una consecuencia necesaria e ineludible del divorcio. El nuevo texto del art. 1306, párr. primero, dice así: "La sentencia de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". Se crea, así, un caso en que la separación de bienes se produce de pleno derecho, posibilidad antes inexistente, ya que siempre requería petición de parte.

Este criterio fue mantenido por la ley 23.515, que modificó el art. 1306, párr. primero, del Cód. Civil al disponer: "La sentencia de separación personal produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". Conviene aclarar que aun cuando la norma se refiere también al divorcio vincular -y al que se decreta directamente y no por conversión de la separación personal anterior, ya que en tal caso la sociedad conyugal ya está disuelta-, se trata de dos supuestos distintos de disolución: mientras que en el divorcio vincular, al disolverse también el matrimonio, desaparece todo régimen matrimonial, en la separación personal, como el matrimonio persiste, los cónyuges quedan sujetos al régimen extraordinario de separación de bienes.


Algunos autores han criticado la nueva solución o han puesto en duda su acierto, por estimar que puede constituir un beneficio para el cónyuge culpable de la separación y que no concuerda con su carácter sancionador. La crítica no me parece justificada, pues la cesación legal de la convivencia priva de fundamentos a la ga-nancialidad de las adquisiciones ulteriores, en las cuales no puede suponerse que medie colaboración alguna entre los cónyuges, ni material ni moral; ello explica que la disolución ipso iure de la sociedad conyugal sea efecto del divorcio limitado en la casi totalidad de las legislaciones que aceptan esta institución.

b) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL CÓNYUGE POR UN TERCE

RO. Según el art. 1290 del Cód. Civil (texto originario), "si la mujer no quisiere someter a esa administración [la del curador del marido o de sus bienes, designado por incapacidad o excusa de la mujer] los bienes de la sociedad, podrá pedir la separación de ellos".

Por lo tanto, si se designa curador del marido demente o sordomudo interdicto a un tercero, o si con motivo de su ausencia simple se le designa un curador de bienes (ley 14.394, art. 14), la ley confiere a la mujer el derecho de pedir la separación de bienes si es que existen bienes gananciales del marido, que quedarían sometidos a la administración del curador.

A partir de la ley 11.357 se planteó el problema de si esta causal es aplicable cuando se designa curador extraño a la mujer o a sus bienes. El tema era discutible antes de la ley 23.515, pues del texto del artículo resultaba que se trataba de una facultad de la mujer, y el art. 1292 autorizaba sólo a la mujer a pedir la separación de bienes mientras durase la unión de los cónyuges; sin embargo, Borda, Zannoni, Fassi y Bossert reconocían el mismo derecho al marido fundados en razones de igualdad jurídica de los cónyuges, y Guaglianone entendía que el marido podía invocar esta causal, pero sólo cuando la cúratela de la esposa le hubiera sido negada por el tribunal, y no cuando se hubiese excusado de ejercer el cargo. Si bien el art. 1290 no ha sido reformado, la derogación del 1292 permite sostener el criterio de su aplicación también al marido.

c) MALA ADMINISTRACIÓN Y CONCURSO. El art. 1294 del Cód. Civil (texto originario), enunciaba como causa de separación judi-



cial de bienes a pedido de la mujer "la mala administración del marido (que) le traiga peligro de perder sus bienes propios", y el "concurso de acreedores".

Tras la sanción de la ley 11.357, la doctrina difirió sobre la subsistencia de esta causal. Para un sector -Guaglianone, Borda, Mazzinghi y, después de la ley 17.711, Zannoni y Vidal Taquini-carecía de vigencia por no poderse dar el supuesto previsto para su aplicación, ya que la separación de responsabilidades de los arts. 5o y 6o de aquella ley implicaba que la mujer no pudiera perder sus bienes propios por la mala administración del marido1. Para otros, subsistía, de modo que en caso de mala administración del marido, la mujer podía optar entre excluirlo de la administración de sus bienes o pedir la separación de bienes (Rébora, Díaz de Guijarro, Cornejo, Fassi, Bossert, Méndez Costa, jurisprudencia mayoritaria). Finalmente, según una tercera opinión, no sólo subsistía sino que era aplicable a ambos cónyuges en caso de mala administración de los gananciales; su fundamento básico estaba dado por la circunstancia de que, si bien la mala administración de sus bienes gananciales por un cónyuge no puede poner en peligro directamente los bienes propios del otro, sí puede hacer peligrar la efectividad de las eventuales recompensas que deban reconocerse a éste contra la sociedad conyugal al tiempo de su disolución.

La ley 23.515 pone fin a la controversia sustituyendo el art. 1294 por el siguiente: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales'''. Por tanto, ahora el concurso -considerado hecho demostrativo por sí solo de la mala administración- o la mala administración de los bienes por un cónyuge habilitan al otro a pedir la separación de bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparición de los gananciales le haga perder su eventual derecho a la mitad de la masa existente a la disolución de la sociedad conyugal. Adviértase que no es preciso que la mala administración recaiga sobre los gananciales, pues aun una mala administración de los propios puede redundar en la contracción de deudas que puedan absorber éstos y aquéllos.

1 CNCiv, Sala A, 3/3/81, ED, 94-570.


Por "mala administración" ha de entenderse una serie de actos que por su desacierto o desorden se traducen en pérdidas o quebrantos aptos para provocar el peligro contemplado por la norma, es decir, una administración desordenada, inepta o dispendiosa2. Se integra por un elemento objetivo, la gestión inepta, evidenciada en gastos excesivos, disipación, insolvencia, etc., y por otro subjetivo, la negligencia, falta de aptitud, culpa o dolo en la gestión de los bienes. Pero no requiere necesariamente dolo ni fraude, ni tampoco que ya se haya producido la insolvencia. En principio, puesto que se trata de una conducta, no puede resultar de un acto único, salvo que por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley tiende a evitar.

En cuanto a la prueba de la mala administración, obviamente incumbe al actor, quien puede valerse de todos los medios. Sin embargo, parecería que el allanamiento y la confesión no pudiesen ser admitidos sin prueba corroborante, pues lo contrario podría constituir un medio para disolver de común acuerdo la sociedad conyugal, alteración convencional del régimen matrimonial que no admite la ley vigente.

Se ha negado el sustento lógico del mantenimiento de la causal de concurso, ya que en ese caso la disolución de la sociedad conyugal puede redundar en perjuicio para el actor, quien nada recogería del patrimonio del demandado y, además, vería absorbida por la masa fallida la mitad de sus bienes gananciales. Sin embargo, puede serle ventajosa si no tiene actualmente bienes y su propósito es no someter a la sociedad conyugal los que adquiera en el futuro. En otro aspecto, la alusión al concurso era clara en el texto originario del Código, pues comprendía el concurso civil y el comercial (quiebra); pero no lo es en la terminología actual de la ley comercial, ya que resulta dudoso si comprende al concurso preventivo.

d) EL ABANDONO DE HECHO. La simple separación de hecho no fue contemplada en forma expresa por el Código Civil como una causa de separación de bienes. Sin embargo, la multiplicación de las situaciones de ese tipo a que la evolución de las costumbres fue dando lugar, puso cada vez más de resalto los inconve-

2 CNCiv, Sala B, 13/8/87, LL, 1988-D-494; id., Sala C, 6/4/67, LL, 127-269.


nientes resultantes de una aplicación demasiado estricta de los textos legales. En efecto, fue en aumento el número de casos en los cuales los cónyuges no divorciados organizan su vida separadamente, y luego uno de ellos pretende beneficiarse con la mitad de los bienes obtenidos por el otro sin haber contribuido material ni moralmente a la adquisición, y a veces a pesar de ser el culpable de la separación o de haber cometido actos gravemente injuriosos para su cónyuge.

Frente a esa situación, la doctrina anterior a la reforma de 1968 sostuvo las siguientes cuatro diferentes opiniones:

7) Según una de ellas, en cuyo favor se pronunciaron Lafaille, Rébora, Zavala Rodríguez, Colombo y Halperin, la separación de hecho no producía efecto alguno sobre la sociedad conyugal. La enunciación legal de causas de disolución de la sociedad conyugal, en general, y de causas de separación de bienes, en particular, habría sido taxativa y habría excluido a la simple separación de hecho.

2) La posición extrema contraria fue sostenida por Juan Agustín Moyano, Díaz de Guijarro, Spota y Morello. Se apoyaban estos autores en la analogía con la situación prevista por el art. 3575 del Cód. Civil, que excluye el derecho sucesorio de los cónyuges separados de hecho sin voluntad de unirse, lo que autorizaría a excluir también a la comunidad en este caso; en el art. 1769 del Cód. Civil, que permite la disolución de la sociedad en general por abandono de hecho de uno de los cónyuges, norma que sería supletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art. 1262; y en una razón de justicia y equidad, que llevaría a excluir de los beneficios obtenidos por un cónyuge al otro, si éste no ha colaborado en su obtención.

3) Otra tesis negaba que la separación de hecho fuese causa de separación de bienes, pero distinguía entre el culpable y el inocente de la separación a fin de negar al primero derecho sobre los bienes adquiridos por el segundo después de la separación, pero reconocerlo a éste sobre los adquiridos por aquél. Se fundaba en que el culpable no podría alegar derechos invocando su propia torpeza o el incumplimiento de los deberes que el matrimonio pone a su cargo. Esta idea fue sostenida por Borda y por Cornejo. Gua-glianone intentó darle una base más científica, al sostener que la "ganancialidad" de los bienes puede desaparecer no sólo por disol-


verse la sociedad conyugal, sino también por la desaparición de las condiciones de hecho que le dan fundamento, esto es, la convivencia y colaboración efectivas entre los cónyuges. En tal caso, no quedarían excluidos de la "ganancialidad" todos los bienes adquiridos después por los cónyuges -como ocurre en la separación de bienes- sino sólo los privados de ese carácter en virtud de un elemento objetivo, la separación de los cónyuges, y otro subjetivo, la imputabilidad de la desintegración del hogar.

4) Una opinión peculiar fue la de Fassi, quien señaló que no era causa de separación de bienes la separación de hecho, pero sí lo era, en cambio -por aplicación del art. 1769 del Cód. Civil, en virtud de la remisión del art. 1262-, el abandono de hecho. Se fundaba en que las causas de disolución de la sociedad conyugal son taxativas, pero no todas ellas están enunciadas en el art. 1291 -como ocurre con la muerte presunta-, y en que de las normas particulares relativas a la sociedad conyugal no derivaba inconveniente alguno para la aplicación del art. 1769.

La jurisprudencia sufrió una completa evolución. Comenzó por negar todo efecto a la separación de hecho sobre la sociedad conyugal, pero en tres casos resueltos por las cámaras civiles de la Capital entre 1923 y 1926, esa solución fue dejada de lado. En los tres, un cónyuge había abandonado al otro; tras muchos años de vida separada, el abandonado había formado un patrimonio, y al fallecer se presentó el abandonante pretendiendo compartirlo en razón de su carácter ganancial. Negóse tal derecho por aplicación subsidiaria del art. 1769 y analógica del 3575, de modo que se acogió la segunda de las interpretaciones doctrinales antes expuestas3. Posteriormente, la Cámara Civil Ia volvió a la antigua solución4, mientras que la Cámara Civil 2a mantuvo la nueva5; pero a partir de 1939 comenzó a introducirse el elemento subjetivo, distinguiéndose entre la situación del culpable y el inocente de la separación para negar derecho a aquél y reconocérselo a éste so-

3 CCivlaCap, 17/5/26, GF, 62-185; id., 15/12/26, GF, 65-47; CCiv2aCap, 8/8/23, GF, 46-35.

4 CCivVCap, 24/10/63, GF, 89-65; id., 19/8/35, LL, 1-180; id., 21/4/48, LL, 50-980, entre otros.

5 CCiv2aCap, 30/7/30, GF, 87-241; id., 8/8/46, LL, 44-720, y JA, 1946-III-663, entre otros.


bre los gananciales habidos por el otro cónyuge después de la separación.

Entretanto, la Suprema Corte de Buenos Aires -que en fallos antiguos también había negado efectos a la separación de hecho-, desde 1928 decidió que, a pesar de no ser aplicables los arts. 1769 y 3575, el derecho a los gananciales que corresponde al cónyuge sobreviviente sólo comprende los bienes adquiridos antes de la separación, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa6. Más tarde adoptó el criterio de que el cónyuge culpable de la separación no puede reclamar derechos sobre los gananciales, derechos que sólo se otorgan al que ha cumplido con los deberes morales derivados del matrimonio7. Unificada la Cámara Civil de la Capital, adoptó el criterio de la antigua Cámara Civil 2a y de la Corte bonaerense, que también fue aceptado por el Superior Tribunal de Santa Fe8.

El criterio jurisprudencial triunfante fue, pues, el de que, producida la separación de hecho, el inocente de la separación participa en los gananciales adquiridos por el culpable con posterioridad, en tanto que éste no participa en los adquiridos por aquél. Tal criterio recibió consagración legal en el nuevo texto del art. 1306, párr. tercero, del Cód. Civil, adoptado por la ley 17.711 y mantenido por la 23.515, que estatuye: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable". Por lo tanto, la separación de hecho por sí sola no es causa de separación de bienes, pero al disolverse la sociedad por cualquiera de las causas legales deberá efectuarse la discriminación entre los gananciales adquiridos por el culpable y los adquiridos por el inocente de la separación, para aplicar la regla del artículo.

Sin embargo, la ley 23.515, al modificar el art. 1294 del Cód. Civil, estableció en su parte segunda la posibilidad de que uno de los esposos solicite la separación de bienes "cuando mediare aban-

6 SCBA, 18/12/28, AS, serie 12, IV-280. 7 SCBA, 21/6/46, DJBA, 17-569. 8 CNCiv, Sala A, 8/5/62, LL, 107-681; id., Sala B, 20/12/65, ED, 14-730; id.,

Sala C, 5/5/61, ED, 2-794; id., Sala D, 7/2/66, ED, 16-65; id., Sala F, 27/7/61, ED, 2-219; ST Santa Fe, 16/5/39, LL, 14-765.


dono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge". Súmase, así, a Ja posibilidad ofrecida por la ley 17.711, la de solicitar la separación de bienes con el fundamento del abandono de hecho.

En mi opinión, la solución de la ley 17.711 no fue feliz. Es cierto que no ofrece dificultades cuando sólo uno de los cónyuges ha adquirido bienes después de la separación, ya que si los adquiere el inocente, los conserva, y si los adquiere el culpable, debe compartirlos. Pero no es justo el resultado en caso de que ambos los hayan adquirido, pues entonces el inocente retiene todo y el culpable debe compartir lo suyo. Se crea así un indebido beneficio para el inocente, quien queda colocado en mejor situación que si el matrimonio hubiera continuado unido y que si hubiese mediado separación personal o divorcio, pues de continuar la unión todo se dividiría por mitades, y de decretarse la separación o el divorcio ninguno tendría derecho sobre lo adquirido por el otro. Queda facultado, pues, eí inocente para demorar la promoción del juicio de separación o de divorcio -o aguardar el fallecimiento del culpable- continuando su actividad económica independiente para retener todos sus beneficios y recoger, llegado el momento oportuno, la mitad de los de su cónyuge.

La solución correcta es, a mi juicio, la de la ley 23.515, que no da lugar al absurdo de una sociedad en la cual uno de los socios participa en los beneficios obtenidos por el otro sin reciprocidad, y no conduce a injusticias: el inocente puede invocarla o no, según le convenga, pero no queda legalmente facultado a cometer el abuso de retener sus ganancias y participar en las del culpable. Debió ser completada con la supresión del párr. tercero del art. 1306.

Con los textos actuales, al cónyuge abandonado se le presenta una cuádruple opción: pedir el divorcio vincular por abandono, solicitar la separación personal por igual causa, requerir la separación de bienes por abandono de hecho, y abstenerse de actuar, para invocar el beneficio del art. 1306, párr. tercero, cuando la disolución de la sociedad conyugal se produzca.

En cambio, el que pone fin por sí a la convivencia por existir causas de divorcio o separación personal imputables al otro cónyuge, sólo goza de tres de esas posibilidades. No puede pedir la separación de bienes por no haber sido abandonado.


§ 397. CUESTIONES A QUE DA LUGAR LA SEPARACIÓN DE HECHO. -

La aplicación del art. 1306, párr. tercero, ha dado lugar a diversas cuestiones.

Así, se ha planteado la posibilidad de que el inocente de la separación de hecho pueda, en lugar de entablar la acción de separación personal o de divorcio, promover una demanda a fin de obtener la declaración de culpabilidad del otro en aquélla. Su interés en proceder así, de admitírsela, sería evidente: mientras la separación personal o el divorcio por culpa de su cónyuge le impondría la disolución de la sociedad conyugal, la sola declaración de culpa en la separación de hecho le permitiría hacer propios los bienes adquiridos ulteriormente, pero participar en su momento en la partición de los adquiridos por el culpable. Aceptan la deducción de una acción de este tipo Lagomarsino -salvo que se la ejerza abusivamente-, Méndez Costa y Fassi y Bossert; entienden que no media ningún impedimento sustancial ni procesal, que no hay razones para imponer la sustanciación del juicio de separación personal o divorcio, y que sería aplicable aun a casos en que éste no procediese.

En cambio, Zannoni admite una acción declarativa de la separación, pero no de la culpabilidad, pues entiende que esta última sería antifuncional; su efecto se limitaría a excluir la posibilidad de que existieran gananciales de origen dudoso a los cuales se aplicase la regla del art. 1276, párr. segundo.

En mi opinión -coincidente con la de Mazzinghi-, la acción declarativa de culpabilidad en la separación de hecho no es admisible; el artículo fija una regla para determinar qué bienes entrarán en la partición una vez disuelta la sociedad conyugal, oportunidad en la cual se podrá discutir la culpa en la separación, pero no autoriza una acción tendiente a establecer una especie de estado de familia de separado de hecho inocente o separado de hecho culpable. Si el inocente quiere aclarar la situación legal del matrimonio, tiene expeditas las acciones de divorcio vincular, de separación personal y de separación de bienes, pero no puede sustituirlas por otra para beneficiarse patrimonialmente. No obstante, se la admitió en un caso judicial9, mientras que en otro se rechazó

9 CApel Junín, 9/8/79, LL, suplemento provincial, 1979-597.


la acción meramente declarativa intentada para obtener la declaración de inocencia10.

La inocencia que permita aprovechar de los bienes adquiridos por el culpable debe persistir hasta la disolución de la sociedad conyugal. Aun cuando no mediase culpabilidad inicial, la comisión por el inocente inicial de la separación de hechos que configurasen causas de divorcio o separación personal lo colocaría en condición de culpable a partir del momento en el cual se produjeran.

Además, para que la norma sea aplicable es necesario que la separación de hecho persista hasta la disolución de la sociedad conyugal. Si hubiese habido antes reconciliación, ésta borraría los efectos de la separación de hecho del mismo modo que, según el art. 234 del Cód. Civil (texto según ley 23.515), borra los de la separación personal.

A partir de la sanción de la ley 23.515 -que introdujo en nuestro derecho las causales objetivas de separación personal y divorcio- ha dado lugar a nuevas dificultades la relación entre la separación de hecho como motivo para excluir la ganancialidad de los bienes adquiridos por el cónyuge inocente y la separación de hecho como causal de separación personal y divorcio. Se discute, así, si existe derecho de cada uno de los cónyuges separados o divorciados de participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro. A la discrepancia de la jurisprudencia de la Capital Federal puso fin el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, según el cual "decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2o, del Cód. Civil, t.o. por ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla del tercer párrafo del art. 1306 del Código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho"11.

En rigor, la doctrina expresada nada dice, puesto que el artículo al cual remite se refiere al caso en que uno de los cónyuges es culpable de la separación y el otro es inocente, en tanto que en el supuesto en disputa no hay declaración de culpabilidad ni de inocencia de ninguno de ellos. Por tanto, para comprenderlo hay que

io CNCiv, Sala L, 30/12/93, inédito. » CNCiv, en pleno, 29/9/99, LL, 1999-F-3; JA, 2000-1-557, y ED, 185-374.


acudir a sus fundamentos, los que aclaran que en este caso no hay derecho de ninguno de los dos sobre los gananciales adquiridos por el otro. Para establecer esa conclusión, la mayoría -integrada por los diecinueve votos de los doctores Alterini, Bueres, Du-puis, Luaces, Molteni, Escuti Pizarro, López Aramburu, Sansó, Galmarini, Mercante, Martínez Álvarez, Calatayud, Burnichón, Posse Saguier, Ojea Quintana, Degiorgis, Moreno Hueyo, Pascual y Giardulli- no obstante admitir que la disolución de la sociedad conyugal no se produce sino con la sentencia de divorcio, razonó que si éste se funda en la separación de hecho, al no reconocer la ley los beneficios de la inocencia a ninguno de los dos cónyuges, implícitamente los considera responsables del fracaso del matrimonio, lo que justifica que, para armonizar el art. 1306 con la posterior admisión del divorcio por causas objetivas, se concluya que ninguno de los esposos tiene derecho de participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho.

En cambio, la minoría, con los catorce votos de los doctores Greco, Montes de Oca, Achával, Gatzke Reinoso de Gauna, Fermé, Brilla de Serrat, Zaccheo, Wilde, Lozano, Álvarez, Miras, Bellucci, Borda y Gárgano, aunque con fundamentos diversos, juzgó inaplicable la norma al caso en que no hay declaración de culpabilidad. En mi opinión, y sin que ello implique abrir juicio sobre la solución que la ley debiera dar al problema, con los textos actualmente vigentes, la tesis del plenario carece de sustento, pues asigna los efectos de la concurrencia de culpas al supuesto en que el ordenamiento jurídico se desentiende de su juzgamiento al basar la ruptura únicamente en una situación objetiva.

B) OPERATIVIDAD Y EFECTOS

§ 398. MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. - Cuando la disolución de la sociedad conyugal extingue el régimen matrimonial, no existe problema acerca de la determinación de cuándo se opera. Así, en caso de muerte de uno de los cónyuges, en el momento del fallecimiento. En caso de ausencia con presunción de fallecimiento de la mujer, el día fijado como presuntivo de la muerte. En caso de ausencia con presun-


ción de fallecimiento del marido, el día en que la mujer opta por la disolución de la sociedad conyugal, el de su nuevo matrimonio, o el de cumplimiento de los plazos fijados en el art. 30 de la ley 14.394. En caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separación personal, el día de la notificación de la demanda o, en la separación y el divorcio consensúales, el de la presentación conjunta de los esposos (arts. 221, inc. 2, y 1306, párr. primero, Cód. Civil, textos según ley 23.515).

En los supuestos de separación de bienes, en cambio, las opiniones se diversifican, pues generalmente se acepta la aplicación supletoria del art. 1776 del Cód. Civil, que dispone que "la sentencia que declare disuelta la sociedad, tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa de la disolución".

Para el caso del divorcio limitado de la ley de matrimonio civil, antes de la reforma de 1968 se sostuvieron tres posiciones: a) La de que la sentencia no tenía efecto retroactivo, basada en el art. 1299, parte primera, del Cód. Civil, que dice que "decretada la separación de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal", y en el art. 1301, que dispone que "después de la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella ganare"; fue la opinión de Llerena y Cornejo, b) La tesis de Fassi, según la cual la disolución se producía al tener lugar la causa de separación de bienes, que es el divorcio. Por lo tanto, si se demandaban conjuntamente divorcio y separación de bienes, la sentencia no tenía efecto retroactivo, mientras que si el pedido de separación de bienes era posterior, sus efectos se retrotraían al día en que había pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia de divorcio, c) La doctrina más difundida, que entendía que, como consecuencia del efecto declarativo de la sentencia, ella operaba retroactivamente al momento inicial del juicio. Pero, mientras que para Machado, Acuña Anzorena, Díaz de Guijarro y Salas ese momento era el de la promoción de la demanda, para Borda y Guaglianone lo era el de su notificación al demandado, y para Lafaille el de la traba de la litis.

La jurisprudencia admitió esta tercera posición, pero hubo alguna desorientación sobre el momento al cual se retrotraían los efectos de la sentencia, ya que algunos fallos tenían en cuenta el día de la demanda y otros se atenían al de la notificación. Era, en cambio, general, la coincidencia acerca de que el efecto retroac-


tivo tenía lugar entre las partes, y no respecto de terceros, para quienes en todo caso la separación de bienes se producía al pasar en autoridad de cosa juzgada la sentencia.

La ley 17.711 puso punto final a la controversia, pues el nuevo art. 1306, párr. primero, del Cód. Civil, modificado por ley 23.515, dispone que la disolución se produce al día de la notificación de la demanda de separación personal o al de presentación conjunta de los esposos, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Por buena fe debe entenderse, en este caso, el desconocimiento de la acción de divorcio deducida.

Cuando la causa de la separación de bienes es la mala administración, el criterio parece coincidente -salvo en los autores que niegan totalmente la posibilidad de efecto retroactivo- en hacer remontar los efectos de la sentencia al día de la demanda. En el caso de concurso, en cambio, Fassi se inclina por el día en que fue decretado. En el supuesto de administración de los gananciales del cónyuge por un tercero, Fassi entendía que la sociedad conyugal se disolvía cuando el tercero asumía la administración, mientras que Guaglianone opinaba que tenía lugar cuando se requería la separación de bienes.

§ 399. ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE BIENES: MEDIDAS PRECAUTO

RIAS. - El proceso de separación de bienes se tramita por la vía ordinaria. Si se demanda la separación personal, es innecesario requerir la separación de bienes, pues tras la reforma de 1968 es consecuencia ineludible de la sentencia. Podría, sin embargo, acumularse la acción de separación de bienes a la de separación personal si existiese alguna otra causal de separación de bienes, ya que en tal caso sería necesario proceder así para que la sentencia tuviese efecto retroactivo más allá del día de la notificación de la demanda.

Con respecto a las medidas precautorias que cabe adoptar en el juicio de separación de bienes, es aplicable el art. 1295 del Cód. Civil, y, por lo tanto, todo lo dicho al respecto al tratar de las medidas cautelares en el juicio de divorcio (ver § 245).

§ 400. GARANTÍAS LEGALES PARA EL CÓNYUGE NO ADMINISTRADOR. - L o s arts. 1297 y 1298 del Cód. Civil prevén supuestos especiales de fraude y simulación en favor de la mujer demandante


por separación de bienes, reglas aplicables también al caso de demandarse el divorcio, ya que actualmente éste trae aparejada la separación de bienes. Pero esas reglas no impiden la aplicación de las acciones comunes de fraude y simulación legisladas en los arts. 955 a 972. Por otra parte, si bien estos remedios están establecidos en favor de la mujer, se admite que también favorecen al marido cuando ella tiene bienes gananciales, máxime tras la derogación del art. 1292.

§ 401. ACCIÓN DE FRAUDE. - El texto originario del Código Civil contenía tres disposiciones que hacían alusión al fraude del marido: el art. 1277, sustituido en la reforma de 1968, y los arts. 1297 y 1298, que subsisten.

El texto originario del art. 1277 decía que "puede (el marido) enajenar y obligar a título oneroso los bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenación fuere en fraude de ella". La ley 17.711 sustituyó ese texto por el actualmente vigente, que establece los casos en que para los actos de disposición de uno de los cónyuges es necesario el asentimiento del otro. Los reformadores procedieron así con la intención de acentuar la protección de los derechos del cónyuge no propietario, y, en su caso, los de los hijos, sin advertir que al mismo tiempo eliminaban la norma genérica que permitía atacar los actos fraudulentos, no sólo los actos de disposición por los cuales se excluyen bienes del patrimonio, sino también los de contracción de obligaciones que pueden redundar en la pérdida de tales bienes. Los otros dos artículos subsistentes son claramente insuficientes como protección contra el fraude.

El art. 1297 dice: "Repútase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido después de la demanda puesta por la mujer sobre la separación de bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con autorización judicial. Repútase también simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres". Independientemente de la contradicción lógica de que un acto sea simulado y fraudulento a la vez, y de la aplicación del artículo a uno u otro cónyuge, la protección es correcta pero limitada.

El art. 1298 establece: "La mujer podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de sepa-


ración de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores".

La interpretación de este artículo da lugar a varios problemas. En primer lugar, sobre el concepto de fraude en este caso y sus relaciones con el fraude a los acreedores, que da lugar a la acción pauliana. En general, se puede afirmar -con Méndez Costa- que en el fraude a la sociedad conyugal un cónyuge quiere burlar el derecho del otro a la partición por mitades de los bienes gananciales.

Desde los primeros tiempos de aplicación del Código Civil se planteó el problema de si la acción de fraude del art. 1298 puede ser ejercida antes de la promoción de la acción de separación de bienes. El primitivo criterio, expuesto en una sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, sólo la aceptaba después de decretada la separación de bienes12. Luego se la aceptó cuando tuviera en mira la separación de bienes, en especial después de iniciada la acción13, con el fundamento de que antes cada uno de los cónyuges carece de derecho actual sobre los gananciales administrados por el otro, y no tiene un vínculo creditorio que pueda considerarse perjudicado o disminuido, así opinaron Guaglianone, Borda y Mazzinghi. La opinión contraria es sostenida por Fassi y Bossert, quienes estiman que no hay una mera expectativa sino un derecho actual sobre los gananciales adquiridos por el otro cónyuge, así como por Zannoni, quien entiende que basta la protección de un derecho eventual para que la acción sea conferida, lo mismo que ocurre en el caso de la acción de nulidad de actos de disposición otorgados sin asentimiento conyugal. En mi opinión, este último es el criterio más adecuado y actualizado14.

También están divididas las opiniones acerca de la aplicación de las disposiciones generales del Código Civil respecto de la acción de fraude. Borda entiende que si bien el art. 1298 del Cód. Civil, remite a los principios generales, ello no debe ser tomado al pie de la letra, pues la acción del cónyuge ofrece características

12 SCBA, 6/8/1898, AS, serie 4a, VI-436; todavía siguiendo este criterio, CNCiv, Sala B, 13/8/87, LL, 1988-D-494.

13 ST Santa Fe, 26/8/41, LL, 27-109. 14 CNCiv, Sala A, 18/12/78, LL, 1979-B-93; JA, 1979-III-320, y ED, 82-226;

id., Sala F, 4/12/89, LL, 1991-C-19, y JA, 1991-11-158, voto del doctor Bossert; CAp FamSuc Tucumán, Sala I, 20/3/80, JA, 1980-IV-398.


propias. Sostiene que no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del demandado, sino que basta la enajenación de bienes que debieron ser compartidos; que la complicidad del adquirente no depende del conocimiento de la insolvencia del enajenante, que no se requiere; que puede no probarse la complicidad del adquirente a título oneroso pero sí el propósito de defraudar al cónyuge, caso en el cual la acción puede prosperar contra éste, y no contra aquél; y que la acción común de fraude tiene por fin hacer inoponible a los acreedores el acto impugnado, en tanto que la promovida contra el cónyuge tiene por objeto hacer declarar que el acto fue realizado con el objeto de defraudar al actor y permitirle reclamar la porción que le habría correspondido en el bien enajenado, sin perjuicio de la restitución por el tercero que lo recibió a título gratuito o fue cómplice del demandado15.

En cambio, Guaglianone -conforme con Cornejo y Spota- consideraba que no se trata sino de un supuesto de fraude al que se aplican las reglas del art. 961 y ss., por lo que se requiere el consi-lium fraudis (intención de defraudar o insolvencia del cónyuge administrador), el eventus damni (perjuicio para el demandante), y, en los actos a título oneroso, el conscius fraudis (connivencia del tercero que contrató con el cónyuge administrador). No admitía modificar las condiciones de admisión de la acción pauliana para crear una institución nueva que limitaría las facultades del cónyuge administrador, ya que los actos de éste no pueden ser censurados si no se halla en insolvencia o no agravan ésta y no media complicidad del tercero. Tampoco aceptaba que existiese de parte del no administrador un derecho a compartir los bienes del otro, ya que sólo media una expectativa para recibir en el momento de la disolución de la sociedad una porción de los bienes comunes entonces existentes.

Sin embargo, aceptaba que pudieran atacarse los actos anteriores a la demanda de separación de bienes prescindiendo del requisito del art. 962, inc. 3, del Cód. Civil, por analógica aplicación del art. 963; podrían así impugnarse los actos tendientes a distraer bienes que deberían estar en el haber del administrador al tiempo de la disolución si se hubiera conducido de buena fe, produciéndo-

15 CNCiv, Sala F, 8/4/86, LL, 1986-B-569; id., id., 4/12/89, LL, 1991-C-19, y JA, 1990-11-158; CCivCom Salta, 23/8/96, LL, 1998-B-865; CApFamySuc Tucumán, Sala I, 20/3/80, JA, 1980-IV-398.


se su insolvencia por el hecho de que lo existente entonces no alcance a cubrir la mitad líquida ideal del no administrador.

Por último, Fassi y Bossert -en doctrina compartida por Zanno-ni- piensan que el fraude a los acreedores es una especie del fraude genérico, el cual se presenta en los actos que ostentan los caracteres del dolo pero que tienden a perjudicar a un tercero que no concurre a su realización. De tal fraude habría tres clases: el fraude a los acreedores, la simulación, y el daño o destrucción de bienes comunes. El art. 1298 aludiría al fraude genérico, y no al específico tendiente a perjudicar a los acreedores, por lo que las normas de la acción pauliana no se aplicarían literalmente sino en forma adaptada al fraude que afecta los derechos del cónyuge no administrador. La acción de fraude podría, entonces, proponer la rescisión del acto, o bien únicamente -cuando no media mala fe del tercero adquiren-te- sólo la computación del valor del bien enajenado como crédito de la sociedad conyugal contra el cónyuge enajenante. En cambio, la acción pauliana sólo cabría cuando un cónyuge fuese acreedor del otro, en las condiciones previstas en el art. 961 y siguientes16.

En cualquier caso, la efectividad de la acción podría verse impedida por la aplicación del art. 1051 del Cód. Civil -supuesto en que la cosa inmueble objeto del acto fraudulento hubiera sido enajenada por el adquirente a título oneroso a favor de tercero de buena fe- o por la adquisición de su dominio por usucapión de un tercero. En esos casos, la única solución es el reconocimiento de una recompensa de la sociedad conyugal contra el cónyuge enajenante por el valor de la cosa enajenada.

El texto del art. 1277 adoptado por la reforma de 1968 no hace inútil el reconocimiento de la acción de fraude, pues éste puede versar sobre cosas no registrables, como, por ejemplo, obras de arte, dinero, depósitos bancarios y títulos valores. Así, se consideraron fraudulentas las donaciones de dinero17 o de acciones18, incluso la transferencia de acciones a terceros19.

16 CNCiv, Sala F, 4/12/89, LL, 1991-C-19, y JA, 1991-11-158. voto del doctor Bossert.

17 CNCiv, Sala A, 20/5/74, ED, 55-637. 18 CNCiv, Sala F, 17/6/66, ED, 16-58; id., id., 27/7/76, JA, 1977-1-703; id., id.,

4/12/89, LL, 1991-C-16. 19 CNCiv, Sala F, 11/8/86, LL, 1987-A-271.



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CAPÍTULO XXXIII

INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA

§ 402. CONCEPTO. - Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que exista división material de sus partes. Son, pues, indivisiones, el condominio, derecho de propiedad de varias personas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2673, Cód. Civil); la copropiedad o comunión de bienes inmateriales, es decir, de bienes que no son cosas (art. 2674, Cód. Civil); la indivisión hereditaria, que tiene lugar en caso de pluralidad de herederos o de sucesores universales mortís causa, desde el fallecimiento del causante hasta la partición; y la indivisión poscomunitaria, que es la que se produce entre los cónyuges, o entre uno de ellos y los sucesores universales monis causa del otro, o entre los sucesores universales monis causa de ambos, desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición de los bienes1.

La indivisión poscomunitaria es, pues, la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición.

Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad proindiviso, por partes ideales iguales, los dos cónyuges si la disolución se ha

i CNCiv, Sala B, 18/8/82, JA, 1983-11-440, y ED, 102-431; id., Sala C, 30/11/ 82, ED, 104-533; id., id., 26/4/84, ED, 110-574; CCívCom San Isidro, Sala I, 12/5/87, DJ, 1988-1-37, CCivCom Morón, 14/6/90, ED, 139-294; CCivCom Concepción del Uruguay, 28/9/79, Zeus, 22-46.


producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno u otro si la disolución deriva de la muerte de alguno de ellos.

§ 403. NATURALEZA JURÍDICA. - Superada la idea basada en la letra del art. 3526 del Cód. Civil, según la cual continuaría de hecho la sociedad conyugal en tanto no se produjese la partición de los bienes, en la doctrina nacional existen básicamente tres opiniones acerca de la naturaleza jurídica de la indivisión poscomunita-ria, la que sostienen que es una universalidad jurídica; la de que constituye, simplemente, un condominio sobre las cosas y una copropiedad sobre los bienes inmateriales que la componen; y la que niega su existencia como masa indivisa única.

La primera de esas posiciones es la de Guaglianone, quien expresa que tanto en la universalidad de hecho como en la de derecho -o universalidad jurídica- hay una pluralidad de bienes, pero que la segunda tiene los siguientes rasgos característicos, a) la fungibilidad de los bienes singulares que la integran, que pueden ser sustituidos por otros, operándose la subrogación real, y b) la vinculación del activo con el pasivo, que implica que necesariamente éste debe ser deducido de aquél, es decir, que sobre los bienes singulares que la componen existe preferencia para el cobro de las deudas integrantes de la universalidad con relación a las deudas extrañas a ella. En cambio, en la universalidad de hecho, los objetos que la componen mantienen su independencia, sin un pasivo ligado a ellos de modo necesario, y aun cuando haya entre ellos una relación que les preste cierta unidad2.

La opinión de que no existe universalidad jurídica, sino condominio sobre las cosas y copropiedad sobre los bienes inmateriales, ha sido expuesta por Mazzinghi. No habría, entonces, preferencia de las deudas comunes con relación a las particulares; y, respecto de los inmuebles y muebles registrables, el condominio no sería oponible a terceros, mientras no se le diese la necesaria publicidad mediante la inscripción registral, conforme al art. 2505

2 En el sentido de que es una universalidad jurídica, ver CNCiv, Sala F, 27/6/ 76, LL, 1979-B-686, 35.125-S; CCivCom San Nicolás, 5/8/93, JA, 1994-11-593, y ED, 156-397.

INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA 183

del Cód. Civil, y el art. 2 de la ley 17.8013. Participa, en general, de esta opinión Guastavino, quien -sin embargo- estima que hay sociedad de hecho en caso de que medie affectio societatis.

En cambio, Fassi y Bossert niegan que tras la disolución de la sociedad conyugal tenga lugar la formación de una masa indivisa de bienes única. Para su criterio, subsistiría la distinción entre la masa de gananciales del marido y la masa de gananciales de la mujer, afectadas una y otra a las obligaciones contraídas respectivamente por esposo y esposa. Por eso, prefieren hablar de liquidación poscomunitaría en lugar de indivisión poscomunitaria.

Finalmente, para Zannoni no podría darse una solución única para todos los casos, sino que debiera distinguirse la causa de disolución de la sociedad conyugal. Disuelta la sociedad conyugal en vida de los esposos, se crearían relaciones de comunidad entre los cónyuges, pero que sólo interesan al vínculo interno que se establece a los fines de la liquidación, sin trascender externamente como cotitularidad de cada uno de los derechos que integran la comunidad. Cuando la disolución deriva de la muerte de uno de los cónyuges, en cambio, habría una verdadera indivisión.

§ 404. CARACTERES. - Para fijar los caracteres de la indivisión poscomunitaria, es necesario compararla con los otros casos de indivisión, y, además, con la sociedad conyugal.

Del condominio se distingue en que este derecho real versa necesariamente sobre cosas, mientras que la indivisión poscomunitaria recae tanto sobre cosas cuanto sobre bienes inmateriales. La misma diferencia -aunque a la inversa- se presenta con la copropiedad de bienes inmateriales, ya que esta indivisión comprende también cosas.

De la sociedad conyugal la separa la circunstancia de que la sociedad conyugal es una masa de bienes abierta, en constante desarrollo, que crece o se reduce libremente según evolucione -con ganancias o con pérdidas- el patrimonio ganancial de uno y otro cónyuge. En cambio, la indivisión poscomunitaria es una masa cerrada, en el sentido de que su contenido queda definitivamente

3 En el sentido de que implica un condominio sobre las cosas, ver CNCiv, Sala D, 25/3/87, LL, 1987-E-367.


fijado en el momento en que nace, sin que influyan las ganancias o pérdidas posteriores que no se vinculen necesariamente a los bienes que la integran. Es cierto que puede quedar integrada con bienes adquiridos después de la disolución de la sociedad conyugal (ver § 350 a 355), pero por mediar subrogación real de una cosa o de un derecho ya existente en el momento de la disolución, lo que implica una alteración de su composición mas no de su valor, pues lo ingresado posteriormente responde a un valor que ya existía al nacer la indivisión. De cualquier modo, las reglas de la sociedad conyugal no le son aplicables por entero, pues mientras ésta es un régimen estable de relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la indivisión poscomunitarla es una situación transitoria impuesta por las circunstancias y destinada a concluir con la partición4.

Mayor similitud existe entre la indivisión poscomunitaria y la indivisión hereditaria, ya que en ambos casos existe copropiedad sobre una masa de bienes. Sin embargo, hay diferencias en cuanto al nacimiento de la indivisión y al contenido de la masa. En el primer aspecto, cuando se pasa de la sociedad conyugal a la indivisión poscomunitaria no hay necesariamente un cambio de personas, es decir, un acto o hecho exterior traslativo de propiedad entre la primera y la segunda; puede haberlo -si la sociedad conyugal se disuelve por muerte- pero no lo hay necesariamente, puesto que puede disolverse por otras causas. En cambio, el nacimiento de la indivisión hereditaria supone siempre y necesariamente un cambio de personas, del causante a los sucesores, exteriorizado por el fallecimiento del primero. Desde otro punto de vista, la indivisión hereditaria se origina en un patrimonio único, el del causante, mientras que la poscomunitaria se forma con dos masas de bienes -los gananciales de uno y otro cónyuge- sin comprender necesariamente la totalidad de los dos patrimonios, ya que los esposos pueden tener bienes propios que no entran en la indivisión. Además, la indivisión poscomunitaria comprende los créditos y deudas divisibles de uno y otro cónyuge, lo que no ocurre en la hereditaria, en la cual se dividen de pleno derecho.

Las diferencias apuntadas justifican que -por lo menos parcialmente- exista un distinto tratamiento legal de una y otra indi-

4 CCivCom San Isidro, Sala I, 12/5/87, DJ, 1988-1-37.


visión. Ese distinto tratamiento es indudable respecto de terceros, pues para ellos los titulares de los derechos o de las obligaciones pueden seguir siendo los mismos en la indivisión poscomunitaria, mientras que en la hereditaria son necesariamente otros. Sin embargo, debe tenerse en cuenta también que frecuentemente ambas indivisiones coexisten; cuando la sociedad conyugal se disuelve por muerte y el cónyuge prefallecido deja más de un sucesor universal, hay indivisión poscomunitaria sobre los gananciales, y a la vez indivisión hereditaria entre los sucesores del premuerto sobre la parte de éste en la primera5.

§ 405. CONTENIDO. - El activo de la indivisión poscomunitaria está integrado por los siguientes elementos.

a) Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución de la sociedad conyugal, los adquiridos después por título o causa anterior a la disolución, los que los sustituyen por subrogación real, y los que se suman a ellos por accesión6.

b) Los créditos gananciales de uno y otro cónyuge, aunque sean divisibles. En la doctrina nacional existe consenso acerca de que dichos créditos no se dividen de pleno derecho, como ocurre -en cambio- en la indivisión hereditaria (art. 3485, Cód. Civil).

c) También existe consenso doctrinal acerca de que los frutos, rentas y productos de los bienes gananciales engrosan la indivisión, ya que su carácter accesorio les hace seguir la suerte del principal7. No ocurre lo mismo con los frutos, rentas y productos de los bienes propios, ni con los frutos civiles del trabajo, profesión o industria de uno de los esposos, que le pertenecen exclusivamente a él desde la disolución de la sociedad conyugal (art. 1301, Cód. Civil).

§ 406. PASIVO. - El pasivo de la indivisión poscomunitaria está formado por dos géneros de obligaciones, las contraídas du-

5 CNCiv, Sala L, 30/6/99, JA, 2000-1-718; CCivCom San Nicolás, 5/8/93, JA, 1994-11-593, y ED, 156-397.

6 CNCiv, Sala B, 22/2/83, LL, 1984-A-184; JA, 1983-III-464, y ED, 105-222; CCivCom Bahía Blanca, Sala II, 9/3/93, JA, 1994-1-314.

7 CNCiv, Sala C, 9/3/79, ED, 90-868; CCivCom Concepción del Uruguay, 28/9/ 79, Zeus, 22-46.


rante la sociedad conyugal y no extinguidas durante su disolución, que son comunes (art. 1275, inc. 3, Cód. Civil), y las originadas durante la indivisión y con motivo de ella, sea por la actuación conjunta de los copartícipes, por la administración de los bienes, o por responsabilidad extracontractual relativa a las cosas integrantes de la indivisión8. En cuanto a las segundas, es obvio que ya no rige el art. 1275 del Cód. Civil, pues si no hay sociedad conyugal no puede haber cargas de ella, de modo que las enunciadas son las únicas que pesan sobre el haber ganancial; las restantes obligaciones contraídas por uno de los esposos son personales.

Pero esa descripción del pasivo solamente define la cuestión de la contribución, es decir, las relaciones entre los cónyuges (o excónyuges) o sus sucesores a fin de determinar la masa partible. Distinto es el problema de las relaciones con los acreedores, es decir, la cuestión de la obligación. En este aspecto, el problema radica en establecer si el régimen de limitación de responsabilidades establecido en los arts. 5° y 6o de la ley 11.357, subsiste después de la disolución.

Básicamente, los dos sistemas posibles son los siguientes: a) El de considerar que los arts. 5o y 6o de la ley 11.357, son

reglas propias del régimen de comunidad, razón por la cual no rigen después de la disolución de ésta. Para esta posición, desarrollada por Guaglianone, la disolución de la sociedad conyugal produciría un encogimiento y un estiramiento de la garantía de los acreedores de cada uno de los cónyuges; encogimiento: en tanto la garantía que estaba dada por el patrimonio íntegro de su deudor queda reducida a la mitad de ese patrimonio; y estiramiento, en tanto la garantía se amplía a la mitad del patrimonio del cónyuge de su deudor. La garantía, pues, no estaría dada ya por el patrimonio del cónyuge deudor, sino por la porción que a éste corresponde en la indivisión.

b) El de reputar subsistente el régimen de los arts. 5o y 6o, basado en que no existe norma legal que limite su aplicación al momento en que la comunidad se disuelve. Conforme a esta opinión, desenvuelta por Mazzinghi, los acreedores de uno de los cónyuges continuarían teniendo por prenda común el patrimonio

8 CNCiv, Sala A, 26/5/78, ED, 81-245.


de su deudor. La disolución de la sociedad conyugal no les sería oponible mientras no fuese inscripta en los registros; entretanto, podrían evitar el perjuicio derivado de la reducción de su garantía embargando los bienes de su deudor -lo que impediría que la partición se realizase sin su consentimiento- y además podrían subrogarse en los derechos de su deudor para obtener la partición. Igual conclusión sientan Fassi y Bossert, partiendo de su tesis de que subsiste la pluralidad de masas, y, por consiguiente, de responsabilidades.

Los textos legales en vigor no solucionan el problema. Por un lado, la solución tradicional del régimen de comunidad es la de fijar el activo líquido mediante el cálculo del activo bruto total y la deducción de él de las deudas comunes, sean de uno u otro cónyuge. Por el otro, el mantenimiento de la limitación de responsabilidades es indudablemente más justo, pero conduce a que la partición se realice sobre los activos líquidos de uno y otro cónyuge, lo que es más propio de la inexistencia de indivisión, idea en la cual fundan esta solución Fassi y Bossert. Independientemente de su fundamento teórico, el criterio de que los arts. 5o y 6o continúan siendo aplicables durante la indivisión poscomunitaria ha venido ganando adeptos en la doctrina, a punto tal que ésta no discute su aplicación en caso de disolución de la sociedad conyugal en vida de los esposos.

En tal sentido, ya en 1979 las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil aprobaron por unanimidad un despacho según el cual "los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 mantienen su vigencia después de la disolución de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cónyuges". De tal manera, el acreedor de uno de los esposos no puede pretender cobrar su crédito sobre la mitad de los gananciales del otro, sin perjuicio de su posibilidad de subrogarse en los derechos de su deudor para pedir la liquidación de la sociedad conyugal, y el cónyuge no propietario puede evitar que los bienes adquiridos por el otro sean ejecutados por los acreedores de éste.

Las mencionadas jornadas no se pronunciaron sobre el caso de disolución de la sociedad conyugal por muerte de un cónyuge por falta de acuerdo entre quienes participaron en ellas. A ese respecto, sostiene Zannoni la aplicabilidad en ese caso de las reglas de la indivisión hereditaria, en tanto Méndez Costa no halla


incompatible la aplicación de la limitación de responsabilidad después de la cesación de la comunidad por muerte. Algunos fallos han admitido la aplicación de los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 después de la disolución de la sociedad conyugal aun cuando ésta derive de la muerte de uno de los esposos9, mientras que otros extienden la responsabilidad por las obligaciones contraídas por el causante a toda la masa ganancial, incluso a los bienes adquiridos por el sobreviviente10.

Los proyectos de reforma del Poder Ejecutivo tienden a poner fin al problema, al establecer que la masa indivisa se forma con los activos líquidos de uno y otro cónyuge, con lo que las deudas pesarían sobre el patrimonio ganancial de quien las ha contraído (Proyecto de 1993, art. 539; Proyecto de 1999, art. 478).

Más complicado resulta el problema con respecto a las obligaciones contraídas después de disuelta la sociedad conyugal. En mi opinión, si la disolución ha tenido lugar en vida de los dos cónyuges sólo pueden ser cobradas sobre la masa ganancial del deudor las deudas comunes, no las personales. Por éstas sólo podrían ser perseguidos los bienes propios del deudor, los personales adquiridos después de la disolución, y la porción de éste en la masa indivisa, para lo cual el acreedor debería subrogarse en sus derechos a fin de obtener la partición, ya que al nacer la obligación sólo entraba en la prenda común de los acreedores dicha porción. Igual criterio sería aplicable a las obligaciones contraídas por el cónyuge supérstite después de la disolución por muerte.

§ 407. GESTIÓN DE LOS BIENES INDIVISOS. - Mientras existía la sociedad conyugal, cada uno de los esposos tenía la gestión de su patrimonio ganancial, con arreglo al régimen de comunidad de gestión separada adoptado por la reforma de 1968. En el desempeño de esa gestión, cada uno de los cónyuges actuaba a título de dueño, sin perjuicio de que su poder de disposición estuviese limitado en los casos en que el art. 1277 del Cód. Civil, le impone actuar con asentimiento del otro cónyuge o venia judicial.

9 CNCiv, Sala C, 10/9/76, LL, 1976-D-376; id., id., 4/11/99, JA, 2000-1-785; id., Sala F, 8/4/96, LL, 1997-A-235; CNCom, Sala B, 24/6/97, ED, 174-598; id., Sala D, 28/4/88, ED, 131-237; SC Mendoza, Sala I, 10/11/92, LL, 1993-C-244.

10 CNCiv, Sala H, 15/5/96, DJ, 1997-2-492.


Disuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisión posco-munitaria, la situación de los bienes gananciales -no de los propios, cuya gestión sigue correspondiendo a su propietario- cambia fundamentalmente, ya que ninguno de los dos continúa siendo propietario exclusivo de ellos.

Los actos de disposición no pueden ya ser realizados por quien antes fue propietario exclusivo. Sea que la indivisión poscomuni-taria sea considerada una universalidad jurídica, sea que se la repute simplemente un condominio de las cosas y una copropiedad de los bienes inmateriales, existe una copropiedad indivisa de la cual no puede disponer por sí uno de los copropietarios. El acto de disposición otorgado por uno solo de los esposos es, pues, nulo, por aplicación extensiva del art. 1331 del Cód. Civil, que establece la sanción de nulidad para la venta de la cosa común hecha por el copropietario indiviso, y el art. 2680 y ss., que inhabilitan al condómino para otorgar actos jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad del todo de la cosa.

Por cierto que esa nulidad quedaría cubierta, respecto de terceros de buena fe adquirentes a título oneroso de cosas muebles no registrables, por la regla del art. 2412 del Cód. Civil; en tal caso, el cónyuge enajenante respondería a la sociedad conyugal por el valor de la cosa enajenada, si es que no resulta posible aplicar el principio de la subrogación real, considerando ganancial el dinero obtenido o los nuevos bienes adquiridos con éste.

Con relación a los derechos y las cosas registrables, el acto de disposición estaría viciado aun cuando no se hubiese inscripto la disolución de la sociedad conyugal en el registro, pues si se entendiera que la disolución produce efectos respecto de terceros sin necesidad de ser inscripta, la nulidad sería la consecuencia ineludible; y si no los produjera, la anulación derivaría del incumplimiento de lo dispuesto en el art. 1277 del Cód. Civil.

A la administración de los bienes es analógicamente aplicable lo dispuesto en el art. 3451 del Cód. Civil, respecto de la indivisión hereditaria. Por lo tanto, ninguno de los cónyuges ni sus sucesores universales tienen poder de administrar los bienes indivisos, ni las decisiones y actos de la mayoría obligan a los que no han prestado su consentimiento; es el juez quien debe decidir las diferencias entre los copartícipes sobre la administración de la indivisión.


Por consiguiente, disuelta la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges pierde la administración de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de común acuerdo por ambos o sus sucesores universales, y en defecto de acuerdo por un administrador designado judicialmente. Si alguno de los cónyuges continúa administrando -sea de hecho, por acuerdo o por designación judicial-, ya no lo hace a título de dueño, carece de facultades para otorgar actos de disposición, y debe rendir cuentas de los actos de administración realizados.

Esos criterios quedaron mayoritariamente aprobados (por dieciséis votos contra once) en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en 1979, con una salvedad relativa a los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios de uno de los esposos. El despacho aprobado dice así:

"I. La administración de los bienes gananciales debe realizarse de acuerdo entre los cónyuges. En caso de desacuerdo decidirá la autoridad judicial.

II. Este criterio no se aplica, en principio, a la administración de establecimientos comerciales, industriales, agrícolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha sido ejercida exclusivamente por uno de los cónyuges en virtud de su titularidad única y de su mayor idoneidad.

III. En cualquier caso, el cónyuge que administre bienes gananciales está obligado a rendir cuentas al otro de la administración ejercida después de la disolución de la sociedad conyugal.

IV. Los actos de disposición de bienes gananciales, con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, deberán ser otorgados conjuntamente por ambos cónyuges".

En cambio, el despacho de minoría sostuvo la continuación de la gestión separada, en los siguientes términos. Producida la disolución de la sociedad conyugal por divorcio o separación de bienes, cada cónyuge continúa durante el período de liquidación en la administración de su masa de gananciales, sin perjuicio de que para los actos de disposición se requiera el concurso de la voluntad de ambos cónyuges, ni de lo dispuesto por el art. 2412 del Cód. Civil.

Una situación peculiar se presenta en los casos de divorcio vincular o de separación judicial de bienes, en que la sentencia


produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo (ver § 398). En tales casos, hasta la sentencia cada uno de los cónyuges habrá continuado la gestión de sus bienes; sin embargo, la retroactividad de la aquélla supone la nulidad de los actos de disposición otorgados después del momento al cual se retrotraen los efectos de la sentencia, y la obligación de rendir cuentas de los actos de administración realizados en el intervalo. Pero la indicada nulidad no es aplicable a terceros de buena fe, los que no pueden ser afectados por los efectos retroactivos de la sentencia (art. 1306, párr. primero, Cód. Civil); si los terceros beneficiarios de los actos de disposición son de buena fe, ha de aplicarse el principio de la subrogación real, y de no ser posible, respondería el cónyuge disponente de los daños y perjuicios ocasionados a la comunidad.


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CAPÍTULO XXXIV

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 408. CONCEPTO. - La masa poscomunitaria está destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus sucesores. Pero antes de proceder a la partición es necesario establecer con precisión la composición de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los negocios pendientes, determinar el carácter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas en favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges, y separar los bienes propios de cada cónyuge, para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura la liquidación de la sociedad conyugal.

§ 409. TRÁMITE. - Para realizar la liquidación judicialmente no hay un procedimiento único establecido; por lo general, se trata de un trámite accesorio de otro. Así, en caso de disolución de la sociedad conyugal por muerte comprobada o presunta, la liquidación se realiza en el juicio sucesorio juntamente con el trámite de éste; en caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separación judicial de bienes se hará, en cambio, por vía de ejecución de la sentencia respectiva. En todos los casos, es posible que sea necesario tramitar por separado incidentes sobre fijación del carácter de los bienes, determinación de créditos entre la sociedad conyugal y los cónyuges, rendición de cuentas, etcétera.



El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que la liquidación de sociedades, incluso la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario o sumario, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa (art. 516). Por lo tanto, impone para la liquidación de la sociedad conyugal -mientras no derive de muerte comprobada o presunta- la tramitación de un proceso de conocimiento, que en el caso de separación personal o divorcio por mutuo consentimiento será sumario (art. 236, párr. segundo, Cód. Civil, texto según ley 23.515) y en los demás casos será ordinario o sumario, según lo determine el juez.

Sin embargo, con criterio correctivo de la deficiencia del precepto legal, se ha establecido que la liquidación es un trámite que comprende diversas operaciones (inventario, formación de las masas, determinación de las recompensas, cuenta particionaria, etc.), y que sólo si tales operaciones generan controversia corresponde acudir al proceso de conocimiento; o bien, si se trata de inclusión o exclusión de bienes del inventario, a la vía incidental prevista por el art. 725 del Código citado1.

Ahora bien, la ley 25.488 -que entrará en vigor el 22 de mayo de 2002- ha reformado el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación suprimiendo el juicio sumario, pero omitió reformar el art. 516. Por consiguiente, tanto esa norma como la del art. 236, párr. segundo, del Cód. Civil, ha de entenderse que en el orden nacional se remiten al proceso ordinario (nuevo art. 319, párr. segundo, Cód. Proc. Civil y Comercial). En cambio, las remisiones al juicio sumario continúan siendo válidas en los ordenamientos procesales provinciales que lo conservan.

B) RECOMPENSAS

§ 410. CARACTERIZACIÓN. -Reciben la denominación de "recompensas" los créditos entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes

i CNCiv, Sala A, 2/8/84, LL, 1985-B-496, y JA, 1985-1-395.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 195

propios y gananciales durante la sociedad conyugal, y que deben ser determinados después de su disolución para establecer con exactitud la masa que ha de entrar en la partición2. Su propósito es, pues, el de restablecer la debida composición de las masas patrimoniales propias de cada cónyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse la sociedad conyugal y los que fueron adicionándose o sustrayéndose después. La determinación de las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada cónyuge aumente a expensas del común, o disminuya en beneficio de la masa ganancial.

Cabe aclarar que, aunque por falta de otro vocablo más preciso se las defina como créditos, no se trata de créditos ejecutables sino de créditos contables entre la masa propia y la ganancial de uno de los cónyuges que se resuelven en las operaciones de liquidación. Mal podría haber verdadero crédito puesto que se trata de relaciones internas entre el patrimonio propio y el ganancial de uno de los esposos. En cambio, si se tratase de la relación entre el haber propio de uno y el propio del otro, o entre el propio de uno y el ganancial del otro, no se trataría de un problema de recompensas sino de verdaderos créditos y deudas que se regulan como si se tratase de extraños, ya que el régimen de comunidad de gestión separada mantiene la independencia patrimonial de los cónyuges sin perjuicio de la ulterior distribución de la masa ganancial.

En los primeros siglos en que se aplicó en Francia el régimen de comunidad no se conocieron las recompensas, y ello no daba lugar a dificultades importantes debido a la escasa evolución de los patrimonios. Aparecieron en el siglo xvi con motivo de la necesidad de adoptar reglas protectoras del patrimonio de la mujer, y también en razón del nuevo ritmo económico de la época, que dio lugar a frecuentes enajenaciones de importancia, a la vinculación de los patrimonios en múltiples relaciones económicas, al acrecentamiento del valor de la propiedad mueble, y al comienzo de la decadencia de las instituciones que inmovilizaban el dominio. Así, el primer caso reconocido fue el de enajenación de bienes propios sin reinversión, en el que la recompensa se ideó como medio de evitar que por ese motivo se enriqueciese la comunidad a expensas del patrimonio propio del cónyuge. Luego la doctrina las exten-

2 CNCiv, Sala B, 12/5/94, ED, 160-309.


dio a otros casos, y, por último, el Código Napoleón las recogió ampliamente.

Sobre el fundamento jurídico de la teoría de las recompensas, se ha invocado la necesidad de evitar donaciones encubiertas entre los cónyuges en los regímenes legales que las prohiben, la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales donde ella está establecida, el enriquecimiento sin causa, y aun en ciertos casos -los de pago de deudas propias con dinero ganancial o viceversa- el pago con subrogación. En realidad, no puede darse un fundamento único; cada caso puede ser fundado en alguno de los indicados principios, y muchas veces en más de uno de ellos.

El Código Civil argentino no utiliza el vocablo recompensa, pero a la par que contiene preceptos cuya interpretación impone reconocerlas, incluye otros que aluden inequívocamente a ellas: así, el art. 1259, que se refiere a lo que "la sociedad adeudare a la mujer"; el art. 1260, que menciona "el crédito que tenga (la mujer) contra los bienes del marido o de la sociedad conyugal", y el 1280, que contempla "los abonos que deba hacer (el marido) a la sociedad, o la sociedad al marido". A partir de la reforma de 1968, el art. 1316 bis fija reglas para determinar "los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta".

§ 411. PRINCIPALES CASOS DE RECOMPENSAS Y SU VALUACIÓN. -

No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los supuestos que pueden dar lugar a recompensa en nuestro régimen legal. En general, puede decirse que hay recompensa en favor de la sociedad conyugal, puesto que el patrimonio propio del cónyuge se haya beneficiado a expensas de aquélla, y que ley recompensa en favor del cónyuge cuando la sociedad conyugal se ha beneficiado en detrimento de su patrimonio propio3. Por consiguiente, sólo citaré los casos más importantes, señalando al mismo tiempo cuál debe ser el criterio a seguir para valuarlas, es decir, para la fijación de su monto.

a) MEJORAS. De la combinación de los arts. 1266 y 1272, párr. séptimo, del Cód. Civil, resulta el caso quizá más importante y frecuente de recompensas, aquel en que se realizan mejoras inse-

3 TribCoIFamilia Rosario, n° 5, 15/12/95, JA, 1997-11-213, sece. síntesis, n° 32.


parables en una cosa propia mediante la inversión de dinero ganancial, como -por ejemplo- cuando en terreno propio se edifica y la edificación se paga con dinero ganancial.

Según el art. 1266, esas mejoras -como aumentos materiales que son- constituyen bienes propios del cónyuge propietario de la cosa a que acceden, lo que se funda en su carácter accesorio. Sin embargo, el art. 1272, párr. séptimo, da carácter ganancial a las mejoras que hayan valorizado los bienes propios. La aparente contradicción entre las dos disposiciones es interpretada en el sentido de que la mejora es propia pero su valor es ganancial, de manera que la sociedad conyugal tiene derecho a recompensa por el mayor valor que la mejora da a la cosa4.

¿Cuál es el momento en que debe ser apreciado ese mayor valor para fijar el monto de la recompensa? Para la mayor parte de la doctrina, era el mayor valor al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal; así opinaron Machado, Llerena, Borda y Guasta-vino, y era la solución de la jurisprudencia. En cambio, Lafaille y Guaglianone entendían que debía tenerse en cuenta la valorización al tiempo de realizarse la mejora, y Cornejo y Díaz de Guijarro -con criterio coincidente con el Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936- sostenían la doble limitación al monto de lo invertido y al valor al tiempo de disolverse la sociedad o enajenarse la cosa, por aplicación de los principios del enriquecimiento sin causa.

La primera solución era la correcta, según mi opinión, por ajustarse a los principios teóricos relativos a las recompensas y por ser el más justo y adecuado al texto legal. En el primer aspecto, debe tenerse en cuenta que las recompensas se liquidan al disolverse la sociedad conyugal, de manera que sus valores deben referirse a ese momento; es entonces cuando debe apreciarse el valor total de la cosa mejorada, y descontando el monto de la mejora a esa época se obtiene el valor de la aportada como propia, con lo que se logra que al cónyuge propietario se restituya como propio el mismo valor de lo que aportó, en las condiciones en que lo

4 CNCiv, Sala A, 10/6/80, JA, 1981-1-124; id., Sala B, 10/6/55, LL, 79-687; id., Sala C, 14/9/61, LL, 104-602, y JA, 1962-IV-697; id., Sala F, 27/6/80, ED, 89-641; SCBA, 8/3/60, JA, 1962-11-116; id., 11/11/86, AS, 1986-IV-ll; CCivCom Bahía Blanca, 7/12/73, ED, 53-485; SC Tucumán, 30/5/94, DJ, 1995-1-126.


hizo. Desde el punto de vista del texto legal, porque se refiere al mayor valor, sin que exista norma que justifique retrotraerlo a una época anterior. Con un criterio axiológico, porque logra el resultado que beneficia o perjudica a la comunidad correlativamente a la valorización o desvalorización de la mejora en el transcurso del tiempo -sea por causas intrínsecas, como el natural deterioro, o extrínsecas, como las fluctuaciones del valor de la moneda-; así debe ser, pues se trata de valores de propiedad de la sociedad conyugal que deben seguir la evolución económica de los bienes a que responden.

La ley 17.711 incluyó en el Código Civil un nuevo artículo, el 1316 bis, según el cual "los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso". La disposición alude sólo a los créditos de uno de los cónyuges contra la sociedad conyugal, mas no parece dudoso que es analógicamente aplicable a los de la sociedad conyugal contra uno de los cónyuges, como en este supuesto, pues de lo contrario se alteraría la igualdad de criterio con que las recompensas deben ser valuadas en todos los casos.

No se ha adoptado, pues, el criterio predominante sino uno diferente: la determinación del crédito al momento en que la mejora fue realizada, y su reajuste equitativo en mérito del tiempo transcurrido y las circunstancias del caso. Cuáles sean estas circunstancias en la mente de los redactores del precepto es bastante difícil determinarlo: parecería que debieran tenerse en cuenta la desvalorización de las mejoras, por un lado, y la depreciación de la moneda, por otro.

La solución de la reforma de 1968 me parece deplorable, ya que deja librada a la equidad -y, por consiguiente, al arbitrio judicial en la determinación de qué es lo equitativo- una cuestión económica apreciable matemáticamente. El criterio correcto habría sido -como ya expresé- la valuación de la mejora a la disolución de la sociedad conyugal, lo que elimina todo problema de desvalorización de la mejora o de cambio del poder adquisitivo de la moneda.

Los proyectos de reforma adoptan, en cambio, el sistema de limitación al menor de los valores representados por la erogación


y el provecho subsistente al día de la disolución de la comunidad, apreciados en valores constantes, siguiendo así al art. 1469 del Código francés (art. 543, Proyecto de 1993, y art. 484, Proyecto de 1999).

Las reglas expuestas se aplican igualmente cuando sobre cosa ganancial se han hecho mejoras con inversión de dinero propio; en tal caso, hay recompensa en favor del cónyuge por el mayor valor de la cosa ganancial. Es la situación inversa a la que resulta de las reglas legales, pero la aplicación analógica de éstas no suscita discrepancias.

Si, en cambio, se trata de mejoras hechas en un bien de uno de los esposos con dinero del otro, la cuestión es ajena a la sociedad conyugal y se regula como si se tratase de extraños.

Los gastos de conservación de bienes propios realizados con dinero ganancial no dan lugar a recompensa, pues son a cargo de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2, Cód. Civil); sí surgiría si con fondos propios se conservara o reparase un bien ganancial, pues con mayor razón la reparación de los gananciales debe ser atendida con fondos comunes.

b) CANCELACIÓN DE DERECHOS REALES. Otro importante caso de recompensa resulta del párrafo octavo del art. 1272 del Cód. Civil, según el cual es ganancial "lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas".

El lenguaje es impreciso, pues lo que corresponde a la sociedad no es, evidentemente, lo gastado sino el valor de lo gastado o, mejor dicho, invertido. Por aplicación de este precepto, hay recompensa en favor de la sociedad conyugal cuando con dinero ganancial se redime una servidumbre o se cancela cualquier otro derecho real que grava un bien propio. El caso más frecuente es el de pago con dinero ganancial de un crédito con garantía hipotecaria o prendaria sobre un bien propio; si la deuda es personal, por haber nacido antes del matrimonio, hay recompensa en favor de la sociedad conyugal por el importe invertido5.

5 CNCiv, Sala A, 2/4/81, ED, 96-440; id., id., 3/5/85, LL, 1985-D-191, y ED, 114-534.


Si se atendiera literalmente a ese texto legal, el monto de la recompensa equivaldría a lo realmente invertido. Así lo entendía Guaglianone, pero Borda y Guastavino se inclinaban por admitir en estos casos la actualización de la indemnización en atención a la depreciación de la moneda, lo que quizá no se ajustase enteramente a la disposición legal pero era estrictamente justo; de lo contrario, la recompensa podría ser ilusoria en caso de haber pasado cierto tiempo desde la realización de la inversión hasta la disolución de la sociedad conyugal, si durante ese tiempo hubiera mediado un proceso inflacionario más o menos agudo. Esa solución fue admitida por la jurisprudencia, y actualmente se apoya en el art. 1316 bis, pues entre las "circunstancias del caso" a computarse está la depreciación de la moneda.

La valuación exacta de la recompensa, según mi opinión, exigiría determinar la proporción entre la suma invertida y el valor de la cosa en el momento en que la carga o gravamen se redimió, y establecer la suma que guardaría igual proporción con el valor que la cosa tiene al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. La regla del art. 1316 bis no es obstáculo para proceder así.

La situación inversa -redención de servidumbre o cancelación de derecho real sobre cosa ganancial con la inversión de dinero propio- también daría lugar a recompensa, ahora en favor del cónyuge. En cambio, es extraño a la sociedad conyugal el supuesto en que con dinero de uno de los cónyuges se levanta el gravamen de una cosa del otro.

c) DONACIONES CON CARGOS. Según el art. 1265 del Cód. Civil, los objetos donados con cargos son propios del cónyuge donatario, pero si los cargos son cumplidos mediante la inversión de dinero o bienes de la sociedad conyugal, ésta tiene derecho a recompensa por el importe de dichos cargos (ver § 331).

También en este caso es aplicable el art. 1316 para fijar el importe de la recompensa en relación con la suma invertida.

d) LEGADO DE GANANCIALES. El art. 3753 del Cód. Civil dispone: "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad'.


Es desafortunada la redacción de este precepto, pues la norma referente a los gananciales no es una excepción a la relativa a las cosas en copropiedad, ya que los gananciales no son copropiedad de ambos cónyuges sino propiedad exclusiva de aquel a quien pertenecen, salvo que hayan sido adquiridos en común. La diferencia de soluciones -validez parcial del legado de cosa en condominio y total del de cosa ganancial- confirma que es así. De paso puede señalarse una imperfección técnica; no hay gananciales cuya administración "esté reservada" a un cónyuge, sino gananciales cuya administración le corresponde a un cónyuge.

Dejados de lado los defectos formales, el sentido de la disposición es el de que el cónyuge puede legar sus gananciales, pero existe recompensa de la sociedad conyugal contra él por el valor del objeto legado. Aquí la valuación no ofrece problemas, pues la recompensa debe ser igual al valor del objeto al tiempo de fallecer el testador y disolverse, como consecuencia, la sociedad conyugal.

Cabe aclarar que el legado debe haber sido hecho y el testador haber fallecido durante la sociedad conyugal. Si la muerte se produce después de la disolución, es decir, durante la indivisión poscomunitaria, ya no es aplicable la parte segunda del artículo sino la primera, pues se trata del legado de una cosa que forma parte de una masa indivisa.

Por otra parte, el legado de un ganancial del otro cónyuge no plantea problema alguno, ya que es nulo por ser un legado de cosa ajena (art. 3752, Cód. Civil).

Se plantea el caso de que el legado supere la mitad del haber ganancial, pues entonces la recompensa no puede hacerse efectiva por insuficiencia de lo que resta. Fassi y Mazzinghi entienden que, en ese caso, el legatario debe compensar en dinero al cónyuge sobreviviente la diferencia.

e) DONACIÓN DE GANANCIALES. Las disposiciones legales no contemplan el caso de donación de gananciales. En mi opinión, la solución debería ser la misma por dos razones: primera, la simetría con las adquisiciones a título gratuito, si lo que ingresa gratuitamente en el patrimonio es propio, lo que sale gratuitamente debe estar a cargo del cónyuge y no de la comunidad; segunda, la analogía con el caso del legado de gananciales. Por lo tanto, el


cónyuge que los donó debe recompensa a la sociedad conyugal por su valor. La conformidad del otro cónyuge con la donación, dada con arreglo al art. 1277 del Cód. Civil, no sería suficiente para excluir esa solución, ya que no basta para convertirlo a él mismo en donante.

Disienten parcialmente con esa solución Guastavino y Méndez Costa, quienes entienden que sólo hay recompensa cuando el cónyuge donante abusó de sus facultades administrativas.

De todos modos, una clara excepción resulta del art. 1275, inc. 4o, del Cód. Civil, que pone a cargo de la sociedad conyugal lo dado para la colocación de los hijos del matrimonio. En ese caso, la donación no da derecho a recompensa.

f) BIENES ADQUIRIDOS CON FONDOS DE DISTINTO ORIGEN. Si un bien es adquirido mediante la entrega como contraprestación de dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carácter correspondiente a la entrega mayor (ver § 332). En tales casos, existe recompensa en favor del cónyuge adquirente o de la sociedad conyugal, según sea menor la inversión propia o la ganancial, respectivamente, por el monto de lo invertido6.

También en este caso debe aplicarse la regla del art. 1316 bis referente a la valuación de la recompensa. Para llegar a un resultado justo, ésta debería ser igual a la proporción que sobre el valor del bien al tiempo de la disolución de la sociedad corresponde a lo invertido por el cónyuge o por la sociedad conyugal al tiempo de la adquisición.

Igual solución cabe para el supuesto de adquisición de nuevas partes indivisas por el cónyuge que ya es propietario de alguna con calidad de propia, si se parte de la base de aceptar que las nuevas partes indivisas conservan el carácter propio. Habría entonces recompensa en favor de la sociedad conyugal por las inversiones gananciales hechas en la adquisición de las nuevas partes.

g) ACCIONES. Suele suceder que un cónyuge posea acciones de una sociedad anónima propias, y que durante la sociedad conyugal adquiera otras a la par, como consecuencia del derecho de

6 CNCiv, Sala D, 23/12/81, ED, 100-175; SCBA, 7/3/95, JA, 1995-III-638, y ED, 164-399.


preferencia otorgado a los accionistas, pero que las acciones adquiridas se coticen inmediatamente por un valor superior. En ese caso, las acciones nuevas son gananciales, pero el cónyuge accionista tiene derecho a recompensa por la diferencia entre el valor de adjudicación y el de cotización, que representa un beneficio para la sociedad conyugal a expensas del capital propio, al cual correspondía el derecho de preferencia.

h) FONDOS DE COMERCIO. Si el capital de un fondo de comercio propio aumenta en virtud de la evolución económica producida durante la comunidad por la capitalización de las ganancias, todo el bien mantiene el carácter de propio, pero el cónyuge propietario debe recompensa a la comunidad por los beneficios capitalizados.

Se trata de inversiones en provecho de uno solo de los cónyuges (art. 1272, párr. octavo, Cód. Civil).

i) ENAJENACIÓN DE BIENES PROPIOS. Cuando uno de los cónyuges enajena un bien propio y reinvierte su precio o los bienes recibidos en cambio, la calidad de propio se traslada al nuevo bien adquirido. Pero puede suceder que no exista reinversión, y en tal caso se plantea el problema de si hay derecho a recompensa en favor del cónyuge enajenante por el valor de lo enajenado.

La solución no me parece dudosa. Si el bien se donó, o si el precio obtenido se destinó al pago de deudas del enajenante anteriores al matrimonio, no hay derecho a recompensa. En cambio, lo hay en favor del cónyuge si el bien fue enajenado onerosamente y el dinero o los bienes obtenidos se destinaron al pago de expensas que, conforme al art. 1275 del Cód. Civil, tienen el carácter de cargas de la sociedad conyugal. A falta de prueba acerca del destino de los fondos, ha de presumirse que fueron gastados en favor de la comunidad, lo normal es que los gastos realizados durante el matrimonio estén a cargo de ella7.

En este punto, discrepo con el criterio de Borda y Guastavino, quienes entienden que sólo cabe el derecho a recompensa cuando se prueba que el dinero fue invertido en beneficio de la comuni-

7 CNCiv, Sala B, 2/5/94, JA, 1996-11-669, y ED, 160-310; id., Sala C, 20/2/75, ED, 63-364; id., id., 11/2/77, ED, 73-517; id., Sala F, 28/12/84, LL, 1985-B-224; JA, 1985-III-340, y ED, 114-360; id., Sala I, 2/9/99, ED, 186-280.


dad, y que ella no corresponde si se dilapidó en gastos personales, diversiones o juego. Por la razón ya dicha -lo normal es que los gastos hechos durante el matrimonio estén a cargo de la comunidad, y lo excepcional es que estén a cargo de uno de los cónyuges, según resulta del art. 1275 del Cód. Civil- es ilógico exigir al cónyuge la prueba de la inversión, prueba que -por otra parte- en el desarrollo normal de la vida no podrá ser proporcionada, ya que no es habitual que se tome la precaución de documentar los gastos hechos en beneficio de la familia. Por otra parte, hay un error conceptual en considerar que lo dilapidado en gastos personales, diversiones o juego no está a cargo de la sociedad conyugal: buena o mala la solución, es la que resulta de los incs. 3 y 5 del art. 1275.

j) PRIMAS DE SEGUROS. En caso de seguros de vida constituidos por uno de los cónyuges en favor del otro, indemnizado el riesgo de muerte, el beneficiario debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas por ésta (ver § 337).

k) DEUDAS COMUNES PAGADAS CON DINERO PROPIO Y DEUDAS PRO

PIAS PAGADAS CON DINERO GANANCIAL. En todos los casos en que las deudas propias son pagadas con dinero común, existe derecho a recompensa en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado. Así resulta del art. 1272, párr. octavo8, según el cual es ganancial el valor de lo invertido en cualquier objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventaja, y del 1280, que establece que el marido responde de las obligaciones contraídas antes del matrimonio, sin perjuicio de los "abonos" que deba hacer a la sociedad.

Lo mismo ocurre en el caso inverso. Si alguna deuda común -es decir, comprendida en el art. 1275- es pagada con dinero propio, hay recompensa en favor del cónyuge propietario del dinero. La solución resulta también del art. 1280, que igualmente deja a salvo los "abonos" de la sociedad al marido, y de los arts. 1713 y 1731 -referentes a la sociedad pero aplicables supletoriamente en virtud de la remisión del art. 1262-, según los cuales la sociedad debe reembolsar al socio las deudas sociales que los acreedores cobraron sobre sus bienes particulares, o que hubiese adelantado voluntariamente.

8 CNCiv, Sala A, 23/9/71, ED, 42-610; id., Sala C, 14/12/67, LL, 129-306.


§ 412. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. - La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca; es decir, al cónyuge acreedor o sus sucesores si se trata de recompensa a su favor, y al cónyuge no deudor o sus sucesores si se trata de recompensa en favor de la sociedad conyugal.

Es de aplicación el art. 1260 del Cód. Civil, según el cual "Za mujer puede probar el crédito que tenga contra los bienes ... de la sociedad conyugal, por todos los medios que pueden hacerlo los terceros acreedores personales, con excepción de la confesión del marido, cuando concurran otros acreedores". Generalizando este principio, la recompensa puede ser acreditada por todos los medios de prueba, con excepción de la confesión del cónyuge deudor -si es en favor de la comunidad- o del no deudor -si es en favor de un cónyuge- cuando existan acreedores de aquel cuya confesión pretenda invocarse, que puedan verse afectados por el reconocimiento del crédito9.

§ 413. CARÁCTER DE LA ACCIÓN. - L a acción para obtener el reconocimiento de la recompensa es personal, y el derecho a ella no goza de privilegio alguno, ni aun cuando se vincule con bienes determinados. Así resulta de la aplicación del art. 1259 del Cód. Civil, según el cual "por lo que ...la sociedad adeudare a la mujer, ella sólo tiene una acción personal, sin hipoteca ni privilegio alguno, cuando el marido no le hubiese constituido hipoteca expresa"; igual principio es aplicable al hombre. Por aplicación de este principio se ha resuelto que, en caso de quiebra de uno de los cónyuges, el otro no puede pretender preferencia respecto de los acreedores por las recompensas en su favor10.

La admisión del derecho a recompensa no se resuelve en un pago a realizarse entre los esposos sino en su computación en la cuenta de división de la sociedad conyugal. Así, si la recompensa es de la sociedad conyugal contra el cónyuge, su valor se adiciona al haber ganancial y se imputa a la porción del cónyuge deudor; es un procedimiento similar a la colación del valor de las donaciones en la partición de las herencias. Si la recompensa

9 CNCiv, Sala C, 27/5/86, ED, 120-440. >o CNCom, Sala E, 16/3/93, "Impuestos", 1993-B-2022.


es del cónyuge contra la sociedad conyugal, su valor se debita del haber ganancial, y al cónyuge acreedor se le atribuye, además de la mitad del haber ganancial líquido, el importe de la recompensa. Sólo hay lugar a pagos de uno de los esposos al otro cuando el haber común resulta insuficiente para cubrir los derechos del cónyuge no deudor, caso en el cual la partición debe atribuirle un crédito contra el otro.

C) OTROS ASPECTOS

§ 414. RESTITUCIÓN DE BIENES PROPIOS. - El último capítulo del T,ítulo "De la sociedad conyugal", que comprende los arts. 1318 a 1322 del Cód. Civil, contempla la restitución de los "bienes dota-Íes". La expresión es impropia, pues -como ya he explicado (ver § 328)- no existe en realidad dote en el régimen matrimonial de comunidad adoptado por el Código Civil; debió referirse a la restitución de los bienes propios de la mujer. De cualquier modo, estas normas tenían pleno sentido antes de la ley 11.357, pues el marido -como administrador legal de los bienes de la mujer- tenía la obligación, como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, de restituirle los bienes sometidos a su administración.

En el régimen de la ley 11.357 podía ocurrir que la administración por él de los bienes propios de la mujer hubiera cesado antes -por la revocación por la mujer del mandato presunto de administración- o que de hecho nunca la hubiera ejercido, con lo que las disposiciones mencionadas habrían resultado inaplicables. Finalmente, con el régimen de gestión separada introducido por la ley 17.711 son inaplicables en todo caso: si el marido administra bienes de la mujer, lo hace en virtud de mandato o de ser su representante legal como curador, de manera que se aplican las reglas de aquel contrato o las de la cúratela, según corresponda.

§ 415. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES CONYUGALES SUCESIVAS. -

Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse liquidado la sociedad conyugal formada en el primero, y que pendiente esa liquidación se disuelva la segunda sociedad conyugal. En tal caso, debe procederse a liquidar ambas comunidades, te-


niendo en cuenta que la parte del bínubo en la primera indivisión poscomunitaria es bien propio de la segunda sociedad conyugal, y que sus frutos posteriores al segundo matrimonio son gananciales de éste.

A solucionar las cuestiones que pueden plantearse en la liquidación simultánea de sociedades conyugales sucesivas está destinado el art. 1314 del Cód. Civil, según el cual "cuando haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de dos o más sociedades conyugales contraídas por una misma persona, se admitirá toda clase de prueba, a falta de inventarios para determinar el interés de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de cada uno de los socios,\

Parece improbable que acaezca el caso de no poderse acreditar a qué sociedad conyugal corresponden los bienes. Pero de ocurrir así, debe aplicarse la regla del artículo y, por lo tanto, tras determinarse los haberes propios de cada uno de los cónyuges, dividirse la masa ganancial en proporción a éstos y al tiempo de duración de cada sociedad. Debe señalarse, sin embargo, que en esta solución legal hay un evidente error: la proporcionalidad debió ser sólo con relación al tiempo de duración de cada sociedad, pues la norma general no atiende a la existencia ni a la mayor o menor cantidad de propios para dividir los gananciales; pero el error no puede ser solucionado por vía interpretativa.

§ 416. CASO DE BIGAMIA. - L a superposición de sociedades conyugales puede tener lugar también en el caso de que el segundo matrimonio se haya contraído sin estar disuelto el primero -es decir, cuando hay bigamia- si es que hay buena fe de uno de los contrayentes de aquél o de ambos.

El Código Civil parece concebir como única posibilidad la bigamia del marido y su actuación de mala fe. Al efecto, dispone el art. 1316: "Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bigamo y contra los bienes introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubiesen correspondido durante su comunidad con él, si el matrimo-


nio hubiese sido legítimo". La solución es clara. Si la primera sociedad conyugal no se ha disuelto, la primera esposa tiene derecho sobre los gananciales producidos por su esposo hasta la disolución del primer matrimonio, o -más precisamente- de la primera sociedad conyugal. Pero ese derecho no se extenderá a los bienes producidos por la actividad lucrativa de la segunda esposa o por los bienes propios de ésta, ya que sobre ellos ningún derecho podría tener en caso de no haber habido bigamia de su marido, y ésta no puede creárselos en detrimento de quien no es responsable de la situación. Por su parte, la segunda esposa sólo tiene derecho de cobrar la parte de gananciales que le habría correspondido si su matrimonio hubiera sido válido, sobre los propios del bigamo y sobre la parte que le corresponde en los gananciales de la primera sociedad conyugal.

Las mismas soluciones corresponden si es la mujer la bígama, supuesto que no ha de haberse creído posible en la época de redacción del Código Civil. Por lo demás, la disposición parte de la base de que el segundo cónyuge de buena fe optó por el régimen de la sociedad conyugal para la distribución de los bienes adquiridos durante el matrimonio; pero si hubiese optado por la solución de la sociedad de hecho, también tendría derecho de cobrar su parte en tal sociedad sobre los propios y la porción de gananciales del bigamo o bígama.

La regla del art. 1316 no agota los supuestos de bigamia, ya que sólo contempla el caso de segundo matrimonio anulado y de haber buena fe del segundo cónyuge y mala fe del bigamo. Puede también ocurrir que haya mala fe de ambos, o buena fe inclusive del bigamo.

Si hay mala fe de ambos, tampoco puede verse afectado el derecho del cónyuge legítimo, pero ello no obsta a que el segundo cónyuge de mala fe reclame los derechos derivados de la sociedad de hecho que pueda haber habido (art. 223, inc. 2, Cód. Civil, texto según ley 23.515); en ese caso, tales derechos sólo podrían hacerse efectivos sobre los bienes propios del bigamo y su parte de gananciales.

Más complicado es el supuesto de buena fe del bigamo, muy raro pero posible, ya que puede estar convencido sobre bases ciertas -caso, por ejemplo, del soldado dado por muerto en el campo de


batalla pero que en realidad fue capturado por el enemigo- de la muerte de su cónyuge. Si la desaparición de éste no es culposa, cabría aplicar la solución del art. 1316, salvo -quizá- los derechos del segundo cónyuge que contribuyó con aportes económicos o trabajo a la adquisición de los bienes; pero si lo es, sus derechos podrían quedar excluidos como consecuencia de su culpa en la separación de hecho. Borda y Cornejo opinan que en tal caso los derechos del primer cónyuge cesan al ser contraído el segundo matrimonio, pero la injusticia de la solución es patente si su ausencia no ha sido culposa, como en el ejemplo del soldado prisionero.

Todavía más dificultoso parece determinar la solución si el segundo matrimonio no ha sido atacado de nulidad y la acción ha caducado por aplicación del art. 239 del Cód. Civil (texto según ley 23.515), ya que en tal caso no puede hablarse de buena ni de mala fe de ninguno de los contrayentes, y ambos matrimonios conservan su validez. Para Guaglianone, en ese caso el derecho de esposa legítima debe considerarse uno solo, y por consiguiente distribuirse la mitad de los gananciales obtenidos durante la coexistencia de los dos matrimonios, en proporción a lo que habría correspondido idealmente a cada uno en la liquidación de su respectiva sociedad conyugal; reconoce, sin embargo, como otra solución posible la de aplicar el art. 1316, dando a cada cónyuge la mitad de los gananciales que le corresponden en su respectiva sociedad conyugal, sin preferencia para ninguno. Por esta última solución se inclinan Fassi y Bossert, mientras que Poviña y Zan-noni prefieren la aplicación de la regla del art. 1314.


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CAPÍTULO X X X V

PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

§ 417. NORMAS APLICABLES. - La partición de la sociedad conyugal está regida por las normas referentes a la partición de las sucesiones. El Código Civil no lo dice de manera general, sino solamente para el supuesto de disolución por muerte, en el art. 1313, que expresa: "Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges se procederá al inventario y división de los bienes como se dispone en el Libro Cuarto de este Código, para la división de las herencias". Sin embargo, a dichas normas se llega en todos los casos de disolución, por cualquier camino que se siga. En efecto, si se acude supletoriamente a las disposiciones relativas al contrato de sociedad, éstas también remiten al libro de las sucesiones (art. 1788, Cód. Civil), y lo mismo ocurre con las que rigen la división del condominio (art. 2698, Cód. Civil). Por consiguiente, puede establecerse sin mayor esfuerzo interpretativo que, cualquiera que haya sido la causa de disolución de la sociedad conyugal, a la partición le son aplicables las normas de las sucesiones.

En cuanto a la porción que a cada cónyuge -o sus sucesores monis causa- corresponde en la masa común, el art. 1315 determina la división por mitades sin consideración a los aportes: "Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos". Se adopta así una regla que, sin ser esencial a la comunidad, constituye la solución generalizada en las legislaciones que la adoptan como régimen matrimonial.


Sin embargo, ha sostenido Guastavino -apartándose de un criterio hasta entonces no discutido- que el art. 1315 no es aplicable a la disolución de la sociedad conyugal por divorcio sino solamente a la disolución por muerte. En el primer caso, la partición igualitaria derivaría del art. 1785 del Cód. Civil, en virtud de la remisión del art. 1262, pero podría ser alterada por la aplicación de las normas que regulan las consecuencias de los incumplimientos de los deberes societarios de los integrantes de la comunidad, que podrían reflejarse en indemnizaciones computables en las cuentas de liquidación y partición. Hace mérito también de que si la inocencia y la culpa tienen incidencia en el régimen de los alimentos, de la atribución de la vivienda que fue hogar común, o de la revocación de donaciones, también debería reconocérsela en la división de los bienes gananciales. Propone, en definitiva, aplicar al cónyuge inocente el mismo criterio que al de buena fe en el matrimonio putativo, esto es, permitirle la opción del art. 222 del Cód. Civil, al asimilar la mala fe con la culpa, o bien la buena fe-creencia (certeza de contraer un vínculo conyugal válido) con la buena fe-lealtad o buena fe-probidad (cumplimiento de los deberes derivados del matrimonio válido).

Aun cuando la construcción es ingeniosa, no me parece que se adecué a los textos legales. Por otra parte, su aplicación, además de dar lugar a infinidad de pleitos, podría ser terriblemente injusta; por ejemplo, para el cónyuge que después de muchos años de vida en común cae en faltas, pues lo privaría de lo obtenido durante largo tiempo de colaboración leal.

Lo mismo que la partición de la masa hereditaria (art. 3475 bis, Cód. Civil), la partición de la sociedad conyugal debe hacerse en especie siempre que sea posible.

§ 418. DERECHO DE REQUERIR LA PARTICIÓN. CASOS DE INDIVI

SIÓN FORZOSA. - L a partición de la sociedad conyugal puede ser requerida por cualquiera de los esposos y, si la disolución se ha producido por muerte de uno de ellos, por el sobreviviente y por quienes pueden solicitar la partición de la herencia del prefallecido.

En el régimen del Código Civil, el derecho de pedir la partición era irrenunciable, e inválidos los pactos de prolongación de la indivisión. Así resultaba de la aplicación del art. 3452, referente a la indivisión hereditaria, según el cual "los herederos, sus aeree-

PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 213

dores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario".

La ley 14.394 introdujo dos órdenes de limitaciones a la aplicación de esa regla: las derivadas del régimen del bien de familia, y la indivisión pactada o impuesta respecto de ciertos bienes.

El bien de familia es inalienable (art. 37, ley 14.394) en tanto no se produzca su desafectación (art. 49, ley 14.394), la que puede tener lugar: a) a instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge -lo que supone que la sociedad conyugal se disolvió por causa diferente de la muerte comprobada o presunta- o, si éste fuese incapaz, en caso de no haber interés familiar comprometido (inc. a), y b) a solicitud de la mayoría de los herederos -lo que supone, a la inversa del caso anterior, que sí se disolvió por muerte comprobada o presunta- cuando el bien de familia se constituyó por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge su-pérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverán lo que sea más conveniente para el interés familiar (inc. b). La inalienabilidad del bien de familia no impide la partición si dicho bien es adjudicado a uno de los cónyuges, pero obsta a toda partición que no sea posible en especie sino mediante su venta, como cuando es el único ganancial o su valor supera ampliamente el del resto de los gananciales. De cualquier manera, la adjudicación en el lote de uno de los copartícipes no privaría al inmueble de su calidad de bien de familia.

El mantenimiento total o parcial de la indivisión poscomuni-taria puede ser convenido entre los cónyuges o sus sucesores, por un plazo que no exceda de diez años -renovable por igual lapso a su vencimiento-, sin perjuicio de la partición del uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Cualquiera de éstos puede, en tal caso, pedir la división antes del vencimiento del plazo si median causas justificadas (art. 52, ley 14.394).

La indivisión forzosa puede ser también impuesta por el cónyuge premuerto o el supérstite. Aquél puede imponerla por un plazo no mayor de diez años, o hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad si se limita a un bien determinado, o a un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de cualquier especie que constituya una unidad económica.


En tales casos, el juez puede autorizar la división total o parcial a pedido de parte interesada cuando concurran circunstancias graves, razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero (art. 51, ley 14.394). Este derecho puede ser ejercido por el testador no sólo sobre sus bienes propios sino también sobre los gananciales sometidos a su administración, con lo que impone el mantenimiento de la indivisión poscomunitaria respecto de éstos.

En cuanto al cónyuge supérstite, si en el acervo conyugal existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de cualquier índole que constituya una unidad económica, y él lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte, puede oponerse a la división por un plazo máximo de diez años (art. 53, párr. primero, ley 14.394). Ha de entenderse que se trate del establecimiento ganancial del cónyuge sobreviviente, o que sea del fallecido pero a cuya adquisición aquél hubiera contribuido con aportes en capital propio o ganancial, o en trabajo. El mismo derecho se reconoce al supérstite respecto de la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada con el causante, si hubiese sido la residencia habitual de los esposos (art. 53, párr. cuarto, ley 14.394); en tal caso, puede tratarse aun de un bien propio del fallecido si la construcción se hizo con dinero ganancial. La indivisión forzosa puede cesar antes del plazo fijado si el juez lo autoriza a pedido de cualquiera de los herederos, por causas graves o de manifiesta utilidad económica que la justifiquen (art. 53, párr. segundo, ley 14.394). Mientras dure la indivisión, la administración del bien corresponde al cónyuge supérstite (art. 53, párr. tercero, ley 14.394).

El art. 28, párr. primero, de la ley 19.550, de sociedades comerciales, dispone que "cuando en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 existan herederos menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión". Según la Exposición de Motivos de esa ley (sec. V, párr. segundo), en los casos de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 referentes a explotaciones comerciales se producirían casos de sociedad forzosa. Coincido con Guastavino en que no necesariamente estas indivisiones deben organizarse en forma de sociedades, pues nada hay que lo indique en la ley 14.394, y porque la parte segunda del párr. primero del art. 28 de la ley 19.550, dispone que "el contrato constituti-


vo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión", sin que pueda haber contrato sin intervención de la voluntad de los copartícipes. Por lo tanto, ha de concluirse que la forma societaria es optativa para los copartícipes, quienes pueden mantener, simplemente, la indivisión.

La ley 23.515 ha creado un nuevo supuesto de indivisión parcial, o exclusión de la partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y cuya ocupación fue atribuida durante el proceso de separación personal o divorcio vincular al cónyuge no culpable, o que de hecho lo continuó ocupando, si su liquidación o inclusión en la partición le causa grave perjuicio. Es el nuevo art. 211, párr. primero, del Cód. Civil, que expresa: "Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo". La regla es aplicable también a la disolución por divorcio (art. 217). La indivisión persiste sin plazo, mientras subsistan las circunstancias que le dieron lugar (art. 211, párr. segundo in fine).

§ 419. FORMA. - A la forma de partición de la comunidad es aplicable lo dispuesto por el Código Civil respecto de la partición de la herencia. Por consiguiente, puede ser privada si todos los copartícipes son capaces y están presentes (art. 3462); la partición privada debe hacerse por escritura pública, o por instrumento privado presentado al juez que entiende en la sucesión o en el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal (art. 1184, inc. 2).

En cambio, debe ser judicial: a) cuando entre los cónyuges o sus sucesores haya algún menor de edad, aun emancipado, otro incapaz, o un ausente de existencia incierta; b) cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que la partición se haga privadamente, y c) cuando los cónyuges o sus sucesores, mayores de edad y presentes, no se pongan de acuerdo para hacer la división privadamente (art. 3465, Cód. Civil). En tales casos, debe seguirse el procedimiento establecido para la partición de las herencias.


§ 420. CONVENIOS DE PARTICIÓN PREVIOS A LA DISOLUCIÓN. -

Suele ocurrir que con motivo del juicio de divorcio o de separación de bienes en trámite, o simplemente como consecuencia de la separación de hecho, los cónyuges celebren acuerdos privados sobre distribución de los bienes gananciales, cuya validez da lugar a controversia.

Es evidente que, frente a un régimen legal que fija causas taxativas de disolución de la sociedad conyugal entre las cuales no se encuentra el mutuo consentimiento de los esposos, tales convenios carecen de efecto disolutorio de la comunidad, pero puede discutirse su valor como pactos condicionados al hecho contingente futuro de que la disolución sea decretada judicialmente. La jurisprudencia es unánime en el sentido de que son nulos, sin perjuicio de admitir la validez de las declaraciones que asignan carácter propio o ganancial a determinados bienes, como reconocimiento de ese carácter, ni de los efectos de la entrega de bienes por uno de los cónyuges al otro como adelanto de su parte en la comunidad.

La doctrina es muy dispar en sus opiniones acerca de la validez de estos convenios. Para Guaglianone -opinión compartida por Grosman y Minyersky- son válidos no solamente en la medida admitida por la jurisprudencia sino inclusive en la adjudicación de bienes, pero con sujeción a la condición tácita de que la sociedad conyugal se disuelva, y sin perjuicio de los derechos de terceros. En cambio, según Fassi y Bossert, son nulos el convenio de disolución de la sociedad conyugal y el que fija bases para la partición, la atribución de carácter propio o ganancial a los bienes -salvada su eficacia como prueba instrumental-, y la renuncia a los gananciales. Mazzinghi parte también de la base de la invalidez, pero acepta el reconocimiento del carácter de los bienes, salvo prueba de la falsedad. Zannoni se pronuncia por la invalidez de la disolución pactada, pero admite el reconocimiento del carácter propio o ganancial de los bienes, como mero medio de prueba; niega, por otra parte, la posibilidad de sujetarse válidamente a un modo determinado de partición. Finalmente, para Goyena Cope-lio los pactos son totalmente inválidos.

La inclusión por la ley 17.711 de una norma según la cual, en el divorcio consensual, "si no hubiere acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal, ésta tramitará por vía sumaria" (art. 67 bis, párr. tercero, ley mat. civil), dio lugar a opiniones discrepan-


tes sobre la posibilidad de que esos acuerdos tuvieran lugar en tal tipo de procedimiento.

La opinión negativa de la doctrina mayoritaria fue recogida por las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en 1979. Sin embargo, la jurisprudencia discrepó. El fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil1 estableció por quince votos contra cinco que "los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta, art. 67 bis de la ley 2393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal, son válidos". La Suprema Corte de Buenos Aires mantuvo el criterio de que los acuerdos anteriores a la disolución de la sociedad conyugal no son válidos2, y una sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aclaró que la solución del plenario no era aplicable a convenios anteriores a la demanda3.

La ley 23.515 vino a confirmar el criterio de la jurisprudencia capitalina, al establecer en el nuevo art. 236, párr. segundo, que "las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria".

Ello permite, también, poner en duda la actual validez del criterio según el cual los acuerdos de liquidación y partición anteriores a la sentencia que disuelve la sociedad conyugal son nulos. Pues, si son válidos en la separación personal o el divorcio vincular consensúales, ¿por qué no habrían de serlo en los contenciosos? Cobra cuerpo nuevamente la doctrina de Guaglianone de su validez sujeta a la condición tácita de que la sociedad conyugal se disuelva.

§ 421. NULIDAD DE LOS CONVENIOS Y DE LA PARTICIÓN. - Los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal, como actos jurídicos que son, pueden haber sido otorgados con vicios de la voluntad que determinen su anulación. Ninguna duda cabe de que pueden haber sido otorgados por violencia, dolo o error, y en

i CNCiv, en pleno, 24/12/82, JA, 1983-1-652; LL, 1983-A-483, y ED, 102-518. 2 SCBA, 5/12/78, AS, 1978-01-631; id., 26/12/78, AS, 1978-III-863; id., 21/9/84,

JA, 1985-1-593. 3 CNCiv, Sala A, 14/8/80, LL, 1981-A-310, y JA, 1981-11-49.


esos casos se aplican las normas referentes a los actos jurídicos en general.

Inclusive puede mediar lesión, a cuyo respecto también es aplicable el art. 954 del Cód. Civil, que permite reclamar su anulación o modificación, así como la posible resolución de la acción de nulidad en reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sin embargo, las especiales características de estos convenios requieren un cuidado extremo en el juzgamiento de la configuración de los requisitos establecidos en la mencionada disposición legal puesto que nada obsta a que cónyuges o ex cónyuges capaces acuerden, por cualquier motivo que fuere, una partición del haber ganancial que no se haga exactamente por mitades. Inclusive el convenio puede envolver una transacción sobre derechos dudosos si es que determinadas circunstancias relativas al patrimonio son de difícil demostración en juicio o motivan discrepancias en la doctrina o la jurisprudencia, especialmente en lo relativo a la existencia de derecho a recompensas.

Si la partición es judicial, la existencia de vicios de la voluntad o lesión es más difícil. Sin embargo, la aplicación de las hormas generales referentes a los actos jurídicos a la partición de la herencia -y, por ende, a la partición de la sociedad conyugal- no está excluida por el Código, que prevé expresamente la posibilidad de demandas "que tiendan a la reforma o nulidad de la partición" (art. 3284, inc. 2o).


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Grosman, Cecilia P. - Minyersky, Nelly, Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, Bs. As., Abaco, 1976.


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— Los procedimientos, formas y técnicas de partición de los gananciales luego del divorcio, LL, 1985-D-65.

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— Partición de gananciales entre divorciados después de la ley 23.515, en "Derecho de familia", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990.

— Partición provisional y partición parcial de sociedades conyugales disueltas por divorcio, LL, 1994-C-255.

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Lezana, Julio 1., La renuncia del cónyuge a lo que le corresponde en la sociedad conyugal, LL, 1980-B-928.

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— Los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal previos a su disolución, LL, 136-1.

CAPÍTULO X X X V I

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

§ 422. CUÁNDO TIENE LUGAR. - Decretada la separación personal, que acarrea la separación de bienes de pleno derecho, o directamente la separación de bienes, los cónyuges quedan sometidos a dicho régimen matrimonial, que en nuestra legislación tiene carácter extraordinario.

El Código Civil dedica unas pocas normas a reglamentar este régimen. Son ellas los arts. 1299 a 1303, en parte superabundantes y en parte afectados por las modificaciones del Código. Así, el art. 1299 expresa: "Decretada la separación de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal. La mujer y el marido recibirán los suyos propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la sociedad".

§ 423. BIENES ADQUIRIDOS. - Los bienes adquiridos por los cónyuges separados de bienes pertenecen exclusivamente a cada uno de ellos, puesto que ha cesado el régimen de comunidad. A este respecto, dispone el art. 1301 del Cód. Civil, que "después de la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella ganare".

Esta disposición debe ser entendida sin perjuicio de la posible calidad ganancial de los bienes adquiridos después de disuelta la sociedad conyugal por causa o título anterior a la disolución, por subrogación real de otro ganancial, o por tratarse de frutos o productos de gananciales aún indivisos (ver § 405).


§ 424. SOSTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES Y DE LOS HIJOS. - Dice el art. 1300 del Cód. Civil: "Durante la separación, el marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes"'. La disposición es censurable, pues más lógico sería que la contribución fuese proporcional a los ingresos o recursos, ya que pueden existir bienes improductivos.

En principio, pues, cada uno de los cónyuges debe contribuir al sostenimiento de ambos, y la medida de esa contribución es proporcional al monto de los bienes de cada uno. En caso de separación personal, sin embargo, se aplicarían las reglas de los arts. 207 a 209 del Cód. Civil (textos según ley 23.515). En caso de separación de bienes sin separación personal, la regla del art. 1300 debe combinarse con el subsistente deber de asistencia, de la manera siguiente: si uno solo de los cónyuges tiene bienes, él debe proveer al sostenimiento de ambos; si los tienen ambos, se aplica la proporción del artículo.

El sostenimiento de los hijos es una carga de ambos cónyuges, en proporción a los bienes de cada uno, de modo que el que lo hace efectivo puede reclamar la contribución del otro. Por los gastos de sostenimiento y educación de los hijos, responde frente a terceros el cónyuge que otorgó el contrato del cual deriva la deuda, y además el otro si debe presumirse su consentimiento tácito porque viven juntos. En cualquier caso responde con los frutos de sus bienes en virtud de lo dispuesto en el art. 6° de la ley 11.357, aplicable o bien directamente si se entiende que tal disposición rige también en el régimen de separación de bienes, o bien por analogía en caso contrario.

§ 425. CESACIÓN DE LA SEPARACIÓN DE BIENES. - A la cesación de la separación de bienes y el consiguiente restablecimiento de la sociedad conyugal se refieren los arts. 1304 y 1305 del Cód. Civil. El primero expresa: "La separación judicial de bienes podrá cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la separación judicial de bienes, éstos se restituyen al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido". Y el segundo añade: "Para salvar su responsabilidad futura, podrá el marido exigir que se haga inventario judicial de los bienes de la mujer

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 223

que entrasen en su nueva administración, o podrá determinarse la existencia de los bienes por escritura pública firmada por él y la mujer".

La ley establece, pues, un procedimiento formal para la cesación de la separación de bienes -la escritura pública o la resolución judicial-, el efecto de restituir los bienes al estado y condiciones anteriores a la separación, y el derecho del marido de obtener la realización de un inventario.

Pero la doctrina discrepa sobre el ámbito de aplicación de esas normas. Borda, Cornejo y Guaglianone, siguiendo lo que ya en parte había sostenido Machado, entienden que este procedimiento se refiere únicamente al caso de mala administración o concurso, pues si la separación de bienes deriva dei divorcio limitado, actualmente llamado "separación personal", la reconciliación (en virtud del art. 234, Cód. Civil -texto según ley 23.515-) restituye todo al estado anterior a la sentencia, reconstruyendo automáticamente la sociedad conyugal; y en el de designarse curador del marido a un tercero, también la restituiría automáticamente la asunción de la cúratela por la mujer o el restablecimiento de la capacidad.

En cambio, Llerena, Prayones, Busso y López del Carril pensaban que ¡a disposición también es aplicable al caso de separación personal. Según esta opinión, la reconciliación borraría los efectos de la separación personal en cuanto a las relaciones personales entre los cónyuges, pero en cuanto a los patrimoniales sería necesario cumplir los requisitos del art. 1304, ya que se trata de situaciones independientes entre sí, y del mismo modo que antes de la reforma de 1968 la separación de bienes no era consecuencia ineludible del divorcio sino un derecho que el inocente podía ejercer o no ejercer, la reconciliación podría ocasionar la restitución de la sociedad conyugal o mantener a los esposos bajo el régimen de separación de bienes1. Por otra parte, cabe aclarar que Guaglianone entiende que cabría entre los cónyuges separados restablecer la sociedad conyugal sin reconciliarse, y en ese caso sí sería aplicable el art. 1304.

En una posición intermedia se coloca Zannoni, quien entiende que la sociedad conyugal se reconstituye automáticamente para el

i En tal sentido, CNCiv, Sala K, 26/12/00, ED, 192-100.


futuro como consecuencia de la reconciliación, pero que los requisitos del art. 1304 deben ser cumplidos para dejar sin efecto retroactivamente la separación de bienes.

Las reformas de 1968 y 1987, al hacer de la separación personal una causa de separación de bienes que opera de pleno derecho, privan de uno de sus argumentos a la segunda de las posiciones doctrinales expuestas, pero la duda subsiste.


Cornejo. Raúl J.. Régimen de bienes en el matrimonio. Bs. As., Abeledo-Perrot. 1961.

Fassi, Santiago C. - Bossert, Gustavo A., Sociedad conyugal. Bs. As., Astrea, 1978.

Guaglianone, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Bs.

As., Depalma, 1965.

López del Carril, Julio J., Sociedad conyugal y reconciliación, JA. 1958-1V-130.

SECCIÓN OCTAVA

EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

CAPÍTULO XXXVII

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

§ 426. CAUSALES. - Tres son las posibles causales de disolución del matrimonio: la muerte de uno de los cónyuges, su ausencia con presunción de fallecimiento, y el divorcio vincular.

La ley de matrimonio civil admitía como única causal de disolución la primera de las mencionadas; su art. 81 expresaba al respecto que "el matrimonio válido no se disuelve sino por la muerte de uno de los esposos". La ley 14.394, en su art. 31, vino a añadir otras dos causales: el segundo matrimonio del cónyuge del ausente con presunción de fallecimiento, y el divorcio vincular; suspendida la vigencia de esta última por el decr. ley 4070/56, la restableció -en diferentes condiciones- la ley 23.515.

El art. 213 del Cód. Civil (texto según ley 23.515) establece a ese respecto:

"£/ vínculo matrimonial se disuelve: 1) Por la muerte de uno de los esposos. 2) Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado

ausente con presunción de fallecimiento. 3) Por sentencia de divorcio vincular'''.

A) MUERTE

§ 427. EFECTOS. - La muerte de uno de los cónyuges disuelve ipso iure el matrimonio, y produce los siguientes efectos:

228 EXTINCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL

a) HABILIDAD NUPCIAL. El cónyuge supérstite puede volver a contraer matrimonio. La ley 23.515 suprimió el impedimento temporario para la mujer que establecía el art. 93 de la ley de matrimonio civil.

b) INVENTARIO. Cuando hay hijos menores de edad del matrimonio, el sobreviviente tiene obligación de inventariar los bienes conyugales.

Al respecto establece el art. 296 del Cód. Civil, que "en los tres meses subsiguientes al fallecimiento del padre, o de la madre, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores". Esta disposición tiende a evitar fraudes patrimoniales en perjuicio de los hijos; pero la sanción de pérdida del usufructo es demasiado severa, lo que explica que no se conozcan casos en que haya sido aplicada.

c) CAPACIDAD DE LA MUJER. Hasta la sanción de la ley 17.711, si era el marido el que fallecía, la mujer recuperaba la plenitud de su capacidad civil (art. Io, ley 11.357), que tenía limitada durante el matrimonio. La reforma de 1968 ha modificado dicho artículo otorgando plena capacidad a la mujer casada; luego, el señalado efecto ya no se produce.

d) PATRIA POTESTAD. El fallecimiento de uno de los cónyuges atribuye el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores exclusivamente al otro (art. 264, inc. 3, Cód. Civil).

e) SOCIEDAD CONYUGAL. La disolución del matrimonio por muerte es causal de disolución ipso iure de la sociedad conyugal (ver § 391).

§ 428. EFECTOS DEL MATRIMONIO QUE SUBSISTEN. - La disolución del matrimonio -aunque se deba a la muerte de uno de los esposos- no importa necesariamente la extinción de todos los derechos y obligaciones que de él derivan. Por el contrario, los hay que persisten y también que nacen precisamente como consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges.

De los efectos que subsisten pueden señalarse los siguientes.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 229

a) NOMBRE DE LA MUJER VIUDA. La viuda conserva el derecho de continuar añadiendo a su apellido de soltera el de su marido, unido mediante la preposición "de", mientras no contraiga otro matrimonio; pero puede requerir del Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital (art. 10, ley 18.248). No resulta comprensible la razón por la cual se ha conferido a tal Registro competencia para ordenar la supresión, ya que la agregación del apellido marital no consta en el acta de nacimiento.

b) EMANCIPACIÓN. El viudo o viuda que casó y enviudó siendo menor de edad no pierde la emancipación por la viudez.

c) AFINIDAD. El parentesco por afinidad creado por el matrimonio subsiste a pesar de la disolución de éste. En cuanto a los efectos que nacen como consecuencia de la muerte del cónyuge, cabe citar los siguientes.

1) CUSTODIA DEL CADÁVER. El cónyuge sobreviviente tiene derecho de disponer la forma de inhumación del cadáver del premuer-to y todo lo referente a su custodia.

2) VOCACIÓN HEREDITARIA y DERECHO DE HABITACIÓN. La vocación hereditaria en favor del cónyuge nace también como consecuencia de la muerte, lo mismo que, en su caso, el derecho de habitación establecido por el art. 3573 bis del Cód. Civil, agregado por la ley 20.798.

3) PENSIONES. En virtud de tal hecho nace también el derecho de pensión, en las condiciones establecidas por las leyes de previsión social.

4) DEFENSA DEL HONOR. El cónyuge supérstite tiene derecho de ejercer las acciones judiciales necesarias para defender el buen nombre y honor del fallecido. En tal sentido, el art. 75 del Cód. Penal le permite ejercer la acción derivada de los delitos de calumnia e injuria.

§ 429. SEGUNDAS NUPCIAS. -Disuelto el matrimonio por muerte de uno de los esposos, el otro puede contraer nuevo matrimonio inmediatamente, ya que nuestra legislación no establece limitaciones para la celebración de las segundas nupcias. Sin embargo, siempre las leyes las vieron con disfavor. Ya ocurría esto en el derecho romano, por lo menos con relación a la mujer; luego, el de-


recho canónico, sobre la base de las enseñanzas de San Pablo, las consideró válidas y lícitas aunque fuese más honorable una viudez casta (canon 1142, Código de 1917), y negó el derecho de recibir la bendición solemne a la mujer que la hubiese recibido en las nupcias anteriores (canon 1143), pero esas restricciones fueron suprimidas en el Código de 1983.

El disfavor legislativo hacia las segundas nupcias, en especial las de la mujer, se reflejó inclusive en disposiciones del Código Civil y de la ley de matrimonio hoy derogadas. Según el art. 308 del Cód. Civil, la mujer que contraía segundo matrimonio perdía la patria potestad sobre los hijos del primero, y concordemente el art. 95 de la ley de matrimonio civil, le imponía, para el caso de tener hijos menores bajo su potestad, la obligación de pedir al juez que les designase tutor, bajo sanción -para el caso de no hacerlo-de responder con todos sus bienes de los perjuicios que resultaren a los intereses de los hijos; la misma obligación y responsabilidad establecía para el segundo marido. La ley 10.903 modificó este régimen al establecer que las segundas nupcias de la mujer no acarreaban la pérdida de la patria potestad de los hijos sino solamente de su ejercicio, que recuperaba si enviudaba por segunda vez (árt. 3o, modificatorio del 308 del Cód. Civil). Finalmente, la ley 11.357 dispuso que la mujer casada "conserva y ejerce la patria potestad de sus hijos de un matrimonio anterior" (art. 3o, ínc. 1), con lo que quedaron derogados el art. 308 del Cód. Civil, y el art. 95 de la ley de matrimonio civil.

La ley 17.711, de reformas al Código Civil, ha suprimido la reserva, único efecto particular de las segundas nupcias que subsistía, pero le ha asignado otro, pues al conferir derecho sucesorio a la nuera sin hijos se lo otorga mientras se mantenga viuda (art. 3576 bis, Cód. Civil), por lo que las segundas nupcias la privan de vocación hereditaria respecto del suegro o suegra.

También las segundas nupcias hacen cesar el derecho de habitación vitalicio y perpetuo que en ciertas condiciones se confiere al cónyuge supérstite (art. 3573 bis, Cód. Civil, introducido por ley 20.798), así como el derecho alimentario derivado del anterior matrimonio (art. 218, Cód. Civil, texto según ley 23.515).

§ 430. LA RESERVA. - Recibe la denominación "de reserva", en general, la institución según la cual el cónyuge que contrae se-


gundas nupcias debe conservar la propiedad de determinados bienes para transmitirlos, a su muerte, a los descendientes habidos del primer matrimonio, con exclusión de los del segundo.

Nació esta institución en el derecho romano de la última época, con disposiciones de diversos emperadores inspiradas en el disfavor hacia las segundas nupcias que, ya vigente en el antiguo derecho, recibió impulso mediante la influencia del cristianismo. En el derecho justinianeo, el cónyuge bínubo debía reservar para los descendientes del primer matrimonio todos los bienes recibidos como consecuencia de cualquier liberalidad del primer cónyuge, así como los heredados de algún hijo del primer matrimonio.

Del derecho romano, la reserva pasó al derecho español. Al tiempo de ser sancionado nuestro Código Civil, sólo la establecía el sardo, a cuya solución se plegó Vélez Sársfield en contra de todos los demás códigos de la época. Actualmente, se mantiene únicamente en el Código español. En ambos casos -el Código sardo y español-, la reserva comprende los bienes recibidos por el bínubo del primer cónyuge y de los hijos del primer matrimonio, mientras que nuestro codificador la limitó al segundo caso, excluyendo los bienes recibidos del cónyuge premuerto, en lo que coincide con el Proyecto de Freitas.

El objeto de la reserva es, obviamente, impedir que el segundo cónyuge o los descendientes del segundo matrimonio hereden bienes que el binubo recibió del primer cónyuge o de descendientes del primer matrimonio; evita así que la celebración de las segundas nupcias acarree una disminución de los derechos hereditarios de los descendientes de las primeras. Pero esa pretendida ventaja no alcanza a compensar los inconvenientes derivados de la inmovilización de los bienes que importa la imposibilidad de enajenarlos, ni enerva la injusticia derivada de la falta de reciprocidad, pues los bienes heredados por el binubo del segundo cónyuge o de hijos del segundo matrimonio no quedan reservados a los descendientes de éstos sino que deben ser compartidos con los del primero. La falta de dificultades prácticas, que derivaba de la rareza de los casos en que se aplicaba, hacía que su existencia no plantease un problema importante, pero no cabe duda de que es una institución injusta, cuyo mantenimiento -que en nuestra legislación, como se ha señalado, era parcial- no tenía razón de ser, pues ya no es posible establecer ventajas patrimoniales para los hi-


jos del primer matrimonio por aversión a las segundas nupcias. Por eso, con toda razón la ha suprimido la ley 17.711, al derogar los arts. 115 y 116 de la ley de matrimonio civil (reproducción de los arts. 237 y 238, Cód. Civil), y 3590 del Cód. Civil.

Decía el art. 115 que "el viudo o viuda que teniendo hijos del precedente matrimonio, pase a ulteriores nupcias, está obligado a reservar a los hijos del primer matrimonio, o a sus descendientes legítimos, la propiedad de los bienes que por testamento o ab in-testato hubiese heredado de alguno de ellos, conservando sólo durante su vida el usufructo de dichos bienes". Añadía el 116 que "cesa la obligación de la reserva, si al morir el padre o la madre que contrajo segundo matrimonio, no existen hijos ni descendientes legítimos de ellos, aun cuando existan sus herederos". El mismo principio repetía el art. 3590 del Cód. Civil, al expresar que "si a la muerte del padre o de la madre que contrajo segundo matrimonio, no existen hijos, ni descendientes legítimos del primer matrimonio, aunque existan herederos, éstos no tienen ningún derecho a suceder en los bienes reservados".

B) AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO

§ 431. RÉGIMEN DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. - La ley de matrimonio civil establecía, en su art. 83: "El fallecimiento presunto del cónyuge ausente o desaparecido, no habilita al otro esposo para contraer nuevo matrimonio. Mientras no se pruebe el fallecimiento del cónyuge ausente o desaparecido, el matrimonio no se reputa disuelto".

La solución de la ley era harto criticable, pues mientras reputaba al ausente fallecido para todos los efectos legales, mantenía al presente sujeto al vínculo matrimonial que lo ligaba con el presunto fallecido, sin que pudiera contraer nuevo matrimonio válido mientras no se acreditase la muerte del primero, lo que ordinariamente era imposible. El régimen era más riguroso aún que el del derecho canónico, pues este ordenamiento acepta la disolución del matrimonio por muerte no sólo cuando ésta se acredita con la partida de defunción sino también cuando se proporciona prueba que ocasione certeza moral de que la muerte se produjo. El canon 1707


reglamenta la declaración por el obispo diocesano de la declaración de muerte presunta del cónyuge, que habilita a contraer nuevas nupcias, sobre la base de la recepción de pruebas que den certeza moral del fallecimiento.

§ 432. DIVERSAS SOLUCIONES LEGISLATIVAS. - En el derecho extranjero pueden señalarse tres sistemas.

a) Algunos países coincidían con la ley de matrimonio argentina en negar la posibilidad de segundas nupcias por la ausencia con presunción de fallecimiento. Tal solución se hallaba en el Código español (art. 195) hasta la reforma de 1981 y era la del Código Civil brasileño (art. 315) hasta su modificación por la ley de divorcio de 1977. El Código uruguayo sienta la misma solución, pero sólo permite atacar el matrimonio al ausente, por sí o por apoderado que presente prueba acabada de su existencia (art. 78), lo que prácticamente deja sin efecto el principio.

b) En otros regímenes legales, la ausencia con presunción de fallecimiento habilita para contraer nuevo matrimonio, pero los alcances de éste varían. Así, en el Código francés, el nuevo matrimonio es válido aunque se anule la declaración de ausencia, pues el art. 132 prescribe que el matrimonio del ausente permanece disuelto aun si la sentencia declarativa de ausencia ha sido anulada. En el Código italiano, la declaración de fallecimiento presunto habilita a contraer nuevo matrimonio, el cual se anula si el ausente regresa o se comprueba su existencia (arts. 65 y 68).

c) Finalmente, en otros países la ausencia con presunción de fallecimiento no es causa de disolución del matrimonio, pero sí lo es de divorcio vincular. Tal solución está adoptada en el Código suizo (art. 102) y el federal mejicano (art. 267, X), pero a igual resultado se arriba en otras leyes que consideran como causas de divorcio vincular al abandono o a la mera separación de hecho.

§ 433. RÉGIMEN DE LA LEY 14.394. - El sistema de la ley de matrimonio civil fue modificado por el art. 31 de la ley 14.394, que con respecto a este problema dispone lo siguiente: "La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, autoriza al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. La reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio".

234 EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Se adopta así en parte el sistema alemán, en cuanto a que la disolución del primer matrimonio se produce por la celebración del segundo. Pero se introduce una disposición novedosa respecto de la legislación comparada acerca del supuesto de reaparición del ausente: aun cuando éste reaparezca se mantiene la validez del segundo matrimonio, sin que importe siquiera que haya habido mala fe de ambos contrayentes por conocer su supervivencia a pesar de la declaración judicial.

C) DIVORCIO VINCULAR

§ 434. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO ABSOLUTO. - La disolubilidad del matrimonio en vida de los cónyuges por medio del divorcio absoluto o vincular es, quizás, el problema de derecho de familia que mayores divergencias ha causado entre los juristas^ no sólo por su solución en sí sino porque muchas veces las ideas que a su respecto se sustentan influyen en las tesis que se adoptan acerca de otros temas estrictamente ajenos a él.

En general, pueden señalarse como argumentos adversos al divorcio absoluto los siguientes: a) el religioso, según el cual el divorcio disolutivo del vínculo no puede ser admitido en un país en que la gran mayoría de la población sustenta el culto católico, pues afectaría las ideas religiosas de esa mayoría, que considera al matrimonio como un sacramento e indisoluble; b) el del interés social, según el cual la indisolubilidad del matrimonio constituye la base de la organización de la familia y de la sociedad, cuyo interés exige que esa indisolubilidad se mantenga y debe privar sobre el interés individual; c) el del interés de los hijos, cuya educación o formación se vería afectada por su sometimiento a un padrastro o una madrastra, o por la situación de sus padres, casado cada uno por su lado, y d) finalmente, el incremento que el divorcio experimentaría al autorizarse legalmente la celebración de segundo matrimonio, lo que se traduce en la máxima de que "el divorcio engendra el divorcio".

A esos argumentos cabe refutar con los siguientes: a) Las ideas religiosas de la mayoría no pueden ser las que determinen las soluciones de la legislación para problemas sociales; ni la mayoría ca-


tólica debe imponer la indisolubilidad del vínculo ni la mayoría acatólica la disolubilidad, sino que el legislador debe decidir lo que según su conciencia consulte mejor el interés social. De lo contrario, todo el problema se reduciría a un cómputo de las ideas religiosas de la población, sin que pueda dejarse de lado que son numerosos los católicos partidarios del divorcio absoluto a pesar del dogma de la Iglesia, b) No es una verdad inconcusa que el divorcio absoluto sea más acorde con el interés individual y el limitado con el interés social. La situación de los esposos divorciados sin posibilidad de nuevo matrimonio conduce fatalmente, y en especial cuando son jóvenes, a las uniones ilegítimas, que ningún interés social aconseja favorecer, c) Tampoco es verdadero que el interés de los hijos se vea favorecido con el celibato impuesto a los padres separados. Por lo pronto, el mismo problema se presenta en el segundo matrimonio de los viudos y a nadie se le ha ocurrido prohibirlo; por otra parte, en numerosos casos los hijos pueden hallar en el nuevo compañero de su progenitor una guía más segura en su educación que la del padre o madre verdadero, d) Por último, no puede afirmarse que sea la admisión del divorcio vincular lo que ocasiona el aumento del número de divorcios. Se trata de un fenómeno social de múltiples causas, que se produjo no sólo en los países que aceptaban el divorcio absoluto sino también en los que lo rechazaban, y que caracteriza a nuestra época.

De los juristas argentinos, se inclinaron por admitir el divorcio absoluto Machado, Salvat, Bibiloni, Pablo Calatayud, Díaz de Guijarro, Julio Dassen, Zannoni y Bossert. Se manifestaron adversos a él Prayones, Lafaille, Rébora, Spota, Borda, Molinario y Mazzinghi; cabe señalar que Rébora y Spota modificaron su anterior criterio, que favorecía el divorcio vincular. Lafaille y Bus-so veían la solución en la ampliación del régimen de nulidades, pues consideraban que en la ley de matrimonio civil era más severo que en el derecho canónico.

§ 435. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. - La ley de matrimonio civil mantuvo la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, a pesar de que ya uno de los anteriores proyectos -el del diputado Juan Balestra, de agosto de 1888- proponía admitir el divorcio absoluto.


Desde entonces, se sucedieron numerosos proyectos presentados en una y otra cámara del Congreso. De ellos, el de Carlos Olivera, de 1901, tuvo despacho favorable de la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados pero fue rechazado por el cuerpo, por cincuenta votos contra cuarenta y ocho, en la sesión del 4 de septiembre de 1902, tras un memorable debate. El de Alfredo L. Palacios, de 1907, fue presentado repetidas veces por Nicolás Repetto, Juan B. Justo y Mario Bravo, primero en la Cámara de Diputados y luego en la de Senadores; en esta última logró despacho favorable de la Comisión de Códigos en 1929, pero no fue considerado. El del diputado Leopoldo Bard, de 1924, también logró despacho favorable de la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados pero no fue considerado. El 24 de septiembre de 1932, la Cámara de Diputados dio media sanción al despacho de la Comisión de Legislación elaborado sobre la base de dos proyectos, uno del diputado Silvio Ruggieri, y otro de los diputados Bernardo Sierra, Roberto J. Noble, Fernando de Andreis, Federico Pinedo, Augusto Bunge, Roberto F. Giusti, Manuel González Ma-seda, Alfredo L. Spinetto, Carlos Manacorda y León P. Torres; pero el Senado no lo consideró.

Fuera del ámbito legislativo, el Anteproyecto de Bibiloni también adoptó el divorcio absoluto. En cuanto al proyecto de la Comisión, por no haber obtenido mayoría dentro de ella ni la aceptación ni el rechazo de la institución, formuló dos proposiciones independientes -una aceptándola y otra rechazándola- dejando la solución al criterio del legislador. En cambio, el Anteproyecto de 1954 lo rechazó.

§ 436. RÉGIMEN DE LA LEY 14.394. - La parte segunda del art. 31 de la ley 14.394 instituyó el divorcio absoluto en los siguientes términos: "También, transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad ambos cónyuges no hubieren manifestado por escrito al juzgado que se han reconciliado. El juez hará la declaración sin más trámite ajustándose a las constancias de los autos. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias. Cuando el divorcio se hubiera declarado con anterioridad a esta ley, el derecho a que se refiere el aparta-


do precedente podrá hacerse valer a partir de los noventa días de la vigencia de la misma y siempre que hubiese transcurrido un año desde la sentencia".

El sistema adoptado por esta disposición de efímera vigencia era, pues, muy simple. Transcurrido un año desde la sentencia de divorcio (limitado), cualquiera de los cónyuges podía pedir la disolución del vínculo (divorcio absoluto) y el juez debía decretarla sin trámite previo alguno, con sólo constatar que del expediente no resultase la reconciliación de los esposos.

Esta disposición sólo rigió durante casi un año, pues entró en vigencia el 31 de marzo de 1955 y el Io de marzo de 1956 el decr. ley 4070/56 dispuso su suspensión, lo que importó virtualmente su supresión. Dispuso dicho decreto ley en su art. Io: "Declárase en suspenso, hasta tanto se adopte sanción definitiva sobre el problema del divorcio, la disposición del art. 31 de la ley 14.394 en cuanto habilita para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas a que el texto se refiere". Y el art. 2o agregó: "A partir de la fecha de la presente ley se paralizarán en el estado en que se encontraren, los trámites judiciales destinados a actuar la disposición aludida en el artículo anterior, y no se dará curso a las nuevas peticiones que se presenten para acogerse a ella".

Finalmente, la ley 23.515, al introducir nuevamente en la legislación argentina el divorcio vincular, ahora con reglas propias, deroga el decr. ley 4070/56 y la disposición del art. 31 de la ley 14.394 suspendida por aquél (art. 9o).

§ 437. EFECTOS DE LOS DIVORCIOS ABSOLUTOS DECRETADOS POR

APLICACIÓN DE LA LEY 14.394. - Puesto que la ley 14.394 no determinaba -fuera de la recuperación de la aptitud nupcial- cuáles eran los efectos de la disolución del vínculo matrimonio decretada según sus normas, se produjeron diversas discrepancias interpretativas sobre sus alcances.

Dos normas legislativas zanjaron tres de esas cuestiones: a) El art. 11, parte segunda, de la ley 18.248, que expresa: "Igual criterio (el de que la mujer pierde el apellido marital pero debe ser autorizada a continuar usándolo si tiene hijos) regirá respecto de los matrimonios disueltos por aplicación del art. 31 de la ley 14.394, respecto de la cónyuge inocente que no pidió la disolución del vínculo", b) El art. 6o de la ley 17.711, según el cual "en los ma-


trimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiere pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral".

Esas disposiciones no coinciden con las normas de la ley 23.515, pues ésta aplica otro criterio a fin de permitir excepcional-mente a la mujer continuar utilizando el apellido de su ex marido, el de que medie acuerdo en ese sentido, o que hubiese sido conocida por dicho apellido en el ejercicio de su industria, comercio o profesión y solicitare conservarlos para sus actividades (art. 9o, ley 18.248, reformado por ley 23.515), hace cesar el derecho hereditario en todo caso (arts. 217 y 3574, Cód. Civil, reformados por ley 23.515), y mantiene el derecho alimentario mientras el beneficiario no contraiga nuevas nupcias, viva en concubinato o incurra en injurias graves contra su ex cónyuge (art. 218, Cód. Civil, reformado por ley 23.515).

Como las primeras no han sido expresamente derogadas, cabe dudar sobre si a los matrimonios disueltos por aplicación de la ley 14.394 se aplican las reglas de la ley 23.515 o las anteriormente dictadas. La primera alternativa puede fundarse en la derogación genérica de "las leyes que se opongan a la presente" (art. 9o infine, ley 23.515). La segunda, en )a ausencia de derogación expresa.

§ 438. SEGUNDAS NUPCIAS DE LOS DIVORCIADOS DURANTE LA SUS

PENSIÓN DEL DIVORCIO VINCULAR. - No cabe duda de que las normas del decr. ley 4070/56 impidieron decretar nuevas disoluciones de vínculos matrimoniales después de haber entrado en vigor, aun cuando ellas hubieran sido solicitadas antes. Pero en la doctrina se ha discutido si decretada la disolución del vínculo con anterioridad, el divorciado que no había contraído segundas nupcias podía hacerlo después.

Para López Olaciregui y Borda, la suspensión de la aptitud nupcial a que se refiere el art. Io únicamente podía comprender tal supuesto, es decir, el de disoluciones de vínculo decretadas anteriormente, pues sólo podría suspenderse la aptitud nupcial a quienes ya la habían adquirido. Habría sido una norma de fondo, en tanto que la del art. 2o habría sido procesal y habría impedido los nuevos trámites destinados a obtener la disolución. Por otra


parte, consideraban que no podía invocarse un derecho adquirido frente a disposiciones de orden público (arts. 5° -actualmente derogado- y 4046, Cód. Civil).

En cambio, Díaz de Guijarro, Bottaro, Bidart Campos y Terán Lomas consideraban que lo suspendido era la aplicación del art. 31 de la ley 14.394 en cuanto contenía una norma de divorcio vincular. Por consiguiente, los divorciados según la ley de matrimonio civil no podían pedir la conversión en divorcio absoluto, pero si la disolución se había decretado antes del decr. ley 4070/56 podían contraer nuevo matrimonio, porque disuelto el primero el impedimento de ligamen había sido removido.

La jurisprudencia se inclinó por la segunda solución. La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital consideró que la sentencia de disolución del vínculo había consumado el acto jurídico de emplazamiento en el estado de divorciado, con la consiguiente aptitud nupcial, que no podía ser afectada por la paralización de trámites dispuesta por el decreto ley; era un derecho adquirido que no podía ser afectado por normas legales posteriores. En igual sentido se pronunció la Corte Suprema. Admitióse la inscripción en el Registro Civil de la sentencia de disolución de vínculo anterior al decreto ley 4070/56 y la expedición de testimonio de ella. Mas no existía derecho adquirido por la solicitud anterior al decreto ley si no se había dictado la sentencia correspondiente; se la admitió, sin embargo, en un caso en que, pedida antes, no había podido ser ordenada en tiempo por haberse extraviado el expediente, circunstancia no imputable a las partes que no se consideró justo hacerse pesar sobre ellas1.

A mi juicio, era inadmisible la interpretación del art. Io del decreto ley en el sentido de que quienes habían obtenido la disolución del vínculo matrimonial antes de su sanción no podían contraer luego segundas nupcias, por más que pareciera ajustada a la letra del texto. Lo cierto es que, disuelto el vínculo matrimonial por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no existía ya el impedimento del art. 9o, inc. 5, de la ley de matrimonio civil, que era "el matrimonio anterior mientras subsista". Por otra parte, es contrario a toda razón que una persona que no mantiene el estado

i CSJN, ¡3/8/85, Fallos, 307:1289, y LL, 1985-D-264.

240 EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

de casada no pueda volver a contraer matrimonio, máxime cuando puede haberlo hecho ya su ex cónyuge; su estado de familia sería un absurdo.

Por consiguiente, son válidos los matrimonios de divorciados con vínculo disuelto por aplicación de la ley 14.394 que hayan sido celebrados durante la suspensión de la vigencia del divorcio vincular (1/3/56 al 30/6/87).

Cuestionada la constitucionalidad del decr. ley 4070/56 por afectar el derecho supuestamente adquirido de obtener la disolución del vínculo, la Corte Suprema desechó -con toda razón- la articulación, pues si tal derecho no había sido ejercitado, la supresión del divorcio vincular no afectaba precepto constitucional alguno2.


SOBRE RESERVA

Argañarás, Manuel J., Bienes reservables, en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. II,

p. 284.

Busso, Eduardo B., La naturaleza de la reserva de bienes ante la jurisprudencia

nacional, JA, 42-554.

Escola, Héctor J., La reserva en el derecho de familia. Bs. As., Depalma, 1961.

Fassi, Santiago C , Bienes reservados, LL, 26-372.

Rébora, Juan C , Reserva o fideicomiso, LL, 24-621. — Supervivencia, los bienes reservados, de la sustitución fideicomisaria, LL, 9-908.

SOBRE DIVORCIO VINCULAR

Allende, Guillermo L.. Efecto del divorcio vincular sobre el apellido marital, LL, 82-308.

— El divorcio vincular y el apellido de la mujer, LL, 80-908.

Belluscio, Augusto C , Efectos del divorcio absoluto, LL, 111-997. — La disolución del matrimonio y la sociedad conyugal, LL, 93-910. Bidart Campos, Germán J., El decreto ley 4070/56 y el impedimento de ligamen,

JA, 1958-11-353. — El divorcio vincular y el derecho a pensión, "Derecho del Trabajo", 1958-251.

2 CSJN, 10/4/59, Fallos, 243:272; LL, 93-271, y JA, 1959-III-577; id., 7/8/84, Fallos, 306:928.


Bottaro, Raúl H., Alcance del decr. ley 4070/56, JA, 1957-III-4, secc. doctrina. Dassen, Julio, La vocación hereditaria del cónyuge y el divorcio vincular, JA, 1963-

11-199.

Díaz de Guijarro, Enrique, El mantenimiento de la vocación hereditaria del cónyuge inocente pese a la disolución del vínculo, JA, 1956-1-67, secc. doctrina.

— La disolución del vínculo conyugal, JA, 1955-IV-5, secc. doctrina. — La disolución del vínculo matrimonial por divorcio y por ausencia con pre

sunción de fallecimiento, JA, 1957-111-35, secc. doctrina. — La prestación de alimentos y el divorcio vincular, JA, 1955-III-7, secc. doctrina. — Las nuevas leyes de familia; problemas de aplicación, JA, 1956-III-106. — Subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge inocente del divorcio, aun

cuando se decrete la disolución del vínculo, JA, 1955-III-3, secc. doctrina. Gil Iglesia, Roberto A., Los alimentos entre divorciados vincularmente, LL, 93-553. Guaglianone, Aquiles H., La vocación hereditaria del cónyuge mediando divorcio

vincular, LL, 108-842. Lagomarsino, Carlos A. R., Infidelidad, adulterio y actos de grave inconducta mo

ral posteriores al divorcio, LL, 134-1167. Lazcano, Carlos A., Derivaciones del divorcio absoluto autorizado por el art. 31

de la ley 14.394, LL, 80-895. Lezana, Julio I., Ninguno de los cónyuges hereda al otro una vez declarado el di

vorcio vincular y cualquiera de ellos puede pedir la disolución de la sociedad conyugal, JA, 1955-II-9, secc. doctrina.

— Petición de alimentos en caso de divorcio dirimente, JA, 1955-111-43, secc. doctrina.

López Olaciregui, José M., Alcance del decreto ley 4070 que suspende el régimen de divorcio vincular de la ley 14.394, JA, 1957-1-46, secc. doctrina.

Molinario, Alberto D., Constitución nacional y divorcio vincular, LL, 1984-D-1053. Spota, Alberto G., El derecho de visita del padre privado de la tenencia del menor

y el art. 31 de la ley 14.394, JA, 1956-IV-314.

Terán Lomas, Roberto A. J., Derechos acordados por la sentencia firme que declara el divorcio vincular. Subsistencia de la aptitud nupcial, LL, 83-520.

— Interpretación del decreto ley 4070/56, LL, 89-436. Villa Perincioli, Julio A., El divorcio dirimente debe causar la supresión de la vo

cación hereditaria, JA, 1955-IV-16, secc. doctrina.

SECCIÓN NOVENA

RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

CAPÍTULO XXXVIII

FILIACIÓN MATRIMONIAL

§ 439. FILIACIÓN: CONCEPTO Y CLASES. -Filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son las clases de filiación que se conocen:

a) MATRIMONIAL. ES la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a los hijos de personas unidas entre sí por el vínculo matrimonial.

b) EXTRAMATRIMONIAL. ES la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre sí por el matrimonio.

c) ADOPTIVA. Es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un vínculo paterno-filial creado por el derecho. Puede ser plena o simple, según que extinga o no el vínculo biológico, respectivamente.

Dispone a este respecto el art. 240 del Cód. Civil (texto según ley 23.264):

"La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.

La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código".

A su vez, el art. 241 establece un resguardo de la reserva acerca del origen matrimonial, extramatrimonial o adoptivo de la filiación de las personas, al prescribir que "el Registro del Esta-

246 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES

do Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente". La regla tiene su fuente en el art. 5o de la ley 14.367, que sólo se refería a la filiación matrimonial o extramatrimonial -a las cuales se ha agregado la adoptiva plena-, pero que, además, autorizaba la expedición de testimonio íntegro a pedido del propio interesado, de sus progenitores, de sus representantes legales, o, por orden judicial, a pedido de quien demostrase un interés legítimo. El párr. segundo del mentado artículo, que así lo disponía, no fue incluido por las comisiones de Legislación General y de Familia y Minoridad del Senado al redactar el despacho que dio base a la ley 23.264, sin que se advierta el motivo. Aparentemente, pues, la expedición de testimonio o copia requeriría orden judicial dictada a pedido de quien alegase un interés legítimo en obtenerlo.


§ 440. DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE LA FILIACIÓN LEGÍTIMA. -

El régimen originario del Código Civil denominaba "hijos legítimos" a los que la reforma de la ley 23.264 llama "matrimoniales", denominación que se había hecho común en la doctrina -utilizada indistintamente con aquella otra- a partir de la sanción de la ley 14.367.

La determinación de quiénes eran hijos legítimos resultaba de los arts. 359 y 246. El primero, mal ubicado en el capítulo referente al parentesco por consanguinidad, expresaba: "Son hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio válido o putativo de su padre o madre, y también los legitimados por subsiguiente matrimonio del padre y madre posterior a la concepción". El segundo, bien ubicado en el título "De los hijos legítimos", decía: "Son hijos legítimos los nacidos después de ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio, y dentro de los trescientos siguientes a su disolución".

De la combinación de ambas disposiciones resultaba, pues, que se consideraba hijos legítimos: a) los concebidos durante el matri-

FILIACIÓN MATRIMONIAL 247

monio válido o putativo de sus padres, y b) los concebidos antes del matrimonio válido o putativo de sus padres y legitimados por ese subsiguiente matrimonio. Cabía, pues, distinguir dos subclases entre los hijos legítimos: los que lo eran desde su concepción, y los legitimados, que lo eran desde el matrimonio de sus padres. El status jurídico de unos y otros era el mismo, pero se diferenciaban en cuanto al momento en que quedaban sometidos a ese status, que para los primeros era el de la concepción misma y para los legitimados el del matrimonio de sus progenitores.

En cuanto a la prueba de la filiación legítima, el art. 263 del Cód. Civil disponía lo siguiente: "La filiación legítima se prueba por la inscripción en los registros parroquiales, tanto del nacimiento, como del matrimonio de los padres, o por la posesión constante del estado de hijo legítimo, fundada en actos que la demuestren. A falta de inscripción en los libros parroquiales y de la posesión de estado, la filiación legítima puede probarse con testigos, cuando la inscripción en los registros se ha hecho bajo falsos nombres o como de padres no conocidos". De manera que la prueba de la filiación legítima se hacía en primer lugar por las partidas parroquiales de matrimonio y nacimiento, en segundo lugar por la posesión de estado, y en tercer término por cualquier medio de prueba.

La creación del matrimonio civil implicó la modificación de esa norma, que el art. 114 de la ley de matrimonio civil dejó así redactada: "La filiación legítima se probará: por la inscripción del nacimiento en el registro civil, donde exista, y a falta de éste por la inscripción en el registro parroquial y por la inscripción del matrimonio en el registro civil desde la vigencia de esta ley y en los parroquiales antes de ella. A falta de inscripción o cuando la inscripción en los registros se ha hecho bajo falsos nombres o como de padres no conocidos, la filiación legítima puede probarse por todos los medios de prueba".

En este último caso, competía al hijo la acción de reclamación de la filiación legítima, acción declarativa, de reclamación de estado, y de emplazamiento en el estado de familia. A ella se refería el art. 259, que decía: "Los hijos pueden reclamar su filiación legítima cuando sean desconocidos por los padres. Esta acción es imprescriptible. Los herederos y descendientes podrán continuar la acción intentada por ellos, o entablarla cuando el hijo


desconocido por los padres hubiese muerto en la menor edad". Según ese texto, la acción podía ser ejercida, en principio, por el hijo, y sus herederos y descendientes sólo podían entablarla cuando él hubiese fallecido antes de alcanzar la mayoría de edad. Según el art. 260, no podía "ser intentada sino contra el padre y madre conjuntamente, y por fallecimiento de éstos contra sus herederos".

Su caducidad derivaba del fallecimiento del hijo después de la mayoría de edad sin haberla entablado; pero si la caducidad no se producía, podían promoverla herederos y descendientes, estos últimos aunque no fuesen herederos.

El supuesto de hecho que justificaba su ejercicio consistía en la falta de inscripción en el registro del estado civil del hijo, y no en un acto positivo de desconocimiento -como parecería haberse desprendido de la redacción del artículo-, ya que la inscripción emplazaba en el estado de hijo legítimo independientemente de la voluntad de los padres.

§ 441. LAS PRESUNCIONES LEGALES DE CONCEPCIÓN Y DE PATER

NIDAD. - El régimen de determinación de la filiación legítima estaba dado, en el Código Civil, por el juego de una serie de presunciones: unas iuris et de iure, que no admitían la prueba en contrario, sobre la concepción durante el matrimonio; otra iuris tantum, que sí la admitía en determinados casos, acerca de la paternidad de los hijos concebidos durante el matrimonio.

Las primeras estaban enunciadas en los arts. 240 a 243, y su carácter resultaba del art. 244, según el cual "las presunciones de la ley expresadas en los artículos anteriores no admiten prueba en contra".

La presunción básica era la del art. 240, que disponía que "la ley supone concebidos durante el matrimonio, los hijos que nacieren después de ciento ochenta días del casamiento válido o putativo de la madre, y los postumos que nacieren dentro de trescientos días contados desde el día en que el matrimonio válido o putativo fue disuelto por muerte del marido o porque fuese anulado". Fuera de las objeciones técnicas que el artículo merecía (una, denominar postumos no sólo a los hijos nacidos después de la muerte del padre, sino también a los nacidos después de la anulación del ma-


trimonio; otra, referirse a la anulación como una forma de disolución), su sentido era claro: se presumía iuris et de iure que habían sido concebidos durante el matrimonio los hijos nacidos de la esposa después de ciento ochenta días de su celebración y dentro de trescientos días de su disolución o anulación.

En los arts. 241 y 242 el Código contemplaba la determinación del matrimonio en el cual habían sido concebidos los hijos de la madre viuda o cuyo matrimonio hubiese sido anulado, que hubiera contraído segundas nupcias antes de vencer el plazo del impedimento impediente transitorio del art. 93 de la ley de matrimonio civil. Decía el art. 241: "Si disuelto o anulado el matrimonio, la madre contrajere otro en el plazo prohibido por el art. 236 (reemplazado por el art. 93, ley mat. civil), el hijo que naciere antes de los ciento ochenta días del segundo matrimonio, se presume concebido en el primero, siempre que naciere dentro de los trescientos días de disuelto o anulado el primer matrimonio"; y el 242 añadía: "Se presume concebido en el segundo matrimonio el hijo que naciere después de los ciento ochenta días de su celebración, aunque se esté dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio". A su vez, el art. 243 expresaba que "el hijo nacido dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del matrimonio de la madre, se presume concebido durante el matrimonio de ella, aun cuando la madre u otro que se diga su padre, lo reconozcan por hijo natural". Era una disposición super-flua, ya que el reconocimiento como hijo extramatrimonial por la madre o por un tercero ya quedaba excluido con la norma del art. 240, que presumía iuris et de iure su concepción durante el matrimonio; por otra parte, el reconocimiento era posible si progresaba la acción de desconocimiento de la paternidad.

Respecto de los hijos cuya concepción durante el matrimonio se presumía iuris et de iure, la ley añadía la presunción iuris tan-tum de que su padre era el marido de la madre. Así lo disponía el art. 245, al expresar: "La ley presume que los hijos concebidos por la madre, durante el matrimonio, tienen por padre al marido". Sin embargo, se trataba de una presunción iuris tantum de caracteres muy peculiares, pues si bien admitía prueba en contrario, esa prueba sólo podía resultar en los casos y en las condiciones en que la ley la hacía viable, por medio del ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad. Se vinculaba con ella y la com-


pletaba la norma del art. 255, según la cual "cualquiera declaración o confesión de la madre, afirmando o negando la paternidad del marido, no hará prueba alguna".

A partir de la reforma introducida por la ley 17.711 al texto originario del art. 250 del Cód. Civil -que, en caso de divorcio, habilitaba al marido a desconocer la paternidad de los hijos de la esposa-, se creó una excepción legal a la presunción de paternidad del marido en los casos de promoción de juicio de divorcio o de nulidad del matrimonio.

El texto originario del art. 250 expresaba: "En caso de divorcio, si la mujer después de su separación definitiva o provisoria, tuviere algún hijo nacido después de los trescientos días desde aquel en que la separación se realizó de hecho, el marido o sus herederos tienen derecho a negar la paternidad, a menos que se probase que hubo reconciliación privada entre los esposos. Estas disposiciones se extienden al caso de separación provisoria de los cónyuges, por motivo de acción de nulidad del matrimonio". Ese régimen permitía el ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad por las personas legitimadas para ello cuando el hijo nacía después de trescientos días del momento en que se sumaban la separación de hecho y la legal, fuese ésta definitiva o provisional; pero si aquéllas no la promovían, la presunción de paternidad del marido subsistía. Tal sistema estaba en total desacuerdo con la realidad de las cosas, pues por su aplicación los hijos de la mujer divorciada se presumían del marido aunque se hubiera unido de hecho con otro, si no se ejercía la acción de desconocimiento. Por lo tanto, sin ésta no podían ser reconocidos por su verdadero padre, y aun el marido de la madre podía abstenerse de desconocerlos, atribuyéndose una paternidad falsa.

La reforma de 1968 solucionó en parte el problema, al suprimir la presunción de paternidad en los mismos casos en que anteriormente se permitía desconocerla. El artículo quedó redactado así: "Si hubiere juicio de divorcio o nulidad de matrimonio y la mujer tuviere algún hijo nacido después de trescientos días desde que la separación tuvo lugar, no se presume la paternidad del marido salvo que se probare que medió reconciliación privada al tiempo de la concepción". Subsistió, sin embargo, la misma situación anterior cuando mediaba simple separación de hecho.


§ 442. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD. - Ac

ción de desconocimiento de la paternidad era la que se confería al esposo de la madre, y en ciertos casos también a sus sucesores y a otros interesados, para excluir o desvirtuar la presunción de paternidad que establecía el art. 245 del Cód. Civil. Dentro de la clasificación de las acciones de estado de familia (ver § 21), era una acción declarativa, de contestación o impugnación de estado, y de desplazamiento del estado de familia, pues al prosperar determinaba -con efecto retroactivo- la exclusión de la filiación legítima del hijo y de su vínculo con el esposo de la madre, quedando en la situación de hijo extramatrimonial de ésta y abriéndose la posibilidad de reconocimiento de la paternidad por otro hombre.

La doctrina distinguía entre el desconocimiento simple de la paternidad, que era el que tenía lugar cuando para que progresase la acción sólo era necesaria una comparación entre la fecha del nacimiento y determinados hechos, y el desconocimiento riguroso, en el cual era preciso acreditar además otras circunstancias.

a) Los casos en que cabía la acción de desconocimiento simple de la paternidad eran los siguientes:

7) Nacimiento del hijo dentro de los primeros ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio. Parecería que para desconocer la paternidad de estos hijos no hubiera sido necesario ejercer acción alguna, ya que no habían sido concebidos durante el matrimonio y, por lo tanto, no los alcanzaba la presunción de paternidad del art. 245. No era así, sin embargo. El Código preveía expresamente los casos en que no cabía su desconocimiento, de donde resultaba que aunque hubieran sido concebidos antes del matrimonio, existía una presunción legal de reconocimiento de su paternidad derivada del hecho de la celebración de aquél, que unida al matrimonio hacía que los hijos nacidos dentro del plazo indicado quedasen legitimados.

La presunción legal indicada podía ser desvirtuada mediante el ejercicio de la acción de desconocimiento simple de la paternidad, en la cual bastaba al esposo de la madre invocar el nacimiento del hijo dentro de dicho plazo. Esto resultaba de los arts. 253 y 322 del Cód. Civil. El art. 253 decía: "El marido no podrá desconocer la legitimidad (por paternidad) de un hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes al matrimonio, si supo antes


de casarse el embarazo de su futura esposa, o si consintió en que se diera al hijo su apellido en la partida de nacimiento, o que de otro modo hubiera reconocido tácita o expresamente por suyo el hijo de su mujer". Y el 322: "La denegación de la paternidad no obstará a la legitimación [por no podrá desconocerse la paternidad] de los hijos concebidos antes del matrimonio, y nacidos después, si el marido antes del casamiento supo el embarazo de su esposa, o si por cualquier otro modo reconoció expresamente por suyo el hijo que la mujer diera a luz, sea antes o después del nacimiento".

2) Nacimiento del hijo después de los trescientos días de la ausencia del marido que hubiera dado lugar a la declaración de fallecimiento presunto. El art. 251 disponía a este respecto: "Declarado el fallecimiento presunto del marido ausente, si la mujer durante la ausencia tuviere algún hijo nacido después de los trescientos días desde el primer día de la ausencia, los herederos presuntivos del marido pueden intentar contra el hijo una acción negativa de la paternidad, si la madre está en posesión provisoria o definitiva de los bienes, o para excluirla, si ella pretende obtenerlos". En este caso, a los herederos bastaba con acreditar la fecha en que había comenzado la ausencia del marido, la que debía resultar de la sentencia que declarase su fallecimiento presunto o del expediente respectivo; la demandada, para obtener el rechazo de la demanda, debía probar la reaparición del ausente.

b) Los supuestos en los que correspondía la acción de desconocimiento riguroso de la paternidad eran los siguientes:

/) Imposibilidad de acceso carnal del marido con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que habían precedido al nacimiento (art. 246, parte segunda, Cód. Civil). Por el juego de los plazos mínimo y máximo del embarazo -ciento ochenta y trescientos días, respectivamente (art. 77)-, la concepción del hijo debía haberse producido necesariamente dentro del período indicado. De tal modo, si durante todo su curso no se hubiera podido concretar las relaciones carnales entre los esposos, habría sido imposible que el marido fuese padre del nacido y su acción de desconocimiento habría debido ser admitida. La imposibilidad debía haber sido absoluta y haber durado todo el lapso durante el cual se presumía que la concepción había podido producirse; los casos más evidentes eran los de ausencia, prisión o internación de uno de los esposos sin posibilidad de unión sexual con el otro, o


impotencia transitoria o definitiva del marido aparecida con posterioridad a la celebración del matrimonio.

No bastaba, en cambio, la simple separación de hecho, ni la vivienda separada pero en la misma ciudad o en lugares cercanos. Tampoco bastaba -absurdo resultado- la invocación de la impotencia anterior al matrimonio, pues así lo disponía expresamente la parte primera del art. 252. El codificador siguió en ese aspecto la regla del art. 102 del proyecto español de 1851, fundada por García Goyena en que el impotente no podría invocar su propia torpeza, sin advertir que no podría haber un caso más claro de imposibilidad de acceso ni que la torpeza nada tiene que hacer en este caso; en efecto, no sólo el impotente puede haber actuado de buena fe por haberse puesto de manifiesto su defecto con motivo del matrimonio, sino también, aunque sea de mala fe, no guarda relación la falta de celebrar matrimonio sabiéndose impotente con la sanción de imponerle la paternidad de hijos ajenos.

2) Adulterio de la mujer, ocultación de parto, y demostración de que el hijo no era del esposo. Disponía sobre este punto el art. 252 que "el marido no puede desconocer al hijo, dando por causa el adulterio de la mujer. Pero si a más del adulterio de la mujer, el parto le fuese ocultado, el marido podrá probar todos los hechos que justifiquen el desconocimiento del hijo". Por tanto, el marido debía acreditar tres circunstancias: a) el adulterio de la mujer, cometido durante la época en que se presumía concebido el hijo -primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento-, pues el anterior o posterior en nada podía influir sobre la paternidad del marido; b) la ocultación del parto, a la cual se equiparaba la ocultación del embarazo, ya que tanto en un caso como en el otro se revelaba una actitud culpable de la mujer que no tenía explicación sino en su conocimiento de que el hijo no era de su marido, y c) que el hijo no era suyo, lo que podía resultar de diversas circunstancias, tales como la incompatibilidad sanguínea u otra prueba biológica, la separación de hecho, la habitación separada dentro del mismo hogar, o cualquier otro hecho que llevase al juez a la convicción de que el esposo no era padre del hijo de su mujer.

Respecto del ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad, disponía el art. 256 que "mientras viva el marido, nadie sino él podrá reclamar contra la legitimidad (por paternidad)


del hijo concebido durante el matrimonio". A la acción entablada por los herederos del marido y otros interesados se refería el art. 258, que decía: "Los herederos del marido no podrán contradecir la legitimidad (por paternidad) de un hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, cuando él no hubiera comenzado la demanda. En los demás casos, si el marido ha muerto sin hacer reclamación contra la legitimidad (por paternidad) del hijo, sus herederos y cualquier persona que tenga interés actual en ello, tendrán dos meses para interponer la demanda. Este término correrá desde el día en que el hijo hubiese entrado en posesión de los bienes del marido. No hay lugar a demanda cuando el padre hubiese reconocido al hijo en su testamento, o en otra forma pública".

Según esas disposiciones debían distinguirse, pues, tres supuestos: a) marido vivo: sólo él podía deducir la acción; b) marido fallecido y desconocimiento simple por nacimiento dentro de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio: los herederos u otros interesados podían continuar la acción promovida por el marido, pero no entablarla, y c) marido fallecido y restantes casos de desconocimiento: la acción podía ser entablada no sólo por los herederos sino también por cualquier otro interesado (p.ej., el legatario de cuota, o el donatario o legatario particular expuestos a la acción de reducción que competiese al hijo legítimo), con tal de que no hubiese caducado en vida del marido -pues en tal caso se extinguía definitivamente- ni el marido hubiera reconocido al hijo como suyo expresa o tácitamente.

La acción caducaba, para el marido, a los dos meses o sesenta días -según fuese mayor uno u otro plazo- del momento en que hubiera tenido conocimiento del parto (arts. 254 y 4042, Cód. Civil; ver § 24). Para los herederos y otros interesados, en igual plazo, contado desde que el hijo, o la madre en su representación, hubiera entrado en posesión física de los bienes del marido (arts. 258 y 4043, Cód. Civil; ver, también, § 24).

§ 443. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA LEGITIMIDAD. - Acción de desconocimiento de la legitimidad era la que, sin negar que el hijo lo fuera de los cónyuges o pretendidos cónyuges, atacaba el carácter legítimo de su filiación. Por consiguiente, su progreso implicaba que el hijo quedase en la categoría de hijo ile-


gítimo o extramatrimonial de sus padres. Era una acción de estado de familia declarativa, de contestación o impugnación de estado, y de desplazamiento del estado de familia.

Se refería a ella el art. 257 del Cód. Civil, según el cual "la legitimidad del hijo puede ser contestada por no haber habido matrimonio entre su padre y madre, o por ser nulo, o haberse anulado el matrimonio, o por no ser concebido el hijo durante el matrimonio". Cabía, pues, en tres supuestos: a) inexistencia de matrimonio, con tal de que se hubiese labrado partida, pues en caso contrario no habría sido necesario ejercer acción alguna, ya que el título de estado de hijo legítimo se integra con la partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres; b) nulidad del matrimonio, sea que ya hubiera sido anulado por sentencia, o bien que se atacase de nulidad mediante el ejercicio conjunto de la acción respectiva; en ambos casos, con tal de que hubiera habido mala fe de ambos contrayentes, pues de lo contrario el hijo era igualmente legítimo (arts. 87 y 88, ley mat. civil), y c) concepción fuera del matrimonio, en caso de que el nacido dentro de los primeros ciento ochenta días posteriores a la celebración no hubiese podido quedar legitimado por haber existido entre los padres impedimento de ligamen o de parentesco consanguíneo en la época de la concepción, o en el de haber nacido el hijo después de trescientos días de la anulación del matrimonio putativo y habérselo inscripto falsamente como nacido antes.

En principio, la acción de desconocimiento de la legitimidad podía ser entablada por cualquier interesado, ya que la ley no imponía limitación alguna. Sin embargo, si requería el ejercicio previo de la de nulidad del matrimonio, sólo cabía su promoción por quienes estaban legitimados para demandar la anulación. Debía ser dirigida contra los padres y el hijo, conjuntamente.

Esta acción no era susceptible de caducidad (art. 262, Cód. Civil), pero si requería el previo ejercicio de la de nulidad del matrimonio y caducaba ésta, la caducidad se producía por vía de consecuencia de la extinción de la acción de nulidad.

§ 444. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA MATERNIDAD. - Acción de desconocimiento de la maternidad era la que impugnaba el vínculo entre el hijo y la que aparecía como madre; de prosperar, hacía caer no sólo la filiación legítima sino también la paternidad,


ya que al no haber sido concebido el hijo por la esposa tampoco regía la presunción de paternidad del marido. Era acción declarativa, de contestación o impugnación de estado, y de desplazamiento del estado de familia (ver § 21).

Esta acción estaba legislada en el art. 261 del Cód. Civil, que expresaba: "La filiación de que el hijo esté en posesión, aunque sea conforme a los asientos parroquiales, puede ser contestada en razón de parto supuesto, o por haber habido sustitución del verdadero hijo, o no ser la mujer, la madre propia del hijo que pasa por suyo".

Según ese texto, procedía en tres casos: a) suposición de parto, es decir, cuando sin haber sido dado a luz el hijo por la esposa, había sido denunciado e inscripto como hijo de ella; b) sustitución del verdadero hijo, o sea, cuando se habían intercambiado hijos de diferentes madres, y c) no ser la mujer, madre del hijo que pasaba por suyo. Se señaló que este tercer caso no era un supuesto distinto de los otros, sino una enunciación genérica que los comprendía; pero la posibilidad de que configurase una situación diferente apareció con la fecundación extracorpórea o in vitro, pues pudo concebirse que la acción se dedujese cuando se hubiera implantado en una mujer el óvulo fecundado de otra, o bien con el trasplante de embrión de una mujer a otra, pues en esos casos no habría sido madre biológica la que llevase adelante el embarazo y parto, sino aquella a la cual perteneciese el óvulo fecundado.

La acción podía ser entablada por todo interesado, a falta de limitación en los textos, y no era susceptible de caducidad.

B) RÉGIMEN DE LA LEY 23.264

§ 445. ANTECEDENTES DE LA REFORMA. - El Código Civil argentino modeló -sobre la base de su principal fuente en esta materia, el Código Napoleón- un sistema muy rígido en materia de filiación matrimonial (denominada, entonces, "legítima"), basado, como ha quedado expuesto, en presunciones iuris et de iure sobre la concepción, y en una presunción iuris et de iure sobre la paternidad de los hijos concebidos por la mujer casada. Esta última sólo podía ser desvirtuada en contados casos y en condiciones


muy rigurosas. Fue lo que se ha dado en llamar un sistema cerrado de impugnación de la paternidad matrimonial.

Los sistemas cerrados, del tipo del adoptado por el Código argentino, reposaban sobre dos bases fundamentales. La primera de ellas era la de considerar que lo común es la fidelidad de la mujer casada; unido ello a la circunstancia de que no se habían desarrollado medios científicos que permitiesen determinar con certeza la paternidad de las personas, obviamente debía concluirse en una estricta limitación de los casos en que aquélla pudiera ser desconocida. La segunda era la tremenda desigualdad existente entre los hijos legítimos y los adulterinos, categoría, esta última, a la cual quedaban reducidos los hijos de la mujer casada cuya paternidad se impugnara con éxito; de ello derivaba que todo caso de duda se resolviese en favor de la legitimidad, a fin de no ocasionar irreparables perjuicios al hijo. Mas con el correr del tiempo, ambas bases perdieron fortaleza: una, porque nuevos procedimientos permitieron, primero, demostrar la no paternidad en ciertos casos y, más tarde, determinarla con enormes probabilidades de acierto; la otra, porque la equiparación de los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales hace innecesaria la aplicación del favor legitimitatis.

Ello determinó una evolución en la admisión legislativa de la impugnación de la paternidad matrimonial, de la cual pueden señalarse las siguientes etapas.

a) Eliminación de la restricción del ejercicio de la acción en caso de adulterio de la mujer, suprimiendo el requisito de la ocultación del parto, y admitiendo -en tal caso- la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que el marido no era el padre del nacido. Fue, ya antes de la sanción del Código Civil argentino, la solución del art. 181 del chileno, recogida por numerosos códigos civiles latinoamericanos.

b) Extensión de la posibilidad de impugnación a los casos en que la no paternidad del marido fuese evidente. Así, a fines del siglo xix, el Código alemán la admitió cuando fuera evidentemente imposible que la mujer hubiera concebido por obra del marido (§ 1591). Ese criterio fue recogido por el Código de Derecho Canónico de 1917, cuyo canon 1115, § 1, reproducido en el canon 1138, § 1, de la nueva compilación de 1983, expresa que "el matrimonio muestra quién es el padre, a no ser que se compruebe lo contrario con razones evidentes".


c) Libre posibilidad de probar en contra de la presunción legal, sea, como en la ley francesa de filiación de 1972, por admitirse la demostración de que el marido no puede ser el padre (art. 312, parte segunda, Cód. Civil), o bien, como en la reforma española de 1981, porque el silencio de la ley determina que la presunción puede ser desvirtuada por la prueba contraria.

En definitiva, en la actualidad predominan los llamados "sistemas abiertos", que admiten la impugnación de paternidad sin sujeción a limitaciones estrictas, aunque con distinta extensión según los países. De ese carácter es el consagrado por la reforma argentina de 1985.

A la extensión de la posibilidad de impugnar la paternidad se ha añadido, también, en la mentada reforma, la supresión de las presunciones irrefragables sobre concepción en el matrimonio, y la de la acción de desconocimiento de la legitimidad. En cuanto a lo primero, se ha eliminado la presunción del antiguo art. 240, y se han hecho iuris tantum las de los antiguos arts. 241 y 242. La acción de desconocimiento de la legitimidad fue suprimida como consecuencia de la equiparación de hijos matrimoniales y extrama-trimoniales, que le hace perder toda utilidad.

§ 446. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL. - El art. 242 del Cód. Civil (texto según ley 24.540), en regla común a la maternidad matrimonial y la extramatrimonial, dispone: "La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido".

La regla transcripta no representa una gran innovación respecto de lo que ya ocurría en materia de filiación legítima: la maternidad quedaba establecida por la mera inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin necesidad de reconocimiento de la madre: así resultaba del hecho de que el Código no requería reconocimiento de los hijos legítimos, como del art. 34 del decr. ley 8204/63 interpretado a contrario


sensu, pues tal disposición prohibía mencionar los nombres de los padres extramatrimoniales sin su reconocimiento. Por lo tanto, simplemente se explicita lo que ya estaba implícito en las normas vigentes.

Sin embargo, dos aspectos pueden ser trascendentes. Uno de ellos es el principio de que la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento, del cual se puede extraer que cuando por fecundación extracorporal o transplante de embrión, la madre biológica no es la que lleva adelante el embarazo y da a luz al hijo, es ésta, y no aquélla, la madre jurídica. El otro, que -a diferencia del art. 31 del decr. ley 8204/63- no se prevé la inscripción mediante declaración de testigos en los casos de falta de certificado del médico u obstétrica; ello plantea la duda sobre la subsistencia de la disposición mencionada. Si se estima que no subsiste, a falta de certificado no cabría la inscripción sino ante el reconocimiento expreso de la madre. Por el contrario, si se la considera subsistente, la inscripción con testigos acreditaría el nacimiento sin determinar maternidad.

Por otra parte, en la filiación matrimonial se introduce el requisito de notificación de la inscripción a la madre si el denunciante no es su marido.

Dicha notificación no tiene más finalidad que el conocimiento por la mujer de la maternidad que se le atribuye, lo que -lógicamente- le permite impugnarla si no es verdadera, pero sin que se le fije plazo para ello. Con notificación o sin ella, es obvio que si el certificado es falso, la supuesta madre tiene acción para impugnar la determinación de la maternidad. Sin embargo, no se trata del ejercicio de la acción típica de impugnación de maternidad, que se le da en casos diferentes (art. 262, parte segunda); bastará con el trámite de rectificación de inscripción del art. 71 del decr. ley 8204/63 en el que se demuestre dicha falsedad, o, en otros términos, la ausencia de la relación biológica atribuida.

El art. 6o de la ley 13.482, de creación del Registro Nacional de las Personas, dispone que la identificación del recién nacido y de la madre se hará "ante la dependencia del registro correspondiente al lugar donde viva el causante mediante fotografías, impresiones dactiloscópicas, descripción de señas físicas y datos individuales. Los nacidos en jurisdicción argentina serán identificados en las condiciones y dentro de los plazos mínimos que se

260 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-PILIALES

determinen, que progresivamente irán reduciéndose hasta coincidir, en lo posible, con la inscripción del nacimiento. Se procederá a la identificación dactiloscópica del recién nacido y, de ser posible, de su madre". El decr. reglamentario 6652/63 rige en la Capital Federal desde el Io de enero de 1964, y se previo su extensión a las provincias mediante convenios, lo que no se ha realizado. Este decreto dispone que "la identificación del recién nacido debe hacerse registrando en formularios los calcos dactiloscópicos de las plantas de los pies y del dígito pulgar derecho de la madre, antes del corte del cordón umbilical, siempre que ese proceso no afecte la integridad física de la madre o del hijo", lo que es dudoso que se cumpla en la generalidad de los casos.

§ 447. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL: PRE

SUNCIONES LEGALES. - P o r el art. 243, parte primera, del Cód. Civil (texto según ley 23.515), "se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos"'. La presunción iuris tantum de paternidad del marido de la madre se extiende por un lado y se reduce por otro, con respecto a la que establecía el texto originario del Código Civil (arts. 240 y 245; ver § 441). Se extiende en cuanto comienza a aplicarse desde el momento mismo del matrimonio, incluyendo así a los hijos nacidos dentro de los primeros ciento ochenta días a contar de su celebración, respecto de los cuales anteriormente la presunción sólo estaba implícita (ver § 442). Se la reduce, en cambio, en tanto no sólo desaparece después de los trescientos días posteriores a la muerte del marido o a la anulación del matrimonio (antiguos arts. 240 y 245; ver § 441), sino también después de trescientos días de la separación personal o de la mera separación de hecho de los cónyuges.

La solución es lógica, pues el fundamento de la presunción es la vida en común de los esposos. Pero, mientras que en el caso de separación personal la exclusión de la presunción resultará simplemente de la confrontación de la fecha del nacimiento con la de la sentencia, si sólo ha mediado separación de hecho el interesado en destruirla deberá acreditar esa separación; ello no significa la deducción de una acción de impugnación de paternidad, sino la simple prueba aportada por cualquier interesado en el proceso en


que quiera hacer valer la no paternidad del marido, o bien en uno especial destinado a la rectificación de la partida de nacimiento. Tanto en el caso de separación personal como en el de separación de hecho, los dos cónyuges de común acuerdo pueden atribuir filiación matrimonial al hijo de la esposa: así resulta del art. 245, el cual prescribe que "aun faltando la presunción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos".

La presunción de paternidad desaparece también para los hijos nacidos más de trescientos días después de promovida la demanda de separación, de divorcio o de nulidad del matrimonio, pero en estos casos puede demostrarse que, pese al proceso en trámite, el hijo es de los cónyuges. Al respecto, el art. 243, parte segunda, expresa que "no se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario". Es la regla del antiguo art. 250 (texto según ley 17.711), aplicada ahora a contar de la interposición de la demanda -sin necesidad de separación de hecho- y sustituida la exigencia de demostración de "reconciliación privada" por la simple prueba en contrario.

El art. 244 contempla la determinación del matrimonio en el que los hijos fueron concebidos en caso de sucesivos matrimonios de la madre. Expresa el párr. primero de este artículo: "Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido". Con esta disposición queda resuelto el conflicto de presunciones legales que se presenta cuando el hijo nace a la vez dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primer matrimonio y después de la celebración del segundo. Si naciese en los primeros ciento ochenta días de contraído éste, en principio el embarazo habría comenzado antes en virtud de la presunción del art. 77 del Cód. Civil; por tanto, se hace prevalecer la presunción de paternidad del primer marido. En


cambio, si nació después, la ley se inclina por considerarlo hijo del segundo marido, porque lo corriente será que -aunque la concepción date de antes de las segundas nupcias- el nuevo marido no se haya casado con una mujer embarazada por obra de otro sino, por el contrario, que él sea el progenitor del hijo.

Pero estas presunciones -que eran iuris et de iure en los originarios arts. 241 y 242, a los cuales reemplaza el actual 244- son ahora iuris tantum; el párr. segundo del art. 244 dice: "Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario".

Puede, pues, suministrarse la prueba de que en el primer caso el hijo es del segundo marido, o que en el segundo supuesto, lo es del primero. Modificado el art. 77 del Cód. Civil, admitiendo la prueba de que el embarazo duró menos de ciento ochenta días o más de trescientos -lo que el texto originario prohibía-, podrán también acreditarse esas circunstancias en los casos excepcionales en que ocurrieren.

§ 448. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. - E l art. 246 del Cód. Civil (texto según ley 23.264), sustituye al art. 114 de la ley de matrimonio civil, al disponer: "La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: 1) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas; 2) por sentencia firme en juicio de filiación".

§ 449. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

La acción de reclamación de la filiación matrimonial es la que tiene el hijo cuyo nacimiento no ha sido inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con constancia de quiénes son sus padres, para obtener la sentencia que lo emplace en su estado. Es una acción declarativa, de reclamación de estado, y de emplazamiento en el estado de familia (ver § 21, e). A ella se refiere el art. 254, párr. primero, del Cód. Civil (texto según ley 23.264), que dice: "Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas".

Según ese texto, la acción compete en principio al hijo, que debe dirigirla contra ambos padres, y por fallecimiento de cual-


quiera de éstos, contra sus sucesores. "En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre" dice el art. 254, párr. segundo, parte primera, y agrega ia última parte: "En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores universales".

Al ejercicio de la acción por los herederos del hijo se refieren los párrafos cuarto y quinto del art. 254, que expresan:

"Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o incapaz.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos".

Estas normas incluyen dos modificaciones respecto del antiguo texto del art. 259. Una es la limitación de la legitimación activa a los herederos, en lugar de herederos y descendientes como expresaba aquél, con lo que la confería a los descendientes aunque no fuesen herederos. La otra es la ampliación de la posibilidad de ejercicio de la acción por los herederos en caso de muerte del hijo, ya que en el texto anterior sólo podían deducirla si éste hubiera muerto antes de alcanzar la mayoría de edad, mientras que ahora pueden hacerlo también cuando el hijo muere antes de dos años de la mayoridad, de recuperar la capacidad plena si era incapaz, o de descubrir las pruebas que fundan su derecho, hasta que ese plazo se cumpla.

La acción no caduca en vida del hijo: "Estas acciones podrán ser promovidas por el hijo en todo tiempo" (art. 254, párr. tercero).

La caducidad de la acción se produce por fallecer el hijo más de dos años después de haber alcanzado la mayoría de edad o la plena capacidad, o, en su caso, de haber descubierto las pruebas que fundan su filiación, sin haberla entablado; o cuando fallece antes de cumplido ese plazo y los herederos no actúan antes de su vencimiento (ver § 24).

§ 450. ACCIÓN DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. -

La acción de negación de la paternidad matrimonial es la que se confiere al marido de la mujer casada que da a luz un hijo dentro


de los primeros ciento ochenta días posteriores a la celebración del matrimonio, a quien se faculta a desconocer su calidad de padre por esa sola circunstancia, sin perjuicio de que su pretensión no sea viable en los casos en que la ley da por reconocida expresa o tácitamente la paternidad. Es una acción declarativa, de contestación de estado, y de desplazamiento del estado de familia; su progreso implica que el hijo quede en la condición de hijo extra-matrimonial de la madre, y pueda ser reconocido por el verdadero padre. Se refiere a ella el art. 260, parte primera, del Cód. Civil (texto según ley 23.264), que expresa: "El marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio".

En la reforma de 1985, esta acción sustituye a la de desconocimiento simple de la paternidad (ver § 462, d), y corresponde al primer caso en que ésta se confería. El segundo caso -ausencia con presunción de fallecimiento del marido- resulta ahora innecesario, puesto que la ausencia que da lugar a la declaración de muerte presunta supone separación de hecho de los esposos, y tal separación excluye la presunción de paternidad del marido (art. 243, parte primera).

La parte segunda del art. 260 determina los casos en los cuales la acción de negación de la paternidad no procede: "Si se probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negación será desestimada"'. Pero la parte tercera acepta que aun en esos casos se acuda a la acción de impugnación: "Quedará a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la paternidad que autoriza el art. 258".

Discrepa la doctrina acerca de si, fuera de los casos del art. 260, parte segunda, cabe demostrar la real paternidad para obtener el rechazo de la negación. Me parece razonable aceptar la posibilidad de esa demostración, que evitaría un ulterior proceso de reclamación de paternidad.

La acción de negación caduca por el transcurso del plazo de un año: "Para la negación de la paternidad del marido rige el término de caducidad de un año" (art. 260, párr. segundo). Ha de entenderse que dicho plazo corre a partir de la inscripción del na-


cimiento, salvo que el marido pruebe no haber tenido conocimiento del parto, caso en el cual se computa a partir del día en que lo conoció; dado el silencio del texto, así debe concluirse por aplicación de la regla referente a la acción de impugnación de la paternidad (art. 259, párr. primero, parte segunda).

La reforma de 1985 no contiene una regla similar a la del art. 258, parte primera, del antiguo texto, que vedaba a los herederos del marido el ejercicio de la acción de desconocimiento simple por nacimiento del hijo en los primeros ciento ochenta días del matrimonio. Sin embargo, a igual conclusión ha de llegarse si se tiene en cuenta que el actual art. 260 confiere esta acción al marido, y no contiene una regla como la del art. 259, último párrafo, que atribuye en ciertos casos la acción de impugnación a sus herederos. Se mantiene, pues, el criterio que sustentaba la anterior legislación: sólo el marido puede atacar la presunción de paternidad que deriva de haberse casado con una mujer embarazada.

§ 451. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL.

La acción de impugnación de la paternidad matrimonial es la que se confiere al marido para desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción iuris tantum de paternidad de los hijos que da a luz la mujer casada desde la celebración del matrimonio hasta los trescientos días posteriores a su disolución o anulación. Es acción declarativa, de contestación de estado, y de desplazamiento del estado de familia; su progreso implica las mismas consecuencias que el de la negación de paternidad: el hijo queda en la condición de hijo extramatrimonial de la madre, y puede ser reconocido por su verdadero padre. A su respecto establece el art. 258, párr. primero, partes primera y segunda, del Cód. Civil (texto según ley 23.264): "£/ marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre".

Estas normas implican aceptar el criterio más amplio en materia de sistemas abiertos de impugnación de la paternidad, ya que la posibilidad de probar en contra de la presunción legal no queda


sujeta a restricción alguna. Comprenden dos casos: la imposibilidad de paternidad, por ausencia, prisión, impotencia transitoria, etc., en la época de la concepción; y la simple no paternidad, que puede resultar de la demostración de ausencia de nexo biológico, o bien de la prueba de la paternidad de un tercero,

Es de aplicación al caso el art. 253, según el cual "en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte", como también el art. 4o de la ley 23.511, que crea el Banco Nacional de Datos Genéticos, el cual en su parte pertinente prescribe que "la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente". Sin embargo, el párr. segundo del art. 258 impone una limitación: "£« todos los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda". Su propósito es, obviamente, el de evitar acciones temerarias que pongan en tela de juicio inmotivadamente la honestidad de la mujer casada. Sin embargo, la disposición no encaja perfectamente en los regímenes procesales argentinos, que únicamente en casos extremos admiten la producción de prueba anticipada (p.ej., arts. 326 y 327, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación); obligará, pues, a recibir una prueba sumaria previa fuera de las normas vigentes, por aplicación analógica de éstas -quizá las referentes a la prueba de la verosimilitud del derecho invocado para obtener medidas cautelares-, o bien a reformar las leyes rituales para darle cabida.

La denominada "inseminación artificial heteróloga" -es decir, la realizada con semen de un tercero- plantea algún problema. Parece indiscutible que si ella ha sido realizada sin la anuencia del marido, éste puede impugnar su paternidad. En cambio, no es claro si puede hacerlo cuando se ha efectuado con su consentimiento: prevalece el criterio negativo, pues aun cuando la paternidad que la ley le atribuye en este caso no concuerda con la realidad biológica, sería de aplicación el principio jurídico que veda ir contra los propios actos.

§ 452. IMPUGNACIÓN PREVENTIVA. - Según el art. 258, párr. primero, partes tercera y cuarta, la impugnación puede ser preventivamente deducida antes del nacimiento: "Aun antes del nacimiento


del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada". Obviamente, la deducción de la acción de impugnación preventiva es una mera facultad cuya falta de ejercicio no implica pérdida de ningún derecho.

Por otra parte, puede hallar la dificultad probatoria de no haberse producido el nacimiento, lo que impide el examen histológico del hijo; por ello, la doctrina parece inclinada por aceptar que la sentencia que la rechaza no hace cosa juzgada en un ulterior juicio de impugnación deducido tras el nacimiento, aunque es poco probable que la acción preventiva concluya antes del parto.

§ 453. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - La parte primera del art. 259, párr. primero, innova en cuanto a la legitimación activa en esta acción, al establecer que "la acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo". Por el antiguo texto del art. 256, en vida del marido sólo él podía ejercerla, y tras su muerte, se habilitaba a herederos y a otros interesados (art. 258), lo que planteaba la duda sobre si, muerto el marido, el hijo era uno de los interesados a que la ley se refería, o si podía hacerlo porque la ley no lo autorizaba ni prohibía expresamente. La cuestión dio lugar a decisiones judiciales contrapuestas, a las que puso fin la reforma con la clara respuesta afirmativa. Ahora el hijo puede desconocer la paternidad del marido de su madre, tanto en vida de él como después de su muerte. Aun cuando responda al propósito de asegurar, en la medida de lo posible, la coincidencia entre la realidad biológica y la realidad jurídica, es discutible el fundamento ético de conferir esta acción al propio hijo, pues implica autorizarlo a discutir la conducta de su madre con el fin -generalmente- de lograr una ventaja patrimonial mediante la atribución de la paternidad a otro hombre, máxime cuando la supresión de la presunción de paternidad en caso de separación de hecho implica que deba sostener que su madre fue adúltera mientras convivía con su marido, aun cuando éste no hubiera hecho cuestión alguna sobre la fidelidad de su esposa.

También se innova en cuanto a la legitimación activa después de la muerte del marido. Dice el art. 259, párr. segundo, primera


parte: "En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo". La innovación no se presenta en cuanto al requisito establecido para el ejercicio de la acción por los herederos -que la acción no hubiese caducado en vida del marido-, pues aunque no estuviera explícito en los textos anteriores, la interpretación doctrinal concordaba en que la caducidad anterior a la muerte del marido impedía el ejercicio posterior de la acción. En cambio, se niega la acción a los interesados en ejercerla que no sean herederos del marido, a quienes también se la confería el antiguo art. 258; carecen de posibilidad de interponerla, por ejemplo, los herederos del hijo, el verdadero padre, y el legatario o donatario expuestos a la reducción de su legado o donación a petición del hijo.

No soluciona la reforma el problema de si, en caso de interdicción del marido, puede ejercer la acción su curador en su representación. Machado y Llerena la negaban, admitiendo que la entablase el propio marido después de recuperar la capacidad o los demás interesados después de su fallecimiento; en cambio, Borda y Cafferata la admitían en los casos de imposibilidad absoluta de que el marido hubiera engendrado al supuesto hijo, en especial en el caso de imposibilidad de acceso. En este sentido, Zannoni y Bossert, sin dejar de reconocer que existían buenas razones para su admisión de tege ferenda, participaban de la solución negativa por considerar que la cúratela estaba organizada para atender a los intereses patrimoniales del incapaz, fuera de las razones dadas por los otros autores. Si bien la opinión afirmativa tiene serios fundamentos, parece preferible la que niega la acción al curador, pues es bastante dificultoso fijar una distinción entre la imposibilidad absoluta y la no absoluta, máxime ahora que es libre la posibilidad de probar en contra de la presunción legal de paternidad, y dado el carácter personalísimo de la cuestión que el ejercicio de la acción lleva a debatir.

Por otra parte, normalmente será curadora del marido la propia esposa, y frente a la colisión de intereses que de ello deriva, aunque pueda ser salvada por la designación de un curador especial para promover el juicio, no habría persona habilitada para pedir su nombramiento, salvo el ministerio pupilar. Por último, siempre la acción podrá ser entablada por los herederos después


del fallecimiento del marido, ya que la insania de éste impide su caducidad.

La disposición legal no confiere a la madre la posibilidad de impugnar la paternidad de su marido; y, antes de la reforma, la doctrina había sido unánime en el sentido de que esa posibilidad le estaba negada aunque aquél hubiera muerto e invocase su calidad de heredera suya. Actualmente, un sector de la doctrina sostiene la inconstitucionalidad del art. 259 en ese aspecto por considerar que es discriminatorio y, por consiguiente, que viola el art. 16, inc. d, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de rango constitucional a partir de la reforma de 1994, según el cual los Estados partes asegurarán a hombres y mujeres "los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos". Llevado el tema a decisión de la Corte Suprema de Justicia1, el tribunal juzgó que no mediaba violación de derechos constitucionales ya que el Poder Legislativo había obrado dentro de los límites de su competencia al reglamentar de determinada manera las consecuencias de la tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares, máxime cuando actualmente la negación de la acción a la madre no tiene efectos definitivos ya que la impugnación puede ser luego deducida por el hijo.

Considero que la impugnación de paternidad es una acción propia del marido de la madre, como que está destinada a desvirtuar la presunción de paternidad que le imputa la ley. Si el legislador quisiera atribuir también a la madre la posibilidad de discutir la paternidad, debería crear una acción diferente, como la del art. 318 del Cód. Civil francés, acción de contestación de la maternidad que se le confiere cuando, tras la disolución del matrimonio, contrae otro con el verdadero padre.

§ 454. LEGITIMACIÓN PASIVA. - La doctrina es unánime en el sentido de que la acción debe ser dirigida contra el hijo, o contra sus sucesores si él hubiese fallecido. Sin embargo, también debe

1 CSJN, 1/11/99, Faltos, 322:2701.


ser entablada contra la madre, si vive, en razón de su derecho de defender no sólo los intereses del hijo sino también su propio honor. La reforma no indica a quién debe demandar el hijo. Cabe sostener que a su madre y al marido de ésta, ya que son las otras partes de la relación paterno-filial establecida.

§ 455. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. - La caducidad de la acción difiere según que corresponda al marido, al hijo, o a los herederos de aquél.

Para el marido caduca al año de la inscripción del nacimiento, o del conocimiento del parto, si ese conocimiento fue posterior: "La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo" (art. 259, párr. primero, parte segunda).

Para el hijo, no hay caducidad: "El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo" (art. 259, párr. primero, parte tercera). Pero su acción caduca por su muerte, ya que no se prevé su transmisión a sus herederos.

Para los herederos del marido, caduca al vencer el plazo que había comenzado a correr para el marido: "En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido" (art. 259, párr. segundo, parte segunda). La ley no soluciona el caso en que el plazo no hubiera comenzado a correr en vida del marido, fuese por no haberse inscripto el nacimiento o por no haber tenido él conocimiento del parto. Dada la restricción establecida, la interpretación razonable parece ser la de que el plazo corre desde la inscripción posterior a la muerte del marido, o desde que los herederos conocieron el parto, si ese conocimiento fue posterior; de lo contrario, una circunstancia fortuita -el fallecimiento del marido antes de esos hechos- prolongaría sine die la posibilidad de ejercer una acción que la ley quiere, evidentemente, que se promueva en un plazo más o menos breve, a fin de no dejar en la indefinición la filiación de las personas.

§ 456. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. - La acción de impugnación de la maternidad ataca el vínculo entre el hijo y la mujer que aparece como su madre; de prosperar, hace caer no sólo la filiación matrimonial sino también la paternidad, ya que al no


haber sido concebido el hijo por la esposa tampoco rige la presunción de paternidad del esposo. Es una acción declarativa, de contestación o impugnación de estado, y de desplazamiento del estado de familia (ver § 21). Su progreso hace que la filiación del hijo quede indeterminada, y pueda serle atribuida la filiación matrimonial o extramatrimonial respecto de otros padres.

Esta acción está contemplada en el art. 261 del Cód. Civil (texto según ley 23.264), que expresa: "La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo". Supone, pues, o bien que medió suposición de parto, es decir, que sin haber sido dado a luz el hijo por la esposa, haya sido denunciado e inscripto como hijo de ella, o que hubo sustitución del verdadero hijo, intercambiándose hijos de diferentes madres. Antes de la reforma, pudo concebirse también que se desconociese la maternidad en los casos de fecundación extracor-poral de óvulo de otra mujer o de trasplante de embrión; esa posibilidad habría desaparecido si se admite que actualmente la maternidad está determinada por el parto, y no por la ovulación (ver § 447).

La acción puede ser entablada por todo interesado -excepto la mujer que hubiese supuesto el parto- y no está sujeta a caducidad. Así resulta del art. 262, que dispone: "La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo".


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CAPÍTULO XXXIX

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 457. ANTIGÜEDAD Y DERECHO ROMANO. - La distinción entre los hijos legítimos y los ilegítimos proviene de la época en que se elevó la consideración del matrimonio y de la familia formada sobre su base. En las legislaciones antiguas tal situación se tradujo en una notable situación de inferioridad de los hijos nacidos fuera del matrimonio, que llegó en algunos casos a negarles todo derecho y a considerarlos fuera de la familia. Así ocurría en Grecia, en la legislación romana de las XII Tablas y en el derecho germánico.

En el derecho justinianeo se distinguía entre los hijos nacidos fuera del matrimonio los liberi naturali, hijos de una concubina, los liberi spurii, hijos de mujer de baja condición o vida deshonesta, y los liberi adulterini y liberi incestuosi, nacidos de unión prohibida en razón de adulterio o incesto, respectivamente. Sólo los naturales tenían parentesco con sus padres y podían ser legitimados, en tanto que los restantes estaban privados de todo derecho.

En el antiguo derecho español, los hijos ilegítimos se dividían en naturales y espurios, y éstos, a su vez, en adulterinos, incestuosos, sacrilegos y mánceres. Según las Partidas, hijos naturales eran los nacidos de barragana (concubina), pero las Leyes de Toro extendieron la denominación a todos los hijos de padres que hubieran podido casarse sin necesidad de dispensa al tiempo de la concepción o del parto, en tanto fuesen reconocidos por el padre.


Adulterinos eran los de personas de las cuales por lo menos una fuese casada. Incestuosos, los de parientes entre los que estuviese prohibido el matrimonio; comprendían los simplemente incestuosos, cuando el impedimento entre los padres era dispensable, y los nefarios, cuando no lo era. Sacrilegos, los procreados por persona o personas ligadas por voto solemne de castidad. Y mánceres, los hijos de prostitutas.

§ 458. DERECHO MODERNO. - A pesar de que el cristianismo tendió a aumentar los derechos de los hijos ilegítimos, reconociéndoles el derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente matrimonio, e imponiendo en todos los casos los deberes morales inherentes a la paternidad, ese estado de cosas no se modificó sustancialmente.

La reacción sólo comenzó con la Revolución Francesa. En el decreto del 12 de brumario del año II se estableció la igualdad de derechos entre los hijos legítimos y los naturales, aunque se dejó de lado a los adulterinos o incestuosos. El Código Napoleón, en cambio, volvió a establecer una desigualdad, aunque atenuada con relación al antiguo derecho.

En el siglo xx, la tendencia igualitaria -fundada en que las faltas de los padres no deben recaer sobre los hijos- ha ido en aumento. Así, en numerosos países se ha suprimido toda distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. En la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 se reconoce a todos los niños, cualquiera que sea su origen, igual derecho a la protección social (art. 25, inc. 2), y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica -ratificada por nuestro país por ley 23.054 y con valor constitucional desde la reforma de 1994-, se establece: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo" (art. 17, párr. 5o).

§ 459. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. - El Código Civil argentino mantuvo la distinción entre los hijos legítimos y los ilegítimos -aunque no empleó esta segunda denominación, que derivaba de la doctrina por oposición a los primeros- y diferenció entre los ilegítimos cuatro categorías: naturales, adulterinos, incestuosos y sacrilegos.

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 277

Hijos naturales eran los nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción hubieran podido casarse, aunque fuese con dispensa (arts. 324 y 311, Cód. Civil, textos originarios). Por consiguiente, en el concepto del Código Civil lo eran los concebidos por personas que podían casarse según el derecho canónico y también los de quienes estaban afectados por impedimento matrimonial dispensable. En otros términos, hijos naturales eran los concebidos fuera del matrimonio que no quedasen incluidos en las categorías de adulterinos, incestuosos y sacrilegos, que eran las motivadas por la existencia de impedimentos no dis-pensables.

Hijos adulterinos eran los procedentes de la unión de dos personas que al tiempo de la concepción no podían contraer matrimonio porque una de ellas, o ambas, estaban casadas; es decir, las afectadas por impedimento de ligamen (art. 338, Cód. Civil, texto originario, parte primera). Añadía a la definición la parte segunda del art. 338: "La buena fe del padre o de la madre que vivían en adulterio sin saberlo, la violencia misma de que hubiera sido víctima la madre, no mudan la calidad de la filiación, y en uno y otro caso el hijo queda adulterino".

Hijos incestuosos eran los nacidos de padres que tenían impedimento para contraer matrimonio por parentesco no dispensable según los cánones de la Iglesia Católica (art. 339, Cód. Civil, texto originario). Lo eran, por lo tanto, los de padres afectados por el impedimento de parentesco por consanguinidad en línea recta y de hermanos. El parentesco por afinidad no daba lugar al carácter de incestuoso del hijo, ya que el impedimento de afinidad es dispensable según el derecho canónico.

Hijos sacrilegos eran los procedentes de padre clérigo de órdenes mayores o de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (art. 340, Cód. Civil, texto originario). De manera que entraban en esta categoría cuando el padre estaba afectado por el impedimento de orden o cualquiera de los progenitores por el de profesión solemne.

Los hijos naturales tenían derecho de demandar para obtener el reconocimiento de su paternidad o maternidad, y sus padres tenían a su respecto los mismos derechos y autoridad sobre ellos que los padres legítimos (art. 328, Cód. Civil, texto originario),


con exclusión de los derechos sobre sus bienes, es decir, la administración y usufructo de éstos (art. 336, texto originario). A la vez, los hijos tenían hacia sus padres las mismas obligaciones que los hijos legítimos (art. 327, texto originario).

El status legal de los adulterinos, incestuosos y sacrilegos era, en cambio, muy inferior. Por lo pronto, les estaba prohibida la indagación de su paternidad o maternidad (arts. 341 y 342, parte segunda, Cód. Civil, textos originarios). El art. 342, parte primera, declaraba enfáticamente que no tenían, por las leyes, padre o madre ni parientes algunos por parte de padre o madre. Sin embargo, no era totalmente así, pues podían ser reconocidos voluntariamente por sus padres, y en tal caso podían pedirles alimentos hasta los dieciocho años y aun después si estaban imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343, texto originario). En cambio, no tenían derecho sucesorio con respecto a su padre o madre, a la vez que éstos no lo tenían en la sucesión de los hijos, y carecían de patria potestad y de autoridad para designarles tutores (art. 344, texto originario).

Pero, indirectamente, en muchos casos quedaban sujetos a la condición de los hijos naturales. Era lo que ocurría especialmente cuando los reconocía como tales el progenitor no afectado por el ligamen. Lo mismo podía suceder si los reconocía uno solo de los padres incestuosos, o el no afectado por el impedimento de orden o profesión.

§ 460. REFORMAS POSTERIORES. - La primera modificación a este régimen fue la derivada de la ley de matrimonio civil, que al secularizar esta institución suprimió la categoría de hijos sacrilegos (art. 112, ley mat. civil).

La ley 10.903 -al modificar la definición del art. 264 del Cód. Civil- incluyó a los hijos naturales entre los sujetos a la patria potestad de sus padres, lo que implicaba asignar a los padres naturales los mismos derechos que los legítimos sobre las personas y bienes de los hijos. Sin embargo, como la no alteración de otras normas dejaba aún lugar a dudas, así lo dispuso expresamente el art. 2o de la ley 11.357.

Luego, la ley 14.367 equiparó todas las categorías de hijos ilegítimos al establecer en su art. Io, parte primera: "Suprímense las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos de


personas unidas entre sí por matrimonio y de personas no unidas entre sí por matrimonio y las calificaciones que la legislación vigente establece respecto de estos últimos". La supresión de discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos legítimos y los ilegítimos no tuvo mayor sentido, puesto que no existían disposiciones que requiriesen la legitimidad para el ejercicio de funciones o empleos públicos. En cambio, sí fue trascendente la supresión de calificaciones referentes a los hijos nacidos fuera del matrimonio: todos ellos quedaron equiparados, y, por consiguiente, dejaron de existir las categorías de naturales, adulterinos e incestuosos; pasaron a formar una sola categoría, la de hijos ilegítimos o extra-matrimoniales.

Finalmente, todas las diferencias quedaron suprimidas con la sanción de la ley 23.264. El texto adoptado por dicha ley como art. 240, párr. segundo, del Cód. Civil, expresa a este respecto que "la filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código". Asimismo, el art. 21 de la ley añade en su parte primera que "siempre que en el Código Civil, leyes complementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, ex-tramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legítimos, la situación de aquéllos deberá ser equiparada a la de éstos de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 del Cód. Civil".

B) DETERMINACIÓN Y RECONOCIMIENTO

§ 461. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. - L a filiación matrimonial queda establecida por el solo nacimiento del hijo durante el matrimonio o dentro de los trescientos días de su disolución o anulación, sin depender del reconocimiento de los padres. La extramatrimonial, en cambio, requería en todos los casos -hasta la sanción de la ley 23.264— el reconocimiento del padre y de la madre.

La mencionada ley ha venido a modificar este sistema en cuanto a la maternidad, que ahora puede quedar determinada por la mera inscripción sin necesidad de reconocimiento de la madre, lo mismo que en la filiación matrimonial. Así resulta del nuevo art.


242 del Cód. Civil (texto adoptado por la ley 24.540) -norma común a la filiación matrimonial y la extramatrimonial-, que expresa: "La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido". A falta de inscripción basada en el certificado de médico u obstétrica, la determinación de la maternidad continúa requiriendo el reconocimiento de la madre. Al respecto, el art. 248, párr. segundo, dice que "/o prescripto en el presente capítulo -el referente al reconocimiento- es aplicable a la madre cuando no hubiera tenido lugar la inscripción prevista en el art. 242".

§ 462. RECONOCIMIENTO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. -

Reconocimiento, en sentido estricto, es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. En un sentido más amplio, se distingue entre el reconocimiento voluntario, declaración espontánea del padre o de la madre -equivalente al reconocimiento en sentido estricto-, y el forzado, que es el derivado de una sentencia judicial. A uno y otro alude el art. 247 del Cód. Civil (texto según ley 23.264), que dice que "Za paternidad extra-matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal".

La definición de reconocimiento expuesta implica tomar partido en cuanto a su naturaleza jurídica, pero la doctrina no es uniforme en esa solución. A ese respecto, pueden señalarse las siguientes teorías.

a) CONFESIÓN. La doctrina tradicional, en especial la francesa, veía en el reconocimiento un medio de prueba de la filiación ilegítima, una confesión del carácter de padre o madre extramatrimonial. El error de esta teoría es evidente, ya que la confesión sólo surte efectos en un proceso judicial, de manera que si se la aplicase estrictamente sería necesario hacer valer el reconocimiento como confesión en un proceso para obtener la declaración ju-


dicial de la filiación, lo que no es así, ya que el acto de reconocimiento basta por sí mismo para establecer la relación de filiación extramatrimonial. Por otra parte, se le ha objetado: que el reconocimiento no es, como la confesión, una declaración contra sí mismo, pues puede producir efectos favorables a quien la formula, como la adquisición de derecho hereditario respecto del hijo; que puede ser impugnado, lo que no ocurre con la confesión; que no sólo produce efectos entre partes sino también contra terceros; y que no existe poder de disposición del propio derecho, que permita atribuir efecto vinculante a la confesión aunque no sea verdadero lo confesado.

b) CONFESIÓN-ADMISIÓN. Frente a la anterior tesis, Colin elaboró la de la confesión-admisión. Según ella, el reconocimiento tendría un doble carácter, el de confesión y el de reconocimiento-admisión; además de medio de prueba de la filiación sería un acto de voluntad por el cual el padre admite que el hijo tiene el carácter de tal. Como consecuencia, sería irrevocable en cuanto confesión, pero produciría efecto erga omnes y estaría sujeto a nulidad como acto de voluntad.

Los autores franceses modernos mantienen aún esta distinción, considerando que el reconocimiento es a la vez confesión y acto jurídico (Marty y Raynaud, Carbonnier, Cornu, Malaurie, Benabent, Weill y Terré, Hauser y Huet-Weiller).

c) ACTO DE PODER. Para Cicu, el reconocimiento es un acto del poder familiar, ejercido en este caso por el progenitor, que mediante su ejercicio crea el estado legal de hijo. Concuerda esta tesis con la idea de este autor de que los actos jurídicos de derecho de familia son actos del poder familiar (ver § 8) y guarda relación con su teoría de que el derecho de familia es un tercer género distinto del derecho privado y el público; pero si ella se desecha, no hay motivo para no ver en el reconocimiento un acto jurídico como cualquier otro del derecho civil.

d) SIMPLE ACTO LÍCITO. Sostiene Albaladejo García -seguido en este punto por Puig Brutau- que el reconocimiento es un acto jurídico que no es negocio jurídico, es decir, en la terminología argentina, un simple acto lícito que no es acto jurídico (ver § 29). Sería tal por falta de voluntad negocial encaminada a crear dere-


chos y obligaciones, ya que simplemente constituiría una afirmación de paternidad cuyos efectos se producen ex lege, quiéralos o no el autor de la declaración.

e) ACTO DECLARATIVO. Según Borda, el reconocimiento no sería un acto jurídico sino un acto declarativo, por ser una manifestación que se apoya en una verdad biológica, a la cual la ley considera suficiente para aceptar la existencia de la filiación mientras no se la impugne judicialmente. Por lo demás, comparte la opinión de Albaladejo García de que falta en él la voluntad nego-cial, y añade que no crea un estado ni siquiera un título de estado, pues cree que el título está dado sólo por las partidas del registro civil y el reconocimiento puede hacerse por otro instrumento público o privado (ver § 17).

f) ACTO JURÍDICO. En la doctrina italiana (Stolfi, Carresi, Co-sattini, Degni, Messineo, Cariota Ferrara) predomina el criterio de que el reconocimiento es un acto jurídico (negocio jurídico en la terminología española e italiana), idea que ha sido recibida en la española (Castán Tobeñas, Diez-Picazo y Ponce de León), la uruguaya (Gatti) y ampliamente en la argentina (Segovia, Lafaille, Busso, Cafferata, Bídau, Mazzinghi, López del Carril, Méndez Costa, Zannoni), aunque conviene señalar que el último de los mencionados autores sólo reconoce esa calidad al realizado ante el oficial público encargado del registro civil. Sea o no sea exacta su consideración como acto jurídico en otros ordenamientos positivos, lo cierto es que en nuestro derecho se ajusta al concepto del art. 944 del Cód. Civil.

Es, en efecto, un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer una relación jurídica, la relación paterno-filial. Que sea declarativo y no constitutivo del estado de familia de padre y de hijo extramatrimonial -pues este carácter nace de una realidad biológica, y no de su reconocimiento- no implica que no sea acto jurídico, ya que la sola realidad biológica no conlleva la existencia de vínculo jurídico si no está integrada por el reconocimiento o por la declaración judicial de la filiación, e inversamente, el reconocimiento produce efectos aun cuando no concuerde con la realidad biológica. Tampoco excluye el carácter de acto jurídico la circunstancia de que los derechos y obligaciones derivados de la filiación estén determinados por la ley y no puedan ser regulados


por la voluntad de las partes, pues lo mismo ocurre con los demás actos jurídicos familiares de emplazamiento en el estado de familia, como el matrimonio.

En conclusión, el reconocimiento es un acto jurídico familiar. Como tal es unilateral y de emplazamiento en el estado de familia.

§ 463. CARACTERES. - El acto jurídico familiar de reconocimiento del hijo tiene los siguientes caracteres:

a) Es UNILATERAL. Basta para formarlo la sola voluntad del reconociente, sin que sea necesaria la aceptación del reconocido. Así lo disponía el art. 332, última parte, del texto originario del Código Civil, al establecer que no era necesaria la aceptación por parte del hijo, ni notificación alguna. Lo reiteró el art. 2°, parte primera in fine, de la ley 14.367, y, finalmente, el art. 249, párr. primero, parte última, del texto reformado por ley 23.264, que determina que el reconocimiento efectuado no requiere aceptación del hijo.

b ) Es DECLARATIVO, Y NO CONSTITUTIVO DEL ESTADO DE FAMILIA.

Por lo tanto, tiene efecto retroactivo al momento de la concepción; en otras palabras, el hijo tiene el carácter de tal desde que fue concebido, y no desde que fue reconocido. Sin embargo, si bien no constituye el estado, sí forma el título del estado de hijo cuando está hecho en instrumento público.

c) EMPLAZA EN EL ESTADO DE FAMILIA DE HIJO. Tal efecto lo produce aun cuando no concuerde con la realidad biológica, y para privarlo de él es menester que el desplazamiento se produzca mediante el ejercicio de una acción judicial de desplazamiento, la de nulidad o la de contestación de reconocimiento.

d) Es PURO Y SIMPLE. El art. 332 del Cód. Civil decía que no admite condiciones, plazos, o cláusula de cualquier naturaleza que modifique sus efectos legales; el art. 2° de la ley 14.367, y el art. 249, párr. primero, parte segunda, del texto reformado por ley 23.264, reiteran que "no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales".

e) Es INDIVIDUAL. La paternidad sólo puede ser reconocida por el padre y la maternidad por la madre, sin que uno ni otro


pueda indicar el nombre del otro progenitor, salvo que éste lo haya reconocido ya. Así lo dispone el art. 250, párr. primero, Cód. Civil (texto según ley 23.264), que reiterando lo que establecía el art. 334 del texto originario, dice. "En el acto del reconocimiento, es prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto".

La disposición da lugar a algunas dificultades cuando se trata de reconocer la paternidad de un hijo por nacer, pues sólo puede individualizárselo mencionando a la madre. Frente a la prohibición legal, tal reconocimiento sólo puede tener lugar si la madre lo ha efectuado ya, si se hace juntamente con el reconocimiento de la madre, mediante el otorgamiento de mandato para efectuar el reconocimiento una vez que se produzca el nacimiento, o por instrumento privado o testamento ológrafo o cerrado que sólo se haga valer después del nacimiento.

Aunque individual, el reconocimiento no es un acto personalí-simo, pues puede ser efectuado por intermedio de mandatario provisto de poder especial (art. 1881, inc. 6, Cód. Civil).

f) Es IRREVOCABLE. El art. 332 del Cód. Civil sentaba el principio de que el reconocimiento es irrevocable, pero el art. 333, en su cláusula final, añadía que "todo reconocimiento hecho en testamento puede ser revocado", dando primacía así a la revocabilidad del testamento sobre la irrevocabilidad del reconocimiento. El art. 2° de la ley 14.367 modificó ese criterio al establecer sin excepciones el principio de irrevocabilidad del reconocimiento. Lo reitera el art. 249, párr. primero, parte primera, del texto adoptado por la ley 23.264, al disponer que "el reconocimiento efectuado es irrevocable". Por lo tanto, aunque se revoque el testamento, subsiste el reconocimiento del hijo que se haya hecho en él.

§ 464. CAPACIDAD. - La capacidad para reconocer hijos es bastante amplia. Por lo pronto, ninguna dificultad hay en que efectúen el reconocimiento los mayores de edad capaces; pero además el reconocimiento puede ser efectuado en ciertos casos por incapaces.

Según el art. 286 del Cód. Civil, el reconocimiento puede ser realizado por los menores adultos, sin necesidad de autorización paterna.


No pueden hacerlo los dementes y sordomudos interdictos, pues son incapaces absolutos. Pero la doctrina discrepa acerca de si los primeros pueden hacerlo en intervalos lúcidos; por la negativa se inclinan Lafaille, Busso y Zannoni, y por la afirmativa, Borda y López del Carril. A mi juicio, puede admitírselo dado que la especial naturaleza de este acto jurídico familiar justifica el apartamiento de los principios generales sobre capacidad.

§ 465. PERSONAS QUE PUEDEN SER RECONOCIDAS. - En principio, puede ser reconocida como hijo cualquier persona que no haya sido ya reconocida como tal por otra de igual sexo que el nuevo reconociente, y que no tenga determinada filiación matrimonial. Al respecto, dispone el art. 250, párr. segundo, del Cód. Civil (texto según ley 23.264): "No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida". Es menester, pues, el previo desplazamiento del estado de familia anterior, ya que no podrían acumularse estados contradictorios.

Además, debe mediar posibilidad física de que el reconociente sea padre o madre del reconocido, posibilidad que tiende a asegurar el art. 41 del decr. ley 8204/63, que dice: "No podrán reconocer hijos aquellas personas que a la fecha del nacimiento del que se va a reconocer no hubieran tenido la edad requerida para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer y el varón, cuando una orden judicial lo autorice". De manera que, cualquiera que sea la edad del reconociente, debe tener dieciocho años de diferencia con el reconocido si se trata del padre y dieciséis si de la madre; esos límites pueden ser dejados de lado para el primero con autorización judicial, y para la segunda simplemente mediante la presentación al encargado del registro civil de prueba concluyente de la maternidad. Si ese funcionario no se conformase con la prueba aportada, sería menester también una orden judicial.

También puede ser reconocida la persona por nacer, ya que la existencia legal comienza con la concepción (art. 70, Cód. Civil).

A una larga discusión dio lugar la posibilidad de reconocer como hijo a la persona ya fallecida, pues en tal caso el acto puede


envolver una maniobra destinada a heredarla si no tiene otros herederos de vocación preferente. Para Segovia, Lafaille y Busso, el reconocimiento era posible por no haber disposición legal alguna que lo prohibiera. Machado, basado en la aplicación analógica del art. 316 del texto originario del Código Civil -referente a la legitimación de hijos extramatrimoniales- y en la última parte de la nota del codificador al art. 3577, sostuvo que sólo podía tener lugar si el hijo tenía otros herederos en grado preferente o si en vida había habido posesión de estado. En la opinión de Segovia, Lafaille, Rébora, Borda, Fassi y Zannoni -que compartí antes de la reforma-, el reconocimiento post mortem era posible, ya que la ley no ponía límite temporal a su realización, pero no confería al reconociente derecho hereditario, salvo que en vida hubiese habido posesión de estado, ya que en tal caso era ésta la que constituía el reconocimiento, y no el acto formal posterior, que sólo lo ratificaba.

La ley 23.264 ha venido a confirmar esta doctrina, ya que introdujo en el art. 249 un párr. segundo que dispone: "£/ reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama".

§ 466. FORMA. - Según el art. 332 del Cód. Civil, el reconocimiento podía ser hecho por escritura pública, ante los jueces, o de otra manera, expresión que daba lugar a dificultades interpretativas. Esa disposición fue modificada por el art. 2o, parte segunda, de la ley 14.367, que con variantes de forma pasó a ser art. 248 en el texto adoptado por la ley 23.264. El texto vigente expresa: "£7 reconocimiento del hijo resultará: 1) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; 2) de una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; 3) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental".

No todas las formas de reconocimiento tienen igual valor. En general, se admite que la efectuada ante el registro civil, por testamento en acto público u otro instrumento público, constituye de por sí el título de estado de hijo; lo mismo ocurre con el testamento ológrafo o cerrado protocolizado. En cambio, el reconocí-


miento hecho en instrumento privado, o bien en testamento ológrafo antes de su protocolización, requiere la prueba de su autenticidad; en verdad es, entonces, un simple medio de prueba -aunque decisivo- que debe ser hecho valer en el juicio de reclamación de estado de hijo.

Ese esquema no es compartido por Zannoni, quien sólo asigna carácter de título de estado al reconocimiento realizado en los actos del registro de estado civil o inscripto en dicho registro. Así, el efectuado en otros instrumentos auténticos permitiría el requerimiento de inscripción en el registro, pero sólo dicha inscripción configuraría el título de estado de familia. El hecho en instrumento privado sería oponible al reconociente y a sus herederos, y medio de prueba en la acción de filiación.

§ 467. EFECTOS. - El reconocimiento del hijo extramatrimo-nial emplaza en el estado de tal con efectos erga omnes, sin perjuicio de que pueda ser atacado por acción de nulidad o contestación.

En principio, tiene efecto retroactivo al día de la concepción. Pero como no puede afectar situaciones irreversibles por su propia naturaleza, en algunos aspectos sólo produce efectos a partir del momento en que es formulado; así, en cuanto al ejercicio de la patria potestad por el padre o madre, a la consiguiente administración y usufructo de los bienes del hijo, y a la obligación alimentaria.

En cuanto al reconocimiento hecho en testamento, tiene el mismo efecto que el hecho en otra forma, sin que sea necesario esperar la muerte del reconociente. La solución, que podía ser dudosa en el régimen del Código Civil que consideraba este reconocimiento revocable, no lo es frente a la irrevocabilidad consagrada por las leyes 14.367 y 23.264.

§ 468. INEXISTENCIA DEL RECONOCIMIENTO. - Como acto jurídico que es, el reconocimiento puede ser inexistente.

Los casos de inexistencia son los siguientes: a) Por falta de forma: i) el reconocimiento efectuado verbal-

mente, ya que todas las formas previstas en la ley son escritas, y 2) el reconocimiento hecho en instrumento privado no firmado por el reconociente (art. 1012, Cód. Civil).


b) Por falta de voluntad: el efectuado por un mandatario sin facultades expresas para reconocer hijos (art. 1881, inc. 6, Cód. Civil), o por quien se atribuyese esa calidad sin tener poder.

En todos estos casos, sería innecesario el ejercicio de una acción de impugnación, pues los jueces tendrían facultades para repeler de oficio el supuesto reconocimiento, así como la inexistencia podría ser opuesta como defensa por todo aquel a quien quisiera oponérsele el estado de familia fundado en la filiación supuestamente reconocida.

§ 469. IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. - El reconocimiento del hijo ilegítimo puede ser impugnado por dos vías: la acción de nulidad y la acción de contestación. La primera tiene lugar, por aplicación de los principios generales relativos a la nulidad de los actos jurídicos, en los casos en que existen vicios que la determinan. La contestación, en cambio, sólo se funda en que el reconocimiento realizado no concuerda con la realidad del vínculo biológico.

§ 470. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO. - La acción de nulidad del reconocimiento puede tener lugar en los siguientes casos:

a) Por incapacidad o falta de discernimiento del reconociente, tales, los casos en que sea menor impúber, demente o sordomudo interdicto, o cuando haya estado privado accidentalmente de discernimiento (art. 921, Cód. Civil).

b) Por vicios de forma. Tales vicios pueden ser la falta de autorización judicial para el reconocimiento por parte del varón que no tiene la diferencia de edad de dieciocho años con el reconocido, o de prueba de la maternidad de la mujer que no tiene dieciséis años de diferencia de edad. Otro vicio de forma no parece tener posibilidad de ocurrir, ya que puede realizarse mediante cualquier instrumento privado; pero la nulidad por vicio de forma del instrumento público acarrea la del reconocimiento, salvo que esté firmado y pueda valer como instrumento privado.

c) Por vicios del consentimiento: error, dolo y violencia. d) Por incompatibilidad con el estado anterior, cuando el re

conocido ya lo ha sido por otra persona del mismo sexo que el nuevo reconociente, o cuando tiene título de estado de hijo matrimonial.


e) Por imposibilidad de que el reconociente sea padre o madre, cuando el reconocido es mayor que el reconociente, o cuando la diferencia de edades hace biológicamente imposible que el reconociente haya engendrado o concebido al reconocido; este último supuesto sólo para los reconocimientos anteriores al decr. ley 8204/63, pues los requisitos por él establecidos lo hacen inaplicable.

§ 471. ACCIÓN DE CONTESTACIÓN DE ESTADO DE HIJO EXTRAMA-

TRIMONIAL. -Hasta la sanción de la ley 23.264, la acción de contestación de estado de hijo extramatrimonial era únicamente la que atacaba el reconocimiento por no concordar con la realidad biológica. Admitido ahora que la maternidad extramatrimonial se determine sin reconocimiento, queda desdoblada en dos: la contestación de la maternidad, determinada mediante la inscripción del nacimiento, y la contestación del reconocimiento.

A la contestación de la maternidad que resulta de la inscripción le son aplicables los arts. 261 y 262 del Cód. Civil (textos según ley 23.264), normas comunes a la maternidad matrimonial y la extramatrimonial (ver § 456).

La acción de contestación del reconocimiento no lo ataca por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad biológica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del reconocido. Es una acción declarativa, de contestación y de desplazamiento del estado de familia.

El art. 335, texto originario, del Cód. Civil confería esta acción a todo interesado. El art. 4o de la ley 14.367 modificó arbitrariamente ese sistema, al otorgarla sólo al reconocido y a los herederos forzosos del reconociente, privando de su ejercicio a otros legítimos interesados en atacarlo, como -por ejemplo- el verdadero padre o la verdadera madre que no lo hubieran reconocido con anterioridad, la madre cuyo hijo fuese reconocido por quien no es el padre, o los parientes del reconociente, a los que el acto crea un vínculo de parentesco con el reconocido. La ley 14.367 derogó el mencionado artículo, volviendo al régimen del Código, y la ley 23.264 lo mantiene, al disponer que "el reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo" (art. 263, parte primera).


La acción de contestación del reconocimiento, que en el régimen anterior caducaba a los dos años de llegar el reconocido a la mayoría de edad (art. 4029, Cód. Civil, texto originario), es ahora inextinguible para el hijo: uEl hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo" (art. 263, parte segunda, texto según ley 23.264). Para los otros interesados, caduca a los dos años de tomar conocimiento del acto: ''Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento" (parte tercera).

C) RECLAMACIÓN DE ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL

§ 472. CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial es la que tiene éste para obtener que se declare judicialmente que determinada persona es su padre o su madre; en el primer caso, se tratará de la reclamación de la paternidad, y en el segundo, de la reclamación de la maternidad. Es una acción declarativa, de reclamación, y de emplazamiento en el estado de familia.

Nuestra legislación admite sin limitaciones la indagación de la paternidad y de la maternidad, pero no siempre ha sido así ni lo es aun ahora en las legislaciones de otros países.

En el derecho romano primitivo, el hijo nacido fuera del matrimonio no tenía vínculo alguno con el padre ni con la madre; más tarde se reconoció el vínculo con ésta pero no con aquél, traducido en la máxima "mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit; pater is est quod nuptiae demonstrant", que implicaba la existencia de maternidad extramatrimonial, en tanto que la paternidad sólo podía derivar del matrimonio. Sin embargo, a esa regla llegaron a reconocerse las excepciones de los supuestos de rapto o violación. En el derecho germánico, entretanto, sólo se reconocía vínculo al hijo extramatrimonial con la madre, no con el padre; la solución era, pues, la misma.

A partir de la Edad Media, la influencia del cristianismo motivó que, si bien a los hijos ilegítimos sólo se les reconociese el derecho alimentario, y no el sucesorio, se admitiera a ese fin la investigación de su paternidad libremente. Era eso lo que ocurría


en el antiguo derecho francés. Sin embargo, el abuso a que se había llegado en el ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad por parte de las madres naturales, de quienes Tronchet decía que perseguían al más rico de sus amantes, determinó una reacción en el derecho intermedio y en el Código Napoleón. La ley del 12 de brumario del año II, si bien equiparó a los hijos naturales con los legítimos, prohibió la investigación de la paternidad. Lo mismo decidió el art. 340 del Cód. Napoleón, con la sola excepción del caso de rapto durante la época en que debía haberse producido la concepción.

La solución pasó a numerosos códigos del siglo xix y al proyecto español de 1851; sin embargo, permitieron la investigación de la paternidad los códigos de Luisiana, Suecia, Noruega, Dinamarca, España, Austria, Baviera, Prusia, los de los cantones suizos y la legislación inglesa, aunque siempre con limitaciones, las que sólo han venido a desaparecer en los últimos tiempos.

En cambio, permitieron la prueba de la paternidad sin limitaciones, entre otros, el Código alemán, el suizo, el austríaco, los de los países escandinavos, la legislación inglesa y la de numerosos Estados de Estados Unidos de América. Terminaron por aceptarla el Código italiano a partir de la reforma de 1975, el español desde 1981, y el francés desde 1993.

Así, Vélez Sársfield optó por admitir la indagación de la paternidad, sin establecer limitaciones a la prueba ni a los efectos de la paternidad declarada judicialmente, y en la nota al art. 325 del Cód. Civil rebatió enérgicamente los argumentos de la tesis contraria. Dijo allí, entre otras cosas, que la razón dada para prohibir la indagación de la paternidad era que daría lugar a pleitos inmorales y escandalosos, pero precisamente su admisión tiende a impedir fraudes y escándalos de orden superior; que no tiene por resultado descubrir un crimen, las leyes no castigan la unión de personas libres, y ningún hombre se juzgaría deshonrado porque se descubriera que es padre natural de una persona, de manera que no hay descubrimiento de ningún acto escandaloso. La prohibición, en cambio, es lo que da lugar a verdaderos escándalos. Por otra parte, es imposible evitar la discusión en juicio de hechos inmorales o escandalosos, como en caso de estupros, nulidad de matrimonio, incesto, o adulterio, y es de toda necesidad indagar en esos casos los hechos.


El codificador añadió que la indagación de la maternidad se admite en todos los casos, inclusive cuando importa atribuir el hijo a una mujer casada, que lo tuvo durante su soltería y lo ocultó para cubrir su honor. Dedujo entonces que no era por la moral que se prohibía la indagación de la paternidad, sino por lo difícil de la prueba de los hechos. Pero consideraba una vulgaridad la máxima que funda esa solución, la de que la madre siempre es cierta, pues si lo es en la naturaleza de las cosas no lo es para el juez si es que no ha asistido al parto; la maternidad, pues, requiere pruebas diversas, lo mismo que la paternidad. Hacía mérito después de la importancia de la posesión de estado, a la que consideraba de mayor valor todavía que el título, pues es "una prueba más perentoria que la escritura pública, que los actos auténticos, es la evidencia misma; es la prueba, viva y animada, la prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y hueso ...". Sobre su base -concluía- el juez puede dar una sentencia sobre paternidad más segura que la que podría dar una escritura pública o un asiento bautismal.

§ 473. LIMITACIONES DEL CÓDIGO CIVIL, DE LA LEY FE DE ERRA

TAS Y LA LEY 14.367. - De acuerdo con las ideas de Vélez Sársfield, el art. 325 del Cód. Civil expresaba: "Los hijos naturales tienen acción para pedir ser reconocidos por el padre o la madre, o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son hijos suyos, admitiéndoseles en la investigación de la paternidad o maternidad, todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la filiación natural".

La ley fe de erratas añadió la parte última del artículo, que decía: "No habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede ser ejercido por los hijos durante la vida de sus padres". Según el senador Cortés, que informó el proyecto ante el Senado, el agregado obedeció a la necesidad de evitar la repetición de ciertos casos escandalosos que se habían presentado ante los tribunales, sobre todo en el interior, en que pretendidos hijos producían una prueba que, fallecidos los presuntos padres, los interesados no se hallaban en condiciones de contrarrestar. La doctrina aprobó esta solución, pues juzgó que esperar el fallecimiento del padre o madre para iniciar la acción constituía, de parte del hijo, si no una actitud dolosa tendiente a evitar la prueba de descargo que pudie-


ra aportar el presunto padre, por lo menos una grave negligencia con cuyas consecuencias debía cargar.

Luego, la ley 14.367, al equiparar las diversas categorías de hijos extramatrimoniales, permitió la indagación de la paternidad o la maternidad no sólo a los naturales sino en general a los nacidos fuera del matrimonio. Su art. 3o, parte primera, extendió la aplicación del art. 325 del Cód. Civil a la acción de filiación de todos ellos.

A su vez, el art. 326 del Cód. Civil establecía una limitación al ejercicio de la acción de reclamación de la maternidad, que fue mantenida por el art. 3o, parte segunda, de la ley 14.367; no podía ser ejercida contra una mujer casada. La solución se fundaba en la prevención del escándalo, evitando la extorsión de que pudieran ser víctimas mujeres casadas honestas a las que se amenazase con la promoción de una acción que habría podido afectar su buen nombre, el de su marido y el de su familia, aun cuando fuera rechazada.

§ 474. RÉGIMEN DE LA LEY 23.264. - La ley 23.264 suprimió las dos limitaciones de la legislación anterior, con lo que ya no hay obstáculo para la reclamación de filiación tras la muerte de los padres, ni para deducir la pretensión contra una mujer casada. En este sentido, el nuevo art. 254, párr. segundo, partes segunda y tercera, del Cód. Civil expresa: "Los hijos pueden también reclamar su filiación extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido, alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores universales".

§ 475. PRUEBA. - En el proceso de reclamación de la filiación debe suministrarse la prueba de la maternidad o la paternidad cuya declaración se pretende; por tanto, en el primer caso, ha de demostrarse el parto de la madre y la identidad del reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado fue quien engendró al hijo.

Todo medio de prueba es admisible; así lo confirma expresamente el nuevo art. 253, según el cual "en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte". Existen, sin embargo, peculiaridades con respecto a algunos medios probatorios, que merecen ser señaladas.


Así, la confesión expresa en juicio pone fin a éste, pues constituye por sí sola un reconocimiento voluntario que hace innecesaria la sentencia.

La prueba de la paternidad fue, hasta hace pocos años, particularmente dificultosa. En un primer momento, sólo pudo concebirse su demostración mediante la prueba de las relaciones íntimas del padre con la madre durante el período en que la ley presume producida la concepción, esto es, en los primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento. Naturalmente, bastaba con acreditar esas relaciones sin que se necesitara que el supuesto padre hubiese convivido con la madre; sin embargo, de la convivencia resultaba una importante presunción judicial de paternidad. La ley 23.264 ha convertido esa presunción judicial en presunción legal, al introducir un nuevo texto, el art. 257, que expresa: "El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario".

Un avance importante estuvo representado por el descubrimiento de los grupos sanguíneos, que permitió la prueba hemato-lógica, es decir, la comparación de los grupos de actor y demandado. Sin embargo, esa sola comparación no permitía determinar si una persona era hija de otra; sólo establecía con certeza si los grupos eran incompatibles, caso en el cual no era posible que existiese la relación de filiación, o si eran compatibles, caso en el cual la relación podía existir o no existir. Resultaba, pues, decisiva como prueba negativa, pero no como prueba positiva.

Las investigaciones realizadas con motivo de los trasplantes de órganos dieron lugar al desarrollo de una nueva técnica de demostración de la paternidad, basada en la compatibilidad de los tejidos (histocompatibilidad). Estudiada esa compatibilidad a fin de permitir aquellas operaciones, un resultado secundario fue el de lograr la prueba positiva de la paternidad con una probabilidad de certeza muy elevada, que en muchos casos es cercana al 100%. El sistema se denomina HLA, siglas de las palabras inglesas "human lymphocyte antigen" (antígenos humanos leucocitarios), y ha venido a completar los resultados que se obtenían de la prueba hematológica con modificaciones profundas de todos los conceptos antes desarrollados en materia de investigación de la paternidad.


Recientemente, el descubrimiento de que en el ácido desoxi-rribonucleico (ADN) existen secuencias de nucleótidos dispersos en los cromosomas que constituyen cadenas o "bandas" ha permitido, por el procedimiento de la electroforesis, su estudio para establecer una suerte de "huella genética", heredada en un 50% de cada uno de los progenitores. La comparación de las bandas del hijo con las de cada uno de los progenitores permite establecer la paternidad. Para el estudio puede utilizarse no sólo la sangre sino también cualquier otro tejido o secreción del cuerpo humano.

La negativa a prestarse al examen sanguíneo, a las pruebas HLA o del ADN, constituye una presunción contraria a quien se niega, pues revela evidentemente su temor frente a su posible resultado1. Así lo establece la ley 23.511, que en su art. 4o expresa: "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable se practicará el examen genético, que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente". Algunos fallos han rechazado la impugnación constitucional de esta norma, al juzgar que no viola precepto fundamental alguno, en especial la prohibición de autoincriminarse del art. 18 de la Const. nacional2.

Antes del desarrollo de la prueba HLA se dio también importancia al examen biotipológico comparativo realizado por peritos sobre los presuntos padre e hijo, que puede suministrar elementos de juicio que, aunque no decisivos, contribuyan a formar la convicción de los jueces. La inspección ocular de éstos sobre ambos puede, igualmente, ser de gran valor, en especial en cuanto permita apreciar el parecido físico.

La prueba negativa puede ser decisiva. Así ocurre con la prueba hematológica que revele incompatibilidad de grupos sanguíneos,

i CNCiv, Sala A, 21/4/98, ED, 185-355; id., Sala G, 19/3/99, ED, 184-24; SCBA, 7/7/98, ED, 180-216; id., 7/7/98, ED, 185-70; TS Córdoba, 4/5/00, LLC, 2001-22; CS Santa Fe, 19/9/91, LE, 1992-D-536; CCivCom Santa Fe, Sala I, 21/4/98, LL, 2000-B-862, n° 42.546-S, y LLLit, 1999-416; TColFamilia n° 3 Rosario, 14/5/98, LLLit, 1999-419; ST Formosa, 27/3/00, ED, 194-53.

2 SCBA, 7/7/98, ED, 185-70; ST Formosa, 27/3/00, ED, 194-53.


la prueba HLA que demuestre la incompatibilidad de antígenos celulares, o en la investigación de la maternidad la circunstancia de ser la presunta madre virgen o nulípara. Lo mismo ocurre con la imposibilidad del presunto padre de haber tenido acceso carnal con la madre en la época en que debió haberse producido la concepción.

Se ha admitido tradicionalmente que el presunto padre pueda excepcionarse -aun cuando reconozca o se demuestre que tuvo relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción- invocando que la madre también las tuvo con otros hombres en la misma época; es la defensa denominada "exceptio plurium con-cumbentium". Se entendió que si la madre tuvo relaciones sexuales con otro u otros hombres en la época de producirse la concepción, la paternidad se hace incierta y no es posible tener por padre a ninguno de los que tuvieron acceso carnal con la mujer; pero, por cierto, se admitió que es indiferente que haya tenido relaciones sexuales con terceros antes o después de dicha época. Las pruebas genéticas tienen gran trascendencia en este tema, ya que si mediante ellas se logra la prueba positiva de la paternidad, la pluralidad de concúbitos se torna indiferente.

Hasta la sanción de la ley 23.264, la doctrina estuvo dividida acerca de si, acreditada la posesión de estado, ello bastaba para que progresase la acción de filiación o si era también necesario probar el nexo biológico. Busso, Rébora y Díaz de Guijarro estimaban que debía acreditarse también el nexo biológico, ya que de lo contrario la posesión de estado habría bastado para crear un título que podía ser adverso a la realidad; Machado, Salas y Zan-noni entendían que era innecesario, pues consideraban que la posesión de estado importa un reconocimiento tácito que equivale al expreso, y si frente a éste no es necesario probar el nexo biológico, tampoco lo debe ser frente a aquél; Borda estimaba que la solución dependía de que la posesión de estado llevase al ánimo del juez la convicción de que la filiación era verídica, es decir, que con su criterio la solución habría sido circunstancial según los casos.

La reforma de 1985 pone fin a la cuestión al admitir la segunda de esas posiciones; al respecto, dice el nuevo art. 256 del Cód. Civil, que "la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo


biológico". De tal modo, el reconocimiento tácito o fáctico resultante de la posesión de estado probada en juicio puede ser atacado por contestación, pero también la parte demandada puede acreditar la inexistencia de nexo biológico en el mismo juicio de filiación.

También se discutía, antes de la reforma, si la exceptio plu-rium concumbentium excluía la paternidad en caso de haber habido posesión de estado. Díaz de Guijarro, consecuente con su idea de la necesidad de que se probase el nexo biológico, daba valor a la excepción que excluía a éste; Borda, en cambio, estimaba que implicaba una sólida presunción de paternidad que los jueces no podían menospreciar ni la pluralidad de concúbitos destruir. La jurisprudencia parecía inclinarse por la segunda de esas opiniones, que resulta confirmada por la reforma, la cual sólo excluye el valor de la posesión de estado por la prueba negativa del nexo biológico, que no resulta de la sola pluralidad de concúbitos.

§ 476. EJERCICIO DE LA ACCIÓN. - En el régimen del Código Civil, la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial caducaba por la muerte del padre o de la madre, si no había posesión de estado (art. 325, última parte, Cód. Civil, agregado dispuesto por la ley fe de erratas). En vida del hijo y habiendo posesión de estado no podía caducar, pero las opiniones eran divergentes sobre la situación que se presentaba cuando fallecía sin haberla ejercido: para unos autores caducaba por falta de titular, para otros se transmitía a los sucesores, y una tercera opinión sostenía que se aplicaba por analogía la regla del art. 259 referente a la reclamación de filiación matrimonial. En la jurisprudencia, las tres soluciones tuvieron fallos en su favor.

La ley 23.264 suprime la caducidad por muerte de los padres, y elimina la referida disputa, al hacer comunes a las acciones de filiación matrimonial y extramatrimonial las reglas sobre ejercicio y caducidad de tales acciones (ver § 449). La reclamación de filiación extramatrimonial puede ser entablada, pues, por el hijo en todo tiempo; sus herederos pueden continuarla o entablarla si murió en la menor edad o siendo incapaz, así como si murió antes de dos años de alcanzar la mayoridad o la plena capacidad, o de descubiertas las pruebas que han de fundar la demanda, hasta el cumplimiento de ese plazo.


La misma ley introduce una innovación respecto de la indagación de la paternidad. Es el nuevo art. 255 del Cód. Civil, que dispone: "En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el registro civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo".

En cuanto al sujeto pasivo contra el cual debe ser dirigida la acción, es el padre o la madre según se trate de reclamación de la paternidad o la maternidad, respectivamente; y a su muerte, sus sucesores universales (art. 254, párr. segundo, partes segunda y tercera).

Finalmente, para que pueda ejercerse la acción de filiación es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva también la destinada a hacer cesar la que tiene. Así lo disponía ya el art. 3o, párr. segundo, de la ley 14.367, añadido por la ley 17.711. La ley 23.264 extendió la regla a ambos tipos de filiación, al disponer en el nuevo art. 252: "Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última".

§ 477. EFECTOS DE LA SENTENCIA. - La sentencia que admite la demanda de reclamación de filiación constituye el título de estado de hijo extramatrimonial, el cual tiene valor erga omnes; pero es impugnable, lo mismo que el reconocimiento, por vía de acción de contestación (ver § 28, f).

§ 478. DAÑOS Y PERJUICIOS. - En los últimos años ha cobrado cuerpo la doctrina según la cual la omisión de reconocer voluntariamente al hijo extramatrimonial constituye un hecho negativo ilícito que da lugar a la indemnización del daño material y moral ocasionado, y esa doctrina ha comenzado a recibir amplia aceptación en la jurisprudencia3.

3 CNCiv, Sala G, 13/8/99, ED, 188-705; id., Sala H, 30/3/99, JA, 2000-1-401; id., Sala J, 8/7/99, JA, 2000-111-538; id., Sala L, 14/4/94, LL, 1995-C-4078; JA, 1995-


Sin embargo, cuando se trata de la omisión del reconocimiento de la paternidad no puede aceptársela sin ciertas reservas. En primer lugar, porque no siempre el varón al cual la paternidad se le atribuye tiene certeza de ser el verdadero padre; en segundo término, porque sólo el dolo o la culpa suficientemente demostrados pueden justificar la responsabilidad, sin que la segunda pueda presumirse por la mera omisión. Las circunstancias de cada caso deben determinar la real existencia de daño, especialmente el moral, pues si se trata de una criatura de corta edad es más que dudoso que se haya producido una afectación de sus sentimientos por la omisión de un acto jurídico, concepto abstracto que no puede conocer.

Finalmente, es preciso evitar que la indemnización de un perjuicio inexistente se convierta en una suerte de multa civil que no admite nuestro derecho.

§ 479. POSESIÓN DE ESTADO: NATURALEZA JURÍDICA Y REQUISI

TOS. - La posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él (ver, como también sobre sus requisitos, § 18).

La mayor parte de la doctrina, cuya opinión compartí, consideraba que la posesión de estado constituía un reconocimiento de hecho del hijo extramatrimonial; era la opinión de Lafaille, Díaz de Guijarro, Salas y Zannoni. En cambio, para Borda era un simple hecho. La ley 23.264 pone fin a la cuestión al asignarle inequívocamente el valor de reconocimiento en el nuevo art. 256 (ver § 475).

Como reconocimiento de hecho, la posesión de estado es irrevocable. Por consiguiente, no es preciso demostrar que haya persistido durante toda la vida del padre o madre; basta con que haya tenido lugar durante algún tiempo.

11-437, y ED, 159-189; id., id., 23/12/94, JA, 1995-IV-347; SCBA, 28/4/98, JA, 1999-11-461, y ED, 181-225; id., 10/11/98, JA, 1999-IV-483, y ED, 184-93; CCivCom San Martín, Sala II, 18/2/99, ED, 184-218; CCivCom Mar del Plata, 31/10/96, ELBA, 1998-391; id., 16/12/99, ED, 188-89; CCivCom Mercedes, Sala I, 11/5/00, ELBA, 2000-1083; CCivCom Morón, Sala II, 21/10/97, ELBA, 1998-399; CCivCom Rosario, Sala II, 23/9/ 97, LELit, 1999-454; TColFamilia n° 4 Rosario, 30/3/98, LLLit, 1999-434.


D) LEGITIMACIÓN

§ 480. CONCEPTO Y FORMAS. - Legitimación es el acto por el cual el hijo ilegítimo se transforma en legítimo, o la institución por la cual se da al hijo concebido fuera del matrimonio la condición de hijo legítimo.

La legitimación tuvo su origen en Roma. Fue creada como institución transitoria por el emperador Constantino en beneficio de los liben naturali, es decir, los hijos de concubina, y se consolidó en el derecho justinianeo. En este derecho se conocieron tres formas de legitimación.

a) POR SUBSIGUIENTE MATRIMONIO ("PER SUBSEQUENS MATRIMO-

NIUM"). Tenía lugar en favor de los hijos naturales, por la posterior unión de sus padres en matrimonio, y siempre que al tiempo de la concepción no haya habido impedimento matrimonial entre ellos. Utilizada por Constantino, la hizo institución permanente Justiniano.

b) POR RESCRIPTO IMPERIAL ("PER RESCRIPTUM PRINCIPIS"). Era

concedida por el emperador cuando no era posible el matrimonio con la concubina, y siempre que no haya hijos legítimos. Derivaba de las Novelas de Justiniano.

c) POR OBLIGACIÓN A LA CURIA ("PER OBLATIONEM CURI/E"). Ya Teodosio II y Valentiniano III habían permitido donar o dejar por testamento el patrimonio a los hijos naturales con la condición de que los varones fuesen inscriptos entre los decuriones o las mujeres se casasen con un decurión. Justiniano le dio luego el carácter de legitimación, pero con efectos limitados al vínculo entre padre e hijo. La legitimación persistió en el derecho canónico desde la Edad Media, admitiéndosela por subsiguiente matrimonio y por rescripto papal. Es el mismo criterio del nuevo Código de Derecho Canónico, que la acepta por el subsiguiente matrimonio válido o putativo de los padres, o por rescripto de la Santa Sede, con el efecto de equiparar los hijos en todo a los legítimos, a no ser que en el derecho se disponga expresamente otra cosa (cánones 1139 y 1140).


§ 481. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. - E n nuestro país, el Código Civil sólo admitió la legitimación por subsiguiente matrimonio de los padres. Sin embargo, nada habría obstado para que por vía legislativa se dispusiese la legitimación. Y efectivamente así ocurrió en un caso -aunque anterior al Código-, el de la ley 41 del Congreso de Paraná, del Io de septiembre de 1855, que declaró legítimos a los hijos naturales del general Urquiza.

El art. 311 del Cód. Civil (texto originario) permitió la legitimación por subsiguiente matrimonio de sus padres, de los hijos de quienes al tiempo de la concepción hubiesen podido contraer matrimonio canónico, aunque fuese con dispensa; es decir, los hijos naturales según la terminología del Código Civil (art. 324, texto originario).

La equiparación de todos los hijos extramatrimoniales por la ley 14.367, no evitó que los hubiera legitimables (los antiguos naturales) y no legitimables (los antiguos adulterinos e incestuosos), al subsistir el art. 311. La ley 17.711 agregó un párr. segundo a dicho artículo, extendiendo la posibilidad a los hijos concebidos antes de declararse presuntamente fallecido al cónyuge de uno de los padres, siempre que la concepción hubiera sido posterior al cumplimiento de los plazos establecidos en los arts. 22 y 23 de la ley 14.394.

Podían ser legitimados los hijos ya fallecidos al tiempo de celebrarse el matrimonio, si hubieran dejado descendientes, caso en el cual aprovechaba a éstos (art. 316, Cód. Civil, texto originario).

Para que la legitimación del hijo extramatrimonial se produjese eran necesarios dos requisitos: a) el reconocimiento por los padres, antes de la celebración del matrimonio, en el acto de su celebración, o dentro de los dos meses de ésta (art. 317, Cód. Civil, texto originario), y b) el matrimonio de los padres.

La legitimación colocaba a los hijos extramatrimoniales en la categoría de legítimos, con todos sus derechos; pero con la diferencia de que ese carácter se adquiría desde el día del matrimonio, en tanto que los concebidos dentro del matrimonio eran legítimos desde su concepción (arts. 319 y 323, Cód. Civil, textos originarios).

§ 482. SUPRESIÓN DE LA LEGITIMACIÓN. - Dispuesta, por la ley 23.264, la equiparación de los efectos de la filiación matrimonial


y la extramatrimonial, la legitimación ha sido suprimida, pues carece de razón de ser. Los artículos que a ella se referían han sido derogados por el art. 19 de dicha ley.


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C A P Í T U L O X L

ADOPCIÓN

A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES.

LEGISLACIÓN COMPARADA

§ 483. CONCEPTO. - En términos generales, la adopción es la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación. Sus alcances varían, sin embargo, según los distintos ordenamientos jurídicos positivos, los que inclusive reconocen distintos tipos de adopción, así como instituciones que extienden o reducen sus efectos, tales como la adopción plena y la custodia.

§ 484. ORIGEN. - En el derecho moderno, la adopción tiene una doble finalidad: por una parte, la de dar hijos a quien no los tiene por naturaleza, con lo que le permite cumplir su vocación paternal o maternal; por otra, la de dar padres a quien no los tiene, sea por haberlos perdido, por no haber sido reconocido por ellos, o por haberse desentendido de su atención y educación, para lo que se crea un vínculo legal con quienes realmente se ocupan de su cuidado. Paulatinamente, el derecho se va orientando a reconocer que la finalidad esencial es la segunda, lo que se trasunta en el principio de que el interés del menor es superior al de los demás interesados, sean los padres de sangre o los que pretenden la adopción. Ese principio tiene en nuestro país jerarquía constitucional, pues el art. 3o, párr. primero, de la Convención de las


Naciones Unidas sobre los derechos del niño -entendido por tal el menor de dieciocho años-, a la cual asigna tal jerarquía el art. 75, inc. 22, de la Constitución, establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño"; y el art. 21 añade que "los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial".

Sin embargo, no eran ésas sus finalidades en la Antigüedad. Por lo pronto, en nada jugaba el interés del adoptado. En cuanto al del adoptante, no era su objeto el de colmar sus ansias paternales sino uno de carácter religioso, el de asegurar la continuación del culto familiar, que se habría visto interrumpido por la falta de descendientes.

De ahí que su origen deba hallarse en las prácticas religiosas de los pueblos antiguos. Una hipótesis bastante fundada considera que se originó en la India en reemplazo del levirato -institución según la cual la mujer viuda sin hijos debía unirse sexualmente al hermano o al pariente más próximo del marido, y se consideraba al así engendrado como hijo del extinto, lo que permitía la continuación del culto doméstico- cuando la evolución de las costumbres hizo mirar con repugnancia tal procedimiento.

La adopción estuvo bastante generalizada en la Antigüedad. Fue conocida, siempre por las indicadas razones religiosas, en la India, Egipto, entre los hebreos y en Atenas.

§ 489. DERECHO ROMANO. - En el derecho romano se conocieron dos instituciones de tipo adoptivo: la arrogación (adroga-tio), que era la adopción de un sui iuris, e implicaba la incorporación del adoptado y de las personas sometidas a su potestad en la familia del adoptante, así como la transferencia de su patrimonio a éste; y la adopción (adoptio), que era -en cambio- la de un alieni iuris, que salía así de su familia de sangre y de la potestad de su paterfamilias para ingresar en la del adoptante.

En el derecho justinianeo se distinguió entre la adopción plena {adoptio plena) y la menos plena {adoptio minus plena), que en

ADOPCIÓN 311

algunos aspectos se aproxima más a la distinción actual entre adopción plena y simple. La adopción plena era la realizada por un ascendiente, que ocasionaba la sumisión del adoptado a la patria potestad del adoptante; la menos plena, la realizada por un extraño, en la que el adoptado conservaba su situación familiar anterior sin quedar sujeto a la patria potestad del adoptante, y cuyo efecto fundamental era darle derecho sucesorio ab intestato en la sucesión de éste.

§ 486. DERECHO GERMÁNICO. - Entre los germanos, la adopción tenía fundamentos y efectos diversos de los reconocidos en los pueblos antiguos. Su finalidad era la de dar a quien carecía de descendencia un sucesor en su actividad guerrera, una situación social y política, pero no creaba un verdadero parentesco ni daba derecho hereditario.

§ 487. EVOLUCIÓN POSTERIOR. - Durante las edades Media y Moderna, la adopción fue perdiendo prestigio e interés, y la institución sólo fue mantenida en la legislación española, donde la reglamentaron el Fuero Real y las Partidas, que la denominaban "prohijamiento" (profijamiento). Dicha legislación fue la que estuvo en vigor en nuestro país hasta la sanción del Código Civil.

Las Partidas distinguían entre la arrogación, que correspondía a personas no sometidas a patria potestad, y la adopción, que se aplicaba a personas sujetas a la potestad de otro, subdividida en adopción plena y perfecta, y menos plena e imperfecta. Sus normas estaban basadas en el derecho romano. Pero se duda de que haya sido utilizada en la práctica. Tanto es así que el proyecto de 1851 estuvo a punto de omitirla, y si no se la desechó fue solamente porque uno de los vocales de la comisión redactora, de origen andaluz, dijo que en el país había algunos casos -aunque raros- de adopción. Se suprimió la distinción romana entre arrogación y adopción, y lo mismo hizo el Código sancionado.

En el antiguo derecho francés decayó como consecuencia de la mayor importancia atribuida a los vínculos de sangre y de haber dejado de ser deshonroso el hecho de fallecer sin descendencia masculina; se convirtió así en un medio para que quien careciera de hijos los adquiriese mediante un acto jurídico, pero estableciendo un vínculo jurídico mucho más débil que el de la filiación


de sangre. La Revolución se manifestó en su favor sin llegar a reglamentarla, y el Código Napoleón -al parecer en virtud de la influencia del propio Bonaparte, que impidió su abandono- la mantuvo en difíciles condiciones formales y de fondo. Requería cincuenta años en el adoptante, tener por lo menos quince más que el adoptado, y haberlo atendido durante su minoridad; era contractual, necesitaba consentimiento del adoptado, que debía ser mayor de edad. Sólo se exceptuaba de esos requisitos a la adopción remuneratoria, que podía tener lugar cuando el adoptado había salvado la vida del adoptante, y la testamentaria, sometida a las formas de los testamentos, pero que requería que el causante hubiese tenido bajo tutela al adoptado por lo menos durante cinco años.

Tal como fue reglamentada por el Código Napoleón, la adopción resultó un fracaso, ya que al estar destinada sólo a mayores de edad privaba de ella precisamente a quienes la legislación moderna considera los más interesados en recibir sus beneficios: los menores. Ese régimen subsistió hasta 1923, año en que -a causa del problema de la existencia de numerosos huérfanos por la pérdida de sus padres en la Primera Guerra Mundial- fue modificado con la supresión de las adopciones remuneratoria y testamentaria y la admisión de la adopción de los menores de edad.

La adopción está actualmente aceptada por la legislación de la generalidad de los países, salvo los islámicos. Pero sus requisitos y efectos varían de país en país con distintos grados de asimilación con la fijación biológica.

§ 488. LEGITIMACIÓN ADOPTIVA. - La legitimación adoptiva se caracteriza por la equiparación total del adoptado al hijo matrimonial, es decir, la creación de un vínculo no similar sino igual al resultante de la filiación biológica y permitido sólo a los matrimonios; además, en lo posible la anotación en los registros del estado civil se hace como si se tratase realmente de un hijo del matrimonio, suprimiendo todo rastro que permita identificarlo como adoptado. Su creación obedeció, por un lado, a la necesidad de ampliar la protección del adoptado confiriéndole todos los derechos del hijo matrimonial, y, por otro, a la de evitar la costumbre -frecuente en muchos países, inclusive el nuestro- de inscribir falsamente como hijo a quien no lo es, con el fin de evitar que llegue a conocer su verdadero vínculo y en razón también del temor

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-quizá fundado en algunos medios o países- sobre el modo como el grupo social se conducirá con el adoptado, tanto como el enteramente infundado acerca de pretendidos inconvenientes derivados de la tramitación del juicio de adopción o de ulteriores reclamos de los verdaderos padres.

Esta institución fue establecida por vez primera en Francia, por el decreto ley del 29 de julio de 1939, modificado en 1941, 1949, 1958 y 1963. Creaba un vínculo entre los legitimantes y el legitimado similar al matrimonial, y sólo podía ser pedida por cónyuges no separados y con relación a niños de corta edad (primero fijada en cinco años y luego en siete) cuyos padres hubieran fallecido, fuesen desconocidos o los hubiesen abandonado. Suprimía todo lazo con la familia de sangre, excepto los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, y era irrevocable. Fue sustituida por la adopción plena en la reforma de 1966. El mismo proceso tuvo lugar en Bélgica, donde se la instituyó en 1969 y se la sustituyó por la adopción plena en 1987.

En la República Oriental del Uruguay fue introducida por la ley 10.674, del 20 de noviembre de 1945; en Chile, por la ley 16.346, de 1965, pero sustituida por la adopción plena en 1988; y en el Brasil por la ley 4655, igualmente de 1965, sustituida asimismo por la adopción plena por el estatuto del niño y el adolescente (ley 8069 de 1990). Dichas leyes mantienen los impedimentos matrimoniales con la familia de origen -y, además, la chilena los derechos patrimoniales del adoptado con relación a ella, especialmente el hereditario y el alimentario-, pero fijan reglas tendientes a mantener un absoluto secreto acerca de la adopción, ya que el legitimado es inscripto en los registros del estado civil como hijo matrimonial denunciado fuera de término. Sólo pueden solicitarla matrimonios, y es irrevocable.

§ 489. ADOPCIÓN PLENA. - En Francia, la ley 66-500, del 11 de julio de 1966, sustituyó la legitimación adoptiva por la adopción plena, reservando la denominación de adopción simple para la anterior adopción. Tiene por consecuencia sustituir la filiación anterior del adoptado, quien deja de pertenecer a su familia de origen -con la cual sólo queda ligado por los impedimentos matrimoniales- y adquiere todos los derechos y deberes que corresponden a un hijo legítimo en la familia del adoptante. Inno-


va respecto de la legitimación adoptiva en que no sólo pueden adoptar por esta vía cónyuges sino también personas no casadas.

Igual sustitución se produjo en 1987 en Bélgica, en Chile en 1988, y en Brasil en 1990.

En España se distingue entre adopción plena y semiplena desde 1958. La ley actualmente vigente data de 1970, y sustituyó la denominación de adopción semiplena por adopción simple. En la plena se extinguen los deberes derivados del parentesco entre el adoptado y sus parientes por naturaleza, y el derecho sucesorio de los ascendientes sobre los bienes donados a los adoptados que mueren sin posteridad.

El Código portugués de 1966, modificado en este aspecto en 1977, contempla la adopción plena y la restringida. Puede ser solicitada por matrimonios con más de cinco años de casados, por personas solas de más de treinta y cinco años de edad, y por el cónyuge del progenitor si tiene más de veinticinco, y atribuye la situación de hijo a todos los efectos legales.

En Italia, una ley de 1967 había instituido la denominada "adopción especial", con características similares a la adopción plena. Luego, la ley 184 del 4 de mayo de 1983, modificada por la 149 del 28 de marzo de 2001, la calificó directamente de adopción, al conservar una institución similar a la adopción simple que denomina "adopción en casos particulares", en los cuales no se requiere la previa declaración en estado de adoptabilidad. Se trata de la adopción de huérfanos por parientes hasta el sexto grado, del hijo adoptivo del cónyuge, de huérfanos discapacitados, y en los casos en que se compruebe la imposibilidad de guarda pre-adoptiva (art. 44); confiere al adoptante potestad sobre el adoptado y es revocable en ciertos supuestos.

En América, la adopción plena fue instituida en Venezuela por ley de 1972, en Costa Rica por el Código de Familia de 1973, en Bolivia -con la denominación de arrogación- por el Código de Familia de 1972, en el Paraguay por el Código del Menor de 1981, y en el Perú, como único tipo de adopción, en el Código Civil de 1984.

§ 490. AFILIACIÓN Y CUSTODIA. - E l Código italiano de 1942 había instituido la afiliación, institución de efectos más limitados

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que la adopción, que atribuía al afiliado el apellido del afiliante y a éste la patria potestad sobre aquél. La ley de adopción de 1967 la sustituye por la custodia (affidamento) de menores privados temporariamente de un ambiente familiar idóneo, los cuales son confiados a una familia, preferiblemente con hijos menores, o a una persona sola, con el fin de asegurar su mantenimiento, educación, instrucción y las relaciones afectivas que necesita. Atribuye al guardador (affidatario) la potestad sobre el menor, a la cual se aplican en cuanto sean compatibles las normas relativas a la potestad de los padres, en especial en las relaciones con las autoridades escolares y sanitarias.

§ 491. ANTECEDENTES NACIONALES. - Hasta la sanción del Código Civil, la adopción estuvo regida por la legislación española contenida en las Partidas. Pero Vélez Sársfield la suprimió, impresionado quizá por su falta de uso en el país y por el fracaso que representaba su legislación en el Código Napoleón, aunque tal fracaso no se debiese a fallas de la institución en sí sino del modo como fue legislada en dicho Código, en el cual, limitada a los mayores de edad, no podía cumplir su fin primordial de favorecer a la infancia desvalida.

Las razones del codificador fueron expuestas en la nota enviada en 1865 al ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, con la cual acompañaba el Libro Primero del proyecto de Código Civil. Decía allí Vélez Sársfield:

"He dejado también el título de la adopción. Cuando de esta materia se ocuparon los juristas franceses, al formar el Código Napoleón, reconocieron como se ve en sus discursos, que trataban de hacer renacer una institución olvidada en la Europa y que recién había hecho reaparecer el Código de Federico II. Cuando ella había existido en Roma, era porque las costumbres, la religión y las leyes la hacían casi indispensable, pues el heredero suyo era de toda necesidad aun para el entierro y funerales del difunto. Pero el código romano era perfectamente lógico en sus leyes. Éstas por la adopción hacían nacer una verdadera paternidad y una verdadera filiación. Sucedía una mutación completa en la familia. El adoptado o arrogado salía de su familia, adquiría en la del adoptante todos los derechos de la agnación, es decir, sucedía no sólo al padre adoptante sino a los parientes de éste.


Los legisladores prusianos y franceses advirtieron que no era posible ni conveniente introducir en una familia y en todos sus grados un individuo que la naturaleza no había colocado en ella, y se redujeron a crear una cuasipaternidad que desde su principio hizo prever las más graves cuestiones. El adoptado, donde es admitida la adopción, no sale de su familia, queda sujeto siempre a la potestad de sus padres: no tiene parientes en la familia del adoptante, y aun es excluido de la sucesión de éste si llega a tener hijos legítimos. La adopción, así, está reducida a un vínculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo, institución que carece hasta de las tradiciones de la ciencia. Desde que por nuestras leyes le está abierto a la beneficencia el más vasto campo, ¿qué necesidad hay de una ilusión, que nada de real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes?

El conde de Portalis, en su introducción al Código sardo, dice: 'que a la época de la formación del Código francés, la adopción entraba en las miras de Napoleón y se le hizo lugar en el Código Civil como una de las bases de su estatuto de la familia'. Mas ella fue rodeada de tantas restricciones y sometida a condiciones tan difíciles de llenar, que fue fácil prever que recibida con desconfianza, no se naturalizaría sino con mucho trabajo. La experiencia ha justificado las previsiones de los autores del Código, pues nada es más raro que una adopción.

Tampoco está en nuestras costumbres, ni lo exige ningún bien social, ni los particulares se han servido de ella, sino en casos muy singulares".

Consecuentemente, estableció el art. 4050 del Cód. Civil que "las adopciones y los derechos de los hijos adoptados, aunque no hay adopciones por las nuevas leyes, son regidos por las leyes del tiempo en que pasaron los actos jurídicos". Explicó el codificador en la nota a dicho artículo que la ley nueva no podría regir las adopciones preexistentes sin anularlas retroactivamente, dado que el Código no reconocía adopción de clase alguna.

Las razones dadas por Vélez Sársfield para suprimir la adopción parecen haber sido valederas para su época, pues pasaron muchos años antes de que surgieran iniciativas tendientes a su restablecimiento. Sin embargo, ya en las primera décadas de este siglo se hizo notar su necesidad. A este respecto, señalaba Lafaille

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la situación de personas que con el propósito de favorecer a menores bajo su cuidado los habían hecho pasar por hijos legítimos, incurriendo en el delito de usurpación de estado civil, y la de quienes tras criar y educar a menores se exponían a que luego los verdaderos padres les exigiesen su devolución, a veces para tratarlos peor, o para beneficiarse con el esfuerzo ajeno.

Pero sólo en 1933 fue presentado en el Congreso el primer proyecto de ley de adopción, suscripto por el senador Ramón S. Castillo pero redactado por Jorge Eduardo Coll. El mismo Coll, siendo ministro de Justicia e Instrucción Pública en 1938, remitió un nuevo proyecto similar al Congreso. Sucediéronse luego los proyectos de Código del Niño del diputado José Cabral, de 1941, que incluía la adopción, y el del senador Alfredo L. Palacios de 1943.

Entretanto, mientras Bibiloni no innovaba en su Anteproyecto, el Proyecto de 1936 incluía la adopción con caracteres contractuales, aunque si se trataba de adoptar a incapaces debía ser consentida por los padres, o por el juez si estaban sujetos a tutela.

Finalmente, la adopción fue introducida por la ley 13.252, del año 1948. Su base fueron los proyectos presentados en 1946 por el diputado Beretta y en 1947 por el diputado Peña Guzmán y por los senadores Ramella y Gómez del Junco, así como el remitido en el mismo año al Congreso por el Poder Ejecutivo, y el despacho de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados, también de 1947, que no había sido tratado por el cuerpo. Todos esos antecedentes dieron base a un nuevo dictamen de la mencionada comisión, de 1948, que en el mismo año fue sancionado por las dos cámaras.

El Anteproyecto de 1954 introdujo en su texto, con algunas variantes, las reglas de la ley 13.252. Luego se redactaron varios proyectos de legislar la legitimación adoptiva manteniendo la adopción de la mencionada ley. Fueron ellos los de Pedro León Feit de 1960, de Julio J. López del Carril de 1964, y de la diputada Lidia Valente de Pérez Tort, presentado en la Cámara en 1964. En el III Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961, un despacho de comisión -que no alcanzó a ser tratado en el plenario- recomendó "establecer la legitimación adoptiva, sin perjuicio de la subsistencia de la adopción regulada por la ley 13.252".


La ley 19.134, del año 1971, sustituyó a la 13.252, acogiendo la separación de la adopción en dos instituciones de alcances diversos: la adopción plena y la adopción simple. Por último, la ley 24.779, de 1997, modificó sus disposiciones y las incorporó como Título IV de la Sección Segunda, Libro Primero, del Código Civil.

B) NORMAS GENERALES

§ 492. REQUISITOS EN EL ADOPTANTE. - El Código fija en primer término reglas generales para la adopción, cualquiera que sea su tipo. De dichas reglas resultan requisitos para que la adopción pueda ser concedida, los que se refieren al adoptante o al adoptado. Los relativos al adoptante pueden ser divididos en los referentes a la habilidad y al estado conyugal.

a) HABILIDAD. El Código sienta el principio de capacidad para adoptar en el art. 315, párr. primero, parte primera, según el cual "podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil". La disposición no excluye la aplicación de las reglas generales de capacidad, de manera que no podría adoptar el interdicto por insania o sordomudez.

Se fijan, por otra parte, impedimentos especiales para ser adoptante. Según las normas del Código, no pueden adoptar:

7) "Quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de casados. Aun por debajo de este término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos" (art. 315, segundo párrafo, inc. a).

Siguiendo una general tendencia a reducir la edad mínima del adoptante, la ley 19.134 la redujo de cuarenta a treinta y cinco, y la 24.779, de treinta y cinco a treinta. También ha ido disminuyendo el plazo que debe haber transcurrido desde la celebración del matrimonio para los esposos que no alcancen a esa edad: ocho años en la ley 13.252, cinco en la 19.134, y tres en la 24.779. La segunda introdujo la posibilidad de que adopten los cónyuges impedidos de procrear sin la edad mínima ni el plazo mínimo de ma-

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trimonio. En cambio, el texto vigente sólo excluye la necesidad del plazo mas no la de tener treinta años de edad.

2) "Los ascendientes a sus descendientes" (art. 315, segundo párrafo, inc. b). El art. 5o, inc. b, de la ley 19.134, sin precedente alguno, impuso la prohibición de que los abuelos adopten a sus nietos. Al parecer, ello constituyó una reacción contra la decisión de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que concedió a los abuelos la adopción del hijo extramatri-monial de su hija legítima, sobre la base de la inexistencia de impedimento y por presentarse, en el caso, circunstancias especiales: vida irregular de la madre, reconocimiento del menor como hijo por quien convivía con ella sin ser el verdadero padre y trato de hijo dado por los abuelos1.

Un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe consideró que dicha disposición había quedado derogada a consecuencia de la aprobación por nuestro país, mediante ley 23.849, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño -a la cual luego atribuyó jerarquía constitucional la reforma de 1994- por ser contraria al art. 21 de dicha Convención, que manda cuidar que el interés superior del niño sea la consideración primordial para el otorgamiento de la adopción. En el caso, el adoptado había quedado bajo la guarda de los abuelos -quienes le habían dado trato paterno-filial- desde los cinco meses de edad debido a que su madre había sido matada por su padre, quien había sido condenado a prisión perpetua por homicidio doloso agravado por el vínculo, y privado de la patria potestad2.

A pesar de esos antecedentes, la ley 24.779 no sólo mantiene la prohibición sino que la extiende a los demás descendientes. La norma está en pugna con la citada disposición de valor constitucional, pues el impedimento obsta a que se resuelvan situaciones similares a las que dieron lugar a los mencionados fallos con el criterio jurídico y humano puesto de manifiesto por los tribunales que los dictaron. Parece claro que el interés primordial del menor no se defiende con prohibiciones rígidas que impidan valorar las circunstancias de cada situación.

1 CNCiv, Sala D, 30/4/69, ED, 35-565; con el mismo sentido, id., Sala C, 15/6/64, U, 115-63.

2 CCivCom Santa Fe, Sala III, 21/12/95, JA, 1996-1-46, y LL, 1997-F-145.


3) "Un hermano a sus hermanos o medio hermanos" (art. 315, párr. segundo, inc. c). Se resucita, así, la norma del art. 5o, inc. d, ley 13.252, que contenía esta disposición, tan infundada como la anterior si ha habido trato paterno en lugar de fraternal y se cumple la diferencia mínima de edad que establece la ley.

4) Quien no tenga dieciocho años de diferencia con el menor a quien pretenda adoptar, salvo en la adopción por el cónyuge supérstite del hijo adoptivo del cónyuge premuerto. En tal sentido, dispone el art. 312, párr. segundo, reiterando la norma del art. 2o de la ley 19.134 modificada por ley 23.264: "El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto".

La diferencia mínima de edades que se establece tiende a que la relación de adopción se establezca entre personas que naturalmente hubieran podido ser padre (o madre) e hijo. La introducción de la excepción envolvía el loable propósito de evitar que quien había sido adoptado por uno solo de los cónyuges por no tener con el otro la diferencia mínima de edades quedase privado de vínculo con el cónyuge supérstite al fallecer el adoptante. No es claro el sentido de su mantenimiento por la ley 24.779, ya que ésta no admite la adopción por personas casadas si no adoptan ambos esposos a la vez, salvo casos excepcionales -separación personal, insania y ausencia- en los cuales no parece muy probable que el separado, el insano rehabilitado o el ausente reaparecido vayan a adoptar al hijo adoptado por el cónyuge premuerto. Claro está que también podría tratarse de un hijo adoptado por el premuerto antes del matrimonio; pero tampoco está claro por qué puede adoptar una vez viudo el que no lo había podido hacer mientras estaba casado, ni por qué se puede adoptar al hijo adoptado del extinto pero no al hijo biológico.

En otro aspecto, la ley 24.779 ha agregado a los elementos que debe valorar el tribunal para considerar si es conveniente la adopción "la diferencia de edad entre adoptante y adoptado" (art. 321, inc. d, parte segunda).

5) El tutor, hasta la extinción de las obligaciones emergentes de la tutela. El art. 319, reiterando la solución del art. 7o de la ley anterior, dispone: "El tutor sólo podrá iniciar el juicio de guarda

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y adopción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela".

6) Quien no tenga cinco años de residencia permanente en el país antes de la petición de la guarda. En este aspecto, el art. 315, párr. primero, parte segunda, impone "acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda".

La norma tiene el claro propósito de impedir la adopción internacional, con lo que se aparta de la tendencia mundial a aceptarla en condiciones de control riguroso por las autoridades de aplicación de los países involucrados (Convención sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, del 29 de mayo de 1993). Pero va más allá de ese propósito pues no se limita su aplicación a los extranjeros sino que alcanza a los argentinos, ya que no discrimina; por lo tanto, los argentinos que se hayan radicado en el exterior no podrán adoptar, y ni siquiera solicitar la guarda de menores con propósitos de adopción, hasta pasados cinco años de su regreso.

7) Quien no tenga cualidades morales y personales adecuadas o medios de vida suficientes, cuestión que queda librada a la apreciación judicial, conforme al art. 321, inc. d, parte primera, que expresa: "El juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes".

La aplicación de esta disposición dio lugar a una importante controversia en la jurisprudencia de la Capital Federal, la de determinar la posibilidad de que adoptase la persona que vivía en concubinato con uno de los progenitores. El fallo plenario del 31 de marzo de 1980 decidió que "no corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptante o están casados en el extranjero en fraude a la ley argentina"3. El criterio fue luego rectificado por otro fallo del 3 de junio de 1987, en el cual, por trece votos contra ocho, se decidió que no correspondía mantener la doctrina del anterior.

3 CNCiv. en pleno, 31/3/80, LL, 1980-B-222, y ED, 87-447.


El fundamento básico de esta decisión fue que la ley manda al juez evaluar la conveniencia para el menor de la adopción solicitada, la cual debe ser juzgada con libertad y amplitud, en el contexto de las circunstancias fácticas del caso, sin un juicio de inconveniencia anticipado, general y obligatorio. Añadió todavía que una inhabilidad para adoptar no podía ser creada por vía interpretativa4. El problema ha perdido importancia una vez admitido el divorcio vincular, pues se planteaba en parejas que no podían casarse por la existencia de un matrimonio anterior indisoluble.

b) ESTADO DE CASADO. La legislación anterior permitía la adopción unilateral por una persona casada, requiriendo -salvo en casos excepcionales- el consentimiento del otro cónyuge. El actual art. 320 suprime, en principio, esa posibilidad, en los siguientes términos:

"Las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:

a) Cuando medie sentencia de separación personal. b) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo

caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público de Menores. c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la au

sencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge".

La solución resulta adecuada, pues no se ve razón alguna para que adopte sólo uno de los esposos. Por cierto, implica extender el requisito de diferencia de edades a ambos adoptantes. Se excluye, así, la posibilidad de que si sólo uno de los esposos tiene esa diferencia, adopte unilateralmente.

Ahora bien, a las excepciones debe agregarse, aunque el artículo no lo diga, el caso de adopción del hijo del cónyuge, puesto que a ella se refieren explícitamente los arts. 311, inc. 1; 313, párr. segundo, parte segunda; 316, último párrafo, y 322, párr. segundo.

§ 493. REQUISITOS EN EL ADOPTADO. - E l requisito básico de la persona que va a ser adoptada es el de que se trate de un menor

4 CNCiv, en pleno, 3/6/87, JA, 1987-TII-67, y LL, 1987-D-29.

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de edad, y que no esté emancipado. El art. 311, párr. primero, parte primera, dispone en tal sentido: "La adopción de menores no emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del adoptante".

Se mantiene, así, el criterio de la ley 19.134 que, por un lado, extendió la posibilidad a todos los menores de edad, en tanto que la 13.252 la limitaba a los menores de dieciocho años, y, por otro, excluyó a los menores emancipados por matrimonio o por habilitación de edad. Ha de entenderse que el límite de edad o la situación de no emancipado deben presentarse al tiempo del otorgamiento de la guarda, al cual tiene efecto retroactivo la sentencia de adopción (art. 322, párr. primero), y no al de la sentencia; la emancipación producida durante la guarda o el proceso no puede ser obstáculo para la adopción.

La parte segunda del citado artículo introduce dos excepciones, en las cuales "la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de éstos".

a) Cuando "se trate del hijo del cónyuge del adoptante". En este aspecto, se mantiene la regla del art. Io, párr. se

gundo, ley 19.134, que recogió, ampliándolo, el criterio de la comisión del III Congreso Nacional de Derecho Civil, que proponía que el cónyuge supérstite pudiese adoptar al hijo adoptivo mayor de edad del cónyuge prefallecido. No se requiere que la muerte se haya producido, y se permite la adopción del hijo de sangre del otro cónyuge.

b) Cuando "exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial".

Se trata de una novedad, al parecer inspirada en un fallo de la Corte Suprema de Justicia que, contra legem, aceptó la adopción de un mayor de edad en un caso excepcional en que la adoptante tenía bajo su guarda a dos hermanos y había adoptado a uno solo, omitiendo hacerlo con el otro durante su minoridad5.

El propósito de la reforma es loable, pues tiende a no hacer cargar al menor llegado a la mayoría de edad con las consecuencias de la negligencia de sus guardadores. Sin embargo, la dispo-

5 CSJN, 16/10/86, Fallos, 308:1978, LL, 1986-E-684, y JA, 1988-1-126.


sición presenta dos defectos. En primer lugar, se refiere al "estado de hijo" cuando debió aludir a la "posesión de estado de hijo"; obviamente, si tuviera estado de hijo sería porque ya había sido adoptado. En segundo lugar, omite requerir que la posesión de estado se haya iniciado durante la minoridad; si hubiera empezado después de la mayoría, se desvirtuaría el principio de que la adopción debe recaer sobre menores.

§ 494. NÚMERO DE ADOPTANTES. - El art. 312, párr. primero, dispone: "Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. Sin embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor".

Es el art. 2o, párr. primero, de la ley anterior, con el agregado del vocablo "simultáneamente". Agregado que la desfigura, pues de entenderse literalmente el artículo, significaría que son posibles sin límite las adopciones sucesivas aunque continúen vigentes las anteriores. De lo que se trata es de aplicar una regla de vigencia universal, la fundada en que no se conciben las adopciones simultáneamente vigentes, de excluir la vigencia simultánea, no simplemente el otorgamiento simultáneo.

Se mantiene, en cambio, el defecto de la norma antecedente, que aclara la posibilidad de nueva adopción en caso de muerte del adoptante único o de los dos cónyuges adoptantes, pero omite solucionar el caso de pérdida de la patria potestad de los adoptantes o mero abandono, unido al hecho de que el menor sea recogido por otra persona. En tales supuestos también debería ser procedente una nueva adopción, pues median razones análogas que en el caso previsto expresamente.

§ 495. NÚMERO DE ADOPTADOS. - E l art. 4o de la ley 13.252 limitaba la posibilidad de adopción a un menor de cada sexo, salvo que las adopciones fuesen simultáneas, que el nuevo adoptado fuese hermano del anterior, o que fuese hijo extramatrimonial del adoptante nacido después de la primera adopción. Esas limitaciones fueron suprimidas por la ley 19.134, que, sin embargo, consideraba excepcional la adopción cuando hubiera más de un hijo matrimonial o más de un hijo adoptivo, con lo que la regla era la

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limitación a dos hijos, entre biológicos y adoptivos (arts. 3o y 4o, parte segunda).

La ley vigente excluye también la aplicación de ese criterio restrictivo, al disponer simplemente que "se podrá adoptar a varios menores de uno y otro sexo simultánea o sucesivamente" (art. 313, párr. primero). En rigor, debió utilizar -como su precedente- la conjunción "u" en lugar de "y", pues de aplicársela literalmente significaría que no se pueden adoptar dos o varios menores del mismo sexo.

§ 496. EXISTENCIA DE DESCENDIENTES DEL ADOPTANTE. - El art. 5o de la ley 13.252 impedía adoptar a quien tuviera descendientes legítimos concebidos o nacidos, o hijos naturales reconocidos. La jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil había entendido, sin embargo, que la adopción era posible si los hijos o descendientes eran mayores de edad y prestaban su consentimiento.

Con arreglo a una orientación de muchas legislaciones modernas a permitir la adopción aun por quien tiene descendientes, ya que pueden mediar múltiples razones que la hagan conveniente, el art. 4o de la ley 19.134 suprimió esa prohibición. Su regla pasó, modificada, al art. 314 actual, que dispone: "La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquéllos podrán ser oídos por el juez o el tribunal, con la asistencia del asesor de menores si correspondiere".

El principio es correcto. Sin embargo, la audiencia de los descendientes debería ser obligatoria a partir de cierta edad, ya que si no lo es, no se ve cómo podrá el juez o tribunal apreciar las razones que pudieran esgrimir en contra de la adopción. En cuanto a la asistencia del asesor de menores, debería exigírsela siempre, puesto que en todo caso hay menores en juego: o lo son los otros descendientes, o lo son los que van a ser adoptados, o ambos a la vez.

§ 497. TIPO DE ADOPCIÓN EN CASO DE PLURALIDAD DE ADOPTADOS. - E l art. 313, párr. segundo, del Cód. Civil, reproduciendo en parte el art. 9o de la ley 19.134, y agregándole una nueva norma, dispone: "Si se adoptase a varios menores todas las adopciones serán del mismo tipo. La adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple".


La parte primera, tomada de la ley precedente, es objetable. En primer lugar, porque no todos los menores pueden ser objeto de adopción plena (art. 325, Cód. Civil), de modo que quien haya adoptado plenamente a un menor no podrá luego adoptar de ninguna manera a otro que no reúna los requisitos necesarios para la adopción plena: ni por adopción plena, por no tener los requisitos del art. 325, ni por adopción simple, por prohibirlo el art. 313. En segundo término, quien haya adoptado por adopción simple a un menor que no reúna los requisitos para la adopción plena, no podrá luego adoptar por adopción plena a quien sí los tenga. Finalmente, como se agrega que la adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple, la persona casada que ya haya adoptado por adopción plena no podrá adoptar al hijo del cónyuge, y la que ya haya adoptado al hijo del cónyuge no podrá adoptar a otro menor por adopción plena.

No hay motivo serio alguno para tales limitaciones. Lo único razonable podría haber sido, en todo caso, establecer que cuando están reunidos los requisitos para el otorgamiento de la adopción plena no cabe conceder la adopción simple.

En cambio, la parte segunda es lógica, ya que la adopción plena sustituye a la filiación de origen y no es posible que la adopción del hijo del cónyuge de una persona casada rompa el vínculo con el progenitor biológico6.

C) FORMA DE LA ADOPCIÓN

§ 498. GUARDA JUDICIAL PREVIA. - La ley 24.779 ha introducido una novedad: la adopción debe estar precedida por una guarda del menor otorgada judicialmente. Se aparta así de sus precedentes -leyes 13.252 y 19.134- que requerían lapsos previos de guarda de dos años y un año, respectivamente, pero no exigían que esa guarda hubiese sido conferida por la autoridad judicial. Se trataba exclusivamente de que el vínculo de adopción fuese la consagración jurídica de una relación paterno-filial que ya existiese de hecho. Con las nuevas disposiciones, la guarda de hecho,

6 CSJN, 30/6/99, Fallos, 322:1349; LL, 1999-E-501, y ED, 184-435.

ADOPCIÓN 327

aun cuando esté acompaña del trato paterno-filial, carece de consecuencias jurídicas, salvo para la adopción de mayores o menores emancipados (art. 311, inc, 2, Cód. Civil).

El procedimiento judicial se divide, así, en dos etapas: una primera para el otorgamiento de la guarda, y otra para conceder la adopción; lo que implica en algunos casos duplicación de trámites y de juzgamiento. Por otra parte, la ley parece colocarse en una situación única, la de los menores cuya guarda es entregada por instituciones de auxilio a la minoridad o de promoción de la adopción estatales o privadas, para las cuales no bastará la mera entrega administrativa sino que deberá formalizársela con intervención de un tribunal. Complica innecesariamente la situación de quien ha recogido a un menor abandonado, a quien le exige recurrir al tribunal para que le confirme la guarda que ya tiene de hecho, abriendo la posibilidad de la negativa, con las consiguientes dificultades. Por otra parte, carece de sentido cuando se trata de menores de cierta edad, pues no se debe olvidar que la adopción es posible hasta cumplir los veintiún años, y es incoherente con la posibilidad de adoptar mayores o menores emancipados respecto de los cuales media posesión de estado desde la minoridad.

El nuevo art. 316 del Cód. Civil dispone: "El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el juez.

El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda.

La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.

Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge".

Los dos primeros párrafos son los que definen la necesidad de la guarda previa otorgada judicialmente como requisito para poder promover el juicio de adopción. Sin embargo, el juego de plazos señalados en uno y otro dista mucho de ser claro. Por lo pronto, el párr. primero no podría ser interpretado literalmente, pues así entendido significaría que no pudiese adoptar quien hubiera tenido al menor en guarda durante más de un año, lo que es absurdo. Fuera de ello, se contradice con el segundo, pues si bastan seis


meses de guarda no se comprende por qué el juez -tampoco está claro si el que otorga la guarda o el que concede la adopción-puede graduar el plazo entre seis meses y un año.

El párr. tercero define la competencia judicial para el otorgamiento de la guarda, atribuyéndosela al tribunal del domicilio del menor, que es el de sus representantes (art. 90, inc. 6, Cód. Civil), o al del lugar donde se hubiese comprobado su abandono, expresión esta última que no resulta clara, pues no resulta cuál es la autoridad que debe haber efectuado esa comprobación.

El cuarto responde a la lógica, pues cuando se intenta adoptar al hijo del cónyuge se supone que estará bajo la guarda conjunta del progenitor y del que pretende adoptarlo. Sin embargo, en ese caso queda el vacío de la necesidad de trato paterno-filial previo, con lo que la adopción podría ser promovida sin necesidad de ese trato al día siguiente del matrimonio, o después de la disolución de éste aunque no haya mediado tal trato durante la unión.

El art. 318 del Cód. Civil añade que "se prohibe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo", lo que parece refirmar la necesidad de guarda judicial y eliminar la posibilidad que el art. 11, inc. c, de la ley 19.134, daba de que los padres consintieran la adopción administrativamente o por instrumento público, pero que resulta enteramente superfluo: si se exige que la guarda sea otorgada judicialmente, es inútil enunciar los modos por los cuales no puede ser dada.

El art. 317 del Cód. Civil establece los siguientes requisitos para otorgar la guarda:

"a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez, determinará, dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación.

No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifes-

ADOPCIÓN 329

tado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción".

El principio es, pues, el de que los padres deben consentir el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. Las excepciones: 7) el desentendimiento total durante un año de los padres de menores internados en establecimientos asistenciales; 2) el desamparo moral o material evidente, manifiesto, continuo y comprobado por autoridad judicial -sin que resulten claras la competencia ni el procedimiento para dicha comprobación-; 3) la privación de la patria potestad, y 4) la manifestación judicial de voluntad de entregar al menor en adopción, que podría resultar de una presentación autónoma ante el juez o tribunal en turno o de su realización en el curso de otro proceso.

La parte segunda del párr. primero no es comprensible. La citación de los padres no podría tener lugar sino con motivo de la petición judicial de guarda, a falta de la cual no existiría motivo para citarlos. Menos comprensible todavía es el plazo de sesenta días del nacimiento, no sólo porque nada obsta para que los padres entreguen con fines de adopción a un hijo de más de sesenta días, sino también porque la oportunidad de la citación no puede ser arbitraria, sino relacionada con el otorgamiento de la guarda, como que es un requisito previo a éste.

De todos modos, se ha introducido un nuevo requisito para el otorgamiento de la guarda e, indirectamente, para la adopción, ya que aquél es previo: el consentimiento de los padres. La ley no prevé el caso de negación del consentimiento. Por inferencia lógica, no por lo que dicen los textos, se deberá interpretar que es atribución judicial otorgar la guarda y, luego, la adopción, a pesar de la negación de ese consentimiento.

"b) Tomar conocimiento personal del adoptado. c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades

y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin.

d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrán observar respecto de la familia biológica.

El juez deberá observar las reglas de los incs. a, b y c bajo pena de nulidad".


§ 499. Juicio DE ADOPCIÓN. - En el régimen vigente, la adopción se realiza únicamente por decisión judicial, a instancia de quien desea adoptar (art. 311, parte primera, Cód. Civil). Por consiguiente, está desechado todo otro tipo de adopción, como la contractual o la testamentaria.

El art. 321, inc. d, del Cód. Civil impone al juez o tribunal valorar "si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes; así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado", y el inc. / también dice que "en todos los casos debe valorar el interés superior del menor".

Al interés superior del menor alude igualmente el art. 3o, párr. primero, de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Bien entendido, no se trata de un concepto autónomo sino de uno comparativo, vale decir, que el interés del menor es superior al de cualquier otra persona involucrada en las relaciones jurídicas de las que es parte. En materia de adopción, pues, las decisiones deben tomarse teniendo en cuenta que el interés del menor prevalece por sobre el de los padres biológicos y el de los que pretenden adoptarlo.

Según esas normas, es posible el rechazo judicial de la acción por considerarse que la adopción es inconveniente, aun cuando estén reunidos los requisitos legales de orden formal.

§ 500. COMPETENCIA. -Dice el art. 321, inc. a, del Cód. Civil: "La acción debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda".

La ley se aparta del principio general en materia de acciones personales, según el cual ellas competen al tribunal del domicilio del demandado, lo que es coherente con la supresión total de la intervención en el juicio de los padres como partes que resulta del inc. b del mismo artículo. Aunque se les reconociese calidad de partes, el apartamiento estaría igualmente justificado, pues la apreciación del cumplimiento de las formalidades y de la conveniencia

ADOPCIÓN 331

de la adopción podrá ser mejor realizada por los tribunales del domicilio del adoptante, lugar en que reside también el menor -ya que está sometido a su guarda previa- y en el cual, en la generalidad de los casos, se habrá cumplido ésta. Por otra parte, no es el interés de los padres que han dejado de tener al hijo bajo su guarda el que se debe tener en consideración, sino el del menor, y en todo caso el del adoptante, que es quien le ha dado los cuidados de un padre real.

Normalmente, la entrega con vistas a la adopción será hecha por el juez o tribunal del domicilio del futuro adoptante, con lo que los dos términos de la alternativa del inciso coincidirán. De no coincidir, por haber cambiado de domicilio durante la guarda previa quien requiere la adopción, entiendo que éste podría optar. Sin embargo, en un régimen como el vigente, que impone la guarda judicial previa, sería más lógico que guarda y adopción tramitasen ante un mismo tribunal.

§ 501. PARTES. - E l art. 321, inc. b, del Cód. Civil, expresa: "Son partes el adoptante y el Ministerio Público de Menores". Se suprime, pues, toda intervención en el juicio de adopción de los padres y, en su caso, del tutor.

La exclusión de los padres se puede justificar cuando han prestado expreso consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción conforme al art. 317, inc. a, o cuando han sido privados de la patria potestad, pues en este caso han dejado de ser representantes legales del menor. De lo contrario, no oídos ni para la entrega de la guarda ni para la adopción, podría estar violada la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. nacional), puesto que la adopción implica para ellos graves consecuencias: si es simple, la transferencia de la patria potestad de los padres a los adoptantes, y si es plena, la extinción del vínculo paterno-filial.

La intervención del tutor del menor sujeto a tutela ya había sido suprimida, sin razón, por la ley 19.134. Su participación en el proceso sería necesaria, pues es el representante legal del menor. En cuanto al Ministerio de Menores, su calidad de parte deberá ser excluida en los casos excepcionales en que se acepta la adopción de mayores de edad.


Es ya tradicional en la Capital Federal el criterio jurisprudencial de que el Ministerio Fiscal no es parte, a pesar de que el art. 25, inc. e, de la ley 24.946, le da intervención en todas las causas que versen sobre filiación, estado civil y nombre de las personas, ya que el interés público está suficientemente defendido con la intervención del Ministerio de Menores. Sin embargo, otra debe ser la solución en los casos excepcionales de adopción de mayores de edad, ya que entonces no corresponde intervenir al Ministerio Pupilar.

§ 502. PROCEDIMIENTO. - Hasta la ley 24.779, en el ordenamiento procesal nacional y en los que lo siguen, a falta de otro procedimiento establecido, el juicio de adopción debería haber tramitado por vía de proceso ordinario. Sin embargo, cuando no existía oposición de los padres -que es lo que habitualmente ocurre- nunca se cumplieron estrictamente sus reglas, admitiéndose la prueba sumaria de que se habían reunido los requisitos legales.

Suprimida la intervención de los padres, ya no se puede tratar de un juicio contencioso, de manera que este último criterio es el único posible.

§ 503. AUDIENCIA DEL MENOR. - Según el art. 321, inc. c, del Cód. Civil, "el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor".

A este respecto, deben tenerse en consideración las reglas del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, que expresa:

"7. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional".

ADOPCIÓN 333

A la luz de esas disposiciones, no parece suficiente que el tribunal oiga personalmente al adoptado sólo si lo juzga conveniente. Si por su edad se supone que tiene suficiente madurez de juicio, su audiencia debería ser obligatoria, sin que -por la índole del tema- baste con oír a su representante o a un órgano apropiado. Aun la primitiva ley de adopción 13.252 imponía oír al menor de más de diez años.

§ 504. OTRAS REGLAS PROCESALES. - Otras reglas procesales están incluidas en el art. 321 del Cód. Civil. Por el inc. e, "el juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de Menores requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes". La amplitud de facultades judiciales es regla en los códigos procesales modernos, de modo que el sentido de la disposición es el de que las normas locales no puedan limitar la atribución de reunir los elementos necesarios para decidir. Sin embargo, no se puede comprender a qué se quiso aludir con el término "informaciones", pues si se trata de la prueba de informes, ya estaba incluida entre las medidas de prueba a que se refiere la misma disposición, y si de informaciones verbales que pueda suministrar cualquier persona, se superpone a la del inc. c, que permite citar a quien se estime conveniente.

Prescribe el inc. / : "Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervi-nientes". Y el inc. g agrega que "el juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés del menor".

Estas reglas tienden a establecer un secreto de las actuaciones por tiempo indefinido que sólo tiene sentido en los sumarios criminales, y entonces por un período limitado. Entiendo que no pueden prevalecer sobre la necesidad de investigar la comisión de delitos de acción pública ni sobre la facultad de cualquier persona de producir la prueba necesaria para la defensa de sus derechos. Por lo tanto, a pesar de ellas no se podría negar la remisión a pedido de un juez de instrucción, aunque el proceso de adopción esté en trámite, ni tampoco la remisión del expediente -si está termina-


do- o la expedición de las constancias necesarias -si no lo está-cuando de ellas deba resultar la prueba de hechos invocados por las partes de otro proceso de cualquier índole; de lo contrario se podría afectar la función represiva del Estado o la garantía de defensa en juicio de los particulares.

Por otra parte, el secreto no rige para el propio adoptado, que no es parte en el proceso, conforme al art. 328, que dispone que "el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad". La norma concuerda con el derecho conferido a los menores por el art. 7o, párr. primero, de la Convención sobre los Derechos del Niño, de conocer a sus padres en la medida de lo posible. Está incluida en el capítulo referente a la adopción plena, pero sería aplicable, a fortiori, a la adopción simple.

En el inc. h se ordena que "deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica". En rigor, si lo que se busca es ese compromiso, no es cuestión de que conste en la sentencia sino de que exista: tanto valdría el compromiso no asentado en la sentencia, como no valdría la cláusula de la sentencia que no respondiera a la realidad. Se trataría de un requisito de fondo, no de uno de forma. Sin embargo, se trata de un simple compromiso moral, a cuyo incumplimiento no se asigna ni se le podría asignar ninguna sanción. A mi juicio, bastaría con que el tribunal recomendara a los adoptantes hacer conocer a los adoptados su filiación de origen, si es conocida y si no la conocen ya.

§ 505. EFECTOS DE LA SENTENCIA. - Respecto de los efectos de la sentencia, el art. 322 del Cód. Civil dispone: "La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.

Cuando se trate del hijo del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la acción".

En el régimen de la ley 13.252 (arts. 10 y 11), la sentencia de adopción sólo producía efectos a partir de su fecha, salvo en el caso de fallecimiento del adoptante durante la sustanciación del juicio, en que se retrotraían al día de la muerte. En el de la ley 19.134 (art. 13), a la fecha de promoción de la acción. Instituido obliga-

ADOPCIÓN 335

toriamente el procedimiento previo de guarda judicial, nada obsta para que los efectos se remonten al otorgamiento de ésta, salvo en el caso de la adopción del hijo del cónyuge, que está exceptuado de la guarda previa.

Queda en blanco la retroactividad en caso de adopción de mayores de edad o menores emancipados con posesión de estado filial anterior a la emancipación (art. 311, inc. 2), en el cual la guarda judicial carecería de sentido. En tal supuesto, debería aplicarse por analogía el párr. segundo del artículo, con lo que la adopción produciría efecto retroactivo al día de promoción de la acción.

D) ADOPCIÓN PLENA

1) CARACTERIZACIÓN

§ 506. RÉGIMEN LEGAL. - L a s leyes 19.134 y 24.779 han acogido el régimen que, a mi juicio, es el más conveniente para la defensa del interés del adoptado: establecer dos tipos de adopción, simple cuando no resulta aconsejable destruir las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia de origen porque de ellas pueda derivar -aun eventualmente- algún beneficio para el menor, y plena cuando no ocurre así y, a la vez, es posible establecer con los adoptantes una relación idéntica a la que deriva de la filiación biológica. Sin embargo, la manifiesta preferencia de la ley por dicho tipo de adopción no está justificada, porque puede ser más beneficioso para el adoptado que no se extinga su vínculo con su familia de origen.

Desde otro punto de vista, se ha aceptado la más juiciosa de las alternativas que presentaba la legislación extranjera, al rechazarse el sistema prevaleciente en los países latinoamericanos que establecieron la legitimación adoptiva de inscribir al adoptado como si verdaderamente fuese hijo de los adoptantes.

Finalmente, la denominación "adopción plena" -de antigua raigambre, como que proviene del derecho justinianeo- da idea cabal de su contenido, evitando las críticas que en otros países la doctrina hizo a la de "legitimación adoptiva", fundadas en la con-

336 RELACIONES 1URID1CAS PATERNO-FILIALES

traposición de sus dos términos, fuera de que actualmente sería ilógica ya que se han equiparado la filiación matrimonial y la ex-tramatrimonial, desapareciendo la institución de la legitimación.

§ 507. REQUISITOS ESPECIALES. - La ley no establece requisitos especiales en los adoptantes para que sea procedente la adopción plena, de manera que resultan aplicables los generales.

Otras legislaciones y proyectos permiten la adopción plena durante toda la minoridad pero con la condición de que la guarda se haya iniciado antes de cierta edad, variable entre cinco y catorce años. En el régimen vigente no existen esas limitaciones, de manera que un menor próximo a la mayoría de edad podría ser adoptado plenamente sobre la base de una guarda iniciada recientemente.

El art. 324 del Cód. Civil establece que "cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonió". La regla es correcta, pues la muerte imprevista de uno de los esposos durante el período de guarda previa podría frustrar la voluntad común de adoptar. Sin embargo, no debería haber sido limitada a la adopción plena cuando también podría ser útil en la simple. Por lo demás, deja en blanco la muerte producida entre el cumplimiento del período de guarda y la sentencia de adopción: en ese caso, debería aplicarse igual solución.

El art. 325 del Cód. Civil, siguiendo a los arts. 16 y 11 de la ley 19.134, fija los requisitos que deben darse en los adoptados para que quepa la adopción plena, en los siguientes términos:

"Sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores:

a) Huérfanos de padre y madre. b) Que no tengan filiación acreditada. c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y

los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial.

ADOPCIÓN 337

d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad.

e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción.

En todos los casos deberán cumplirse los requisitos previstos en los arts. 316 y 317".

Se desprende de esa disposición, en primer término, que la adopción plena sólo corresponde a menores de edad; por lo tanto, la excepcional adopción de mayores prevista en el art. 321, parte segunda, sólo puede ser simple. En cuanto a las restricciones establecidas -dejando a un lado la discordancia de la locución "del mismo" en el inc. c- son razonables, pues fuera de los casos previstos la extinción del vínculo con los padres no puede representar ventaja alguna para el adoptado.

No es comprensible el último párrafo, pues los requisitos de los artículos que menciona -otorgamiento de la guarda previa- están establecidos en las disposiciones generales, de manera que rigen para ambos tipos de adopción. Luego, no había motivo para reiterarlos con referencia a la adopción plena, salvo que haya mediado una falta de coordinación entre un artículo y los otros, y el propósito frustrado haya sido el de requerir la guarda judicial previa sólo para ella y no para la adopción simple.

2) EFECTOS

§ 508. PRINCIPIO GENERAL. IRREVOCABILIDAD. - El art. 323 del Cód. Civil, sienta el doble principio ínsito en la adopción plena: extinción de los vínculos familiares de origen e incorporación como hijo en la familia de los adoptantes, agregando su irrevocabilidad, en los siguientes términos: "La adopción plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico".

La regla de irrevocabilidad de la adopción plena -o instituciones similares- es general en las legislaciones que las admiten. No


impide el ejercicio de la acción de nulidad, sea en los casos previstos en la propia ley de adopción, sea en los que pudiere corresponder por aplicación de las normas generales sobre nulidad de los actos jurídicos, expresamente mantenidas en el art. 337. Igualmente sería admisible la acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta, que acepta la moderna doctrina procesal, pues lo que se excluye es la revocación a pedido de las partes, no la solicitada por terceros afectados por el fraude.

§ 509. NOMBRE DEL ADOPTADO. - Dispone el art. 326 del Código, rectificando deficiencias de los arts. 17 y 18 de la ley 19.134:

"£7 hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.

En caso que los adoptantes sean cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.

En uno y en otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.

Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada".

Con respecto al prenombre, el art. 13 de la ley 18.248 ha consagrado el criterio jurisprudencial anterior al disponer: "Cuando se adoptare a un menor de seis años, los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si fuere de más edad, se le podrá agregar otro nombre después del que anteriormente tenía el adoptado, con la limitación del art. 3o, inc. 5" (que el número de nombres no exceda de tres).

§ 510. RECONOCIMIENTO Y ACCIÓN DE FILIACIÓN ULTERIORES. -

Por el art. 327 del Cód. Civil, "después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 323".

Se reitera así la regla del art. 19 de la ley 19.134, recogida de la doctrina francesa y del art. 1983 del Código portugués. Concedida la adopción plena, ni el reconocimiento ni la acción de filia-

ADOPCIÓN 339

ción tendrían efecto alguno, ya que la relación paterno-filial sanguínea queda suprimida.

La redacción es objetable en dos aspectos. La superflua expresión "respecto de aquéllos" no tiene sentido claro, pues si no es respecto de los padres no se comprende respecto de quiénes se entablará la acción de filiación; y si "respecto de" significase "contra", daría lugar al absurdo resultado de que la acción pudiese ser entablada después de la muerte de los padres, contra sus sucesores. En cuanto a la referencia al "impedimento matrimonial del art. 323", no se debe entender que alude a "impedimento" sino a "impedimentos", y tampoco a los establecidos en ese artículo, que no los crea sino que mantiene los derivados del parentesco con la familia de origen.

E) ADOPCIÓN SIMPLE

1) CONTEXTO NORMATIVO

§ 511. CUÁNDO PROCEDE. - E l art. 330 del Cód. Civil, superando deficiencias del art. 21 de la ley 19.134, preceptúa: "El juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple".

Conforme al contexto de las normas legales, la adopción simple correspondería en los siguientes casos:

a) Cuando el menor no está en las condiciones requeridas para la adopción plena por el art. 325. No se trata en este caso del poder de apreciación judicial del art. 330, ya que faltan requisitos legales.

b) Cuando el adoptante tiene ya un adoptado por adopción simple (art. 313, párr. segundo, parte primera).

c) Cuando se adopta al hijo del cónyuge (art. 313, párr. segundo, parte segunda).

d) Cuando es más conveniente para el menor la adopción simple (art. 330, primer supuesto). Esta conveniencia estará dictada por ser favorable el mantenimiento del vínculo con la familia de origen, como por ejemplo si los padres que lo abandonaron


tienen fortuna, porque no habría razón para privarlo del derecho alimentario ni del eventual derecho sucesorio.

e) Cuando el adoptante lo solicita por motivos fundados (art. 330, segundo supuesto). Aquí los motivos están enteramente librados a la apreciación judicial.

De no darse ninguno de esos supuestos, correspondería conceder la adopción con el carácter de plena.

2) EFECTOS

§ 512. VÍNCULO QUE CREA. - Dispone el art. 329 del Cód. Civil, reproduciendo con modificaciones de forma el art. 20 de la ley 19.134:

"La adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Código.

Los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí".

Según esta disposición, el adoptado queda emplazado en la situación de hijo, de modo que es indudable la existencia de parentesco entre adoptante y descendientes del adoptado, conforme a las normas generales sobre parentesco del Código. La exclusión de parentesco entre adoptado y parientes de sangre del adoptante reconoce la excepción de los casos en que de la propia ley surja alguno de los efectos del parentesco. Pero, en realidad, el título de la adopción contiene un solo caso: el de sucesión intestada del adoptado respecto de ascendientes del adoptante (art. 334, parte primera). Otro resulta del art. 166, inc. 3 (texto según ley 23.515), que impide el matrimonio entre el adoptado y los hijos del adoptante.

Por último, los hijos adoptivos de un mismo adoptante son considerados hermanos a todos los efectos legales, de modo que habrá entre ellos inclusive derecho sucesorio ab intestato y derecho a alimentos.

§ 513. MANTENIMIENTO DEL VÍNCULO CONSANGUÍNEO. - Añade el art. 331, que también reproduce con modificaciones formales el

ADOPCIÓN 341

art. 21 de la ley 19.134: "Los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la adopción con excepción de la patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge".

Es característica de la adopción simple la transferencia de la patria potestad del padre o padres al adoptante o adoptantes, como asimismo el mantenimiento de la relación consanguínea con la familia de origen, caracteres ambos que el precepto consagra. Excluye, en cambio, la transferencia de la patria potestad cuando se adopta al hijo del cónyuge; en ese caso, la mantendrán ambos esposos y su ejercicio queda sometido a las mismas reglas que en el caso de filiación matrimonial. Por otra parte, se incluye el derecho del adoptante de usufructuar los bienes del adoptado -que la ley 13.252 negaba, salvo que se tratase de bienes heredados del otro adoptante premuerto-, pues no corresponde restringir los derechos de la patria potestad por prevención contra las adopciones interesadas, prevención que carece de fundamento, ya que por lo general los adoptados no tienen recursos, fuera de que el tribunal que otorga la adopción puede estimar si ella tiene por fin lograr un beneficio patrimonial.

§ 514. APELLIDO DEL ADOPTADO. -Dispone el art. 332 del Cód. Civil, que reproduce con leves agregados el art. 23, ley 19.134:

"La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años.

La viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas".

El art. 12 de la ley 18.248 contiene otras reglas que no han sido reproducidas en la ley 19.134 ni en la 24.779. Son ellas: la aplicación de la misma regla del párr. primero en caso de reconocimiento por los padres biológicos posterior a la adopción, y la remisión a la regla de la adopción plena para el caso de adopción por cónyuges (párrs. segundo y tercero). Se duda sobre si esas reglas han sido derogadas. En vigencia de la anterior ley, Moisset de Espanés opinaba que no, sino que las omisiones del texto vigente debían ser colmadas con las reglas de la ley de nom-


bre, y que, aun cuando se aceptase la derogación, a iguales resultados se llegaría por aplicación analógica de las normas similares. Zannoni, en cambio, pensaba que la derogación tácita se había producido, y que las omisiones de la norma sobre apellido en la adopción simple debían ser subsanadas con la aplicación analógica de las referentes a la adopción plena.

En cuanto al prenombre, rige igual regla en los dos tipos de adopción (ver § 508 a 510).

§ 515. DERECHO SUCESORIO. - E l derecho sucesorio derivado de la adopción simple queda reglamentado en los arts. 333 y 334, Cód. Civil, que establecen:

"El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos" (art. 333).

"El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado 'heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos" (art. 334).

La ley 13.252 no confería al adoptante derecho alguno en la sucesión intestada del adoptado. La ley 17.711 modificó esa situación incluyendo en el Código Civil el art. 3569 bis, que le otorgaba derecho hereditario, salvo sobre los bienes recibidos a título gratuito por el adoptado de su familia de sangre; creaba, así, el problema de determinar cómo concurrían adoptantes y padres de sangre sobre los demás bienes, además de dar lugar a que, en caso de no existir otros parientes de sangre ni cónyuge, los bienes recibidos por el adoptado de sus parientes consanguíneos fuesen entregados al fisco, y no al adoptante.

Las normas vigentes reproducen con modificaciones que no alteran su sentido a los arts. 24 y 25 de la ley 19.134. El art. 333 soluciona uno de los dos problemas, excluyendo a los parientes consanguíneos de la sucesión del adoptado en todos los bienes que no hayan sido recibidos a título gratuito de la familia biológi-

ADOPCIÓN 343

ca; cabe entender que al referirse a "familia biológica", la ley alude a la familia de origen, esto es, a la que existía al producirse la adopción, y no a los descendientes del adoptado, de modo que el adoptante hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de sus descendientes y éstos heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de los adoptantes. Queda en pie el otro problema, de manera que subsiste la situación de que muerto el adoptado sin cónyuge, descendientes ni otros parientes consanguíneos, los bienes recibidos a título gratuito de su familia de origen los recibirá el fisco.

Según la parte primera del art. 334, el adoptado y sus descendientes heredan ab intestato en la sucesión de los ascendientes del adoptante, pero no tienen la calidad de legitimarios, de manera que pueden ser excluidos de la sucesión por el testamento del ascendiente, sin necesidad de que haya justa causa de desheredación. En cambio, no heredan a descendientes ni colaterales del adoptante.

§ 516. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. - El tema ha sido tratado al estudiar los impedimentos matrimoniales (ver § 68 a 79).

§ 517. RECONOCIMIENTO Y ACCIÓN DE FILIACIÓN ULTERIORES. -

Dispone el art. 336 del Cód. Civil, manteniendo los criterios del art. 29 de la ley 19.134: "Después de la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los efectos de la adopción establecidos en el art. 331".

Es lógico que si la adopción simple no extingue la filiación anterior, esa filiación pueda establecerse con posterioridad, si antes no lo estaba. Pero no es comprensible la frase final, pues no es el art. 331 el único que reglamenta los efectos de la adopción. Todos sus efectos subsisten tras el reconocimiento voluntario o judicial.

§ 518. NACIONALIDAD. -Regida en nuestro país la nacionalidad por el principio del ius soli, es natural que la adopción -sea simple o plena- no produzca efecto alguno con relación a la nacionalidad del adoptado.


En cuanto a la opción por la nacionalidad argentina -que el art. Io, inc. 2, de la ley 346 autoriza a los hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero-, en vigencia del régimen único de adopción de la ley 13.252, la Corte Suprema había entendido que no estaban comprendidos en ese derecho los hijos adoptivos del adoptante argentino sino sólo los hijos de sangre. El criterio puede mantenerse con respecto a la adopción simple, mas no en relación con la plena, equiparada totalmente a la filiación biológica.

F) EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN

§ 519. REVOCACIÓN DE LA ADOPCIÓN SIMPLE. - El art. 335 del Cód. Civil, modificado parcialmente por el art. 28 de la ley 19.134, dispone:

"Es revocable la adopción simple: a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indig

nidad en los supuestos previstos en este Código para impedir la sucesión.

b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada. c) Por petición justificada del adoptado mayor de edad. d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando

el adoptado fuera mayor de edad. La revocación extingue desde su declaración judicial y para

lo futuro todos los efectos de la adopción". Añade el art. 14 de la ley 18.248 que "revocada la adopción

. . .el adoptado perderá el apellido de adopción. Sin embargo, si fuese públicamente conocido por ese apellido podrá ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación fuese imputable al adoptado".

La admisión de la revocación de la adopción simple concuerda con una corriente legislativa que la permite sobre la base de tratarse de un vínculo puramente legal, que puede desaparecer sin perjuicio para nadie si deja de haber afecto entre adoptante y adoptado. Las reglas vigentes mantienen la revocación de común acuerdo, así como la fundada en mediar causas de indignidad o en la negativa infundada de cumplir la obligación alimentaria,

ADOPCIÓN 345

existentes en la ley 19.134, agregando la petición justificada del adoptado mayor.

En los casos de los incs. a, b y c, la revocación debe ser judicialmente demandada por el afectado por los hechos que configuran causas de indignidad, por la negativa de alimentos, o por otra causa justificada.

En cuanto al acuerdo de partes, debe ser manifestado judicialmente y no de cualquier otra forma, aunque sea auténtica. Entiendo que el juez o tribunal debe intentar la conciliación antes de admitir el pedido, pues de otra manera su intervención sería innecesaria y habría bastado con aceptar la revocación por escritura pública o declaración hecha ante el registro civil.

La acción de revocación de la adopción es constitutiva de estado de familia y de desplazamiento de éste. La sentencia carece de efecto retroactivo. Debe entender en el proceso el tribunal que concedió la adopción por razones de conexidad y por analógica aplicación del art. 404 del Cód. Civil, referente a la tutela.

La acción es imprescriptible, por ser una acción de estado de familia. Pero caduca por fallecimiento de adoptante o adoptado en el caso de común acuerdo, ya que obviamente dicho acuerdo no podrá ser prestado después de la muerte. En caso de fundarse en las causas legales, caduca por muerte de quien habría tenido derecho de ejercerla, ya que no está establecida su transmisión a sus sucesores mortis causa.

La sentencia de revocación debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 338, Cód. Civil).

§ 520. NULIDAD. - El art. 337 del Cód. Civil, reproduciendo con agregados el art. 30 de la ley 19.134, estatuye:

"Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este Código:

1) Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:

a) La edad del adoptado. b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado. c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como an

tecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del


menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres.

d) La adopción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges.

e) La adopción de descendientes. f) La adopción de hermanos y medio hermanos entre sí. 2) Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en vio

lación de los preceptos referentes a: a) La edad mínima del adoptante. b) Vicios del consentimiento". Como resulta claramente del texto, las reglas sobre nulidad

de la adopción no forman un régimen especial. Son aplicables las disposiciones comunes del Código Civil, como ya lo establecía la ley 13.252, en cuyo debate parlamentario el diputado Yada-rola fundó la inclusión de la frase respectiva en la necesidad de evitar la discusión que sobre el punto se produce en materia de nulidad del matrimonio.

En cuanto al contenido de las causas de nulidad, se explica por sí solo. La nulidad relativa puede ser pedida por el adoptado o por los sucesores del adoptante, pero siempre antes de que el adoptante alcance la edad establecida, pues después carecería de objeto, ya que entonces podría ser otorgada válidamente de nuevo. En caso de vicios del consentimiento, puede pedirla el afectado.

Aun no enunciadas en el art. 337, del contexto de la ley resultan ser también causas de nulidad absoluta: la adopción conferida a dos personas que no sean cónyuges (art. 312) y la adopción plena de mayores de edad o de menores no comprendidos en la enunciación del art. 325. En cambio, sería causa de nulidad relativa la falta de intervención en el proceso del Ministerio de Menores.

La acción de nulidad es declarativa, de contestación o impugnación de estado, y de desplazamiento del estado de familia. La sentencia tiene efecto retroactivo, ya que priva totalmente de efectos a la adopción desde que fue decretada. En cuanto a la competencia para entender en el proceso, se aplican las mismas normas que para la revocación.

La acción de nulidad absoluta es imprescriptible. En cuanto a la de nulidad relativa, Borda entiende que rige la prescripción decenal en el caso del inc. a, y la de dos años en el del inc. b.

ADOPCIÓN 347

Díaz de Guijarro, que consideraba que las acciones de estado no se extinguen por prescripción, sostenía -sin embargo- que la de nulidad relativa de la adopción caduca a los dos años de conocido el vicio, por aplicación del art. 4030 del Cód. Civil. Por mi parte, consecuente con el principio sentado en la parte general de que las acciones de estado de familia no prescriben, y sólo se extinguen por caducidad (ver § 22, c y 23), entiendo que la acción de nulidad relativa de la adopción caduca por fallecimiento del habilitado para ejercerla o por desaparecer el motivo que la funda: en el caso de falta de edad mínima del adoptante, por fallecer quienes tienen derecho de ejercer la acción o por llegar el adoptante a la edad legal; y en el de vicios del consentimiento, por fallecer sin haber ejercido la acción aquel cuyo consentimiento estaba viciado, o por renovárselo.

La sentencia de nulidad debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 388).

La sentencia de nulidad extingue retroactivamente el vínculo adoptivo, sin perjuicio de la validez de los actos jurídicos otorgados anteriormente como consecuencia de la adopción, como -por ejemplo- los celebrados por el adoptante en representación del adoptado, en ejercicio de la patria potestad. El adoptado pierde, en principio, el apellido de adopción, pero puede ser autorizado por el juez a conservarlo si es públicamente conocido por ese apellido (art. 14, ley 18.248).

§ 521. CASO DE NULIDAD DEL MATRIMONIO DE LOS ADOPTANTES. -

Si se anula el matrimonio de los adoptantes, en principio la adopción no podría subsistir, ya que se caería en la prohibición de ser adoptado por más de una persona (art. 312, Cód. Civil).

Por lo tanto, si el matrimonio ha sido contraído de mala fe por ambos adoptantes y uno adoptó al hijo biológico o adoptivo del otro, se anula la segunda adopción. Si adoptaron simultáneamente, debería determinarse judicialmente qué adopción subsiste, según los intereses del menor y la aptitud para educarlo de uno y otro adoptante.

Si el matrimonio ha sido contraído de buena fe por ambos, Borda aplica iguales soluciones, mientras que Poviña entendía que subsistía el vínculo con ambos adoptantes por aplicación analógica del art. 87, inc. 3, de la ley de matrimonio civil. Me parece pre-


ferible la segunda solución, aunque no subsista la norma legal que la fundaba, pues el vínculo entre adoptante y adoptado es similar al que existe entre padre e hijo matrimonial. Así resulta, por otra parte, del principio de que el matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido (art. 221, Cód. Civil).

Si ha sido contraído de buena fe por uno solo de los adoptantes, cabe sostener igual solución.

§ 522. CASO DE DIVORCIO VINCULAR DE LOS ADOPTANTES. - Si

los adoptantes se divorcian, del mismo modo que subsiste el vínculo con los hijos biológicos, también subsiste el vínculo con los adoptivos. El divorcio vincular no tiene, pues, efectos sobre la adopción.


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Bs. As., Astrea, 1972.

CAPÍTULO X L I

PATRIA POTESTAD O AUTORIDAD DE LOS PADRES

A) GENERALIDADES

§ 523. CONCEPTO. - Recibe la denominación de "patria potestad" el conjunto de deberes y derechos que incumben a los padres con relación a las personas y los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados. La denominación es tradicional, proviene del derecho romano, pero en realidad no responde estrictamente a su concepto actual, pues el derecho moderno no la caracteriza simplemente como la autoridad paterna sino como una institución del derecho de familia encaminada más bien a la protección del hijo menor y a su educación y preparación para su mejor desenvolvimiento en la vida.

Por tales motivos, algunas legislaciones modernas han intentado sustituir la expresión tradicional por otra más adecuada a su actual contenido, así como a la extensión a la madre de los derechos-deberes que de ella derivan, los cuales originariamente sólo correspondían al padre. Así, ha sido sustituida por "autoridad parental" en Francia, Suiza, Quebec y El Salvador, "cuidado paterno" en Alemania, "potestad de los genitores" en Italia, "autoridad de los padres" en Bolivia, y "autoridad del padre y la madre" en la República Dominicana. La ley argentina 23.264 utiliza indistintamente las expresiones "patria potestad" y "autoridad de los padres".



§ 524. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. - E n el derecho romano, la patria potestad tenía una fundamental diferencia con la institución similar del derecho moderno: no estaba limitada a las relaciones entre los padres y sus hijos menores, sino que era el poder ejercido por el jefe de la familia (paterfamilias) sobre todas las personas libres que formaban el núcleo familiar, sin distinción de edad ni de que hubiesen contraído matrimonio o no; comprendía a todos los descendientes, a las mujeres entradas en la familia mediante el matrimonio cum manu y a los adoptados y arrogados.

Tanto en las relaciones personales como en las patrimoniales la institución sufrió una profunda evolución durante el desenvolvimiento del derecho romano. En el primer aspecto, el pater tenía el derecho de vida y muerte (ius vitae et necis) sobre las personas sometidas a su potestad, pues le estaba permitido juzgarlos y castigarlos hasta con la pena de muerte. Podía enajenarlos (ius ven-dendi), abandonarlos o exponerlos (ius exponendi) y entregarlos en noxa a la víctima del delito por ellos cometido (ius noxae dandi). El derecho de vida y muerte fue atenuado en la época republicana y desapareció en la imperial, transformándose en el derecho de corrección y de acusación ante los funcionarios competentes. El derecho de venta se atenuó desde la ley de las XII Tablas, fue limitado en la imperial y desapareció totalmente en la justinianea. El derecho de abandono fue suprimido en la época imperial y el de entregar en noxa al hijo fue abolido por Justiniano.

En cuanto al aspecto patrimonial, en un principio sólo el pater podía ser titular de un patrimonio, pero luego aparecieron los peculios de las personas sometidas a patria potestad: el profecticio, formado por una suma de dinero o masa de bienes entregada por el pater al alieni iuris para su uso o goce y administración; el castrense, admitido en la época imperial respecto de los bienes adquiridos como consecuencia del servicio de las armas; el cuasicastren-se, creado por Constantino e integrado por los bienes adquiridos con la retribución de funciones públicas, profesiones liberales y donaciones del emperador; y el adventicio, originado en la disposición de Constantino por la cual los hijos tenían la propiedad de la herencia de la madre sin perjuicio del usufructo del padre, y configurado por Justiniano con iguales características pero extendido a los bienes adquiridos de cualquier manera que no fuese por conducto del padre o actuando en su representación.

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En el derecho germánico, la relación paterno-filial difería sus-tancialmente del sistema romano, pues la potestad paterna se ejercía fundamentalmente bajo el predominio de la idea de la protección del incapaz y cesaba a determinada edad. Tan grande era la diferencia, que Gayo sostenía que los demás pueblos desconocían la patria potestad y Loysel afirmó que no existía en el derecho germánico.

El Código Napoleón trató de conciliar el derecho romano y el consuetudinario. Ya la Asamblea Legislativa había excluido la patria potestad sobre los mayores de edad en 1792. El Código confirmó ese criterio y, conservando la denominación romana, la organizó con predominio neto de las reglas consuetudinarias expuestas por Pothier.

En el antiguo derecho español, la autoridad paterna era muy grande, pero se afirma que los atributos paternos se fueron morigerando con el tiempo.

§ 525. LA DEFINICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, LA LEY 10.903 Y LA

LEY 23.264. - El art. 264 del Cód. Civil definía a la patria potestad como "el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados". Esa definición fue tomada por el codificador de García Goyena ("es el conjunto de derechos que la ley concede al padre en las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados") y de la Partida 4a, tít. 17, ley 1 ("el poder que han los padres sobre los hijos"), pero con la limitación de atribuirla a los padres legítimos.

La ley 10.903 modificó esa definición al establecer en su reemplazo, como primer párrafo del art. 264: "La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado". Tal texto implicó dos modificaciones. La primera consistió en el agregado de las palabras "y obligaciones". Si bien esa reforma tendió a adecuar la definición al concepto moderno de la institución, con la salvedad de que la doctrina prefiere hablar de "deberes", o bien de "derechos-deberes" o "deberes-derechos", y no de "obligaciones", en realidad sólo tuvo una importancia meramente


formal, pues el texto originario del Código ya establecía los deberes de los padres, que no fueron alterados por la ley 10.903. En cuanto a la segunda, revistió mayor importancia práctica, pues dejó de lado el criterio restrictivo adoptado por el codificador de considerar la patria potestad limitada a los padres legítimos, para dejar en claro que ella correspondía también a los padres naturales.

Finalmente, la ley 23.264 actualizó el texto, que pasó a ser el art. 264, párr. primero, del Cód. Civil, de la siguiente manera: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Sustituyóse, pues, el vocablo "obligaciones" por "deberes", a más de invertirse el orden de enunciación con los "derechos", lo que da idea de la primacía de aquéllos. Además, se incluyó la finalidad de esos deberes-derechos, considerando que ella es la protección y formación integral de los menores de edad. Queda, así, superada toda idea de primacía o prerrogativa paterna, ya que resulta claro que la institución se establece en interés de los hijos, y no de los padres.

§ 526. SUJETO PASIVO. - El sujeto pasivo de la patria potestad debe ser determinado con relación a dos elementos: la edad y el carácter de la filiación. Según el primer elemento, la patria potestad comprende:

a) LAS PERSONAS POR NACER. Según el art. 264, la patria potestad comienza con la concepción; claro está que en tanto se trate de personas por nacer su contenido queda limitado por razones naturales. Comprende, sin embargo, la representación (arts. 64 y 57, inc. 1, Cód. Civil) y la administración y usufructo de los bienes adquiridos por herencia o donación.

b) Los MENORES DE EDAD. Cesa por llegar el hijo a la mayoría de edad o por su emancipación (arts. 128 y 306, incs. 3 y 4, Cód. Civil). Oportunamente me referiré al problema de si cesa por la emancipación derivada de la habilitación de edad (ver § 554).

Según el otro elemento, corresponde distinguir las categorías de filiación, conforme a las diferentes etapas de la evolución de la legislación nacional en la materia.

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c) HIJOS LEGÍTIMOS. Estuvieron siempre indudablemente sometidos a la patria potestad, se tratara de quienes lo eran desde su concepción o de los legitimados por el matrimonio de los padres subsiguiente a ella, que lo eran desde dicho matrimonio (art. 319, Cód. Civil, texto originario).

d) HIJOS NATURALES. Según la definición del art. 264 del Cód. Civil, no había patria potestad sobre los hijos naturales. Sin embargo, las normas posteriores dejaban bien en claro su situación: existían los derechos y deberes relativos a las personas de padres e hijos naturales, mas no los referentes a los bienes.

Con respecto a los primeros, el art. 328 establecía: "El padre y la madre tienen sobre sus hijos naturales los mismos derechos y autoridad que los padres legítimos sobre sus hijos". Añadía el art. 329: "Los jueces, sin embargo, pueden restringir o suspender enteramente el ejercicio de este derecho, cuando así convenga al interés de los hijos". Y precisaba el art. 330: "El padre y la madre tienen el deber de criar a sus hijos naturales, proveer a su educación, darles la enseñanza primaria, y costearles el aprendizaje de una profesión u oficio; pero en los casos que el interés de los hijos lo demande, los jueces podrán ordenar que la educación del hijo no sea confiada al padre sino a la madre, o a un tercero a costa de los padres". En cuanto a los deberes de los hijos, el art. 327 disponía que "las obligaciones de los hijos legítimos para con sus padres, se extienden a los hijos naturales, respecto a los padres de ellos".

Con relación a los derechos sobre los bienes, el art. 336 preceptuaba tajantemente que "los padres naturales no tienen la administración ni el usufructo de los bienes de los hijos"; a pesar de ello, la jurisprudencia admitía que la administración le fuese conferida judicialmente al padre natural que reuniese las condiciones legales para desempeñar el cargo.

De manera que los padres naturales tenían los mismos dere-«• chos y deberes respecto de las personas de sus hijos menores que

los padres legítimos, a la vez que los hijos tenían también iguales deberes que los legítimos, pero no regían los derechos de los pa-

i dres sobre los bienes. En tal situación, el único problema consis-I tía en determinar si a ese conjunto de derechos y deberes de los s padres naturales podía o no calificárselo de patria potestad. Para | | los textos del Código la respuesta negativa parecía clara, y así se


expedía Llerena; sin embargo, Segovia, Machado y Prayones no encontraban inconveniente para denominarlo también patria potestad, a pesar de que su contenido fuese más restringido que el de la de los padres legítimos.

Puso fin a ese problema terminológico la ley 10.903, que al reformar la definición del art. 264 incluyó en el concepto de patria potestad también al conjunto de derechos y deberes de los padres naturales. Modificó también el art. 329, que pasó a expresar: "Lo dispuesto en los arts. 306, 307 y 309 del Cód. Civil se aplicará a la patria potestad de los hijos naturales, sin perjuicio de lo pres-cripto en el art. 330 del mismo Código". Suprimióse así la facultad judicial de restringir o suspender el ejercicio de la patria potestad de los padres naturales, disponiendo la aplicación de las mismas causas de conclusión, pérdida y suspensión de su ejercicio que para la patria potestad de los padres legítimos.

Restaba, sin embargo, un problema: el de establecer si la modificación de la definición importaba la derogación del art. 336, es decir, si tenía por consecuencia que los padres naturales también tuviesen la administración y el usufructo de los bienes de sus hijos menores. La respuesta afirmativa prevaleció, y así lo decidieron las cámaras civiles de la Capital Federal1. El art. 2o de la ley 11.357 puso fin en forma definitiva a la cuestión al equiparar totalmente a los padres naturales con los legítimos en cuanto a los derechos derivados de la patria potestad. Decía ese texto: "La madre natural tiene la patria potestad sobre sus hijos, con la misma amplitud de derechos y facultades que la legítima. La tendrá también el padre natural que voluntariamente hubiera reconocido a los hijos naturales".

e) HIJOS EXTRAMATRIMONIALES NO NATURALES. El art. 344 del

Cód. Civil negaba expresamente la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales no naturales, es decir, los adulterinos e incestuosos; y, además, los sacrilegos antes de la sanción de la ley de matrimonio civil.

Esa situación persistió hasta la sanción de la ley 14.367, que, al equiparar a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio, extendió a todos ellos la patria potestad. Sin embargo, esa ley puso límites a los derechos de los padres extramatrimoniales. En efecto,

i CCivCap, en pleno, 8/5/22, JA, 8-518.


comenzaba por disponer en su art. 10 que "los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los progenitores de los hijos nacidos fuera del matrimonio, durante todo el término de la minoridad de estos últimos y de igual modo las responsabilidades y sanciones impuestas por la ley 13.944"; añadía luego el art. 11 que "en cuanto a los derechos de los padres dentro del supuesto del artículo precedente, quedan circunscriptos a la prestación alimentaria, y al usufructo si mediare reconocimiento espontáneo".

Finalmente, la ley 23.264, al equiparar los efectos de la filiación matrimonial y la extramatrimonial (nuevo art. 240, párr. segundo, Cód. Civil), deja sin efecto las restricciones de la ley 14.367, que ha sido abrogada (art. 20, ley 23.264).

§ 527. SUJETO ACTIVO. - La distinción es, en este caso, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

a) HIJOS MATRIMONIALES. En el régimen del Código Civil, el derecho a la patria potestad de los hijos legítimos correspondía a ambos padres, si bien su ejercicio incumbía preferentemente al marido. Como relata Vélez Sársfield en la nota al art. 305, en la época de redacción del Código no era solución uniforme de los códigos extranjeros la de reconocer también la patria potestad a la madre, que le había sido negada por el derecho romano y por las Partidas. Comenzó por considerársela una hija más de la familia, para luego darle la tutela de los hijos, más tarde autorizarla a dar el asentimiento para el matrimonio de éstos, y finalmente conferirle el ejercicio de la patria potestad en forma supletoria, solución que entonces no estaba generalizada.

La ley 10.903 mantuvo el sistema del Código, al introducir como segundo párrafo del art. 264 el siguiente texto: "El ejercicio de la patria potestad de los hijos legítimos corresponde al padre; y en caso de muerte de éste o de haber incurrido en la pérdida de la patria potestad o del derecho de ejercitarla, a la madre".

Con algunos precedentes -tales como el Código Civil mejicano para el distrito y territorios federales, de 1926, o la legislación soviética-, la generalidad de los códigos civiles o de familia, o sus reformas, que datan de la época posterior a la Segunda Guerra Mundial, atribuyen a ambos padres el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos matrimoniales menores de edad.


Así lo establecen, entre los países europeos, Alemania (§ 1627, Cód. Civil, reforma de 1969), Francia (art. 372, Cód. Civil, reforma de 1970), Holanda (art. 246, Cód. Civil de 1970), Italia (art. 316, Cód. Civil, reforma de 1975), Suiza (art. 297, Cód. Civil, reforma de 1976), Portugal (art. 1401, Cód. Civil, reforma de 1977) y España (art. 156, Cód. Civil, reforma de 1981), entre otros; entre los americanos, México (art. 414, Cód. Civil del distrito de territorios federales de 1926), Uruguay (art. 11, ley 10.783, de derechos civiles de la mujer, de 1946), Guatemala (art. 256, Cód. Civil de 1962), Costa Rica (art. 138, Cód. de Familia de 1972), Bolivia (art. 251, Cód. de Familia de 1972), Colombia (arts. 62 y 288, Cód. Civil, reforma de 1974), Cuba (art. 83, Cód. de Familia de 1975), la República Dominicana (art. 371.1, Cód. Civil, reforma de 1978), Venezuela (art. 261, Cód. Civil, reforma de 1982), Perú (Cód. Civil de 1984), El Salvador (art. 207, Cód. de Familia de 1993), y Panamá (art. 320, Cód. de Familia de 1994).

Sin embargo, en algunos casos se establece la presunción de que la actuación de uno solo de ellos cuenta con la conformidad del otro. Así ocurre en Francia, pero sólo respecto de los actos relativos a la persona del hijo y respecto de terceros de buena fe (art. 372.2), y en España, también respecto de terceros de buena fe, en cuanto a todos los actos de ejercicio ordinario de la patria potestad (art. 156, párr. tercero). Además, en España se añade que son válidos los actos de uno solo realizados conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad (art. 156, párr. primero, parte segunda). En Italia, la posibilidad de actuación indistinta se extiende a los actos de administración ordinaria de los bienes, excluidos los contratos mediante los cuales se conceden o adquieren derechos personales de goce (art. 320, párr. primero). En Suiza, se establece que los terceros de buena fe pueden presumir que cada uno de ellos actúa con el consentimiento del otro en la representación del hijo (art. 304). En Portugal, se presume el acuerdo del otro cónyuge, salvo respecto de los actos para los cuales la ley exige expresamente la participación de ambos, o de los actos particularmente importantes (art. 1902).

En cambio, en Bélgica, la reforma de 1974 ha establecido el principio del ejercicio indistinto, acordando derecho al otro cónyuge de recurrir ante el tribunal de la juventud, pero solamente en interés del hijo (art. 373, párr. primero).


De haber divergencia entre los padres, existen dos corrientes, sin perjuicio de que algunas legislaciones recomienden a los padres ponerse de acuerdo o seguir la práctica anterior. En un grupo de leyes, prevalece la decisión del padre, pero se otorga a la madre un recurso judicial (Holanda, Alemania, Costa Rica); en otras, las diferencias deben ser dirimidas judicialmente (Francia, Italia, España, Portugal, Uruguay, Guatemala, República Dominicana, Perú). En Rumania, actúa la autoridad tutelar administrativa.

La ley 23.264 ha recogido el criterio predominante en las legislaciones actuales, atribuyendo el ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales "al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado" (art. 264, párr. segundo, inc. 1, parte primera, Cód. Civil). Sin embargo, ese principio tiene una importante limitación, ya que "se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264 quater [autorización para contraer matrimonio, habilitación de edad, autorización para ingresar en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad, para salir del país, para estar en juicio, y para disponer de bienes inmuebles y muebles registrables, así como para ejercer actos de administración si no hay delegación expresa de los poderes de administración de uno de los padres en el otro], o cuando mediare expresa oposición"; esta regla constituye una trascendente concesión en favor del principio de ejercicio indistinto de la patria potestad, que también efectúan varias legislaciones de otros países.

La necesidad de consentimiento expreso de ambos cónyuges está establecida en el art. 264 quater en los siguientes términos: "En los casos de los incs. 1, 2 y 5 del art. 264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:

1) Autorizar al hijo para contraer matrimonio. 2) Habilitarlo. 3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuer

zas armadas o de seguridad. 4) Autorizarlo para salir de la República. 5) Autorizarlo para estar en juicio. 6) Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles regis

trables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.


7) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294.

En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar".

La solución de las eventuales divergencias entre el padre y la madre ha sido resuelta con el criterio de que en tales supuestos deben actuar los tribunales, a los cuales se confiere inclusive la facultad excepcional -en caso de desacuerdos reiterados o grave entorpecimiento del ejercicio de la patria potestad- de atribuirlo temporariamente, de modo total o parcial, a uno de los padres, o distribuir entre ellos sus funciones. Expresa en tal sentido el art. 264 ter: "En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del ministerio pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años".

Como es natural, el ejercicio de la patria potestad se torna unipersonal cuando falta uno de los padres o está legalmente privado de dicho ejercicio: "Era caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio [su ejercicio corresponde], al otro" (art. 264, párr. 2o, inc. 3).

Para los casos de separación de hecho, divorcio o nulidad del matrimonio, se ha recogido también la regla más difundida en las legislaciones extranjeras -recomendada ya, para el caso de divorcio, por las VI Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe en 1977- que es la atribución del ejercicio de la patria potestad a quien convive con el menor, sin perjuicio de los derechos de visita y de supervisar la educación, que se mantienen para el otro progenitor. Dice el art. 264, párr. segundo, inc. 2, modifi-


cado por ley 23.515, que el ejercicio de la patria potestad corresponde "en caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación".

b) HIJOS EXTRAMATRIMONIALES. Respecto de los hijos extra-matrimoniales, establecía el art. 264, párr. tercero, del Cód. Civil, según el texto de la ley 10.903: "El ejercicio de la patria potestad del hijo natural corresponde a la madre o al que reconozca al hijo o a aquel que haya sido declarado su padre o su madre"; a lo que añadió el art. 2° de la ley 11.357 que "la madre natural tiene la patria potestad sobre sus hijos, con la misma amplitud de derechos y facultades que la legítima. La tendrá también el padre natural que voluntariamente hubiera reconocido a los hijos naturales". Esas disposiciones -extensibles a todos los hijos extramatrimoniales a partir de la ley 14.367- eran relativamente oscuras, lo que determinó que la doctrina y la jurisprudencia efectuasen algunas distinciones que, en general, han quedado consagradas legislativamente en las reformas de la ley 23.264.

Para determinar a quién corresponde el ejercicio de la patria potestad de los hijos extramatrimoniales es menester efectuar las siguientes distinciones:

1) RECONOCIMIENTO POR UNO SOLO DE LOS PADRES. En este caso, no hay lugar a dificultades; ejerce la patria potestad el único progenitor que legalmente puede ser tenido por tal. El art. 264, párr. segundo, inc. 4, establece, en tal sentido, que el ejercicio corresponde "en el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido".

2) RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO POR AMBOS PADRES. En caso de reconocimiento voluntario por ambos padres, es posible que éstos vivan juntos, formando una familia similar a la fundada en el matrimonio. En tal supuesto, corresponde arbitrar la misma solución que para los hijos extramatrimoniales, esto es, el ejercicio conjunto de la patria potestad. El art. 264, párr. segundo, inc. 5, lo atribuye, "en el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren". Cabe observar que esta norma no hace la misma salvedad que el inc. 1 en cuanto a la


presunción de que los actos de uno cuentan con el consentimiento del otro, con las excepciones señaladas. Sin embargo, parecería que se tratase de una omisión involuntaria del legislador, ya que el art. 264 quater, que enuncia los actos que requieren consentimiento expreso de ambos padres, no alude sólo a los incs. 1 y 2 -referentes a los hijos extramatrimoniales- sino también al 5; cabría concluir, pues, que también para los padres extramatrimoniales rige la referida presunción.

Si no viven juntos, la parte segunda del mismo inciso se atiene al criterio, ya antes sostenido por la doctrina, de atribuir el ejercicio de la patria potestad a quien tiene la guarda del menor: "en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante información sumaria".

3) RECONOCIMIENTO FORZADO. El art. 264, párr. segundo, inc. 6, establece que corresponde el ejercicio de la patria potestad "a quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido". De tal modo, si uno solo de los progenitores ha sido declarado tal, él ejerce la patria potestad; y si lo han sido los dos, cabe aplicar por analogía la regla del inc. 5.

4) RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO POR UNO Y FORZADO POR EL

OTRO. En tal caso, el ejercicio de la patria potestad corresponde al que reconoció voluntariamente, por aplicación del art. 264, párr. segundo, inc. 4.

B) DERECHOS Y DEBERES SOBRE LAS PERSONAS DE LOS HIJOS

§ 528. ENUNCIACIÓN . - Al comienzo de este capítulo ha quedado definida la patria potestad como un conjunto de deberes y derechos que incumben a los padres con relación a las personas y los bienes de sus hijos menores. De esa definición no ha de extraerse la consecuencia de una separación tajante entre derechos y deberes: por el contrario es característica esencial de los derechos subjetivos derivados de las normas del derecho de familia la de que impliquen deberes correlativos, o bien constituyan a la vez dere-


chos y deberes, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, derechos-funciones o poderes-funciones (ver § 12). En la patria potestad se da muy especialmente esta situación, sin perjuicio de que en algunos aspectos existan derechos o deberes que sean puramente tales.

Por otra parte, la separación entre derechos referentes a las personas y derechos referentes a los bienes no importa que no exista algún aspecto patrimonial en los primeros. Así, el derecho-deber de asistencia trae como consecuencia la obligación alimentaria, y el de representación comporta la intervención en asuntos referentes al patrimonio del menor. Sin embargo, la distinción es útil a los fines didácticos, fuera de que los denominados "derechos sobre los bienes del menor" son puramente de índole patrimonial.

Aceptado ese punto de vista, corresponde estudiar como derechos-deberes relativos a las personas de los hijos los de guarda, educación, respeto y obediencia, asistencia y representación, así como la responsabilidad paterna frente a terceros por los hechos ilícitos de los menores; y como derechos-deberes referentes a los bienes, la administración y el usufructo de los bienes del menor.

§ 529. GUARDA. - E l ejercicio de la potestad paterna requiere fundamentalmente la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar. Ese derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo recibe la denominación de guarda, y de él derivan otros derechos-deberes, así como consecuencias diversas.

El Código lo consagra primero indirectamente, al expresar en la parte primera del art. 265 que "los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres". Luego, lo contempla desde el punto de vista del deber del hijo. En este sentido, dice el art. 275 que "los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres". El art. 276 asegura la efectividad de este deber permitiendo aun el concurso de la autoridad pública para obligar al menor a cumplirlo: "Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrán exigir que las autoridades públicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad".


La sustracción de un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, su retención u ocultación, constituye un delito incriminado por el art. 146 del Cód. Penal con reclusión o prisión de cinco a quince años. Los artículos siguientes del Código Penal prevén igual pena para el encargado de un menor de diez años que no lo presentare a los padres o guardadores que lo solicitaren, o no diere razón satisfactoria de su desaparición (art. 147), prisión de un mes a un año para el que indujere a un mayor de diez años y menor de quince a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona (art. 148), y prisión de un mes a un año al que ocultare a las investigaciones de la justicia o de la policía a un menor de quince años que se hubiere sustraído a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido, y de seis meses a dos años si el menor no tuviere diez años (art. 149). Trátese de esos delitos específicos o bien de cualquier otro que pudiere ser cometido contra el menor, los padres pueden querellar criminalmente al ofensor. La parte final del art. 276 del Cód. Civil expresa a este respecto -sin añadir nada a lo previsto por la legislación penal y procesal, pero con la consecuencia de impedir que ésta niegue ese derecho- que "también podrán acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieren".

a) DESMEMBRAMIENTO DE LA GUARDA. El derecho de ejercer la guarda de los menores no ocasiona dificultades cuando ambos progenitores viven en común. Pero si los padres matrimoniales están separados de hecho o de derecho, o los extramatrimonia-les no viven juntos, se plantea el problema de atribuir judicialmente lo que -con un término impropio, pues parece aludir más a las cosas que a las personas- se ha dado en llamar tenencia de los menores.

El supuesto de separación personal o divorcio vincular -que es el que da pautas para resolver todos los demás- ha sido tratado al considerar esa institución (ver § 243, para la tenencia provisional, y 277, para la tenencia definitiva).

En caso de separación de hecho -situación no contemplada por la ley sino como causal de pérdida de la vocación hereditaria entre los cónyuges (art. 3575, Cód. Civil) y en cuanto a su influencia sobre la sociedad conyugal (art. 1306, párr. tercero, Cód. Civil)-


cabe la aplicación analógica del art. 206, párr. segundo, Cód. Civil (texto según ley 23.515), pues se trata de un supuesto de suma analogía. Esta solución, que parece tan clara, no fue siempre aceptada por la jurisprudencia, que antiguamente decidió que a falta de separación provisional decretada judicialmente y de divorcio la patria potestad del padre no podía sufrir limitación alguna; pero actualmente no hay discusión en cuanto a la aplicación subsidiaria de las reglas de la separación personal.

Si se ha decretado la nulidad del matrimonio también se aplican subsidiariamente las normas referentes a la separación personal y el divorcio.

En cuanto a los hijos extramatrimoniales, también cabe la aplicación analógica del art. 206, párr. segundo, del Cód. Civil.

En todos los casos, la atribución de la tenencia o guarda lleva aparejado el ejercicio de la patria potestad por aquel de los progenitores a quien le es conferida (art. 264, párr. segundo, incs. 2 y 5, Cód. Civil), sin que ello excluya la obligación del otro de educar al hijo (art. 271, Cód. Civil).

b) DERECHO DE VISITA. El desmembramiento de la guarda acarrea otro problema: el otorgamiento al progenitor que no la ejerce del derecho de comunicarse con el menor, y su reglamentación. Este derecho es denominado tradicionalmente "de visita", aunque tampoco la denominación es del todo apropiada, pues tal comunicación no debe realizarse ni necesariamente ni siquiera como regla general mediante la visita del padre al hijo, fuera de que el problema no concluye con el periódico contacto físico sino que se manifiesta en otros aspectos, como la vigilancia de la educación, el mantenimiento de correspondencia, etcétera. Por eso, el art. 264, párr. segundo, inc. 2, del Cód. Civil (texto según ley 23.264) alude correctamente al derecho de tener adecuada comunicación con el hijo.

Como regla general, el otorgamiento de la tenencia del hijo menor de edad a uno de los padres no priva al otro de mantener comunicación con el hijo. Pero ese derecho no es absoluto, pues por humana que pueda parecer la solución de no privar jamás al padre o madre del derecho de ver a sus hijos, se sobreponen situaciones en que su ejercicio es o puede ser fuente de perjuicios -en especial en el aspecto moral- para los segundos, y todos los pro-


blemas de este tipo deben ser solucionados a la luz del principio de que es el interés de los menores el que debe prevalecer. Sin embargo, la privación del derecho de visita sólo puede tener lugar por causas muy graves que pongan en peligro la seguridad o salud física o moral de los menores2; como ejemplos tomados de la jurisprudencia, cuando los menores padecen de un estado psíquico cuyo aspecto más grave es la alteración que en ellos se produce a la vista del padre o de la madre o a la idea de tener que entrevistarlos3, cuando la madre hizo prolongado abandono del menor sin intentar verlo4, cuando el padre no contribuye al mantenimiento del hijo ni demuestra interés en verlo5, o cuando la madre abandona a la hija de pocos meses, que es entregada a un matrimonio que le prodiga cuidados paternos6.

Por otra parte, y tras superar divergencias anteriores, la doctrina y la jurisprudencia aceptaron el criterio de que las visitas en favor de los padres pueden ser suspendidas cuando éstos no dan cumplimiento a su obligación alimentaria -salvo que se deba a circunstancias ajenas a su voluntad, como su falta material de recursos unida a la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo-, pues se trata de una obligación primordial sin cuyo cumplimiento no se puede pretender ejercer los derechos correlativos ni alegar un cariño cuya inexistencia se demuestra7. Sin embargo, en los últimos tiempos ese criterio ha sido puesto nuevamente en duda sobre la base de que las visitas no sólo son un derecho de los padres sino también un deber cuyo cumplimiento está encaminado al beneficio de los hijos derivado de mantener trato con padre y madre8.

2 CCivlaCap, 9/6/24, JA, 13-87; CCiv2"Cap, 1/3/20, JA, 4-116; CNCiv, Sala A, 27/12/79, ED, 99-329; id., Sala B, 10/4/97, JA, 1998-11-476; id., Sala C, 7/4/83, LL, 1983-C-538; id., Sala D, 30/10/81, ED, 97-775; id., Sala E, 23/4/80. ED, 88-332; id., Sala F, 10/2/94, JA, 1994-IV-173, secc. índice, n° 14; id., Sala L, 26/12/97, RepJA, 1999-1072, n° 9.

3 CNCiv, Sala A, 18/3/54, JA, 1954-111-31. 4 CCivl'Cap, 15/3/40, LL, 18-13. 5 CCiv2aCap, 25/4/41, LL, 22-527. 6 CCivlaCap, 6/8/45, LL, 39-833, y JA, 1945-III-937. 7 CNCiv, Sala A, 27/6/85, LL, 1985-E-151, y ED, 114-553; id., Sala C, 1/7/80,

LL, 1981-D-481; id., Sala E, 23/7/81, LL, 1981-D-481. 8 CCivCom San Isidro, Sala I, 15/ 4/97, LEBA, 1997-1060.


c) DERECHOS-DEBERES CONSECUENCIA DE LA GUARDA. Se reconocen los siguientes.

1) VIGILANCIA. Consecuencia directa del derecho-deber de guarda es el de vigilancia, que tiene por objeto específico preservar al menor de peligros e impedir que él, a su vez, perjudique a terceros. Su incumplimiento puede llegar a acarrear la privación de la patria potestad, sanción que el art. 307, inc. 3, del Cód. Civil -texto según ley 23.264- establece para el padre o madre que ponga en peligro la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.

Los principales aspectos de la vigilancia son la fiscalización de los actos del menor; la de sus relaciones personales; el control de comunicaciones postales y telefónicas; el cuidado de que no frecuente ambientes inapropiados para su formación física, moral y espiritual; la prohibición de lecturas perniciosas, así como la de asistir a espectáculos inconvenientes, y el control de audiciones radiotelefónicas y programas de televisión.

En cuanto deber, la vigilancia tiene como consecuencia la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de los hijos menores (ver § 534 y 535).

2) CORRECCIÓN. Del derecho-deber de guarda deriva también el derecho de corrección de los padres, que los autoriza a imponer a sus hijos sanciones adecuadas para asegurar su autoridad y el respeto que les es debido.

Dispone a este respecto el art. 278 del Cód. Civil (texto según ley 23.264): "Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores". Pero ese derecho no es absoluto. La parte segunda del mismo artículo previene que "el poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren".

La evolución del derecho paterno de corrección parte del ius vita: et necis del antiguo derecho romano, morigerado durante su evolución. Las Partidas determinaban que "el castigamiento debe


ser con mesura e con piedad" y que el padre debía "castigar a su hijo moderadamente" (Partida 4a, tít. 18, ley 18, y Partida T, tít. 8, ley 9, respectivamente).

La ley 23.264 ha suprimido -respondiendo a la uniforme censura de la doctrina- la facultad que el antiguo texto daba a los padres de hacer detener a los menores en establecimientos correccionales hasta por un mes. Esa detención había sido calificada de ineficaz y brutal: ineficaz por su corta duración, y brutal por la forma de llevarla a la práctica, en establecimientos inadecuados.

Por otra parte, la ley 24.417 de protección contra la violencia familiar asegura los límites del derecho de corrección al permitir a toda persona que sufra lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar -entendido por tal el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho-denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas (art. Io). Cuando los damnificados sean menores, los hechos deben ser denunciados por sus representantes legales o por el Ministerio Público. También están obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público (art. 2o).

3) COLABORACIÓN. También como consecuencia del derecho-deber de guarda o vinculado con él, "los padres pueden exigir que los hijos que están bajo su autoridad y cuidado les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa" (art. 277, Cód. Civil, texto según ley 23.264). El texto vigente alude a colaboración en general, en lugar de prestación de servicios, como lo hacía el originario.

Se trata de un deber de los hijos que se vincula no sólo con la guarda sino también con la educación, pues integra ésta al tender a inculcar en los menores hábitos de trabajo y solidaridad familiar. La colaboración exigible no puede consistir en tareas capaces de ocasionar un perjuicio al desarrollo de los menores, ni representar una traba para su evolución intelectual o para el estudio, ni implicar -cuando el menor adquiere una profesión u oficio- el aprovechamiento de su capacidad de trabajo por los padres, impidiéndole


obtener beneficios económicos mediante la prestación de sus servicios a terceros.

En cuanto incluya prestación de servicios, no configura un contrato de locación de servicios ni de trabajo, de modo que no acarrea la aplicación de las normas del derecho laboral.

d) OTRAS CONSECUENCIAS DE LA GUARDA. Del derecho-deber de guarda derivan, además, las siguientes consecuencias:

7) El hijo menor tiene por domicilio legal el del padre que ejerce la patria potestad (art. 90, inc. 6, Cód. Civil).

2) Los padres son responsables frente a terceros por los daños y perjuicios derivados de hechos ilícitos del hijo menor, en los términos que se estudiarán por separado.

3) Los padres tienen autoridad para designar tutor a sus hijos para después de su muerte (art. 383, Cód. Civil).

§ 530. EDUCACIÓN. - La parte segunda del art. 265 del Cód. Civil prescribe que los padres tienen "la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios".

En esa norma queda establecido el deber de educación, que al decir de Busso "debe tomarse en el sentido amplio de deber y derecho de ocuparse de la formación física, espiritual y moral del menor, conforme a sus tendencias, capacidad y aptitudes, así como atender a la preparación para una profesión o actividad determinada, que represente utilidad al menor y a la sociedad. Esta tarea paterna incluye la formación del carácter, del espíritu y de los sentimientos que tanto han de incidir sobre sus inclinaciones en la vida".

En relación con la enseñanza, la ley 1420 (arts. Io y 3o) impone a los padres la obligación de proporcionar a sus hijos de seis a catorce años de edad la instrucción primaria, sea en las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar, y para facilitar el cumplimiento de esa obligación dispone que el Estado imparta enseñanza gratuita.

Cumplida la instrucción primaria o después de los catorce años de edad, la obligación legal de los padres cesa, pero -conforme a los términos transcriptos del art. 265- persiste el derecho de exigir

372 RELACIONES IURIDICAS PATERNO-FILIALES

la prosecución de los estudios y de elegir la carrera o profesión, sin que estas decisiones sean revisables judicialmente mientras se mantengan dentro de los límites de lo razonable.

En cuanto a la educación religiosa, se entiende unánimemente que forma parte del derecho de los padres de educar a sus hijos. Pero cuando el hijo que está en condiciones de pensar religiosamente abraza una fe distinta de la de sus padres, la libertad de cultos garantizada por la Constitución nacional les veda imponerle sus creencias o presionarlo para que profese su culto. Spota, Borda y Zannoni piensan, creo que con acierto, que el límite lógico de la facultad de los padres de imponer al menor sus ideas religiosas está dado por la edad en que, según el art. 921 del Cód. Civil, se adquiere el discernimiento, es decir, los catorce años. Pero Borda añade que esa solución supone la existencia de una creencia positiva en el menor, en tanto que si sólo adujese el ateísmo los padres podrían imponerle la educación religiosa, que ningún daño moral puede ocasionarle; la limitación no me parece correcta pues en todo caso la imposición de un credo viola la libertad de conciencia.

La divergencia entre los padres que ejercen conjuntamente la patria potestad sobre la educación religiosa del menor debe ser dirimida judicialmente (art. 264 ter). Cuando la ejerce uno solo de ellos -si el otro vive y no ha sido privado de la patria potestad- su derecho de decidir es limitado, pues no podría disponer la educación en una religión diferente de la que tenían ambos padres al contraer matrimonio, ni impedir la educación religiosa, ni imponer el cambio de la religión en que el menor se educó en los primeros años de su vida9.

§ 531. RESPETO Y OBEDIENCIA. - Expresa la parte primera del art. 266 del Cód. Civil, que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres". Es, se ha señalado, la consagración legal de un deber moral, el de honrar al padre y a la madre, que figuraba en el Deuteronomio y constituye el cuarto mandamiento. El precepto se repite en numerosas legislaciones, pero sin dejar de reconocer su hondo contenido moral se ha puesto en duda su significado jurídico, pues ni su cumplimiento puede obtenerse compulsivamente

9 CNCiv, Sala E, 30/6/81, LL, 1981-C-547.


ni su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas, salvo casos extremos como aquellos en que se incurriese en causales de desheredación.

Por otra parte, la regla moral de este artículo puede ser considerada la base de la autoridad paterna consagrada por el art. 265 y de la licencia judicial para demandar a los padres que requiere el art. 285.

§ 532. ASISTENCIA. - L a s partes segunda y tercera del art. 266 del Cód. Civil consagran el deber de asistencia -moral y material- de los hijos con relación a sus padres, que se extiende en el tiempo después de la cesación de la patria potestad y con respecto a las personas alcanza a los demás ascendientes: ''Aunque estén emancipados (los hijos) están obligados a cuidarlos (a los padres) en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los demás ascendientes".

La norma interesa desde el punto de vista de la asistencia moral, pues la prestación de alimentos de los hijos a los padres y demás ascendientes se incluye en la reglamentación legal del derecho alimentario. En este aspecto, el deber de asistencia carece de límite temporal. La doctrina casi unánimemente considera que el vocablo "emancipación" no debe entenderse restrictivamente sino comprensivo de ella y de la adquisición de la mayoría de edad.

§ 533. ALIMENTOS. -Trataré aquí de la obligación alimentaria peculiar que emana de la patria potestad, es decir, la de los padres en favor de sus hijos menores de edad. La de los hijos en favor de los padres, así como la de los padres en favor de los hijos mayores, se rigen por las normas relativas a la obligación alimentaria en general (ver § 604 a 615).

El principio de esta obligación está contenido en el art. 265 del Cód. Civil, según el cual los padres deben "alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios". Su alcance lo determinan los arts. 267 y 270. Por el primero de ellos, "la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habita-


ción, asistencia y gastos por enfermedad"; en cuanto al segundo, "los padres no están obligados a dar a sus hijos los medios de formar un establecimiento ni a dotar a las hijas". De manera que el contenido de la obligación alimentaria es sustancialmente similar al establecido en el art. 372 para las relaciones entre los parientes en general, si bien a él deben añadirse los gastos de educación y esparcimiento. En cambio, el codificador ha creído necesario excluir expresamente la obligación de establecer -es decir, instalar casa de comercio, oficina, estudio, consultorio, etc.- a los hijos y la de constituir dote a las hijas que contraen matrimonio; al no consagrar en forma expresa estas obligaciones no se requería la norma negativa, pero seguramente se quiso eliminar dudas frente a las distintas soluciones de las legislaciones de la época.

Si en materia de contenido la obligación alimentaria de los padres es casi similar a la de los parientes, en cambio no rige para aquélla la norma del art. 370 del Cód. Civil, según la cual quien pide alimentos debe acreditar la falta de medios de subsistencia y la posibilidad de adquirirlos con el trabajo. Los padres deben alimentar a los hijos menores de edad, aun cuando éstos puedan sostenerse con su trabajo. Sin embargo, si el hijo posee bienes fructíferos, pueden aplicar primero el usufructo de tales bienes para atender a los alimentos (arg. art. 291, inc. 2, Cód. Civil); no podrían, en cambio, disponer del capital del hijo para eludir su deber. También se diferencia el derecho alimentario establecido en favor de los hijos menores del de los parientes en general en que no es recíproco. Es un deber particular de los padres el de sostenerlos; en cambio, la obligación alimentaria del hijo en favor del padre se rige por las normas generales sobre alimentos.

Respecto del reclamo judicial de alimentos a los padres, el proceso está regido por las normas generales sobre el juicio de alimentos. Sin embargo, el Código reglamenta en su art. 272 el derecho de promover la acción: "Si el padre o la madre faltaren a esta obligación, podrán ser demandados por la prestación de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el Ministerio de Menores".

La ley 23.264 ha suprimido las causas específicas de cesación de la obligación alimentaria paterna que contenía el antiguo texto del art. 373 del Cód. Civil. Sin embargo, continúan en vigor normas que prevén situaciones específicas en las que no cesa. Son


ellas: a) La mala conducta de los hijos. Dispone a este respecto el art. 268 del Cód. Civil, que "la obligación de dar alimentos a los hijos no cesa aun cuando las necesidades de ellos provengan de su mala conducta", b) El divorcio, la separación de hecho y la nulidad del matrimonio de los padres. También en forma expresa establece el art. 271 (texto según ley 23.515) que "en caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos", c) La pérdida de la patria potestad, la suspensión de su ejercicio o la pérdida de la tenencia de los hijos. El art. 13 de la ley 10.903 establece: "La pérdida de la patria potestad, la suspensión de su ejercicio o la pérdida de la tenencia de los hijos en virtud de esta ley, no importa liberar a los padres de las obligaciones impuestas por los arts. 265, 267 y 268 del Cód. Civil, si no fueren indigentes. A ese efecto el juez establecerá el monto de los alimentos y la forma de suministrarlos".

El deber alimentario particular de los padres en favor de los hijos cesa cuando la patria potestad termina por muerte de los padres o de los hijos (art. 306, inc. 1), cuando los hijos llegan a la mayoría de edad (art. 306, inc. 3) y cuando se emancipan por matrimonio (art. 306, inc. 4). Sin embargo, la cesación de la patria potestad por profesión de los padres o de los hijos (art. 306, inc. 2) no puede acarrear la extinción de la obligación alimentaria, pues ni los padres podrían desligarse de ella por ese medio ni la profesión de los hijos constituye una falta sancionable. En caso de emancipación por matrimonio cesa la obligación alimentaria emergente de la patria potestad, mas no la sometida a las normas generales relativas a los parientes. Finalmente, la emancipación por habilitación de edad no puede ser -a mi juicio- motivo de conclusión de esta obligación porque no cabe poner fin convencional-mente a un derecho subjetivo familiar y porque la sola circunstancia de la habilitación no implica necesariamente la adquisición de recursos suficientes por el menor.

§ 534. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS HECHOS ILÍ

CITOS DE LOS HIJOS MENORES. - El art. 273 del Cód. Civil establecía la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores de diez años que habitasen con ellos, y el 1114, similar responsabilidad sin limitación de edad. La correlación en-


tre una y otra disposición dio lugar a divergencias interpretativas, que quedaron finalmente superadas en el sentido de que la responsabilidad paterna era directa en el caso de los menores de diez años, e indirecta o refleja en el de los mayores de esa edad.

La ley 23.264 puso fin a la cuestión, al derogar el art. 273 y dar una nueva redacción al art. 1114, que ahora expresa: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor".

La responsabilidad paterna por los hechos ilícitos del menor de diez años se basa en la circunstancia de que tales hechos se reputan practicados sin discernimiento (art. 921, Cód. Civil); por consiguiente, son únicos responsables de ellos los padres, su responsabilidad es directa, y aunque el menor tenga bienes, ni el acreedor puede cobrarse sobre ellos ni los padres pueden repetir del hijo lo pagado (art. 1076, Cód. Civil). En cambio, si son mayores de esa edad, se trata de un caso de responsabilidad indirecta, refleja o por el hecho de otro, una consecuencia del art. 1113. Por lo tanto, si el daño es causado por un menor de edad mayor de diez años, el acreedor puede cobrarse indistintamente sobre los bienes de los padres o del hijo, y, en caso de pagar los primeros, tienen ellos la acción recursoria o de repetición contra el hijo que establece el art. 1123 del Cód. Civil.

La nueva norma hace solidariamente responsables a los padres que habiten con el hijo. Si los padres no conviven, consagra la responsabilidad de uno solo de ellos -que ya resultaba del antiguo texto de los arts. 273 y 1114-, aclarando que ella incumbe al que ejerce la tenencia, salvo que al producirse el hecho dañoso el menor estuviere al cuidado del otro.

En ambos casos, son de aplicación los arts. 1115 y 1116 del Cód. Civil, según los cuales cesa la responsabilidad paterna cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento bajo la vigilancia y autoridad permanente de otra persona a quien se le transfiere la guarda, en calidad de dependiente, alumno o aprendiz, y cuando se acredite la imposibilidad de haber impedido los hechos de los hijos a pesar de haber ejercido sobre ellos vigilancia activa.


§ 535. REPRESENTACIÓN DEL MENOR. - Los padres que están en ejercicio de la patria potestad son los representantes legales del hijo menor (art. 57, inc. 2, Cód. Civil). Consecuentemente con ese principio, el art. 274 los considera representantes judiciales y ex-trajudiciales del menor, en los siguientes términos: "Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código".

Se trata, pues, de una representación necesaria y universal. Necesaria porque los padres que ejercen la patria potestad no podrían renunciar a asumirla, y porque el menor está sujeto forzosamente a ella; este carácter importa la aplicación subsidiaria de las normas del mandato (art. 1870, inc. 1). Y universal porque, en principio, se extiende a todos los actos de la vida del hijo, trátese de asuntos judiciales, extrajudiciales o administrativos, y de relaciones patrimoniales o extrapatrimoniales. Pero ese principio, que puede considerarse absoluto mientras el hijo es menor impúber -sin que ello, claro está, habilite a los padres a otorgar actos per-sonalísimos-, recibe con relación a los menores adultos numerosas excepciones que ha ampliado todavía más la reforma introducida en el Código Civil por la ley 17.711 y que examinaré en los parágrafos siguientes.

En cuanto a los términos del art. 274, no deben considerarse limitativos de la representación paterna. La circunstancia de que la norma se refiera sólo a la actuación judicial y a la celebración de contratos no excluye la posibilidad de celebración de otros actos jurídicos que no sean contratos ni tampoco la actuación administrativa.

La representación corresponde a ambos padres si los dos están en el ejercicio de la patria potestad, con sujeción a las reglas de los arts. 264, párr. 2o, incs. 1 y 5, y 264 quater. Cuando uno solo la ejerce, él es el representante legal del hijo.

a) LIMITACIONES A LA REPRESENTACIÓN UNIVERSAL PATERNA. Las constituyen los actos que el menor puede realizar por sí o con autorización paterna.

1) ACTOS QUE EL MENOR PUEDE EJECUTAR POR SÍ. De diversas normas del Código Civil y de leyes procesales resulta la posibili-


dad de que el menor ejecute por sí determinados actos, en algunos casos con exclusión total de la representación paterna y en otros con posibilidad de que el acto sea ejecutado indistintamente por el menor o por los padres. Tales actos son los siguientes:

a) Defensa penal. Dice el art. 286, parte primera, del Cód. Civil (texto según ley 23.264), que "el menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente".

De manera que a partir de los catorce años de edad el menor sujeto a proceso penal puede defenderse por sí mismo, sin necesidad de la intervención ni autorización de sus padres, pero tampoco sin perjuicio de la obligación de éstos de proveer lo necesario para los gastos de la defensa, comprendidos en su obligación alimentaria. La habilitación del menor para actuar por sí comprende únicamente la defensa, de modo que no alcanza a la intervención como querellante en el proceso penal.

b) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales. Agrega la segunda parte del mismo artículo: "ni para reconocer hijos".

Conforme a esta disposición, a partir de los catorce años es posible el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. El requisito establecido por el art. 41 del decr. ley 8204/63, al cual me he referido al tratar del reconocimiento de los hijos extramatrimoniales (ver § 465), no implica una limitación a la capacidad sino un recaudo formal tendiente a asegurar la posibilidad biológica de que el reconocido sea hijo del reconociente. Por lo tanto, el límite de la capacidad para reconocer hijos extramatrimoniales continúa siendo el de catorce años, sin perjuicio de que a cualquier edad en que se efectúe deba mediar entre reconociente y reconocido una diferencia de edad que por lo menos equivalga a la edad mínima para contraer matrimonio; en caso de que esa diferencia no exista, la mujer reconociente debe demostrar fehacientemente su maternidad, y el hombre obtener autorización judicial. De manera que el varón no podrá en ningún caso reconocer sin autorización judicial antes de haber alcanzado los dieciocho años de edad.

c) Testamento. Concluye la parte tercera del artículo: "ni para testar". El artículo se refiere al menor adulto, pero debe ser concordado con el art. 3614, que no permite testar a los menores de dieciocho años, por lo que es esta disposición la que prevalece.


d) Ejercicio del mandato. Establece el art. 1897 que "el mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado". Se da, pues, la peculiar circunstancia de que el menor de edad que no puede otorgar actos jurídicos por sí mismo, sí puede hacerlo en representación de otro, lo que se explica porque en relación al tercero que con él contrate lo único que importa es la capacidad del mandante y la extensión de los poderes del mandatario, mas no la capacidad de éste. Pero la validez de los actos otorgados por el mandatario incapaz no significa que el mandato no esté afectado de nulidad relativa, nulidad que el menor o su representante pueden oponer al mandante que lo demanda por la inejecución de las obligaciones del contrato o por rendición de cuentas, salvo la acción por lo que se hubiese convertido en provecho del mandatario (art. 1898, Cód. Civil).

Entiendo -conforme con la opinión de Llambías y contra la de Machado y Borda- que la norma en cuestión comprende tanto al menor adulto como al impúber, pues, a pesar de que éste carece de discernimiento respecto de los actos lícitos (art. 921, Cód. Civil), el fundamento de la norma es aplicable también a él.

e) Disposición de bienes adquiridos con el trabajo. Conforme al art. 128, párr. tercero, Cód. Civil (texto según ley 17.711), el menor que después de los dieciocho años celebra contrato de trabajo o que, a cualquier edad, ejerce profesión para la cual tiene título habilitante, puede administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su trabajo.

Pero si antes de los dieciocho años trabaja, con arreglo al art. 1807, inc. 7, del Cód. Civil, puede donar lo adquirido por el ejercicio de su profesión o industria; de lo que se desprende que también puede disponer a título oneroso de lo así adquirido, pues si puede disponer gratuitamente, no hay razón para que no pueda hacerlo onerosamente.

/ ) Adquisición de la posesión. El art. 2392 del Cód. Civil considera incapaces de adquirir la posesión por sí mismos a los menores de diez años. De manera que a partir de esa edad los menores pueden adquirirla sin necesidad de que intervengan sus representantes en el acto; la ley equipara así -con dudoso acierto- el


discernimiento requerido para adquirir la posesión con el que establece en el art. 921 para los hechos ilícitos.

g) Celebración de contrato de trabajo. El art. 128, párr. segundo, parte primera, Cód. Civil (texto introducido por la ley 17.711), dispone: "Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral''. Por lo tanto, desde el Io de julio de 1968 los menores que hayan cumplido los dieciocho años también pueden por sí celebrar contrato de trabajo, con la condición de que la actividad elegida sea honesta.

h) Ejercicio de profesión. El art. 128, párr. segundo, parte segunda (también introducido por la ley 17.711), añade: "El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización". En cuanto al ejercicio de profesiones para las cuales es preciso tener título habilitante, la obtención de éste faculta, pues, al menor a ejercerla sin autorización paterna. La disposición no establece límite alguno de edad, pero en razón de que los menores impúberes son incapaces absolutos (art. 54, inc. 2) y de que el discernimiento para los actos lícitos se considera adquirido a los catorce años (art. 921), parece forzoso concluir que están comprendidos en la norma sólo los menores adultos.

i) Declaración testifical. En el proceso civil, los menores adultos pueden ser testigos sin necesidad de autorización paterna para declarar (art. 426, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación: id. de la prov. de Bs. As., art. 424). En el penal, salvo para simples indicaciones, se requiere la edad de dieciocho años en la justicia nacional (art. 141, Cód. Proc. Penal) y la de dieciséis años en la de la provincia de Buenos Aires (art. 120, Cód. Proc. Penal).

j) Actuación judicial. El decr. ley 32.347/44, que creó en la Capital Federal los tribunales del trabajo, confirió en su art. 37 a los menores adultos la misma capacidad de los mayores de edad para estar en juicio laboral; tal disposición ha sido mantenida por la ley 18.345, de organización y procedimiento de la justicia del trabajo, art. 34, y por la ley de contrato de trabajo (art. 33, t.o. por decr. 390/76).

Esa capacidad para actuar judicialmente por sí mismo ha sido ampliada por el art. 128, párr. tercero in fine, del Cód. Civil, intro-


ducido por la ley 17.711, que también le permite estar en juicio civil o penal por acciones referentes a los bienes adquiridos por el menor con el producto de su trabajo, en los casos en que puede desempeñar actividad laboral o profesional sin necesidad de autorización paterna (art. 128, párr. tercero; ver g y h precedentes).

Por supuesto, la circunstancia de que el menor esté facultado en estos casos para actuar judicialmente por sí mismo no es obstáculo para que los padres asuman su representación.

k) Concurrencia como testigo al otorgamiento del testamento militar. El art. 3675 del Cód. Civil permite ser testigo en los testamentos militares a los que tengan dieciocho años cumplidos y el grado de sargento inclusive en adelante.

/) Sufragio. Fuera del campo del derecho privado, las leyes que establecen el sufragio universal obligatorio confieren el derecho e imponen la obligación de votar a los mayores de dieciocho años.

2) ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN PATERNA. Otros actos el menor puede realizarlos también por sí pero requiere la autorización paterna, que en algunos casos puede ser suplida por venia judicial. Son ellos:

a) El matrimonio v la celebración de convención prenupcial. Ver § 76 y 313.

b) Celebración de contrato de locación de servicios, de trabajo o de empleo público; ejercicio de profesión, oficio o industria. Según el art. 275, párr. segundo, del Cód. Civil, los hijos menores no "pueden, antes de haber cumplido dieciocho años de edad, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres".

Pero la autorización no es necesario que sea expresa, sino que también se presume si de hecho el hijo ejerce esas actividades sin la oposición del padre. En tal sentido, el art. 283 dispone lo siguiente: "Se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no tuvieren los padres".


Por otra parte, leyes especiales vedan en ciertos casos el trabajo de menores, aun con autorización paterna. Está prohibido ocupar a menores de doce años o de catorce años que no hayan cumplido la instrucción obligatoria en cualquier clase de trabajo por cuenta ajena, salvo para los segundos con autorización del Ministerio de Menores cuando sea indispensable para la subsistencia de ellos, sus padres o hermanos, se asegure la instrucción escolar y se trate de trabajos ligeros que no sean nocivos para su salud ni excedan de dos horas diarias o de siete, sumadas las de trabajo y las escolares, sin que tales trabajos ligeros puedan ser desempeñados entre la hora veinte y la ocho (ley 11.317, art. Io, con el agregado de la ley 18.624). También está prohibido ocupar a menores de catorce años en el servicio doméstico y en explotaciones de empresas industriales o comerciales, privadas o públicas, de lucro o de beneficencia, salvo aquellas en que sólo trabajen los miembros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas, caso en el cual se requiere autorización del Ministerio de Menores (ley 11.317, art. 2o, según ley 18.624). Igualmente está prohibido que los varones menores de catorce años y las mujeres solteras menores de dieciocho ejerzan por cuenta propia o ajena profesión alguna en calles, plazas o sitios públicos (art. 4o, ley 11.317), y que los varones de catorce a dieciocho años y las mujeres de cualquier edad trabajen de la hora veintidós a seis y de veinte a seis, respectivamente (ley 11.317, art. 6o, según ley 18.624).

En cuanto a la afiliación a gremios del menor que trabaja, el art. 6o de la ley 22.105 permite a los menores adultos formar parte de una asociación profesional sin autorización de sus representantes legales.

c) Ejercicio del comercio. El menor que ha alcanzado los dieciocho años puede, con autorización paterna, ejercer el comercio (arts. 10 y 11, Cód. de Comercio). Esa autorización se presume cuando es asociado al comercio del padre (art. 12, Cód. de Comercio).

d) Ingreso en fuerzas armadas o de seguridad. El texto originario del art. 275 requería también autorización paterna para que el hijo se enrolase en servicio militar. La ley 23.264 suprime la disposición, pero el criterio se mantiene igualmente para el ingre-


so en las fuerzas armadas o de seguridad, ya que el art. 264, párr. segundo, inc. 3, lo enuncia entre los actos que requieren consentimiento expreso de ambos padres

e) Ingreso en comunidades religiosas. La misma situación que en relación al servicio militar, se presenta en cuanto al ingreso en comunidades religiosas. Suprimida la alusión en el art. 275, reaparece en el 264, párr. segundo, inc. 3.

Cuando ejercía la patria potestad el padre, dio lugar a particulares dificultades la determinación de si era posible que en caso de negativa paterna de conceder la autorización para el ingreso en orden religiosa, dicha autorización fuese otorgada judicialmente. Busso sostuvo la respuesta negativa, compartida por Dassen, quien admitió como única limitación a los derechos paternos en materia religiosa la de no poder imponer al hijo determinado culto, y por Laquis, que se atenía al texto literal, el cual no ponía límites objetivos ni subjetivos a la atribución del padre de conceder o negar la autorización.

Sin embargo, no fue ésa la solución que prevaleció en la jurisprudencia. Por el contrario, en varios casos se admitió la revisión judicial de la decisión paterna sobre la base de que los derechos de los padres sobre sus hijos no son nunca incausados o absolutos, sino que deben ser ejercidos teniendo en consideración el interés del menor, por lo que los tribunales pueden conceder la autorización si juzgan que la oposición paterna es infundada o irrazonable10.

Esa tesis fue aprobada por Spota, quien entendía que constituía un abuso del derecho por parte del padre toda actitud suya que so pretexto del ejercicio de sus deberes de educación implicase en el fondo una intolerancia religiosa. Borda coincidía en principio con la solución de la jurisprudencia, pero establecía la siguiente distinción: si el padre invocaba motivos serios, fundados en el interés del menor, su oposición no podía ser allanada por la autorización judicial, pues la valoración paterna de los motivos de oposición no podía ser sustituida por la valoración judicial; en cambio, si la oposición paterna era arbitraria, si no se invocaba motivo alguno o los invocados eran nimios o inspirados en móviles egoístas, cabía

10 CCivfCap, 20/12/40, JA, 43-460; CNCiv, Sala B, 31/5/54, LL, 76-38; CCiv Com Bahía Blanca, 14/10/54, LL, 77-131.


la autorización judicial, pues de lo contrario se habría amparado el ejercicio abusivo de la patria potestad.

Por mi parte, entendí atinado el criterio de la jurisprudencia. No se trataba de un conflicto entre el derecho constitucional de practicar libremente un culto y la autoridad paterna, ya que el ingreso en orden religiosa es mucho más que el simple ejercicio del culto. Mas no hay por qué impedir al menor una decisión eminentemente lícita y honesta, con tal de que su vocación religiosa sea sincera y no medien motivos para temer que se trate de una resolución apresurada, ni de que sea inconveniente o pueda causar perjuicio alguno al menor. Luego, opiné que los tribunales debían valorar la seriedad de los motivos de la oposición paterna. Ha de tenerse en cuenta también que según las normas de la Iglesia Católica, la profesión religiosa va precedida de un período de noviciado (canon 656, inc. 2) de doce meses de duración (canon 648, § 1), que se fija la edad mínima de dieciocho años para la profesión temporal (canon 656, inc. 1), la cual no puede durar menos de tres años (canon 655), y que para la profesión perpetua se requiere tener veintiún años (canon 658, inc. 1). Por lo tanto, el que es menor de edad según nuestra ley civil sólo puede hacer profesión temporal, de manera que el hecho de profesar no puede ocasionarle ningún perjuicio irreparable, en tanto que de tener que aguardar a la mayoría de edad para cumplir su vocación no recuperará los años perdidos.

La solución de la jurisprudencia pareció, por otra parte, indudable después de que la reforma del art. 1071 del Cód. Civil por la ley 17.711 consagró la doctrina del abuso del derecho. Puesto que según esa disposición se considera abusivo el ejercicio de un derecho que contraríe los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo, no parece dudoso que habría caído dentro de esa calificación la actitud del padre que hubiese negado injustificadamente la autorización para el ingreso en orden religiosa; por lo tanto, en tal caso se imponía la intervención judicial.

El nuevo texto del art. 264 quater, inc. 3, requiere conformidad expresa de ambos padres para el ingreso del hijo en comunidad religiosa, y el párrafo final permite acudir a la venia judicial si uno de ellos no lo consiente o está imposibilitado de dar su consentimiento; pero deja sin solución el caso de oposición de ambos padres o del único que esté en ejercicio de la patria potestad. En tales


casos, la cuestión es similar a la que planteaba anteriormente la negativa del padre, por lo que debe recibir igual solución. Es también la opinión, tras la reforma, de Zannoni y Bossert.

f) Actuación judicial. Si bien en principio la representación judicial del menor corresponde a los padres -con las excepciones de los arts. 128 y 286 del Cód. Civil y de la legislación laboral-, del art. 264 quater, párr. 2o, inc. 5, resulta que puede estar en juicio con autorización de los padres. Con tal autorización podrá, pues, demandar civilmente, contestar demandas y querellar penalmente; es la solución de la jurisprudencia anterior a la ley 23.264, interpretativa del antiguo art. 281 del Cód. Civil, ya suprimido.

Según el art. 282 del Cód. Civil, reformado por ley 23.264, "si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio". Cabe concluir, pues, que la autorización judicial no corresponde para contestar demandas civiles ni para querellar; en esos casos, la representación paterna es ineludible.

Finalmente, si la demanda debe ser entablada por el hijo contra alguno de sus padres, es preciso que acuda a la licencia judicial. En tal sentido expresa el art. 285 (texto según ley 23.264) que "los menores no pueden demandar a sus padres sino por sus intereses propios, y previa autorización del juez, aun cuando tengan una industria separada o sean comerciantes". Sobre la base de lo dispuesto en el art. 397, inc. 1, la doctrina entiende que en este caso es necesaria la designación de un tutor especial, salvo que el menor que ejerce comercio, profesión o industria, demande al padre en razón de tales actividades, o que el padre demandado no esté en ejercicio de la patria potestad.

g) Constitución de habitación separada. Es consecuencia del derecho-deber de guarda que el hijo deba vivir en la casa paterna o en aquella en que los padres lo hayan colocado. Sin embargo, el art. 275 admite que habite en otro lugar con autorización de sus padres.

En tal situación puede contraer deudas para alimentos u otras necesidades urgentes con autorización judicial, o de la representación diplomática argentina si está en el exterior: "Los menores


adultos ausentes del hogar con autorización de los padres, o en un país extranjero, o en un lugar remoto dentro de la República, que tuviesen necesidad de recursos para su alimento u otras necesidades urgentes, podrán ser autorizados por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan las necesidades que padecieren" (art. 284, Cód. Civil, texto según ley 23.264).

Pero sea cual fuere la edad del menor que esté fuera de la casa paterna con autorización o sin ella, quien le haya suministrado alimentos tiene acción contra el hijo y también contra los padres si no se ha extinguido la obligación alimentaria de éstos, pues la deuda se considera contraída con autorización paterna. Así lo dispone el art. 269 del Cód. Civil, cuyo texto actualizado por la ley 23.264 expresa: "Si el menor de edad se hallare en urgente necesidad, que no pudiere ser atendido por sus padres, los suministros indispensables que se efectuaren se juzgarán hechos con autorización de ellos".

3) ACTOS PARA LOS CUALES LOS PADRES NECESITAN CONSENTI

MIENTO DEL HIJO. El último orden de limitaciones a la representación paterna está dado por los actos en que, si bien actúan los padres en su representación, no pueden ejecutarlos sin consentimiento del hijo cuando éste es adulto. Son ellos la celebración de contratos de locación de servicios, contrato de trabajo o de aprendizaje. Así lo dispone el art. 280 del Cód. Civil, que dice: "Los padres no pueden hacer contratos de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio sin asentimiento de ellos".

b) REPRESENTACIÓN PROMISCUA DEL MINISTERIO PVPILAR. Prescribe el art. 59 del Cód. Civil: "A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación".

Más adelante el Código dedica un título compuesto de cuatro artículos -los 491 a 494- a especificar las funciones del Ministerio Público de Menores. Dichos artículos expresan lo siguiente: "El


defensor oficial de menores debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no los tengan; y aun antes de ser éstos nombrados, pueden pedir también, si fuese necesario, que se aseguren los bienes, y se pongan los menores o incapaces en una casa decente" (art. 491). "El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y cúratela, debe hacerse con conocimiento del defensor de menores, quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces" (art. 492). "El Ministerio de Menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o cúratela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores. Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer. Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen. Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces" (art. 493). "Son nulos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores" (art. 494). En verdad, estas últimas disposiciones resultan inútiles pues sólo importan un desarrollo del principio del art. 59 que no siempre es exacto ni tampoco resulta exhaustivo, fuera de que introduce confusiones al referirse a la tutela y la cúratela como si el Ministerio de Menores no ejerciese sus funciones también con relación a los menores sujetos a la patria potestad.

Precisamente esta cuestión dio lugar a una división de las opiniones de la doctrina y de la jurisprudencia. Para Llerena, Salvat, Alsina y Raymundo Fernández, la representación promiscua sólo existía respecto de los representantes necesarios enunciados en el art. 57, entre los cuales no se hallaban los padres, pues en su inc. 2 dicho artículo sólo enumeraba como representantes de los menores a sus tutores. En cambio, según el criterio de Segovia, Machado, Lafaille, Busso, Argañarás y Borda, también estaban comprendidos los menores sometidos a patria potestad, ya que el art. 59 no establece excepción alguna y los únicos incapaces ex-


cluidos de la intervención del ministerio pupilar eran las mujeres casadas (art. 60). A mi juicio, esta última solución era la acertada, no sólo por la razón predicha sino también porque la falta de enunciación de los padres como representantes de sus hijos menores en el art. 57 era una mera omisión y su carácter de tales surgía de otras disposiciones. La cuestión ha quedado superada con la reforma introducida por la ley 17.711 en este artículo, que ahora ha quedado redactado así: "Son representantes de los incapaces ... 2) de los menores no emancipados, sus padres o tutores".

En la Capital Federal, la ley 1893 había organizado el Ministerio Público de Menores integrándolo con los defensores de menores, funcionarios legos, y los asesores de menores, letrados; a los primeros correspondía intervenir en las cuestiones extrajudiciales y a los segundos en las judiciales. Los primeros fueron suprimidos por el decr. ley 5286/57, como consecuencia del decr. ley 5285/57, que creó el Consejo del Menor, actualmente Consejo Nacional del Menor y la Familia (decr. 1606/90). En cuanto a los asesores de menores, pasaron a ser designados defensores públicos de menores e incapaces por la ley 24.946, orgánica del Ministerio Público, arts. 4o, 54, 55 y 56.

Ahora, pues, los únicos funcionarios que en el orden nacional ejercen la representación promiscua son los defensores de menores. Estos funcionarios intervienen en todos los asuntos judiciales en que los menores son parte, sean de jurisdicción contenciosa o voluntaria, y también en los actos jurídicos de disposición de bienes de los menores; en este segundo caso su intervención también se realiza por vía judicial, lo que supone en definitiva la autorización de los tribunales para todo acto de disposición, como se verá más adelante, al considerar los poderes administrativos de los padres en ejercicio de la patria potestad.

Siempre se había considerado que la representación del defensor de menores era promiscua y complementaria: promiscua por ser representante del menor en forma conjunta con los padres o con el tutor, y complementaria porque no sustituye ni reemplaza al representante del menor. Pero en el orden nacional, la ley 24.946 extiende sus funciones, autorizándolos inclusive a entablar en defensa de los menores las acciones y recursos pertinentes en los asuntos judiciales que afecten su persona o sus bienes también en forma autónoma (art. 54, inc. á), a promover o intervenir en cual-


quier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores cuando carecieren de representación legal, fuere necesario suplir la inacción de sus representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos últimos (art. 54, inc. c), a asesorarlos a ellos y a sus representantes necesarios, parientes y otras personas que puedan resultar responsables por sus actos, para la adopción de las medidas vinculadas a su protección (art. 54, inc. d), a requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar su situación cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles sus padres, tutores, o personas o instituciones a cuyo cuidado se encuentre, así como a tomar por sí solos las medidas urgentes propias de su representación promiscua (art. 54, inc. e), y a peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral de los menores expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud física o moral, con independencia de su situación familiar o personal (art. 54, inc. / ) .

Su falta de intervención es causa de nulidad de las actuaciones procesales cumplidas en tal forma, así como también de los actos jurídicos que habrían requerido su intervención (arts. 59 y 494). Se trata de actos nulos de nulidad relativa.

C) DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES

SOBRE LOS BIENES DE SUS HIJOS MENORES

1) ADMINISTRACIÓN

§ 536. NORMAS APLICABLES. - Dice la parte primera del art. 293 del Cód. Civil (texto según ley 23.264), que "los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que están bajo su potestad".

Esta administración está regida en primer término por las normas que el Código incluye en el título de la patria potestad, y subsidiariamente por las referentes al mandato (art. 1870, inc. 1). De éstas es fundamental la del art. 1880, que supone que en principio,


y con las limitaciones que derivan de reglas especiales, los poderes de los padres como administradores son los de los mandatarios generales, es decir, los de otorgar actos de administración.

Según el régimen de la ley 23.264, "la administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad" (art. 294, párr. primero, parte primera, Cód. Civil). Por supuesto, si uno solo ejerce la patria potestad, es él quien administra los bienes del hijo. Sin embargo, si el otro progenitor vive y no está privado de la patria potestad, se requiere su consentimiento para los actos de administración y para la disposición de inmuebles y de derechos o muebles registrables (art. 264 quater, incs. 6 y 7). La solución de la ley es, en este caso, incoherente, pues no se aprecia la razón por la cual se excluyen los actos de disposición de derechos y cosas muebles no registrables, que son actos de mayor trascendencia jurídica y en ciertos casos económica que los simples actos de administración.

El principio de administración común tiene, sin embargo, algunas limitaciones.

a) ACTOS CONSERVATORIOS. Aun cuando la administración sea ejercida en común, "los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre" (art. 294, párr. primero, parte segunda).

b) DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR DE COMÚN ACUERDO. "LOS

padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para los actos que requieran también la autorización judicial" (art. 294, párr. segundo, parte primera).

c) DESIGNACIÓN JUDICIAL DE ADMINISTRADOR. "En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador" (art. 294, párr. segundo, parte segunda).

§ 537. BIENES SOBRE LOS CUALES RECAE. - En principio, todos los bienes de los hijos sometidos a la patria potestad están sujetos a


la administración de los padres. Pero este principio sufre varias excepciones.

a) BIENES RECIBIDOS POR INDIGNIDAD O DESHEREDACIÓN DE SU

PADRE o DE su MADRE. El art. 293, inc. 1, del Cód. Civil (texto según ley 23.264) excluye de la administración de los padres los bienes "que hereden (los hijos) con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres". Se trata de los casos en los cuales el hijo hereda por representación a su padre o madre indigno o desheredado (arts. 3301 y 3749, Cód Civil, respectivamente). En tales situaciones, la administración de los bienes heredados corresponderá al otro progenitor, y, a falta o incapacidad de éste, o cuando está privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, corresponde la designación de un tutor especial (art. 397, inc. 3).

b) BIENES DONADOS O DEJADOS POR TESTAMENTO CON LA CONDI

CIÓN DE QUE LOS PADRES NO LOS ADMINISTREN. El inc. 2 del mismo artículo excluye también "los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren".

Según esta disposición, quien dona bienes a un menor bajo patria potestad, quien lo instituye heredero o quien le hace un legado puede establecer como condición de la donación, institución o legado que los padres no administren los bienes comprendidos en esos beneficios. El propósito es obviamente el de favorecer al menor, pues podría ocurrir que el tercero se abstuviese de beneficiarlo para impedir que los bienes quedasen sujetos a la administración de sus padres; le proporciona, pues, el medio de impedir que su liberalidad tenga ese resultado.

En este caso, corresponde la designación de un tutor especial a menos que la condición sea de que administre una persona determinada.

Discute la doctrina si es posible que se imponga a la legítima la condición de que los bienes recibidos por el legitimario no sean administrados por sus padres. La solución afirmativa se funda en que el art. 294 no establece distinción alguna; es la opinión de Bi-biloni, quien proyectó un agregado al artículo tendiente a dejar claramente establecida esta solución. Pero la mayor parte de la doctrina nacional -Machado, Llerena, Busso, Borda- se inclina por la


negativa. Se funda en el art. 3598 del Cód. Civil, que prohibe al testador imponer condición alguna a la legítima; en que la norma del art. 294 se refiere únicamente a la disposición voluntaria de bienes, ya que en la legítima -cuya distribución el testador no puede alterar- no se da su fundamento, pues el testador no puede dejar de beneficiar al legitimario para impedir la administración de su padre; y en que la administración es, más que un derecho de los padres, un deber impuesto en beneficio del hijo, por lo que el interés de éste no podría verse afectado por una disposición contraria del testador.

c) BIENES QUE INTEGRAN EL PECULIO DEL HIJO. La situación de los bienes integrantes del peculio del hijo, es decir, los adquiridos con su trabajo, industria o profesión, ha dado lugar a particulares dificultades en razón de que el Código no contenía una norma expresa que los excluyese de la administración paterna, a pesar de lo cual parecía razonable la exclusión frente a otras disposiciones.

En opinión de Machado, la administración de esos bienes correspondía al padre en virtud de lo preceptuado por el texto originario del art. 293 en el sentido de que el padre administraba inclusive los bienes que no usufructuaba; consideraba que no debían confundirse los actos de administración del capital adquirido con los contratos celebrados con relación a la profesión u oficio ejercidos por los hijos. En cambio, Llerena opinaba que los bienes enunciados en el art. 287 (texto originario) -es decir, los excluidos del usufructo paterno- no estaban bajo la administración del padre; extraía esa conclusión del art. 283 (texto originario), que según él daba a entender que los bienes sobre los cuales de antemano el hijo está autorizado para contratar están bajo su exclusiva dependencia.

Una y otra opinión aparecían concordadas por Busso, quien consideraba excluidos de la administración paterna los bienes afectados al trabajo o actividad productiva del hijo, en virtud del art. 283 (texto originario), pero no los adquiridos con el producto de esas actividades, en razón de lo dispuesto en el art. 293 in fine (texto originario). Distinto era el parecer de Borda, que argüía sobre la base del art. 1807, inc. 7, que permite a los hijos donar, sin autorización de sus padres, los bienes adquiridos con su trabajo, y el 287, que los excluye del usufructo de los padres; no habría tenido sentido, para él, que los hijos no pudiesen administrar bie-


nes no sometidos al usufructo paterno y de los cuales podían disponer aun a título gratuito, y con mayor razón vender.

El art. 128 reformado por la ley 17.711 da una solución expresa a la cuestión: confiere al menor de más de dieciocho años que trabaja y al que aun sin haber llegado a esa edad desempeña una profesión para la cual ha obtenido título habilitante, la facultad de administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su ocupación (art. 128, párrs. segundo y tercero). Por consiguiente, tales bienes están excluidos de la administración de los padres

Resta, sin embargo, un problema. Los bienes adquiridos con el producto de su trabajo por el menor de dieciocho años que trabaja con autorización de los padres ¿están también excluidos de la administración de los padres, o la exclusión se limita a los supuestos del art. 128? La segunda parece ser la respuesta correcta, ya que el nuevo texto parece tener el propósito de poner fin a la controversia anterior; también, ésa, coincide con la opinión de Borda y de Mazzinghi. Sin embargo, no puede dejar de señalarse la incoherencia de un sistema que permite donar bienes determinados -y, por lo tanto, también disponer de ellos a título oneroso-, pero no administrarlos.

§ 538. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DE LOS PADRES. -Las facultades administrativas de los padres están reglamentadas en el art. 297 del Cód. Civil, cuyo texto reformado por la ley 23.264 es el siguiente: "Los padres no pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público; ni constituirse cesionario de créditos, derechos o acciones contra sus hijos; ni hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios; ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros.

Necesitan autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros".

El texto del art. 297, según la redacción de Vélez Sársfield, se apartaba de su fuente -el art. 1537 del Proyecto de Freitas- al enunciar conjuntamente los actos prohibidos y los sujetos a auto-


rización judicial, lo que daba lugar a dificultades de interpretación. La ley 23.264 ha vuelto al sistema de la fuente, separando uno y otro tipo de actos.

§ 539. ACTOS PROHIBIDOS A LOS PADRES. - Están prohibidos a los padres los siguientes actos:

a) CONTRATAR CON EL HIJO. Dispone el art. 279 que "los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad1. Esta norma responde al propósito de evitar que los padres se guíen más por su propio interés que por el de sus hijos, aprovechando la potestad a que éstos están sometidos para beneficiarse.

Además el Código contempla expresamente un contrato, la compra de los bienes de los hijos, aunque sea en remate público. El art. 297, primera cláusula, les prohibe "comprar por sí, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público", y el 1361 dispone: "Es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona: 1) a los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad'"'.

La circunstancia de que se haya previsto especialmente la compra no significa que puedan los padres vender bienes suyos a sus hijos bajo patria potestad; de todas maneras se trataría de un contrato prohibido por el art. 279.

El principio de prohibición de contratar reconoce las siguientes excepciones:

1) SOCIEDAD COMERCIAL. El art. 12 del Cód. de Comercio (texto según ley 23.264) prevé expresamente la posibilidad de que el padre o la madre, o ambos, asocien a su comercio al hijo mayor de dieciocho años, de manera que la sociedad comercial puede constituirse entre padres e hijo que ha alcanzado esa edad. A su vez, el art. 28 de la ley 19.550 prevé la constitución de sociedades en las indivisiones forzosas temporarias impuestas por el causante o el cónyuge supérstite (ley 14.394, arts. 51 y 53), de modo que si éste coparticipa en la herencia o en la indivisión poscomunitaria con sus hijos, se presenta otra posibilidad de sociedad comercial autorizada.

2) SOCIEDAD CIVIL. En la ley civil no existe previsión expresa de la sociedad entre padres e hijo, lo que puede hacer que se la


considere incluida en la prohibición genérica de contratar, y así lo resolvió un antiguo fallo. Sin embargo, no parece lógico que se pueda constituir sociedad comercial, y no civil; en ambos casos media igual fundamento para permitirla, la posibilidad de que deriven ventajas para el menor de ser iniciado por los padres en su propia actividad económica. Es así como judicialmente se han autorizado sociedades de este tipo, aunque en circunstancias particulares: sociedad destinada a continuar entre madre e hijos los negocios del padre fallecido11.

3) DONACIÓN. El art. 1805 dispone que "el padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean". Se explica la excepción, pues se trata de un contrato del cual derivan beneficios exclusivamente para el hijo.

b) CONSTITUIRSE CESIONARIO DE DERECHOS CONTRA EL HIJO. El

art. 297, cláusula segunda, prohibe a los padres "constituirse cesionarios de créditos, derechos o acciones contra sus hijos".

c) PARTICIÓN PRIVADA. La cláusula tercera del art. 297 prohibe a los padres hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido y de la herencia en que sean con ellos coherederos; concuerda, así, con el art. 3465, inc. 1, del Cód. Civil, que exige que sea judicial, con la salvedad de la partición mixta autorizada por la parte final del art. 3514 y por el art. 3515. También prohibe la partición privada del condominio o la copropiedad de los legados hechos conjuntamente al hijo con el padre o la madre.

d) CONSTITUIR AL HIJO EN FIADOR. La cuarta cláusula del art. 297 prohibe a los padres "obligar a sus hijos como fiadores de ellos, o de terceros", y el art. 2011, inc. 3, prohibe obligarse como fiadores a "los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez" •

§ 540. ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL. - Requiere autorización judicial (la que sólo debe ser otorgada en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente -art. 136, aplicable por analogía-) la realización de los siguientes actos:

ii CNCiv, Sala D, 14/9/51, LL, 64-391; SC Tucumán, 11/12/19, JA, 3-103.


a) ENAJENACIÓN DE BIENES (ARTÍCULO 297, PÁRRAFO SEGUNDO,

PARTE PRIMERA). Está comprendida tanto la venta como la donación (art. 1807, inc. 3). En realidad, la autorización no es necesaria sólo para la enajenación sino para todo acto que pueda ser considerado de disposición (arg. art. 1880); es decir, todo aquel que altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital o compromete su porvenir por largo tiempo y no persigue, como el acto de administración, simplemente la productividad de los bienes, o bien la persigue de un modo extraordinario, por ejemplo, comprometiendo su existencia o naturaleza o bien modificando su destino, según el criterio expuesto por Orgaz. Los actos de disposición más típicos, como la constitución de derechos reales, están previstos expresamente, pero también podrían ser considerados tales, por ejemplo, la demolición de edificios, el convenio por el cual se autoriza a un tercero a construir una casa de departamentos sobre un terreno para recibir luego una de las unidades, etcétera.

La norma se refiere a la venta voluntaría, no a las forzosas que prevé el art. 1324 del Cód. Civil. En cuanto a las cosas en condominio, los padres deben requerir autorización para promover su división; pero si ellos son también condóminos, nada obsta a que la promuevan por su propio derecho, sin necesidad de autorización alguna, caso en el cual debe designarse un tutor especial para representar al menor.

A larga discusión dio lugar la determinación de si es necesario que la venta se efectúe en pública subasta. Durante algún tiempo se exigió la concurrencia de los extremos del art. 442 del Cód. Civil -que la venta extrajudicial sea más ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria, o porque en la plaza no se pueda alcanzar mayor precio, con tal de que el que se ofrezca sea mayor que la tasación-; pero finalmente prevaleció el criterio de que son inaplicables las reglas de la tutela, por lo que corresponde autorizar la venta privada siempre que se acredite su conveniencia, sin que sea requisito previo la tasación judicial, quedando al arbitrio del juez la realización de las diligencias que estime necesarias para su debida información12. El criterio es acertado, pues por lo general

12 CNCiv, en pleno, 2/11/54, LL, 76-336, y JA, 1955-1-166.


la venta privada es más beneficiosa y no está sujeta al alea de un remate público, donde los precios que se obtienen son frecuentemente menores; los jueces deben examinar, pues, si el precio y condiciones de venta ofrecidos son apropiados y si la enajenación es necesaria o conveniente para los intereses del menor.

Concordemente, respecto de los títulos de la deuda pública nacional o provincial a que se refiere el art. 1450, el art. 1451 dispone: "Es también prohibido a los padres ceder esas inscripciones que estén a nombre de los hijos que se hallan bajo su poder, sin expresa autorización del juez del territorio".

En cuanto a los semovientes, aclara el art. 298 que "igualmente necesitan autorización judicial para enajenar ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaños".

El artículo dispone la aplicación de las normas sobre el usufructo de ganados, es decir, el art. 2902, según cuya primera parte "el usufructuario está obligado a reemplazar con las crías que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que falten por cualquier causa". Conforme a esta disposición el padre está obligado, pues, a conservar el número de cabezas que constituye el plantel; en cambio, puede libremente enajenar los animales que por su edad o estado convenga vender, reemplazándolos por igual cantidad de crías, e igualmente disponer de las crías que excedan del número necesario para cubrir el plantel inicial.

b) CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES (ARTÍCULO 297, PÁRRA

FO SEGUNDO, PARTE SEGUNDA). Para autorizar la constitución de derechos reales sobre bienes del menor, los jueces deben apreciar la conveniencia de la operación. Así, la constitución de hipoteca se ha autorizado para realizar gastos de conservación indispensables o mejoras que aumentarán la renta, pero no para sufragar gastos de subsistencia si existen otros bienes, ni para realizar mejoras que no son indispensables ni importarán un aumento de las rentas.

c) TRANSFERENCIA DE DERECHOS REALES SOBRE BIENES DE TER

CEROS (ARTÍCULO 297, PÁRRAFO SEGUNDO, PARTE TERCERA). Quedan comprendidos todos los derechos reales, sean sobre bienes muebles o inmuebles.


d) DISPOSICIÓN DE DINERO. Un supuesto que ha dado lugar a disidencias en la doctrina y la jurisprudencia es la posibilidad de que los padres dispongan del dinero de propiedad del menor sin autorización judicial. En el campo doctrinal se inclinaron por la respuesta positiva Machado, Llerena y Lafaille, sobre la base -fundamentalmente- de que, al tener los padres el usufructo de los bienes del menor, tienen también el cuasiusufructo del dinero, que importa la posibilidad de disponer de él (arts. 2808 y 2811, Cód. Civil); en cambio, Rébora sostuvo la negativa, por considerar que es necesaria la intervención del ministerio pupilar y porque el usufructo de los padres no juega en la misma forma que el común, en cuanto al goce de los capitales.

En la jurisprudencia de la Capital Federal, la cuestión quedó zanjada con el fallo plenario de las cámaras civiles del 9 de octubre de 1933, que por voto de los doctores Tobal, Barraquero, Sauze, Se-nillosa, Lagos, Figueroa Alcorta y Tezanos Pinto, y con la disidencia de los doctores Coronado y Salvat, sentó la doctrina de que la facultad de administrar que otorga a los padres el art. 293 del Cód. Civil no excluye la intervención del Ministerio de Menores y el control de los jueces en la disposición e inversión de los fondos de propiedad de los hijos13. En realidad, en el caso la madre pretendía disponer sin cortapisas del dinero y de títulos de renta de propiedad del hijo, pero la cuestión se planteaba fundamentalmente con relación al dinero, pues en cuanto a los títulos el art. 297 daba solución expresa.

Los argumentos de la mayoría fueron en esencia los siguientes: i ) La no taxatividad de las limitaciones expresadas en los arts. 297 y 298 del Cód. Civil, fundada en los antecedentes citados por Vélez Sársfield en la nota al art. 293, en todos los cuales los padres no se hacen propietarios de los bienes administrados, pues deben rendir cuentas de ellos. 2) La inaplicabilidad de las reglas del cuasiusufructo, pues de aceptarse ellas se transformaría el derecho real de los hijos en un derecho creditorio, con la consecuencia de que los acreedores de los padres no se verían limitados a embargar el excedente de las cargas del usufructo -como dispone el art. 292- sino que podrían ejecutar inclusive el capital, con

13 CCivCap, en pleno, 9/10/33, LL, 14-1080, y JA, 43-1141.


el agravante de que en el cuasiusufructo común de dinero la restitución está asegurada por la fianza que debe prestar el usufructuario (art. 2851, Cód. Civil), en tanto que los padres están dispensados de darla (arts. 291, inc. 1, y 2858, Cód. Civil). 3) La necesidad de intervención del Ministerio de Menores, impuesta por el art. 59 del Cód. Civil, en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales en que ellos están interesados, intervención que sólo puede tener lugar por vía judicial. 4) La circunstancia de que la administración de los padres, al estar conferida en términos generales por el art. 293, no comprende sino los actos de mera administración, en virtud del art. 1880, aplicable mediante la remisión del 1870. inc. 1. 5) La tesis de que el art. 2862, según el cual los derechos del usufructuario son los mismos sea que el usufructo provenga de la ley o de otra fuente, no es decisivo porque ello es así con las excepciones resultantes de la propia ley, como expresa el art. 2862. 6) La insuficiencia, como medida protectora del patrimonio de los menores, de la remoción como administradores de los padres que administran ruinosamente (art. 309).

La minoría, en cambio, sostuvo: 1) Que conforme al texto del art. 2862, los derechos del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo provenga de la ley o haya sido establecido de otra manera. 2) Que el usufructo de cosas consumibles transfiere su propiedad al usufructuario (arts. 2808 y 2811). 3) Que en el art. 297 y siguientes no existe ninguna norma que limite la libre disposición del dinero por parte de los padres Añadió aun el doctor Salvat que la intervención del Ministerio de Menores establecida en el art. 59 es, en principio, inaplicable a los menores bajo patria potestad, salvo en los casos en que las facultades de los padres están expresamente limitadas por la ley.

A mi juicio, la cuestión no debió haber dado lugar a semejantes dudas. La necesaria intervención del defensor de menores, impuesta claramente por el art. 59, unida a la aplicación subsidiaria del art. 1880 del Cód. Civil, permiten concluir sin esfuerzo que los padres sólo pueden actuar libremente en los actos de mera administración, y no en los de disposición de bienes.

e) REMISIÓN DE DERECHOS. El texto originario del art. 297 vedaba a los padres "hacer remisión voluntaria de los derechos de los hijos". La disposición -suprimida por la ley 23.264- planteaba la


controversia acerca de si se trataba de una prohibición absoluta o si la remisión podía hacerse con autorización judicial. Actualmente, la remisión de derechos -como acto de disposición de bienes que es- ha de quedar sujeta a autorización judicial, solución que se desprende de los arts. 297, párr. segundo, parte primera, y 1880 (ver ap. a). Por otra parte, si los padres pueden donar bienes de los hijos con venia judicial (art. 1807, inc. 3), también deben poder de igual manera hacer remisión aun gratuita de sus derechos; claro está que será difícil que la autorización sea otorgada, pues no se ve qué ventaja pueda obtener el menor de una liberalidad a favor de un tercero.

f) TRANSACCIÓN Y COMPROMISO ARBITRAL. El art. 297 no alude a estos actos, por lo que quedan en pie las cuestiones de si los padres pueden transigir con el hijo, y si pueden hacerlo en su representación en las cuestiones dudosas o litigiosas con terceros.

En el primer aspecto, afirman Lafaille y Zannoni que la transacción está vedada por aplicación del art. 833 del Cód. Civil, que sujeta a las normas relativas a los contratos la capacidad para transigir, con lo que por aplicación del art. 279 no podrían hacerlo padre e hijo. Pero Busso y Borda sostienen atinadamente que en este caso debe reconocerse otra limitación a la aparentemente absoluta prohibición del art. 279, pues el derecho debe ver con simpatía que el litigio entre padre o madre e hijo concluya, de manera que la transacción puede ser judicialmente autorizada previa designación de un tutor especial para el menor e intervención del defensor de menores.

En cuanto a la transacción con terceros, se trata de un acto de disposición con respecto al cual se plantea una cuestión parecida a la referente a la disposición del dinero. Sin embargo, algunos autores que reconocen a los padres la facultad de disponer libremente del dinero no la admiten con relación a la transacción: así, Lafaille considera que está vedada por el art. 1881, inc. 3, y aplica igual solución al compromiso arbitral; y Salvat hace mérito también de dicha norma -aplicable en virtud del art. 1870- y de su concordante el art. 839. También requieren autorización judicial Segovia, Colmo, Busso, Borda y Zannoni, en tanto que Machado entiende que no hay restricción legal a la facultad de los padres de transigir.


Consecuente con el criterio antes sentado, pienso que tanto la transacción como el compromiso arbitral son actos de disposición que los padres no pueden llevar a cabo por sí solos; pero sí pueden hacerlo con intervención del defensor de menores y venia judicial, ya que si está permitido hacerlo así a los tutores (art. 443, inc. 5), con mayor razón la solución es aplicable a los padres

g) RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES. Salvo que se trate de obligaciones relativas a actos de administración que los padres pueden realizar por sí, requiere autorización judicial el reconocimiento de obligaciones. Se trata de actos de disposición.

h) CONTRATACIÓN DE PRÉSTAMOS. Contra el parecer de Busso, que los admite siempre que no haya garantía real inmobiliaria, entiendo con Borda que los padres no pueden contratar préstamos sin autorización judicial. Como bien dice este autor, de nada valdría la prohibición de enajenar o gravar los bienes si los padres pudiesen contratar préstamos que luego podrían provocar la enajenación forzosa de los bienes.

§ 541. ACTOS QUE LOS PADRES PUEDEN EJECUTAR LIBREMENTE. -

Los padres pueden ejecutar libremente, sin depender de autorización alguna ni de consentimiento del hijo, los siguientes actos:

a) ACTOS DE ADMINISTRACIÓN. LOS padres pueden por sí solos ejecutar todos los actos de administración y los meramente conservatorios. Según el criterio de Orgaz, son actos conservatorios los que sólo tienen por objeto preservar un valor patrimonial en peligro, y actos de administración los que además de conservar los capitales tienen por fin hacerles producir los beneficios que normalmente pueden ellos suministrar al propietario, según su naturaleza y destino.

Por lo tanto, los padres pueden reparar los bienes, efectuar gastos de conservación, contratar seguros, pagar impuestos, percibir alquileres y rentas, cultivar la tierra, gobernar el giro de los establecimientos comerciales o industríales, tomar y despedir personal y, en general, celebrar cualquier contrato relativo a la administración de los bienes (art. 274).

En cuanto a los arrendamientos, dispone el art. 300 del Cód. Civil, que "los arrendamientos que los padres hagan de los bienes


de sus hijos, llevan implícita la condición que acabarán cuando concluya la patria potestad". Los padres pueden, pues, arrendar los bienes del menor sin otro límite temporal que el de diez años establecido para la locación en general en el art. 1505, pero no más allá del fin de la patria potestad. La norma comprende toda clase de bienes, muebles e inmuebles, y de éstos, los urbanos o rurales. La alusión del texto a la conclusión de la patria potestad debe entenderse referente a la mayoría de edad del menor propietario, pues los derechos del locatario no pueden quedar sujetos a la eventualidad de que antes de cumplirse ese plazo cierto se produzca otro de los hechos que motivan el fin de la patria potestad.

b) ACEPTACIÓN DE DONACIONES. También es libre la aceptación de donaciones hechas por terceros en favor del menor. El art. 1808, inc. 2, requiere autorización judicial para que efectúen tal aceptación los tutores, mas no los padres

c) ACEPTACIÓN BENEFICIARÍA DE HERENCIA. Por aplicación de los arts. 450, inc. 4, 3333, 3334 y 3364 -derogado- del Cód. Civil, la doctrina entendía que los padres sólo podían aceptar herencias por sus hijos con beneficio de inventario. La derogación del art. 3364 por la ley 17.711 -objetable, pues en lugar de derogarlo debió haberse establecido expresamente la solución inferida por la doctrina- no puede conducir a otro resultado. Por otra parte, la aceptación pura y simple importaría eventualmente la contracción de deudas, acto que los padres no pueden otorgar sin autorización judicial.

d) ACTUACIÓN EN JUICIO. LOS padres, conforme al art. 274, pueden también actuar en juicio por el hijo, representándolo tanto cuando es actor como cuando es demandado, e igualmente cuando es querellante. Pero aun cuando los padres pueden tomar la iniciativa de promover el proceso, tomar intervención en él y cumplir todo acto procesal, ello no quita la necesidad de que el menor sea promiscuamente representado por el defensor de menores, que es parte en todos los juicios en que lo es él (art. 59, Cód. Civil).

§ 542. NULIDAD DE LOS ACTOS PROHIBIDOS. - El art. 299 del Cód. Civil dispone: "Los actos de los padres contra las prohibiciones de los dos artículos anteriores son nulos y no producen efecto alguno legal".


Se ha señalado la inutilidad de esta disposición, pues a igual resultado se arribaría por aplicación del art. 18 del Cód. Civil. Por otra parte, la falta de referencia al art. 279 no implica que no sean pasibles de igual sanción los que violan este artículo, precisamente por aplicación del mencionado art. 18.

En principio, la nulidad es relativa, pues el menor podría confirmar el acto una vez llegado a la mayoría de edad (arts. 1048 y 1058, Cód. Civil). Por excepción, la doctrina considera que la nulidad es absoluta cuando el acto viola algún principio de orden público, como el caso de la adquisición por los padres de bienes del hijo. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los padres por los perjuicios que del acto irregular derivasen para el hijo.

§ 543. FIN DE LA ADMINISTRACIÓN. - La administración por los padres de los bienes del hijo bajo su potestad concluye en los casos siguientes.

a) Por la conclusión de la patria potestad, en los casos previstos por el art. 306 del Cód. Civil, modificado por las leyes 10.903 y 23.264.

b) Por la privación de la patria potestad, según el art. 304, parte primera, dice: "Los padres pierden la administración de los bienes de los hijos, cuando son privados de la patria potestad".

En cambio, en los casos de suspensión del ejercicio de la patria potestad (art. 309) la administración de los bienes del menor sólo se suspende.

c) Por administración ruinosa, la parte primera del art. 301 dice: "Los padres perderán la administración de los bienes de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos". Se trata del caso en que la gestión de los padres empiece a arruinar o amenace llevar a la ruina los bienes del menor.

d) Por ineptitud de los padres para administrar, igual solución de la parte segunda del art. 301 para el caso en que se pruebe la ineptitud de ellos (de los padres) para administrarlos (los bienes). Este supuesto comprende tanto la incapacidad en general como la inhabilidad para administrar.

e) Por insolvencia y concurso de los padres, la parte tercera del art. 301 preceptúa igual solución para cuando los padres "se


hallen reducidos a estado de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores".

En este caso, no basta la insolvencia sino que es además necesario el concurso civil o la quiebra -lo mismo que no bastaría la quiebra si hay cesación de pagos pero no insolvencia-, sin perjuicio de que la insolvencia o la quiebra pueden ser judicialmente apreciadas como derivadas de la ineptitud para administrar.

La última parte del art. 301 añade: "En este último caso podrán continuar con la administración, si los acreedores les permiten y no embargan su persona". La disposición alude a la prisión por deudas, abolida con posterioridad a la sanción del Código Civil; en cuanto a la autorización por los acreedores, es absurda, pues la pérdida de la administración se establece en interés del administrado, no de los acreedores del administrador, y ha sido propuesta su supresión en todos los proyectos de reforma.

Para el caso de concurso o quiebra, otra solución resulta del art. 108, inc. 3, de la ley 24.522, según el cual se exceptúa del desapoderamiento de los bienes del deudor "el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas". Fuera de que el desapoderamiento es de los bienes, y no del usufructo de ellos, de esta disposición parece resultar que el concursado o fallido continúa administrando los bienes de sus hijos menores, lo que estaba dicho más claramente en el art. 107 de la ley 11.719. Pero, en todo caso, nada impide que si el concurso o la quiebra demuestran la ineptitud para administrar, se prive judicialmente al padre de la administración.

Añade el art. 302 que "los padres aun insolventes, pueden continuar en la administración de los bienes de sus hijos, si dieren fianzas o hipotecas suficientes". Para la aceptación de fianza, rige el art. 1998 del Cód. Civil, según el cual el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal -en el caso, en el lugar del domicilio de los padres, que es también el del hijo- y ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna.

§ 544. EFECTOS DE LA REMOCIÓN. - Conforme al art. 303, re

formado por la ley 23.264, "removido uno de los padres de la ad-


ministración de los bienes, ésta corresponderá al otro; si ambos fueren removidos, el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, después de satisfechos los gastos de administración y de alimentos y educación de los hijos".

2) USUFRUCTO

§ 545. CONCEPTO Y ANTECEDENTES. - E l usufructo paterno es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos bajo patria potestad, y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas, pero con cargo de invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes.

El origen de este usufructo se remonta al derecho griego, donde comprendía los bienes heredados por el hijo de la madre. En Roma se aplicaba sobre los bienes integrantes del peculio adventicio, sistema que con algunas variantes perduró en las Partidas. A nuestro Código y otros modernos pasó del Código Napoleón, que lo legisló sobre la base de la institución similar de la "garde" del derecho consuetudinario.

§ 546. FUNDAMENTOS. - Diversas razones se han dado para justificar el usufructo paterno, tales como la necesidad de resarcir a los padres de los gastos de educación y mantenimiento de los hijos, la voluntad presunta de la persona de quien pasaron los bienes al menor a título gratuito, la mejor protección de los intereses del menor mediante el reconocimiento a los padres de los medios materiales necesarios, etcétera. Más convincente resulta la opinión de Borda, según quien la razón fundamental, derivada de la solidaridad familiar, está dada por la obligación de los hijos de contribuir con los frutos de sus bienes a los gastos comunes del hogar.

Sin embargo, parte de la doctrina francesa niega la validez de los fundamentos dados para otorgar este usufructo. Así, Josse-rand y Colin y Capitant opinaban que representa una ventaja injustificable para los padres, quienes deberían cumplir sus obligaciones gratuitamente. Planiol, Ripert y Boulanger consideraban difícil justificarlo, aunque reconocen que su finalidad es la de


evitar que en una misma familia uno de los hijos tenga ingresos considerables y los otros, así como los padres, estén en situación modesta; por otra parte, consideraban que permite al cónyuge sobreviviente mantener mientras los hijos sean menores el derecho a las rentas de todos los bienes del prefallecido.

Varias leyes de los últimos tiempos han recogido las críticas hechas a la institución del usufructo paterno sobre los bienes del hijo. Así, Alemania, Suiza, España, Costa Rica, Bolivia y Venezuela, no lo legislan o lo han suprimido. En los países en que se lo conserva, se lo atribuye en común o por mitades a ambos padres; sólo en Francia se establece que el beneficio del usufructo va anexo a la carga de la administración (art. 383, párr. segundo, Cód. Civil).

§ 547. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES. - Conforme a lo que dispone el art. 2816 del Cód. Civil, el usufructo paterno no sería sino uno de los supuestos de usufructo legal, esto es, el propio derecho real de ese nombre, aplicado a los bienes de los hijos bajo patria potestad en las condiciones establecidas en el título referente a ésta.

A pesar de ello, se reproduce en nuestro derecho la discusión -mantenida también en la doctrina europea- sobre si en realidad es un usufructo especial o en cambio es una institución completamente distinta, propia del derecho de familia.

La primera opinión es sustentada por Rébora, quien ve en el usufructo paterno un supuesto especial del usufructo común. En cambio, para Busso y Borda se trata de una institución especial de carácter familiar, con las modalidades propias que singularizan el derecho de familia, a la que rara vez son aplicables las normas que rigen el verdadero usufructo, y en tales casos en forma subsidiaria y en cuanto sean compatibles con el espíritu de la patria potestad.

Se señalan los siguientes caracteres: a) Es universal, pues abarca la universalidad de los bienes

del menor (art. 2827), sin perjuicio de que existan bienes exceptuados de él, excepciones que se considerarán más adelante.

b) Es legal. Se rige por las normas del Código: en primer lugar, las del título de la patria potestad, y en subsidio, las del usufructo común.


c) Es temporario. No puede prolongarse más allá de la conclusión de la patria potestad, en tanto que el usufructo común puede ser temporario o vitalicio (art. 2822).

d) Es personal e intransferible. Corresponde al padre o madre que ejercen la patria potestad, quienes no pueden enajenarlo ni gravarlo, es decir, está fuera del comercio. Esto sin perjuicio de que pueda cederse el excedente de su producto después de cumplidas las cargas legales a que está sometido.

e) Es irrenunciable, pues está establecido en el interés de la familia, y no sólo de los padres

En cuanto a sus diferencias con el usufructo común, son las siguientes: 7) El usufructo paterno es personal, irrenunciable e intransferible; el usufructo común es enajenable y renunciable. 2) El usufructuario común debe inventariar los muebles y levantar un estado de los inmuebles antes de entrar en el goce de los bienes (art. 2846); los padres sólo tienen obligación de inventariar los bienes que el hijo hereda del otro cónyuge (art. 296), y en este caso dentro de los tres meses del fallecimiento, y no previamente a la entrada en el goce. 3) El usufructuario debe dar fianza de gozar y conservar la cosa conforme a las leyes, cumplir sus obligaciones y devolver la cosa a la conclusión del usufructo (art. 2851); los padres no deben dar ninguna fianza (arts. 2858 y 291, inc. 1). 4) El usufructo paterno está sujeto a cargas reales (art. 291), lo que no ocurre en el común.

§ 548. A QUIÉN LE CORRESPONDE. - El art. 287 del Cód. Civil (texto según ley 23.264), establece que "e/ padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad".

La regla pone fin a la indefinición de los textos originarios del Código Civil, anexando el usufructo a la autoridad de los padres o patria potestad; aunque no lo diga expresamente, ha de entenderse que, al menos en principio, está vinculado con el ejercicio de la patria potestad. De tal modo, si ambos padres tienen su ejercicio, el usufructo ha de corresponderles por mitades; si lo está uno solo, la totalidad le corresponderá a él, ya que no podría afirmarse que en tal caso el hijo se halle bajo la autoridad de los dos.


Sin embargo, puede ocurrir que los padres que ejerzan la patria potestad estén privados del usufructo: es el caso de los padres extramatrimoniales declarados tales por sentencia, a quienes el art. 287 los excluye de ese derecho.

Cabe dudar, asimismo, acerca de si el indicado principio de que el usufructo corresponde al que ejerce la patria potestad reconoce excepciones. No parece haberla en el supuesto de padres separados, mas debe admitírsela -como antes de la ley 23.264-cuando se trata de suspensión del ejercicio de la patria potestad por interdicción o inhabilitación (art. 309, párr. primero, parte segunda), dado que subsiste lo establecido en el art. 304, in fine, respecto de los dementes.

§ 549. BIENES EXCEPTUADOS. - Según el texto del art. 287 adoptado por la ley 23.264, están exceptuados del usufructo paterno los siguientes bienes:

a) PECULIO DE LOS HIJOS. Están excluidos los bienes "adquiridos (por los hijos) mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres" (art. 287, inc. 1).

b) BIENES RECIBIDOS POR INDIGNIDAD O DESHEREDACIÓN DE SUS

PADRES. También se excluyen "los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres" (art. 287, inc. 2). Sin embargo, y aunque el texto no lo dice, resulta lógico concluir que si ambos ejercen la patria potestad, la circunstancia de que el hijo sea heredero por representación de uno de ellos, indigno o desheredado, no puede privar al otro del usufructo, el cual, entonces, se le adjudicará íntegramente.

c) DONACIÓN Y HERENCIA CONDICIONALES. El art. 287, inc. 3, excluye finalmente los bienes "adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo". Y añade el 290: "Es implícita la cláusula de no tener los padres el usufructo de los bienes donados o dejados a los hijos menores, cuando esos bienes fuesen donados o dejados con indicación del empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o rentas". Estas facultades excepcionales conferidas a los donantes o testadores, aparentemente contrarias a reglas que deberían ser de orden público, se justifican por el pro-


pósito de favorecer a los hijos, pues sus benefactores pueden no desear conferir ventajas a los padres y verse, de otra manera, forzados a optar entre no hacer el beneficio al hijo o beneficiar a los padres. Pero la privación del derecho al usufructo debe ser expresa, sin que pueda inducirse de la privación de la administración: "La condición que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a los hijos, no los priva del derecho de usufructo" (art. 295). Se plantea aquí la discusión sobre si la privación del usufructo puede comprender a la legítima, cuestión también existente respecto de la privación de la administración (ver § 537); en general, las opiniones son las mismas, salvo la de Bus-so, quien entiende que la cláusula que priva a los padres del usufructo de los bienes recibidos por el hijo como legítima no altera el régimen de ésta sino los beneficios anexos a la patria potestad, e implica un beneficio mayor para el legitimario.

"El usufructo de dichos bienes exceptuados, corresponde a los hijos", dice el art. 288. Ello es así con la salvedad de lo dicho más arriba respecto de los bienes recibidos por indignidad o desheredación del padre o de la madre. Igual solución resulta del texto en el caso del art. 287, inc. 3.

§ 550. CARGAS DEL USUFRUCTO. - El usufructo de los padres está sujeto a cargas que enuncia el art. 291 del Cód. Civil. Según el art. 292, parte primera, "las cargas del usufructo legal son cargas reales". De esa expresión no se sigue que se reconozca la existencia en este caso de obligaciones reales; sólo es una forma gráfica de disponer que el usufructo está afectado en primer término al cumplimiento de determinadas obligaciones, de manera que únicamente el excedente que resta una vez cumplidas las cargas entra en el patrimonio de los padres y está sujeto a la acción de sus acreedores. Según el art. 291, tales cargas son las siguientes.

a) "Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar" (inc. 1). La excepción no es del todo exacta, pues en realidad el otorgamiento de fianza no es un carga del usufructuario sino una formalidad previa a la entrega por el propietario de los bienes sujetos al usufructo (arts. 2851 y 2852); de todos modos, concuerda con el art. 2858, que dispensa a los padres de dar fianza por el usufructo derivado de la patria potestad.


Son cargas del usufructo común, y por consiguiente también del paterno: el pago de los impuestos que gravan los frutos o el goce de la cosa y de la contribución directa (art. 2894); la contribución al pago de las cargas que durante el usufructo se impongan a la propiedad (art. 2895), de los gastos de cerramiento forzado y deslinde ejecutados a solicitud de un vecino, de apertura de calles y otros semejantes (art. 2896) y de los gastos judiciales (art. 2909); la ejecución y pago de las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa, y de las extraordinarias que se hicieren necesarias por falta de reparaciones de conservación después de recibida la cosa por el usufructuario, o por culpa de éste (art. 2881 y siguientes).

b) "Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo" (inc. 2). El sentido de esta disposición no es el de excluir la obligación de los padres cuando no existen bienes sometidos a su usufructo o cuando éste es insuficiente; tal obligación resulta claramente del art. 265. Significa, sin embargo, que los padres no pueden utilizar en beneficio propio los frutos y rentas de los bienes de los hijos sin antes cumplir esta carga, y, por otra parte, que están facultados para darles este destino antes de recurrir a sus propios bienes.

c) "El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo" (inc. 3). Se estiman incluidos los alquileres o arrendamientos y todo gasto periódico que acreciente el capital fructuario.

d) "Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo" (inc. 4). En cuanto a lo primero, los gastos de enfermedad estarían igualmente comprendidos en el inc. 2; se añaden, pues, los funerarios. En lo relativo a la parte segunda, la doctrina considera que los padres pueden cumplir un deber de piedad respecto del testador que benefició al hijo instituyéndolo heredero, pero que de ahí no deriva una obligación de pagar los gastos funerarios del testador.

§ 551. DERECHOS DE LOS PADRES: USUFRUCTO DE DINERO Y TÍ

TULOS. - Los padres tienen, con las limitaciones derivadas de las cargas impuestas a su usufructo, los derechos del usufructuario común: pueden usar y gozar de los bienes, con tal de que no alte-


ren su sustancia (art. 2807), percibir los frutos naturales, industriales o civiles (art. 2863), extraer los productos de las canteras y minas en explotación (art. 2866) y hacer en los montes los cortes ordinarios, acomodándose en el modo, porción y épocas a las costumbres del país (art. 2873).

En cuanto al dinero y títulos de renta, la solución dada por las cámaras civiles de la Capital Federal, en el plenario del 9 de octubre de 1933 (ver § 540, d), implica negar a los padres su cuasiusu-fructo. En cambio, para la tesis contraria los padres tendrían tal cuasiusufructo, de lo que derivaría la facultad de consumir, vender o disponer de cualquier modo de estos bienes, con obligación de restituir la suma de dinero o títulos de igual especie y valor a la conclusión del usufructo (arts. 2808, 2811 y 2871).

En lo que se refiere a otras cosas consumibles, no parece quedar duda acerca de la aplicación del régimen del cuasiusufructo. Si se trata de mercaderías, también los padres tienen derecho de enajenarlas (art. 2809).

§ 552. EMBARGO DEL USUFRUCTO. - La parte segunda del art. 292 dispone: "A los padres por hechos o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino dejándoles lo que fuese necesario para llenar aquéllas''''. De manera que los acreedores de los padres sólo pueden embargar el remanente del usufructo una vez cumplidas las cargas que lo gravan. Igual solución da para el caso de quiebra o concurso el art. 108, inc. 3, de la ley 24.522 (ver § 541, d).

En cuanto a los acreedores del hijo, en principio no tienen derecho de embargar el usufructo, que no pertenece a su deudor. Sin embargo, si se trata de acreedores por obligaciones comprendidas en las cargas del usufructo, tienen derecho de embargarlo e inclusive preferencia sobre los acreedores de los padres.

§ 553. CESACIÓN DEL USUFRUCTO. - En principio, el usufructo cesa por conclusión de la patria potestad o por la suspensión de su ejercicio. Pero ello es así con la excepción de la última parte del art. 304 del Cód. Civil, según la cual si los padres son privados de la patria potestad "por demencia, no pierden el derecho al usufructo, de los bienes de sus hijos". En realidad, no se trata de un supuesto de privación de la patria potestad sino de suspen-


sión de su ejercicio, conforme al antiguo texto del art. 310 y el actual del 309.

También cesa el usufructo sobre los bienes que el hijo hereda de uno de sus padres matrimoniales cuando el sobreviviente no inventaría los bienes del matrimonio dentro de los tres meses del fallecimiento (art. 296; ver § 391).

D) F I N DE LA PATRIA POTESTAD

§ 554. EXTINCIÓN "IPSOIURE". - Los arts. 306 a 310 del Cód. Civil enunciaban los supuestos de conclusión, privación y suspensión de la patria potestad. La ley 10.903 los reformó íntegramente al distinguir la conclusión ipso iure, la pérdida a título de sanción, la pérdida del ejercicio -también a título de sanción- y la suspensión del ejercicio, que podía ser sanción o no. Por último, la ley 23.264 volvió a reformar los mismos artículos acogiendo un criterio de distinción más simple: conclusión ipso iure, privación a título de sanción, y suspensión del ejercicio, la cual no implica sanción.

Conforme al art. 306, reformado por las leyes 10.903, 17.711 y 23.264, la patria potestad concluye ipso iure en los siguientes casos:

a) POR LA MUERTE DE LOS PADRES O DE LOS HIJOS (INCISO 1). Se trata de un supuesto obvio de conclusión de la patria potestad. Si fallece uno de los padres, la extinción a su respecto somete al hijo a la patria potestad exclusiva del otro.

La ausencia con presunción de fallecimiento parece haber quedado equiparada con la muerte comprobada, ya que el nuevo texto del art. 309 -a diferencia del anterior, cuya inteligencia era discutible- aplica la suspensión del ejercicio sólo a la ausencia simple.

b) P O R PROFESIÓN DE LOS PADRES, O DE LOS HIJOS, CON AUTORI

ZACIÓN DE AQUÉLLOS, EN INSTITUTOS MONÁSTICOS (INCISO 2). L a profesión religiosa de padres o hijo, que implica que quede ligado por los votos de obediencia, pobreza y castidad, impide en el primer caso el ejercicio de la patria potestad y en el segundo el sometimiento a ella; por consiguiente, la solución es lógica aun cuan-


do en nuestro derecho los religiosos profesos no sean incapaces de hecho.

Pero la extinción puede no ser definitiva, pues si el menor egresa de la orden, vuelve a quedar sometido a la patria potestad. En cambio, si es el padre o la madre el que profesó y vuelve a la vida secular, considero -de acuerdo con Borda- que no renace la patria potestad. Por más que haya seguido una respetable vocación religiosa, abandonó los deberes que le imponían el vínculo de sangre y la ley; de manera que la pérdida definitiva de la patria potestad es la solución que mejor se adecúa a la situación de quien no supo hacerse cargo de sus deberes.

c) POR LLEGAR LOS HIJOS A LA MAYOR EDAD (INCISO 3). Es la

forma normal de conclusión de la patria potestad. Se produce aun cuando el hijo sea demente o sordomudo que no sepa darse a entender por escrito, pues entonces la patria potestad es reemplazada por la cúratela.

d) POR EMANCIPACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS. Sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización (inc. 4). El texto según la ley 10.903 decía sólo "por emancipación legal de los hijos"; el resto fue añadido por la ley 17.711.

El matrimonio del hijo es una causal legal de emancipación y, por consiguiente, de conclusión de la patria potestad, que no renace aun cuando el hijo enviude antes de la mayoría de edad. En caso de nulidad del matrimonio, el contrayente de mala fe vuelve a quedar sometido a la patria potestad; no así el de buena fe (art. 132, Cód. Civil, reformado por ley 17.711).

La parte del texto añadida por la ley 17.711 pone fin a la duda acerca de si el matrimonio celebrado por el menor sin autorización paterna ni venia judicial produce su emancipación; según él, la emancipación tiene lugar, pero el padre conserva la administración -no el usufructo- de los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito antes o después de la celebración del matrimonio (art. 131, párr. segundo, texto según leyes 17.711 y 23.264).

A pesar de la reforma introducida por la ley 17.711, el texto sigue refiriéndose a la emancipación legal, esto es, a la derivada del matrimonio. Guarda silencio, pues, respecto de la emancipa-


ción voluntaria por habilitación de edad que creó la misma ley (art. 131, párrs. tercero y quinto, Cód. Civil, según dicha ley y la 23.264). Aun cuando no está enunciado este tipo de emancipación en el art. 306, la mayor parte de la doctrina entiende que también pone fin a la patria potestad; así se expiden Llambías, Borda, Bustamante Alsina, Méndez Costa e Ibarlucía, agregando que en caso de revocarse la habilitación de edad, la patria potestad renace. En cambio, Zannoni estima que la emancipación dativa sólo confiere una mayor capacidad de obrar en el ámbito patrimonial, sin poner fin a la patria potestad.

e) POR LA ADOPCIÓN DE LOS HIJOS. Esto sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción (inc. 5, añadido por ley 23.264).

§ 555. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. - El art. 307, modificado por la ley 23.264, prevé los casos de privación de la patria potestad. Se trata de una sanción impuesta a los padres para casos de extrema gravedad, que son los siguientes:

a) Por ser condenados como autor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo (inc. 1). Con relación al texto anterior, el vigente aclara que el delito debe tener carácter doloso -se excluyen, pues, el culposo y el preterintencional- y que debe mediar condena penal. En todo caso, la patria potestad se pierde con relación a todos los hijos, y no sólo respecto de la víctima del delito, ya que la indignidad para ejercerla es manifiesta.

b) Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero (inc. 2). La ley 23.264, al reformar la redacción de este inciso, suprime la anterior alusión a la exposición -incluida en el concepto de abandono- y aclara, poniendo fin a dudas interpretativas, que no deja de haber abandono de uno de los padres por el hecho de que el menor quede bajo la guarda del otro o de un tercero, o haya sido recogido por ellos.

El abandono es el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicación total de los deberes de crianza, ali-


mentación y educación que impone la ley, y no simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los deberes resultantes de la patria potestad. En otras palabras, para que exista abandono es menester una conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia o despreocupación frente a la realidad de los hijos. Además de total, se ha juzgado que el abandono debe ser malicioso.

El art. 21 de la ley 10.903 explica así el concepto de abandono o peligro moral para la ley, confundiéndolos: "A los efectos de los artículos anteriores, se entenderá por abandono material o moral, o peligro moral; la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral, la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego, o con ladrones, o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido dieciocho años de edad, vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores, o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud". La jurisprudencia entiende que esta enumeración es ejemplificativa y no taxativa.

Se ha juzgado que el abandono de uno de los hijos importa la pérdida de la patria potestad respecto de todos. Pero Borda entiende que este criterio no puede aplicarse ciegamente, pues hay casos en que esa acción, por vituperable que sea, va acompañada de la atención con plena dedicación y eficacia de otros hijos. A mi juicio, cualquiera de los hechos comprendidos en el art. 307 demuestra -por su gravedad- una ineptitud tal para el desempeño de la patria potestad que no cabe admitir excepciones; quien es capaz de abandonar un hijo hoy, también podrá hacer lo mismo mañana con otro.

c) Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (inc. 3). La redacción dada por la ley 23.264 a este inciso implica una gran latitud en las facultades de los jueces de apreciar los hechos de los padres que puedan quedar incluidos en sus términos.

En tanto el abandono constituye una actitud pasiva, caracterizada por el incumplimiento de los deberes del padre, los supuestos


de este inciso son actos positivos, como cuando los padres impulsan a los hijos hacia el delito o la mala vida. El propio art. 21 de la ley 10.903 enuncia supuestos de peligro material o moral confundidos con los de abandono. El art. T de la ley 22.278, modificado por ley 23.264, dispone que "respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se refieren los arts. Io y 2o

(los que han cometido algún delito penal), el juez podrá declarar la privación de la patria potestad o la suspensión, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere"; por lo tanto, la privación de la patria potestad también es posible cuando el hecho de delinquir el menor pone de manifiesto que el padre o la madre lo colocaron en situación de peligro moral.

En todos los casos, la privación de la patria potestad no es automática sino que es necesaria la sentencia judicial que la declare, a pedido del ministerio de menores (art. 10, ley 10.903), del otro progenitor, de los tutores o guardadores del menor o del propio menor con licencia judicial (art. 285, Cód. Civil); otras personas, deberían efectuar una denuncia al Consejo Nacional del Menor y la Familia o repartición provincial equivalente, la cual da intervención al ministerio de menores para que inicie el proceso (ley 10.903, art. 10, modificado por art. 6o, decr. ley 5286/57).

La privación de la patria potestad implica la extinción de todos los derechos y deberes emergentes de ella, excepto la obligación alimentaria paterna si el padre o madre no es indigente (art. 13, ley 10.903). En cuanto a la obligación alimentaria del hijo, como no está vinculada con la patria potestad, no se altera.

§ 556. REVISIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. - En el régimen de la ley 10.903, que distinguía entre pérdida de la patria potestad y pérdida de su ejercicio, la doctrina y la jurisprudencia concordaban -sobre la base del art. 12 de la ley 10.903, que permitía dejar sin efecto la segunda- en que la pérdida de la patria potestad era definitiva e irrevisible, mientras que la pérdida de su ejercicio podía ser revisada por los jueces. Sin embargo, esa diferencia se desdibujó con la ley 14.394, cuyo art. 11, párr. primero -derogado luego por la ley 22.278-, estableció que "la modificación, suspensión o cesación de las medidas tutelares responderá a la mejor protección del menor", lo que daba idea de que la pérdida de la patria potestad no tenía por qué ser irrevisible si cabía de-


jarla sin efecto en favor del menor, no del padre o la madre, para quienes la patria potestad no es solamente un derecho.

La ley 23.264, al unificar ambas instituciones en una sola -la privación de la patria potestad-, consagra ese criterio en el nuevo art. 308, que expresa: "La privación de la autoridad de los padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos".

§ 557. SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO. - La suspensión del ejercicio de la patria potestad no constituye una sanción, pues puede derivar de causales que no importen culpa de los padres. Dichas causales son las siguientes.

a) AUSENCIA DE LOS PADRES. El art. 309, párr. primero, del Cód. Civil -texto según ley 23.264-, comienza diciendo: "El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts. 15 a 21 de la ley 14.394". Se trata, pues, del caso de ausencia simple.

b) INTERDICCIÓN O INHABILITACIÓN. La parte segunda del mismo párrafo añade: "También queda suspendido en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el art. 152 bis, incs. 1 y 2, hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el art. 12 del Cód. Penal".

c) ENTREGA A UN ESTABLECIMIENTO PROTECTOR. Según el segundo párrafo del mismo artículo, también "podrá suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso". Este último supuesto se diferencia de los anteriores en el poder de apreciación de la conveniencia de la suspensión que se atribuye a los jueces; por el contrario, si media ausencia, interdicción o inhabilitación, la suspensión opera como consecuencia ipso iure de la respectiva sentencia.

También es posible decretar la suspensión del ejercicio de la patria potestad en los casos de comisión de delito por el menor (ley 22.278, art. 7°, modificado por ley 23.264; ver § 535).


§ 558. PRIVACIÓN DE LA TENENCIA. - El art. 11 de la ley 10.903, modificado por decr. ley 5286/57, establece: "Cuando el juez lo considere conveniente, la resolución podrá limitarse a la privación de la tenencia del menor, y en tal caso podrá ser entregado al Consejo Nacional del Menor [hoy: Consejo Nacional del Menor y la Familia] en jurisdicción nacional o a la autoridad que corresponda en la jurisdicción provincial o adoptar alguno de los otros recaudos en vigor". La ley deja, pues, al arbitrio judicial reducir las medidas autorizadas por los arts. 307 a 309 del Cód. Civil a solamente la privación de la tenencia del menor; en tal caso, los demás derechos de los padres emergentes de la patria potestad subsisten en toda su integridad. La medida es revisible en los términos del art. 12 de la ley 10.903.


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SECCIÓN DÉCIMA

RELACIONES JURÍDICAS CUASIFAMILIARES

CAPÍTULO XLII

TUTELA

A) RELACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE TUTELA Y CÚRATELA

§ 559. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Los conceptos de tutela y de cúratela no son constantes en la evolución histórica ni en el derecho comparado.

En el derecho romano, la tutela se aplicaba originariamente a los menores impúberes y a las mujeres casadas; la cúratela, en cambio, comprendía a los dementes, los pródigos y los menores impúberes hasta la edad de veinticinco años. El criterio distintivo estaba dado principalmente porque en la primera prevalecía la autoridad sobre la persona y la representación del pupilo, en tanto que en la segunda lo más importante era la gestión de los bienes; esto se expresaba en la máxima "tutor datur persones, curator rei". En el derecho justinianeo, una y otra institución se confundieron, aplicándose la cúratela a casos especiales, como la representación de las personas por nacer, o de los pupilos en caso de conflicto de intereses entre ellos y los tutores.

La unidad de tutela y cúratela fue completa en el derecho medieval francés, al punto que se formuló la regla (recogida por Loy-sel) "tuteur et curateur n'est qu'un". Este principio fue aplicado por el Código Napoleón, que reservó la cúratela para los menores emancipados.

En cambio, las Partidas restablecieron la diferencia: la tutela para los menores impúberes y la cúratela para los adultos.

428 RELACIONES JURÍDICAS CUASIFAMILIARES

§ 560. DERECHO COMPARADO. - Las legislaciones actuales difieren también acerca del empleo de las denominaciones de tutela y cúratela.

En el Código francés, el tutor tiene la representación de los menores no sujetos a la autoridad parental, pero también la de aquéllos que tienen alteradas sus facultades mentales por enfermedad, por estar lisiados, por debilitamiento debido a la edad, y la de quienes padecen una alteración de sus facultades corporales que impide la expresión de la voluntad (arts. 490 y 492). En cambio, el curador sólo tiene funciones de asistencia; se le designa a los mayores que en iguales situaciones no están incapacitados para obrar por sí mismos, pero necesitan de consejo o control en los actos de la vida civil (art. 508), así como también a los que por su prodigalidad, intemperancia u ociosidad están expuestos a caer en la necesidad o comprometen la ejecución de sus obligaciones familiares (art. 488, párr. tercero).

En el italiano, tienen tutor los menores no sujetos a la patria potestad (art. 343) y los interdictos (art. 419 y ss.); y curador, los ausentes (art. 48), los inhabilitados (art. 415 y ss.) y los emancipados (art. 392 y siguientes). En el Código alemán, se designa tutor a los menores cuyos padres no están facultados para su representación y a aquellos cuyo estado de familia no puede ser determinado (§ 1773), asistente al mayor que no puede valerse por sí mismo (§ 1896), y curador a quien debe ser representado en asuntos en que no puedan actuar sus padres o tutor, al ausente, a la persona por nacer, a los derechos con titular indeterminado y a los fondos reunidos por colectas (§ 1909 a 1914). En el Código suizo se nombra tutor al menor no sujeto a autoridad parental (art. 368) y curador al mayor de edad que por enfermedad, ausencia u otra causa semejante no puede actuar en un asunto urgente ni designar él mismo un representante, al menor o al interdicto cuyos intereses están en oposición con los de su representante legal, y en los casos en que el representante legal está impedido (art. 392).

Desde otro punto de vista, difieren también los órganos que desempeñan y controlan la tutela. Así, en los derechos francés y alemán se conoce el tutor subrogado, que a la vez que tutor suplente ejerce vigilancia sobre los actos del tutor. En el italiano, el protutor, con atribuciones de cooperación y control más extensas y no bien delimitadas. Además, en diversas legislaciones se

TUTELA 429

organiza el consejo de familia, órgano formado por diversas personas integrantes de ésta encargado de vigilar el cumplimiento de sus obligaciones por el tutor.

§ 561. DERECHO ARGENTINO. - E l Código argentino aplica la tutela a los menores de edad no sujetos a la patria potestad (arts. 377 y 264 bis) y la cúratela a los mayores de edad incapaces (art. 468). Por otra parte, existen cúratelas especiales, que se dan a menores: tales, la que preveía el art. 69 de la ley de matrimonio civil para la actuación en juicio de divorcio de los menores emancipados, la del art. 1293 para la demanda de separación de bienes de la mujer menor de edad, la del art. 1225 para asistir en la convención prenupcial al menor que contrae matrimonio con venia judicial. Existe, además, la cúratela de bienes a que se refieren el art. 485 y siguientes.

En cuanto a los órganos, sin perjuicio del control estatal ejercido por intermedio de autoridades administrativas y judiciales, la tutela y la cúratela son, en principio, unipersonales y ejercidas por un tutor o curador único. No existe el tutor subrogado, el protutor ni el consejo de familia.

B) ASPECTOS GENERALES

§ 562. CONCEPTO. - El art. 377 del Cód. Civil define a la tutela como "el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".

Concordemente, el art. 264 bis (ley 23.264), parte primera, dispone: "Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela".

En realidad, la definición es correcta en cuanto se refiere a la tutela general, pues también existe la tutela especial para determinadas situaciones (ver § 569), que puede tener lugar aun respecto de menores bajo patria potestad.

§ 563. CARACTERES. - Se señalan los siguientes caracteres de la tutela.


a) Es UNA FUNCIÓN REPRESENTATIVA. Así surge de la definición precedentemente transcripta, confirmada por el art. 411, según el cual "el tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad". Resulta también del art. 57, inc. 2, y del art. 380, que reitera que "el tutor es el representante legítimo del menor en todos los negocios civiles'".

b) Es UNA POTESTAD SUBSIDIARIA. En principio, es un poder que sólo aparece a falta de patria potestad; la excepción está dada por los casos en que corresponde tutela especial por oposición de intereses entre padre e hijo o por existir bienes excluidos de la administración paterna (arts. 61, 303 y 397, incs. 1 a 3).

c) Es UN CARGO PERSONALÍSIMO. Dice, en tal sentido, la parte primera del art. 379 que "la tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos". Es, pues, una función que no puede ser delegada ni transferida por actos entre vivos ni disposiciones de última voluntad, sin perjuicio de que el tutor pueda conferir mandatos para representar al menor en ciertos actos o negocios.

d) Es UNA CARGA PÚBLICA. Concluye el art. 379 "y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente". La suficiencia de la causa queda sujeta a la apreciación judicial, que no puede ser muy severa, ya que, por tratarse de una función establecida en interés del menor, no parece conveniente atribuírsela a quien manifiesta poco entusiasmo en su aceptación y desempeño.

e) ESTÁ SUJETA A CONTROL ESTATAL. Según el art. 381, "la tutela se ejerce bajo la inspección y vigilancia del Ministerio de Menores". El control no está ejercido sólo por dicho Ministerio, sino igualmente por los jueces, e inclusive por las reparticiones administrativas encargadas de los asuntos relativos a la minoridad.

f) Es UNIPERSONAL. Dispone el art. 386 que "la tutela debe servirse por una sola persona, y es prohibido a los padres nombrar dos o más tutores, que funcionen como tutores conjuntos; y si lo hicieren, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos". De igual modo, la tutela conferida por la ley y la asig-

TUTELA 431

nada por los jueces deben recaer sobre una única persona (arts. 390 a 392).

§ 564. CAPACIDAD PARA SER TUTOR. - En principio, la tutela es desempeñada por personas físicas. Sin embargo, en casos especiales, ella puede corresponder a personas jurídicas u organismos administrativos.

Ya el art. 396 del Cód. Civil, derogado por la ley 23.264, establecía que "los niños admitidos en los hospicios, o en las casas de expósitos por cualquier título, y por cualquier denominación que sea, estarán bajo la tutela de las comisiones administrativas". Luego, el art. 8o de la ley 10.903 dispuso que "todo menor confiado por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o público, quedará bajo la tutela definitiva de la dirección de ese establecimiento"; el decr. ley 5286/57 modificó este precepto, que quedó redactado así: "Todo menor confiado espontáneamente por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o público, quedará bajo tutela definitiva del Consejo Nacional del Menor, en jurisdicción nacional y de la autoridad que se designe en jurisdicción provincial". Las funciones del Consejo Nacional del Menor están actualmente atribuidas al Consejo Nacional del Menor y la Familia, de manera que este organismo administrativo es el que desempeña la tutela en los casos del artículo.

En cuanto a las personas físicas, el principio es la capacidad. El art. 398 enuncia minuciosamente las incapacidades para desempeñar el cargo de tutor, que son las siguientes:

a) POR RAZONES DE INCAPACIDAD. En razón de su incapacidad de orden general, no pueden ser tutores:

1) Los MENORES DE EDAD (INCISO 1). Se discute si están comprendidos en la prohibición los menores emancipados. En sentido afirmativo se expiden Machado, Orgaz y Busso, fundados en la falta de distinción del texto. En cambio, Borda consideraba que podían ser tutores, basado en la capacidad amplia de la mujer menor de edad casada que establecía el art. 1° de la ley 11.357 y en su tesis de que igual capacidad debía extenderse al hombre. Después de la sanción de la ley 17.711, refuerza su opinión sobre la base de que según el nuevo art. 131 la capacidad civil de los eman-


cipados es plena, con sólo las limitaciones del art. 134, entre las cuales no se halla la de ser tutores. De la misma opinión eran, antes de la reforma, Spota y Llambías, aunque este último no por igual razón sino por la falta de limitación legal y por la posibilidad de ejercer la patria potestad; y después de ella, Ibarlucía y Méndez Costa. Rébora la afirmaba con relación a la mujer. Por mi parte, entiendo que la ley 11.357 no daba pie para esa solución, pues si bien su art. 3o, inc. 2, párr. h, facultaba a la mujer casada mayor de edad para ser tutora y su art. 7o equiparaba la capacidad de la mujer casada menor a la mayor, el art. 8o confería la tutela legítima a las hermanas o hijas mayores de edad, con lo que excluía a las emancipadas; aun frente a la reforma de la ley 17.711 me parece una conclusión dudosa, pues resulta chocante que quienes no tienen capacidad plena sean a su vez representantes legales de otros incapaces.

2) Los PRIVADOS DE RAZÓN (INCISO 3). Se trata aquí de los dementes. Para Borda, la demencia debe haber sido declarada; en cambio, Machado y Busso estiman que ello es innecesario, y en todo caso la denuncia de demencia debe hacer suspender el nombramiento.

Según el texto originario del inc. 8 tampoco podían ser tutores "las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase viuda". Esta incapacidad fue suprimida por la ley 11.357 (art. Io, para la mujer soltera, divorciada o viuda, y art. 3o, inc. 2, párr. h, para la casada); el texto actual del art. Io (ley 17.711) confirma la solución al establecer la plena capacidad de la mujer, cualquiera que sea su estado civil.

3) Los MUDOS (INCISO 2). En este caso, según la reforma de la ley 23.647, si bien no se trata de incapaces, la ley ha considerado que sus limitaciones hacen que no deban desempeñar una función tan delicada. Pero la solución no parece razonable en tanto no se trate de sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

b) POR RAZONES DE BUENA ADMINISTRACIÓN. Por este tipo de motivos son incapaces de ser tutores.

1) LUGAR DE RESIDENCIA. "LOS que no tienen domicilio en la República" (inc. 4), y "los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territo-

TUTELA 433

rio de la República" (inc. 7). En ambos casos, el alejamiento del país del tutor dificultaría tanto el cumplimiento de sus funciones como el control estatal sobre la tutela.

2) FALLIDOS. "LOS fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores" (inc. 5), si bien la quiebra no implica incapacidad para el ejercicio de funciones civiles, no resulta aconsejable asignar un cargo que atribuye la administración de los bienes del menor a quien ha demostrado falta de aptitud en el correcto manejo de los suyos propios.

3) PERSONAS EN SERVICIOS. RELIGIOSOS. "Los individuos del Ejército y de la Marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos" (inc. 15), y "los que hubiesen hecho profesión religiosa" (inc. 16). En estos casos, la sumisión a una rígida disciplina y a la autoridad de los superiores, así como la consagración total a la función, hicieron considerar que no existía la independencia necesaria para ejercer un cargo de este tipo; esos fundamentos pudieron parecer suficientes en la época de sanción del Código, pero no justifican actualmente la prohibición pues la profesión militar no resulta impedimento para el desempeño de funciones familiares. Debido a la época de sanción del Código, el inc. 15 no incluye a quienes prestan servicio en la Aeronáutica, pero su inclusión es obvia. También se ha considerado comprendidos a los capellanes, y por analogía con los médicos el impedimento se aplicaría a los abogados y demás profesionales incorporados a las fuerzas armadas. No está comprendida, en cambio, la policía ni otras fuerzas de seguridad similares (gendarmería, prefectura naval). En cuanto a los religiosos profesos, si la profesión pone fin a la patria potestad, con mayor razón les impedirá ser tutores.

c) OPOSICIÓN DE INTERESES. En otros casos, la ley considera que la oposición de intereses entre el menor y el que podría ser su tutor hace aconsejable apartar a éste de la tutela. Son los supuestos: "Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables (inc. 11) y "de los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor sobre su estado, o sus bienes" (inc. 12).

d) RAZONES DE ORDEN MORAL. Este tipo de razones hace que se considere incapaces de ser tutores al "que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad" (inc. 6), el "que no tenga oficio,


profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta" (inc. 9), "el condenado a pena infamante" (inc. 10) y "el que hubiese malversado los bienes de otro menor o hubiese sido removido de otra tutela" (inc. 13). No es claro el concepto de "pena infamante", pero en principio habría que considerar incluida toda pena privativa de la libertad por delito doloso.

e) OMISIÓN DE DEBERES LEGALES. Finalmente, el inc. 14 considera que no pueden ser tutores "los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía". Es ésta una consecuencia del deber impuesto por el art. 378, según el cual "los parientes de los menores huérfanos están obligados a poner en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad, o la vacante de la tutela; si no lo hicieren, quedan privados del derecho a la tutela que la ley les concede". Pensaba Busso que los parientes obligados son aquellos a los cuales corresponde la tutela legítima en virtud de la ley; en cambio, Borda considera que la tienen todos los parientes próximos, y enuncia como tales a los ascendientes y descendientes, colaterales hasta el sexto grado y afines. Coincido con este autor en que la sanción no debe entenderse limitada a los parientes con derecho a la tutela legítima, pues hay otros parientes próximos que pueden ser designados tutores por los padres o por los jueces; pero me parece que su criterio debe ser de alguna manera limitado: la supresión del derecho hereditario intestado hace que en los colaterales no haya parentesco más allá del cuarto grado, y en cuanto a los afines la limitación deberá ser la misma.

Fuera de las causas de incapacidad general para el desempeño de la tutela, el art. 393, modificado por la ley 10.903, establece incapacidades para ser designado tutor dativo. Dice así: "Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios, deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales".

TUTELA 435

Se considera que la enunciación legal de incapacidades es taxativa. Sin embargo, fuera del caso de designación por los padres, cualquier otra razón seria no contemplada por los textos podría dar lugar a que los jueces negasen la tutela, porque otro pariente fuese más idóneo para ello o por consideraciones de conveniencia o necesidad para el menor.

Si a pesar de lo dispuesto por la ley se hubiese designado tutor a un incapaz, no por ello su nombramiento ni los actos por él cumplidos serían nulos. Simplemente, sería una causa para remover al tutor, según lo dispone el art. 457 del Cód. Civil, tanto en su texto originario como en el reformado por la ley 10.903.

§ 565. CATEGORÍAS DE TUTELA. - L a tutela puede ser general (la definida en el art. 377) o especial.

La primera, conforme al art. 382, "se da, o por los padres, o por la ley, o por el juez"• En el primer caso, se trata de la tutela que la generalidad, de la doctrina denomina "testamentaria", pero que nuestro Código llama "tutela dada por los padres", con mayor propiedad, puesto que no necesariamente los padres deben designar tutor por testamento sino que también pueden hacerlo por escritura pública (art. 383). En el segundo, se denomina "tutela legítima" (legal en los textos de la ley 23.264), y en el tercero, "dativa".

§ 566. TUTELA DADA POR LOS PADRES. - E l art. 383 del Cód. Civil, dice: "El padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de su fallecimiento". La disposición aludía, obviamente, a los hijos matrimoniales, no sólo por la referencia del texto a las segundas nupcias, sino también porque el Código trataba en un capítulo separado de la correspondiente a los hijos naturales. Sin embargo, a partir de la ley 23.264 (que suprimió las disposiciones especiales referentes a ésta) se extiende a los extramatrimoniales.

En cuanto a la condición de que la madre no haya pasado a segundas nupcias, vinculada como estaba a la pérdida de la patria potestad o de su ejercicio que establecía el art. 308 del Cód. Civil,


ha quedado sin vigor a partir de la sanción de la ley 11.357. Conforme a esta disposición, la facultad de designar tutor a los hijos corresponde al padre sobreviviente, pero aun en vida de ambos podría efectuar la designación uno de ellos si el otro está privado de la patria potestad.

Respecto de los adoptantes, no hay norma legal expresa. Sin embargo, como la adopción simple atribuye los derechos derivados de la patria potestad (art. 331, Cód. Civil, texto según ley 24.779) y la designación de tutor es uno de ellos, el adoptante único o el sobreviviente del matrimonio adoptante podrían efectuar la designación. Pero si a ellos le sobreviviese alguno de los padres de sangre y éste no hubiese sido privado de la patria potestad sino por la adopción, la designación de tutor no sería posible porque la patria potestad volvería a él. En el caso de la adopción plena, la situación es idéntica a la que deriva de la filiación matrimonial.

Para la designación válida de tutor, es preciso que el padre o madre se hallen en ejercicio de la patria potestad al tiempo de fallecer. La minoridad de aquéllos no es obstáculo si se trata de hijos matrimoniales (art. 383); en cambio, sí lo sería si se tratare de extramatrimoniales, en tanto el padre o madre no esté emancipado, pues su incapacidad lo priva de la posibilidad de ejercer la patria potestad.

La designación se puede hacer indistintamente por testamento o por escritura pública, pero necesariamente habrá de hacerse en esta segunda forma si el padre o madre es menor de dieciocho años, pues en tal caso carece de capacidad para testar.

Dispone el art. 384 que "el nombramiento de tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquiera cláusula o condición no prohibida". Y añade el art. 385 que "son prohibidas y se tendrán como no escritas, las cláusulas que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del menor, o de dar cuenta de su administración todas las veces que se le ordena por este Código, o lo autoricen a entrar en la posesión de los bienes, antes de hacer el inventario". En cambio, si se trata de condiciones ilícitas, la doctrina entiende que es aplicable el art. 530 del Cód. Civil, de manera que la designación de tutor sería nula. En cuanto al plazo, la doctrina se inclina por admitirlo, ya que lo considera una cláusula no prohibida; disiente Borda, que piensa que la designación de

TUTELA 437

tutor a plazo suspensivo o resolutorio sería contraria a la naturaleza de la tutela.

Por el art. 387, "los padres pueden nombrar tutores al hijo que deshereden", lo que es lógico, pues la sanción impuesta al hijo no puede privar de derechos a los padres.

Según el art. 388, "la tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y entonces se discernirá el cargo al tutor nombrado". Para Machado y un antiguo fallo de la Cámara Civil de la Capital, bastaba para la confirmación con que el juez examinase la validez formal de la designación1. En cambio, el resto de la doctrina (Llerena, Rébora, Borda, Zannoni) entiende que es preciso hacer una encuesta destinada a establecer si el elegido por el padre no tiene ninguno de los impedimentos legales establecidos en el art. 398.

§ 567. TUTELA LEGÍTIMA O LEGAL. - "La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser tutores" (art. 389, Cód. Civil).

La ley 23.264 ha modificado la denominación de esta categoría de tutela, cambiando "legítima" por "legal". Al parecer, esa sustitución derivaría del hecho de habérsela extendido a los hijos extramatrimoniales. Sin embargo, la nueva designación es incorrecta, ya que tan legal es la tutela dada por los padres, como la conferida por la ley o por los jueces; "tutela legítima" no significaba "tutela de los hijos legítimos", sino la que tenía su fuente en las disposiciones de la ley.

Según el art. 390 del Cód. Civil, modificado por la ley 23.264, "la tutela legal corresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos". Respecto de los textos anteriores, la mencionada ley ha añadido a los tíos entre los parientes a quienes corresponde la tutela legal.

Pero el orden de enunciación del art. 390 no es forzoso: "El juez confirmará o dará la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputación fuese la más idónea para ejercerla, tenien-

i CCivCap, 29/9/1891, Fallos, 39:71.


do en cuenta los intereses del menor" (art. 391, texto según ley 23.264).

En el caso de padres menores de edad de hijos extramatrimo-niales, el art. 264 bis, parte segunda, establece: "Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad". Obviamente, si la patria potestad del progenitor menor es ejercida por ambos padres, el juez deberá elegir de entre ellos al tutor.

La tutela legítima corresponde además al curador de un incapaz que tenga hijos menores (art. 480), y al Consejo Nacional del Menor y la Familia u organismo provincial análogo en el caso de menores confiados a establecimientos de beneficencia (ley 10.903, art. 8o, modificado por decr. ley 5286/57; ver § 564).

§ 568. TUTELA DATIVA. - E l art. 392 del Cód. Civil, texto según ley 23.264, dispone: "Los jueces darán tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal o cuando existiendo, no sean capaces o idóneos, o hayan hecho dimisión de la tutela, o hubiesen sido removidos de ella".

La designación del tutor queda al arbitrio judicial, con las limitaciones del art. 393 (ver § 564). Es posible también atribuir la tutela a los parientes no enunciados en el art. 390.

§ 569. TUTELA ESPECIAL. - La tutela especial (a diferencia de la general, que otorga el gobierno de la persona y de los bienes del menor) sólo se refiere a bienes determinados o a asuntos judiciales, nunca a poderes sobre la persona del menor. Coexiste con la patria potestad o la tutela general y está limitada a asuntos determinados. La tutela especial corresponde en los siguientes casos.

a) OPOSICIÓN DE INTERESES. El principio en esta materia está dado por el art. 61 del Cód. Civil, que establece: "Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudi-cial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos,

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curadores especiales para el caso de que se tratare". Corresponde hacer la salvedad de que la denominación ajustada a nuestra terminología legal es la de "tutores especiales" en el caso de menores, y de "curadores especiales" en el de incapaces mayores de edad.

Por aplicación de ese principio, el art. 397 establece: "los jueces darán a los menores, tutores especiales ... cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren" (inc. 1) y "cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial" (inc. 4). Corresponde igualmente "cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador" (inc. 5).

b) PRIVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE PADRES O TUTORES. Co

rresponde también la designación de tutor especial "cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos" (inc. 2, concordante con el art. 303), es decir, en los casos contemplados por el art. 301; "cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres" (inc. 3), esto es, cuando son recibidos por indignidad o desheredación de éstos (arts. 293, inc. 1, 3301 y 3749) o por donación o testamento con la condición de que no los administren los padres (art. 293, inc. 2); y "cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor" (inc. 6).

c) DIFICULTAD EN LA ADMINISTRACIÓN POR EL TUTOR. Por tal

motivo corresponde también designar tutores especiales "cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor" (inc. 7) y "cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta" (inc. 8).

d) REPRESENTACIÓN DEL MENOR EN PLEITO CONTRA TERCEROS. Finalmente, conforme a lo dispuesto en el art. 282, corresponde designar tutor especial al menor bajo patria potestad que promueve juicio civil contra tercero con licencia judicial, en los casos en que es necesaria la de los padres y ésta le es negada.


§ 570. DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA. - Dispone el art. 399

del Cód. Civil, que "nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los tutores". Y añade el art. 406 que "para discernirse la tutela, el tutor nombrado o confirmado por el juez, debe asegurar bajo juramento el buen desempeño de su administración".

Se entiende, pues, por discernimiento, el acto en virtud del cual, previo el juramento exigido por la ley, el juez pone al tutor en posesión de su cargo. Se ha abandonado el antiguo criterio de que el discernimiento de la tutela debía hacerse por escritura pública, y actualmente se admite de manera uniforme que es suficiente el acta judicial. El instrumento habilitante para el ejercicio del cargo es el testimonio del auto de designación o confirmación y del acta de discernimiento.

Los arts. 400, 401 y 403 reglamentan minuciosamente la competencia para discernir la tutela. En principio, ella "corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento" (art. 400). "Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual" (art. 401). "En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren" (art. 403).

Los arts. 404 y 405 extienden la competencia del juez del discernimiento a todo lo relativo a la tutela: "El juez a quien compete el discernimiento de la tutela, será el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción" (art. 404). "La mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres, en nada influirá en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual sólo corresponde la dirección de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo" (art. 405). Se ha discutido si la competencia establecida en estos artículos importa un fuero de atracción en los procesos en que el menor es parte. En un principio se re-

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chazó el carácter universal del juicio de tutela, pero luego se resolvió que competían al juez de la tutela los juicios vinculados con ella, para finalmente volver al criterio de que el fuero de atracción de la tutela no existe, sin perjuicio de que competan al juez de la tutela juicios conexos por circunstancias de hecho, como el de reintegro de bienes por el tutor sustituido en su cargo2.

El art. 407 dispone: "Los actos practicados por el tutor a quien aún no se hubiere discernido la tutela, no producirán efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento posterior importará una ratificación de tales actos, si de ellos no resulta perjuicio al menor". Se trata de una nulidad relativa, confirmable por el menor y subsanable por el discernimiento posterior.

C) DERECHOS Y DEBERES

RELATIVOS A LA PERSONA DEL PUPILO

§ 571. GUARDA. - E n principio, el tutor tiene la guarda del pupilo con la misma extensión de derechos y deberes que los padres que ejercen la patria potestad.

Sin embargo, ese principio sufre excepciones en los casos de menores indigentes. En tales casos, "el pariente que diese alimentos al pupilo podrá tenerlo en su casa, y encargarse de su educación, si el juez lo permitiese" (art. 429); se desvincula entonces la guarda del menor de la tutela. También puede desmembrarse la guarda a pedido del tutor y con autorización judicial: "Si los pupilos indigentes no tuviesen parientes, o éstos no se hallasen en circunstancias de darles alimentos, el tutor, con autorización del juez, puede ponerlos en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos" (art. 430).

Como consecuencia del deber de guarda, el tutor no puede salir del país sin hacerlo saber al juez, ni sacar de la provincia al pupilo sin autorización judicial. "El tutor no podrá salir de la República sin comunicar previamente su resolución al juez de la tutela, a fin de que éste delibere sobre la continuación de la tute-

2 CCiv2aCap, 15/10/42, LL, 28-510.


la, o nombramiento de otro tutor" (art. 431). "No podrá tampoco mandar a los pupilos fuera de la República o a otra provincia, ni llevarlos consigo, sin autorización del juez" (art. 432).

§ 572. RESPONSABILIDAD POR HECHOS ILÍCITOS. - Consecuencia de la guarda otorgada al tutor es también la responsabilidad por los hechos ilícitos del menor. Según el art. 433, "el tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de diez años que habiten con él", y por el art. 1114 (según ley 24.830) "lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo".

§ 573. EDUCACIÓN Y ALIMENTOS. - Dispone el art. 412 del Cód. Civil, que el tutor "debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del menor, sea destinándolo a la carrera de las letras, o colocándolo en una casa de comercio, o haciéndole aprender algún oficio". Y agrega el 416 que "el menor debe ser educado y alimentado con arreglo a su clase y facultades".

"El juez, según la importancia de los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan, y de la edad del pupilo, fijará la suma anual que ha de invertirse en su educación y alimentos, sin perjuicio de variarla, según fuesen las nuevas necesidades del menor" (art. 423). "Si las rentas del menor no alcanzaren para su educación y alimentos, el juez puede autorizar al tutor para que emplee una parte del principal, a fin de que el menor no quede sin la educación correspondiente" (art. 427). "Si los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios para los gastos de su educación y alimento, el tutor pedirá autorización al juez para exigir de los parientes la prestación de alimentos" (art. 428).

En cuanto a la educación religiosa, se considera que los tutores deben educar a los pupilos en la religión de sus padres hasta que ellos alcancen cierto discernimiento, y permitirles la libre elección de su culto, después. No pueden autorizar el ingreso en orden religiosa; tal autorización debe ser otorgada por el juez.

Respecto a la elección de trabajo o profesión del pupilo, si bien el art. 412 concede al tutor ese derecho, no puede celebrar

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contrato de trabajo ni de aprendizaje en su nombre, pues si el art. 280 lo veda a los padres, con mayor razón le está vedado al tutor.

Como los padres, el tutor tiene derecho de exigir que el menor le preste gratuitamente los servicios propios de su edad, pero sólo hasta los quince años de edad (art. 1625, parte segunda, Cód. Civil).

§ 574. RESPETO Y OBEDIENCIA. -Dispone el art. 415 del Cód. Civil, que "el menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres". Implícitamente, el tutor tiene el derecho de corrección que el art. 278 concede a los padres.

§ 575. REPRESENTACIÓN DEL MENOR. - Dice el art. 380 del Cód. Civil, que "el tutor es el representante legítimo del menor en todos los negocios civiles"; y reitera el 411: "El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad". Es decir, que el tutor actúa sin intervención del menor, y aun contra su voluntad.

Sin embargo, el pupilo puede ejecutar por sí los mismos actos para los que la ley faculta al menor sometido a patria potestad (ver § 535, a). Además, el art. 131, párr. tercero (introducido por la ley 17.711), faculta al menor bajo tutela que hubiese cumplido dieciocho años a solicitar al juez su habilitación de edad, previa sumaria información sobre su aptitud; tal facultad no compete al sometido a la patria potestad.

Por otra parte, rige la representación promiscua del Ministerio de Menores (Cód. Civil, art. 59 (ver § 535, b).

D) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL MENOR

§ 576. FORMALIDADES PREVIAS. - Al tutor corresponde también la administración de los bienes del pupilo. Pero para que dicha administración se inicie y los bienes sean entregados al tutor, es necesario el cumplimiento de dos formalidades previas: el inventario y la tasación de dichos bienes. "Discernida la tutela, los bienes del menor no serán entregados al tutor, sino después que judi-


cialmente hubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del discernimiento de la tutela se hubiera hecho ya el inventario y tasación de ellos" (art. 408). "El juez, discernida la tutela, debe señalar, según la naturaleza y situación de los bienes del menor, el tiempo en que el tutor debe hacer el inventario judicial de ellos. Mientras el inventario no esté hecho, el tutor no podrá tomar más medidas sobre los bienes que las que sean de toda necesidad" (art. 417).

Dicho inventario debe ser judicial. Así lo expresan los artículos precedentemente transcriptos, y añade el art. 418: "Cualesquiera que sean las disposiciones del testamento en que el menor hubiese sido instituido heredero, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario judicial". Sin embargo, según el art. 3515 "los ascendientes que nombren tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente, presentándolas después a los jueces para su aprobación". Frente a tal contradicción, entienden Segovia y Borda que ha de estarse a la norma que impone el inventario judicial, mientras que Llerena y Machado consideran que el art. 3515 es una excepción aplicable a la tutela testamentaria. Si bien la primera solución sería la más adecuada para la defensa de los intereses del menor, la segunda es la que se adecúa a los textos legales, pues no es posible adoptar como criterio interpretativo el de borrar el art. 3515. El art. 418 sería aplicable, pues, a los bienes recibidos por el pupilo por herencia de los padres que no le designan tutor o de terceros, y el 3515 al supuesto especial en que la herencia es la del padre o madre que le designa tutor testamentario.

Cuando el inventario se hace judicialmente, el escribano inven-tariador debe ser designado por el juez. "Para la facción del inventario el juez debe acompañar al tutor con uno o más parientes del menor, u otras personas que tuviesen conocimiento de los negocios o de los bienes del que lo hubiese instituido por heredero" (art. 422). "Los bienes que en adelante adquiriese el menor por sucesión u otro título, deberá inventariarlos (el tutor) con las mismas solemnidades" (art. 420).

En cuanto a los bienes que deben inventariarse, conforme al art. 408 no es necesario hacerlo respecto de aquellos que hubiesen sido anterior y recientemente objeto de un inventario judicial. La-

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faille considera inútil el inventario de inmuebles, que se limitaría a un extracto de las escrituras, y el de casas de comercio, reemplazable por la compulsa de los asientos de sus libros de contabilidad; sin embargo, en el primer caso sería necesario de haber mejoras. Deben incluirse en el inventario los créditos del tutor contra el pupilo: "Si el tutor tuviese algún crédito contra el menor, deberá asentarlo en el inventario; y si no lo hiciese, no podrá reclamarlo en adelante, a menos que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor" (art. 419).

La falta de inventario, además de impedir la entrega de la posesión de los bienes del menor, es causa de remoción del tutor (art. 457, Cód. Civil, tanto en su texto originario como en el modificado por el art. 7o de la ley 10.903).

En cuanto al avalúo, según el art. 408, también es requisito previo a la posesión de los bienes; sin embargo, su omisión no es causa de remoción del tutor. Aunque la ley no lo dice, por analogía cabe establecer que el avalúo también debe ser judicial, con excepción del caso de dispensa por el padre que designa tutor testamentario (art. 3515).

§ 577. CRITERIO ADMINISTRATIVO. - E l art. 413 del Cód. Civil señala las pautas a que debe ajustarse la administración de los bienes del pupilo por el tutor: "El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes".

Como criterio general puede establecerse el de que el tutor es un administrador de los bienes con facultades de tal y no de disponer de ellos. Si es así con respecto a la administración de los padres, por la aplicación subsidiaria del art. 1880 del Cód. Civil, con tanto mayor razón lo será con relación a la administración de los tutores.

§ 578. ACTOS PROHIBIDOS. - El art. 450 del Cód. Civil enuncia los actos "prohibidos absolutamente al tutor, aunque el juez indebidamente lo autorice". Tal prohibición rige para los siguientes supuestos.

a) CONTRATOS CON EL MENOR. Le está prohibido "hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie" (inc. 3), y especial-


mente "comprar o arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sea en remate público; y si lo hiciere, a más de la nulidad de la compra, el acto será tenido como suficiente para su remoción, con todas las consecuencias de las remociones de los tutores por conducta dolosa" (inc. 1). Concordemente, el art. 1361, inc. 2, declara "prohibida la compra, aunque sea en remate público, por si o por interpuesta persona ... a los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estén a su cargo y comprar bienes para éstas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes". La prohibición de contratar no reconoce la excepción que entre padres e hijos se da respecto del contrato de sociedad, pues no median iguales motivos; sin embargo, sería admisible la donación de tutor a pupilo, pues sólo beneficia a éste. La doctrina se inclina por admitir también la compra por el tutor en subasta pública del bien que tiene en condominio con el menor, pero judicialmente se ha resuelto lo contrario3.

b) CESIÓN DE CRÉDITOS. También está prohibido al tutor "constituirse cesionario de créditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogación legal" (inc. 2). La norma es similar a la del art. 297 relativa a los padres, pero el agregado final era innecesario, pues la subrogación es un supuesto diferente de la cesión.

c) ACEPTACIÓN DE HERENCIA PURA Y SIMPLE, Y PARTICIÓN EX-

TRAJUDICIAL. Le está vedado al tutor "aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario" (inc. 4); ello comprometería inútilmente la responsabilidad del pupilo. También "hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados" (inc. 7). Concordemente, el art. 437 dice que "toda partición en que los menores estén interesados, sea de muebles o de inmuebles, como la división de la propiedad en que tengan una parte proindi-viso, debe ser judicial". Sin embargo, el art. 3515 faculta al padre que designa tutor a su hijo a autorizarlo para que haga la partición en la forma denominada "mixta", esto es, privadamente pero con sujeción a aprobación judicial.

3 CNCiv, en pleno, 2/11/54, LL, 76-336, y JA, 1955-1-166.

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d) ACTOS A TÍTULO GRATUITO. Está igualmente prohibido al tutor "disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestación de alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso" (inc. 5), y "hacer remisión voluntaria de los derechos de sus pupilos" (inc. 6).

e) FIANZA. El inc. 9 veda al tutor "obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros". Concuerda con el art. 2011, inc. 3, por el cual no pueden obligarse como fiadores "los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez".

f) PRÉSTAMOS SIN GARANTÍA REAL. El inc. 8 prohibía a los tutores "prestar dinero de sus pupilos, por más ventajosas que sean las condiciones". Pero la jurisprudencia había llegado a establecer que el préstamo era posible si se daba garantía hipotecaria, pues era una forma provechosa y segura de invertir el dinero de los menores4. La ley 17.711 consagró esa solución al derogar este inciso y añadir al art. 443, que se refiere a los actos para los cuales el tutor necesita autorización judicial, un inc. 13 que permite en tal forma prestar el dinero de los pupilos, disponiendo que la autorización sólo se concederá si existen garantías reales suficientes.

§ 579. ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL. - En general, requieren autorización judicial los actos de disposición de bienes y, además, ciertos actos de administración a los cuales la ley impone dicha autorización por su importancia. Esos actos son los siguientes:

a) ENAJENACIÓN DE BIENES. Según el art. 434, "el tutor no puede enajenar los bienes muebles o inmuebles del menor, sin autorización del juez de la tutela".

El art. 438 señala los casos en que el juez puede conceder licencia para la venta de los bienes inmuebles. Son ellos: "l") cuando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de su educación y alimentos; 2o) cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solución no admita demora, no habiendo otros bie-

*• CNCiv, en pleno, 13/11/51, LL, 64-538, y JA, 1968-111-97


nes, ni otros recursos para ejecutar el pago; 3o) cuando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera hacerse su reparación sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable; 4o) cuando la conservación del inmueble por más tiempo, reclamara gastos de gran valor; 5°) cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona y la continuación de la comunidad le fuese perjudicial; 6o) cuando la enajenación del inmueble haya sido convenida por el anterior dueño, o hubiese habido tradición del inmueble, o recibo del precio, o parte de él; 7o) cuando el inmueble hiciese parte integrante de algún establecimiento de comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba ser enajenado con el establecimiento". La doctrina considera que la enumeración no es taxativa, de modo que la autorización puede concederse en situaciones análogas en que sea evidente la necesidad o ventaja de la venta. Por otra parte, la autorización no es necesaria "cuando la enajenación de los bienes de los pupilos fuese motivada por ejecución de sentencia, o por exigencia del copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuese necesario hacerla a causa de expropiación por utilidad pública" (art. 439); la solución es obvia, pues se trata del cumplimiento de la sentencia dictada por otro juez, sea por ejecución del bien, división de condominio o expropiación.

Respecto de los muebles, el art. 440 dispone que "serán prontamente vendidos, exceptuándose los que fueren de oro o plata, o joyas preciosas; los que fuesen necesarios para uso de los pupilos según su calidad y fortuna; los que hiciesen parte integrante de algún establecimiento de comercio o industria que a los pupilos les hubiese tocado en herencia, y éste no se enajenase; los retratos de familia u otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como las obras de arte o cosas de un valor de afección". Se entiende que la norma se refiere a los muebles corporales, y no a los títulos y acciones, que no habría razón alguna para vender.

En cuanto a la forma de la venta, establece el art. 441 que "los bienes muebles e inmuebles no podrán ser vendidos sino en remate público, excepto cuando los primeros sean de poco valor, y haya quien ofrezca un precio razonable por la totalidad de ellos, a juicio del tutor y del juez"; y añade el 442 que, "el juez puede dispensar que la venta de muebles e inmuebles se haga en remate público, cuando a su juicio la venta extrajudicial sea más ventajo-

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5a por alguna circunstancia extraordinaria, o porque en la plaza no se pueda alcanzar mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasación". En estos casos, la tasación previa por un perito designado de oficio por el juez es ineludible.

En lo referente a los semovientes, el art. 443, inc. 1, requiere autorización judicial ''para vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor". La norma es de difícil inteligencia, pues aplicada literalmente se contradiría con el art. 298, que sujeta a los padres a las normas del usufructo de los ganados, y con el art. 443 que exige autorización judicial para la venta de toda clase de bienes. Por lo tanto, cuando alude a la mayor parte de las haciendas debe entenderse cualquier parte de ellas que no sea reemplazada por las crías, pues no sería juicioso conceder al tutor facultades mayores que al padre.

El Código no alude sino a las condiciones de la venta de los bienes, pero la permuta y la donación son también actos de enajenación sujetos al principio de autorización judicial del art. 434. La permuta sólo podría ser autorizada previa tasación y en caso de que sea más ventajosa que la venta en subasta pública en razón de alguna circunstancia extraordinaria (art. 442). En cuanto a la donación, únicamente es posible en los casos excepcionales del art. 450, inc. 5, y en ellos con autorización del juez.

b) CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES. Dice el art. 435, parte primera, que al tutor "/e es prohibido también constituir sobre ellos [los bienes muebles o inmuebles a que se refiere el art. 434] derecho real alguno". La prohibición parecería absoluta, y así la entendía Llerena, pero de la correlación con el artículo anterior y de un motivo de orden lógico (no es razonable que quien puede enajenar no pueda gravar) resulta que es posible la constitución de derechos reales con autorización judicial; así lo entiende el resto de la doctrina.

c) DIVISIÓN DEL CONDOMINIO. Conforme a la parte segunda del art. 435 también está prohibido al tutor "dividir los inmuebles que los pupilos posean en común con otros, si el juez no hubiese decretado la división con los copropietarios". El significado de esta disposición es el de que el tutor no puede hacer la división por sí, es decir, sin autorización judicial; así resulta también de la


parte segunda del art. 437. Pero puede concurrir a la división judicial provocada por los condóminos y aun en ciertos casos está obligado a promover él mismo la división. Así lo establece el art. 436, según el cual "el tutor debe provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en comunidad con otro, como también la división de la herencia en que tuviese alguna parte", norma que parece absoluta, pero que, al correlacionarla con el art. 438, inc. 5, se advierte que sólo impone la división de los inmuebles cuando la continuación de la comunidad fuese perjudicial para el menor, ya que en tal caso debe autorizarla el juez.

d) PARTICIÓN. El art. 437 dispone que "toda partición en que los menores estén interesados, sea de muebles o de inmuebles, como la división de la propiedad en que tengan una parte pro-indiviso, debe ser judicial". Ello es así con la excepción del supuesto del art. 3515, que faculta la partición mixta, es decir, realizada privadamente pero sometida a ulterior aprobación judicial, cuando así lo autorizan los padres que designan al hijo tutor por testamento.

e) DISPOSICIÓN DEL DINERO Y TÍTULOS DE LA DEUDA PÚBLICA.

Establece el art. 426 que "el tutor para usar de los depósitos hechos en los bancos, o para enajenar las rentas públicas, necesita la autorización judicial, demostrando la necesidad y conveniencia de hacerlo". Por mediar iguales razones la disposición debe entenderse aplicable a acciones y otros valores similares.

f) PAGO DE DEUDAS. También requiere autorización judicial "para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeñas cantidades" (art. 443, inc. 2).

g) GASTOS EXTRAORDINARIOS. Necesita autorización judicial "para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes" (art. 443, inc. 3).

h) ACEPTACIÓN Y REPUDIO DE HERENCIAS, LEGADOS Y DONACIO

NES. El art. 443, inc. 4, impone la autorización judicial "para repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor".

Respecto de las herencias y legados, la autorización judicial se impone porque su renuncia puede ser perjudicial para el menor. En cuanto a la aceptación, que debe ser siempre beneficiaría

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(art. 450, inc. 4), la ley no dice expresamente que requiera venia judicial; sin embargo, la doctrina se inclina en sentido positivo en razón de que si bien la aceptación beneficiaria no puede ocasionar la responsabilidad ultra vires, somete al aceptante a la obligación de colacionar y a la de administrar la herencia.

El inciso se refiere al repudio de donaciones; se trata de un error derivado de haberse transcripto irreflexivamente la fuente (art. 1723, inc. 8, del Proyecto de Freitas), ya que al ser en nuestro derecho la donación un contrato no se concibe cómo pueda repudiársela. Lo que requiere la autorización del juez es la aceptación de las donaciones; en tal sentido expresa el art. 1808, inc. 2, que "no pueden aceptar donaciones ... los tutores, en nombre de sus pupilos, sin autorización expresa del juez" •

i) TRANSACCIÓN Y COMPROMISO ARBITRAL. También se precisa autorización judicial "para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores" (art. 443, inc. 5).

j) COMPRA DE BIENES. Se requiere autorización "para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación" (art. 443, inc. 6).

k) PRÉSTAMOS. Lo mismo se dispone "para contraer empréstitos a nombre de los pupilos" (art. 443, inc. 7), sean con intereses o sin ellos.

1) ARRENDAMIENTOS. Se establece la necesidad de autorización "para tomar en arrendamiento bienes raíces, que no fuesen la casa de habitación" (art. 443, inc. 8) y "para hacer arrendamientos de bienes raíces del menor que pasen del tiempo de cinco años. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo" (art. 443, inc. 10).

m) REMISIÓN DE CRÉDITOS. Requiere autorización judicial "para remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente" (art. 443, inc. 9). Trataríase de las remisiones onerosas, pues la remisión gratuita está absolutamente prohibida (art. 450, inc. 6).


n) ACTOS Y CONTRATOS CON PARIENTES Y SOCIOS DEL TUTOR.

Cualquiera que sea su naturaleza, es necesaria la autorización judicial "para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio" (art. 443, inc. 11).

ñ) CONTINUACIÓN O CESACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIA

LES. El art. 443, inc. 12, dispone que es necesaria la autorización judicial "para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte"'.

Los artículos siguientes desarrollan detalladamente el procedimiento a seguir según que el establecimiento comercial sea social o no, a ellas se refieren los arts. 444 a 447. "Si el establecimiento fuese social, el tutor, tomando en consideración las disposiciones del testador, el contrato social, su naturaleza, estado del negocio y lugar del establecimiento, informará al juez de la tutela si conviene o no continuar o disolver la sociedad" (art. 444). "Si el juez, por los informes del tutor, resolviese que continúe la sociedad, autorizará al tutor para hacer las veces del socio fallecido de que el pupilo es sucesor" (art. 445). "Si el juez resolviese que la sociedad se disuelva luego o después de haberse vencido el tiempo de su duración, autorizará al tutor para que, de acuerdo con los demás interesados, ajuste la venta o la cesión de la cuota social del pupilo, al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero, con asentimiento de éstos; y si no fuere posible la venta, para inspeccionar o promover la liquidación final, y percibir lo que correspondiese al pupilo" (art. 446). Por el art. 447, "las disposiciones de los tres artículos anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades anónimas, o en comandita por acciones". Lo mismo ocurre en las sociedades cooperativas (ley 20.337, art. 118).

Al caso de establecimientos comerciales unipersonales se lo regula: "Si el establecimiento no fuese social, el juez, tomando pleno conocimiento del negocio, autorizará al tutor para que por sí o por los agentes de su confianza, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y ejecute todos los demás actos de un mandatario con libre administración, sin necesidad de requerir autori-

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zación especial, sino en el caso de una medida extraordinaria" (art. 448). "Si el juez ordenare que el establecimiento cese luego, o cuando juzgare que su continuación sería perjudicial al pupilo, autorizará al tutor para enajenarlo, en venta pública o privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial al menor" (art. 449).

o) PRÉSTAMOS CON GARANTÍA REAL. El art. 443, inc. 13, añadido por la ley 17.711, prescribe a los tutores la autorización judicial para "prestar dinero de sus pupilos. La autorización sólo se concederá si existen garantías reales suficientes".

p) ACEPTACIÓN DE PAGOS POR ENTREGA DE BIENES. Según el art. 782, "los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no están autorizados para aceptar pagos por entrega de bienes". Por consiguiente, para hacerlo los tutores necesitarían autorización judicial.

§ 580. ACTOS QUE EL TUTOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE. - El tutor puede ejecutar libremente todos los actos conservatorios y de administración a los cuales no se impone expresamente la necesidad de autorización judicial. Así, a contrario sensu de diversas disposiciones contenidas en el art. 443, puede concluirse que puede libremente hacer los gastos de reparación o conservación de los bienes, comprar los objetos necesarios para el vestido, educación y alimento de sus pupilos, tomar en locación una casa o departamento para su habitación, arrendar bienes raíces por un plazo no mayor de cinco años, arrendar bienes muebles cuya enajenación no esté impuesta, pagar deudas de pequeñas cantidades, administrar los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios, etcétera.

§ 581. DEBERES DEL TUTOR. -Fuera del principio general del art. 413, según el cual el tutor debe administrar los bienes del menor como un buen padre de familia, diversas disposiciones del Código establecen deberes particulares relativos a dicha administración. Son ellos:

á) "Si el tutor entrase en lugar de un tutor anterior, debe inmediatamente pedir a su predecesor o a sus herederos, la rendí-


ción judicial de las cuentas de la tutela, y la posesión de los bienes del menor" (art. 421).

b) "Si hubiese sobrante en las rentas del pupilo, el tutor deberá colocarlo a interés en los bancos o en rentas públicas, o adquirir bienes raíces con conocimiento y aprobación del juez de la tutela" (art. 424). La inversión tradicional de este dinero era en las usuras pupilares, depósitos especiales que en el orden nacional recibía el Banco de la Nación y por los que acreditaba un interés del 3% anual. Es obvio que cualquier otra inversión segura es más ventajosa. Por lo tanto, si otra inversión se propone, debe ser aceptada cuando se demuestre su necesidad y conveniencia (art. 426). En todo caso, "los depósitos que se hagan en los bancos de los capitales de los menores, deben ser a nombre de ellos, lo mismo que las inscripciones en la deuda pública" (art. 425).

c) Demandar a los parientes del menor indigente por cobro de alimentos (art. 428).

d) Demandar la división del condominio o la partición de la herencia si la continuación de la comunidad es perjudicial para el menor (arts. 436 y 438, inc. 5).

e) Vender los muebles corporales, con las excepciones del art. 440.

f) Informar al juez si conviene o no continuar o disolver la sociedad comercial en que es parte el menor (art. 444).

§ 582. RENDICIÓN DE CUENTAS. - Un deber particular, aunque común a todo gestor de bienes ajenos, es el de rendir cuentas de la administración. De esta obligación, el tutor no puede ser exonerado ni por el padre o la madre en el testamento en que lo designa (art. 458) ni por el menor en su propio testamento (art. 460). La obligación incumbe a los herederos del tutor (art. 460).

En cuanto a su forma, el art. 458 dispone que "el tutor está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos; que la administración y la persona del menor hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiese exonerado de rendir cuenta alguna".

Fuera de la rendición final, "en cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de dieciocho años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor,

TUTELA 455

por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela" (art. 459). Más lógico sería imponer una rendición periódica; de todas maneras, los jueces deberán requerirla siempre que sea solicitada por el Ministerio Pupilar o por el menor, ya que de ellas mismas debe resultar si la administración es correcta o no.

En cuanto a la rendición de cuentas final, el art. 460 dice que "acabada la tutela, el tutor o sus herederos deben dar cuenta justificada de su administración al menor o al que lo represente, en el término que el juez ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiera eximido de este deber". La cuenta debe ser presentada al menor llegado a la mayoría de edad o emancipado, a sus herederos, o al nuevo tutor, "en el lugar en que se desempeñe la tutela" (art. 463).

En caso de cuentas deficientemente rendidas, el art. 461 establece que "contra el tutor que no dé verdadera cuenta de su administración, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendrá el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podían producir". Lógicamente, este juramento sólo puede ser prestado por el pupilo que llegó a la mayoría de edad.

En cuanto a los gastos, el art. 462 dispone que "los gastos de rendición de cuentas deben ser anticipados por el tutor; pero le serán abonadas por el menor, si las cuentas estuviesen dadas en la debida forma". Y el art. 464 añade que "serán abonables al tutor todos los gastos debidamente hechos, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor, y aunque los hubiese anticipado de su propio dinero".

El art. 465 establece que "hasta pasado un mes de la rendición de cuentas, es de ningún valor todo convenio entre el tutor y el pupilo ya mayor o emancipado, relativo a la administración de la tutela, o a las cuentas mismas". El precepto comprende al emancipado, pero el art. 134 prohibe a los emancipados, aun con autorización judicial, aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; por consiguiente debe entenderse que alude a la emancipación por mayoría de edad y no a la emancipación por matrimo-


nio ni por habilitación de edad. Concordemente, el art. 841, inc. 5, prohibe hacer transacciones a "los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el juez".

"Los saldos de las cuentas del tutor producirán el interés legal" (art. 466). Se trata, pues, de un caso de mora ex lege. Por lo tanto, en principio, desde la presentación de las cuentas corren los intereses a favor del menor o del tutor. Sin embargo, contra el tutor correrían desde un momento anterior si hubiese utilizado fondos en beneficio propio, o si hubiese sido demandado por rendición de cuentas.

En cuanto a la entrega de los bienes, el art. 467 preceptúa que "los que han estado bajo tutela, acabada ésta, pueden pedir la inmediata entrega de los bienes suyos que estén en poder del tutor, sin esperar a la rendición o aprobación de las cuentas". Claro está que esto es así cuando la tutela concluye por emancipación, pues de lo contrario la entrega deberá solicitarla el nuevo tutor, y no el ex pupilo.

El art. 4025 del Cód. Civil se refiere a la prescripción de las acciones emergentes de la administración de la tutela: "La acción del menor, sus herederos y representantes para dirigirse contra el tutor por razón de la administración de la tutela; y recíprocamente, la del tutor contra el menor o sus herederos, se prescriben por diez años, contados desde el día de la mayor edad o desde el día de la muerte del menor. Esta prescripción no es interrumpida por la convención que, acabada la tutela antes de la rendición de cuentas, hubiese hecho el menor con el tutor". La parte segunda es una consecuencia lógica de la nulidad de tal convención.

§ 583. RESPONSABILIDAD. - L a parte segunda del art. 413 establece el principio de que el tutor es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. Su responsabilidad es, pues, más enérgica que la que corresponde a un simple mandatario, y debe ser juzgada con criterio severo. El art. 414 añade que "si los tutores excediesen los poderes de su mandato, o abusasen de ellos en daño de la persona o bienes del pupilo, éste, sus parientes, el Ministerio de Menores o la autoridad policial, pueden reclamar del juez de la tutela las providencias que fuesen necesarias".

TUTELA 457

Las faltas del tutor dan lugar a la reparación de los daños y perjuicios que hubiere ocasionado al menor, sin perjuicio de su remoción en los casos en que así corresponda.

§ 584. RETRIBUCIÓN. -Dispone el art. 451 que "el tutor percibirá por sus cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la producción de los frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio del menor"; y agrega el art. 452 que "respecto a los frutos pendientes al tiempo de principiar la tutela, se sujetará la décima a las mismas reglas a que está sujeto el usufructo", es decir que se calcula sobre los frutos percibidos, y no sobre los devengados (art. 2864).

De manera que el Código fija al tutor una retribución, denominada "la décima", que más bien que por el desempeño de su cargo se estatuye en razón de la administración de los bienes del pupilo, ya que de no producir frutos dichos bienes, o ser consumidos en los alimentos del menor o demás cargas previstas en el art. 451, el tutor carecería de retribución. Se trata de una tasa legal, que no puede ser alterada por considerársela insuficiente o excesiva en relación con los trabajos realizados por el tutor. Pero son susceptibles de retribución separada los trabajos extraordinarios, como la representación o patrocinio judicial del tutor abogado o procurador, la asistencia profesional prestada por el tutor médico, los servicios prestados por el tutor arquitecto, ingeniero, o que ejerce cualquier otra profesión, las tareas de subdivisión, loteo y venta de un inmueble del menor, que aumentan considerablemente sus posibilidades económicas con relación al patrimonio primitivo pero no producen rentas.

Por el contrario, la décima puede ser disminuida o suprimida "si los pupilos sólo tuviesen rentas suficientes para sus alimentos y educación" (art. 453, parte final).

Fuera de ello, la décima se pierde, de modo que "el tutor no tendrá derecho a remuneración alguna, y restituirá lo que por ese título hubiese recibido, si contrariase a lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas, o si fuese removido de la tutela por culpa grave" (art. 453, partes primera y segunda). La primera parte de este artículo se


aplica en los casos previstos por el art. 171 del Cód. Civil, texto según ley 23.515 (ver § 78).

Finalmente, el art. 454 establece que "si el tutor nombrado por los padres hubiese recibido algún legado de ellos, que pueda estimarse como recompensa de su trabajo, no tendrá derecho a la décima; pero es libre para no percibir el legado, o volver lo percibido y recibir la décima".

E) FIN DE LA TUTELA

§ 585. CAUSALES. - La tutela puede concluir en forma absoluta o sólo con relación al tutor, quien (en este caso) debe ser sustituido por otro.

Son causales de cesación absoluta de la tutela: a) la muerte del menor (art. 455, inc. 2), o su ausencia con presunción de fallecimiento; b) la mayoría de edad del menor, o su emancipación por matrimonio o por habilitación de edad (arts. 455, inc. 2, y 131). Sin embargo, en caso de que el matrimonio se hubiese contraído sin venia del tutor ni judicial supletoria, subsistirían las funciones del tutor para la administración de los bienes adquiridos por el menor a título gratuito (art. 131, párr. 2o); c) la profesión religiosa del menor. La ley no la contempla en forma expresa, pero se considera que si pone fin a la patria potestad (art. 306, inc. 2), igualmente pone fin a la tutela, y d) la restitución de la patria potestad. En caso de que la tutela hubiera tenido lugar en razón de la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, la restitución de ésta al padre o a la madre también pone fin a la tutela.

Son causales de cesación relativas al tutor: a) la muerte del tutor (art. 455, inc. 1, parte primera), o su ausencia con presunción de fallecimiento. Para tal caso establece el art. 456 que "sucediendo la muerte del tutor, sus albaceas, o sus herederos mayores de edad, deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del juez del lugar, y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan respecto a los bienes y persona del menor"; b) la excusación del tutor (arts. 455, inc. 1, parte tercera, y 379), y c) la remoción del tutor (art. 455, inc. 1, parte segunda). Según el art. 457, reformado

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por la ley 10.903, "los jueces podrán remover los tutores por incapacidad o inhabilidad de éstos, por no haber formado inventario de los bienes del menor en el término y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educación profesional, o de sus bienes". También es causa de remoción la compra o arrendamiento de bienes del menor, o la venta o arrendamiento de bienes suyos a éste (art. 450, inc. 1). La remoción puede ser solicitada por el Ministerio Pupilar, los parientes del menor (art. 414) y aun por éste mismo si es adulto.

§ 586. EFECTOS. - La cesación de la tutela ocasiona la de todos los poderes del tutor, sin perjuicio de que actos posteriores puedan ser válidos, por aplicación de las disposiciones sobre gestión de negocios o mandato tácito. Cesan también las obligaciones, con excepción de la de rendir cuentas.

Sin embargo, subsisten aun después ciertas incapacidades de derecho. Así, la prohibición de aceptar donaciones del pupilo rige hasta que, practicada la rendición de cuentas, paguen el saldo deudor que contra ellos resultare (art. 1808, inc. 4); la de celebrar contratos sobre las cuentas de la administración, hasta un mes después de la rendición (art. 465), y el impedimento matrimonial impediente hasta la aprobación de la rendición de cuentas (art. 17], Cód. Civil, texto según ley 23.515).


Borda, Guillermo A., La regla de la gratuidad de la tutela y la cúratela, LL, 86-864.

Cafferata, José I., La guarda de menores, Bs. As., Astrea, 1978. Crespi, Jorge E., Tutela, en "Examen y crítica de la reforma del Código Civil", 4,

vol. 1, La Plata, 1973, p. 15. Iñigo de QuidieUo. Delia B., Pupilo, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III,

p. 395. — Tutela, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 805. López del Carril, Julio J., Patria potestad, tutela y cúratela, Bs. As., Depalma,

1993. Martínez, Víctor H., La tutela en el derecho argentino, Bs. As., Depalma, 1959.


Méndez Costa, María J., Hijos extramatrimoniales de padres menores de edad, LL, 1980-A-1023.

— Situación jurídica de los emancipados por matrimonio y por habilitación de edad, JA, doctrina 1969-409.

Portas, Néstor L., Criterio que debe inspirar las decisiones judiciales en materia

de tutela, LL, 63-261. Rodríguez-Arias Bustamante, Lino, La tutela, Barcelona, 1954. Zavala Rodríguez, Carlos J., Discernimiento de la tutela, JA, 46-943.

CAPÍTULO XLIII

PATRONATO DEL ESTADO

§ 587. CASOS EN QUE TIENE LUGAR. - El art. 310 del Cód. Civil, texto reformado por la ley 23.264, expresa: "Perdida la autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto, y no dándose el caso de la tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyeme, los menores quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial".

Se entiende por patronato el cuidado de la persona y de los bienes del menor ejercido por el ministerio pupilar o por otro órgano estatal, conforme a las facultades atribuidas por la ley.

§ 588. FUNCIONES DEL PATRONATO. - Ya diversas disposiciones del Código Civil atribuían al ministerio pupilar funciones propias del patronato. Son ellas: la facultad y la obligación de denunciar el embarazo de una mujer para proveer a la representación del concebido (art. 66, inc. 3); la de denunciar la demencia de una persona (art. 144, inc. 3); la de demandar alimentos al padre de un menor (art. 272), la de deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen (art. 493); la de pedir el nombramiento de tutores o curadores (art. 491); la de oponerse a la designación de determinados tutores o curadores por inconveniencia (art. 492); la de solicitar su remoción por mala administración (art. 493) o reclamar las providencias necesarias en caso de exceso en sus poderes o abuso de ellos en daño de la persona o bienes del pupilo (art. 414); la de oponerse al matrimonio del menor


en caso de tener conocimiento de la existencia de impedimentos (art. 21, inc. 4, ley mat. civil, hoy art. 177, inc. 5, Cód. Civil) y la de demandar la nulidad del matrimonio (art. 84, ley mat. civil, actual art. 219, Cód. Civil).

Pero el vocablo "patronato" fue usado por primera vez en la ley 10.903, que -como queda dicho- dispuso su aplicación en los casos de pérdida de la patria potestad o suspensión de su ejercicio. El art. 4o de la ley 10.903, modificado por decr. ley 5286/57, prescribe lo siguiente con relación al ejercicio del patronato: "El patronato del Estado nacional o provincial se ejercerá por medio de los jueces nacionales o provinciales con concurrencia del Consejo Nacional del Menor (hoy Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia) y del Ministerio Público de Menores en jurisdicción nacional y de este último en jurisdicción provincial o de ambos, en las provincias que se acojan a los beneficios del decreto ley.

Ese patronato se ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor proveyendo a su tutela sin perjuicio de los arts. 390 y 391 del Cód. Civil".

§ 589. ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS QUE COOPERAN EN EL EJER

CICIO DEL PATRONATO.-En la Capital Federal, la ley 1893 creó el cargo de defensor de menores, que debía ser desempeñado por ciudadanos argentinos mayores de cincuenta años (art. 135) y cuyas funciones enunciaba (arts. 129 a 133). Creado el Consejo del Menor por decr. ley 5285/57, fueron suprimidas las defensorías de menores y se atribuyeron al Consejo las funciones que los defensores desempeñaban (art. 5o, decr. ley 5285/57, y art. 2o, decr. ley 5286/57).

La ley 15.244 denominó a ese organismo Consejo Nacional de Protección de Menores, organizándolo como entidad autárquica de la Administración pública y atribuyéndole las funciones correspondientes al Estado nacional en orden a la protección de la minoridad, sin perjuicio de las facultades del Poder Judicial (art. Io).

La ley 18.120 reemplazó a dicho Consejo por un organismo sin autarquía, denominado Servicio Nacional de la Minoridad, cuyas funciones fueron atribuidas por los decrs. 3687/69 y 8825/69 a la Dirección General de la Minoridad y la Familia. Luego, la ley 20.111 creó el Servicio Nacional de la Familia y el Servicio Nacional del Menor, y la ley 20.419 atribuyó a la Subsecretaría del Me-

PATRONATO DEL ESTADO 463

ñor y la Familia las funciones que incumben al Estado en materia de protección de la familia y el menor (art. Io), derogando la ley 15.244 y varios artículos de la ley 18.120. El decr. 592/74 transfirió a la Secretaría de Estado del Menor y la Familia todas las funciones y facultades que las leyes 20.111 y 20.419 asignaban a los servicios nacionales de la Familia y del Menor y sus unidades operativas. El decr. 15/83 dispuso que el Ministerio de Salud y Acción Social contara con una Secretaría de Desarrollo Humano y Familia, la cual, a su vez, tenía una Subsecretaría de Desarrollo Humano y Familia, de la cual dependía la Dirección Nacional de Protección del Menor y la Familia.

Finalmente, el decr. 1606/90 volvió a crear el Consejo Nacional del Menor y la Familia, denominación que ha sido sustituida por el decr. 295/01 (arts. Io y 2o) por la de Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, organismo descentralizado dependiente de la Secretaría de Desarrollo Social del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente.

Son sus funciones y deberes: a) Planificar, organizar y ejecutar la política de promoción integral de la minoridad y la familia en el marco de las disposiciones vigentes, los principios generales de derecho de menores y las políticas sociales establecidas por el Ministerio de Salud y Acción Social [hoy de Desarrollo Social y Medio Ambiente], b) Adoptar las medidas necesarias para contribuir a la consolidación de la familia, orientándola y apoyándola. c) Proveer a la protección integral de los menores, personas dísca-pacitadas y ancianos, que se encuentren en estado de abandono o peligro moral o material, mediante los tratamientos que estime convenientes, d) Presentar a aprobación del Ministro de Salud y Acción Social [hoy de Desarrollo Social y Medio Ambiente] un plan integral de actividades y la memoria anual sobre su cumplimiento, é) Coordinar la participación de instituciones públicas, organismos no gubernamentales, entidades vecinales y de bien público en general, en la programación, ejecución y difusión de las acciones locales y regionales tendientes a orientar y promover integralmente a la familia y a todos sus miembros. / ) Ejercer la policía de prevención y protección de menores en la esfera de su competencia, g) Promover el desarrollo de la investigación y capacitación en materia de menores y familia, h) Ejercer la superintendencia de sus institutos y servicios y dictar normas respecto a estatu-

4 6 4 RELACIONES JURÍDICAS CUASIFAMILIARES

tos, funcionamiento y registro de asociaciones cooperadoras de dichos establecimientos, i) Brindar obligadamente a los jueces competentes la colaboración que fuere requerida, informándoles de inmediato sobre todo traslado o cambio de situación de los menores dispuestos judicialmente, u periódicamente, sobre los resultados del tratamiento brindado a cada menor, j) Disponer el régimen educativo de los menores asistidos de acuerdo con las características personales de ellos, teniendo por objeto enaltecer la dignidad de la persona humana y la mejor aptitud para la convivencia social, k) Organizar e informatizar el registro de menores asistidos y el de instituciones y servicios oficiales y privados de protección de menores y de personas discapacitadas. /) Dictar normas referentes al contralor y registro de las instituciones privadas de asistencia y protección de menores y de personas discapacitadas; promover las acciones necesarias para el cumplimiento de dichas normas y emitir opinión previa al otorgamiento de la personería jurídica de aquéllas, en el orden nacional, m) Prestar apoyo a los egresados de los institutos a su cargo, asistiéndoles directamente, a través de asociaciones de exalumnos o de otras organizaciones no gubernamentales, n) Tener representación necesaria ante todos los organismos oficiales de asesoramiento y contralor en materia de medios de comunicación y velar por el cumplimiento de la legislación vigente respecto de protección de menores, n) Promover la realización de congresos, seminarios y encuentros de carácter científico, y participar mediante representantes en los que organicen otras entidades, o) Brindar asesoramiento técnico administrativo en materia específica a autoridades nacionales, provinciales y municipales que lo requiriesen, y evacuar consultas de organismos no gubernamentales que justifiquen su interés en el tema, p) Participar en convenios de colaboración internacional en materia de su competencia, en las que sea parte el Estado Nacional, y ser contraparte en los programas de apoyo específico del área, q) Realizar estudios y evaluaciones tendientes a avanzar hacia una progresiva descentralización y desburocratización del organismo y sus programas (art. 2o, decr. 1606/90).

La ley 24.946, que organiza el Ministerio Público en el orden nacional, atribuye a los defensores públicos de menores funciones propias del patronato. Así, los habilita para asesorar a los menores y a sus representantes necesarios, parientes y otras personas

PATRONATO DEL ESTADO 465

que puedan resultar responsables por sus actos, para la adopción de todas las medidas vinculadas con la protección de aquéllos (art. 54, inc. d); requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar la situación de los menores cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encuentren, tomar por sí solos en su caso medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen (art. 54, inc. e); peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral de los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud física o moral, con independencia de su situación familiar o personal (art. 54, inc. / ) ; concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado nacional con el alcance establecido en la ley respectiva (art. 54, inc. g); citar y hacer comparecer a personas a su despacho cuando a su juicio sea necesario para pedir explicaciones o contestar cargos que se formulen, cuando esté afectado el interés de los menores (art. 54, inc. i); e inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación de menores, sean públicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad judicial y al defensor general de la Nación sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y médico para cada internado, así como el cuidado y atención que se les otorgue (art. 54, inc. j).


Cafferata, José I., La guarda de menores, Bs. As.. Astrea, 1978. D'Antonio, Daniel H., Derecho de menores, 4a ed., Bs. As., Astrea, 1994. López del Carril, Julio J., Patria potestad y contralor del Estado, en "Estudios de

derecho de familia", Bs. As., Abeledo-Perrot. 1973.

CAPÍTULO XLIV

CÚRATELA

§ 590. CONCEPTO. - En nuestro derecho, la cúratela general es el derecho de gobernar la persona y bienes de los incapaces mayores de edad. Existen también supuestos de cúratela especial, fuera de una institución vinculada más por la denominación que por su carácter, la cúratela de bienes.

El art. 468 del Cód. Civil dispone que "se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes". Añade el art. 469 que "son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir". En verdad, la cúratela corresponde a los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, mayores de edad e interdictos, y a los inhabilitados por condena penal (arts. 57, inc. 3, 141 y 153, Cód. Civil, y art. 12, Cód. Penal). Corresponde también el nombramiento de curador a las personas por nacer que hubieren de adquirir bienes por donación o herencia (art. 64) y a los inhabilitados (art. 152 bis, según ley 17.711).

§ 591. RÉGIMEN LEGAL. - El régimen legal de la tutela es extensivo a la cúratela. Dice en tal sentido el art. 475 del Cód. Civil que "los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces".

De manera que, en principio, se aplican a la cúratela las reglas de la tutela sobre nombramiento, discernimiento, incapacidad para desempeñar el cargo, derechos y deberes, inventario y avalúo,


administración de los bienes, rendición de cuentas, retribución, conclusión, etcétera. Caso especial en cuanto a la administración de los bienes es el de la cúratela del inhabilitado, pues en tal caso las funciones del curador del inhabilitado no son las del tutor sino que se limitan a autorizar los actos de disposición del inhabilitado y los de administración que determine la sentencia de inhabilitación (art. 152 bis, párrs. segundo y tercero).

§ 592. CUIDADO DEL INTERDICTO. - El curador del incapaz mayor de edad tiene un deber específico -que no tiene el tutor-, a cuyo cumplimiento debe enderezar su gestión y aplicar preferentemente las rentas de los bienes: la curación del incapaz. "La obligación principal del curador del incapaz será cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes" (art. 481).

Mas como la cúratela no es aplicable sólo a la insania, por aplicación analógica de la regla de este artículo ha de entenderse que también es obligación primordial del curador del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, la de procurar que aprenda a leer y escribir, si ello fuese posible; del curador del inhabilitado por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución de facultades o prodigalidad, procurar al curado el tratamiento médico o psiquiátrico destinado a tratar de volverlo a la normalidad.

La internación del interdicto y su traslado fuera de la República deben ser judicialmente autorizados. "£/ demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial" (art. 482, párr. primero). "£7 declarado incapaz no puede ser transportado fuera de la República sin expresa autorización judicial, dada por el consejo cuando menos, de dos médicos, que declaren que la medida es conveniente a su salud" (art. 483).

§ 593. CATEGORÍAS. - Como la tutela, la cúratela puede ser general o especial, y aquélla, a su vez, legítima, dativa o testamentaria. Sin embargo, a la inversa de lo que ocurre con la tutela, la cúratela testamentaria es excepcional y prevalece sobre ella la cúratela legítima.

CÚRATELA 469

§ 594. CÚRATELA LEGÍTIMA. - La cúratela legítima corresponde, en ese orden, al cónyuge, los hijos mayores de edad y los padres.

"El marido es el curador legítimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y ésta es curadora de su marido" (art. 476). Predomina el criterio -sólo discutido por Machado- de que la cúratela del cónyuge no tiene lugar en caso de separación personal, y ni aun en el de separación de hecho.

El art. 477 del Cód. Civil disponía que "los hijos varones mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiere dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la cúratela". El art. 8o, apartado segundo, de la ley 11.357 permitió su ejercicio también a las hijas mujeres a falta de hijos varones: "La cúratela legítima del padre o de la madre incapaces podrá ser ejercida por sus hijas mujeres mayores de edad -sean solteras, casadas, divorciadas o viudas- en el caso de que no pudieran ejercerla sus hijos varones". La ley 17.711 suprimió ese orden de prelación al modificar la primera de esas disposiciones y derogar la segunda. El actual texto del art. 477 dice: "Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo decía -rado incapaz. Si hubiera dos o más hijos el juez elegirá el que deba ejercer la cúratela".

Por último, el art. 478 (texto según ley 23.515) dice que "el padre o la madre, son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curaduría".

§ 595. CÚRATELA TESTAMENTARIA. - E l art. 479 establece: "En todos los casos en que el padre o madre pueden dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos".

La cúratela testamentaria -a diferencia de la tutela testamentaria, que prevalece sobre la legítima- sólo puede tener lugar cuando al último de los padres sobrevivientes habría correspondido la cúratela legítima. Es decir, cuando el incapaz es soltero, o es viudo, divorciado o separado sin hijos mayores de edad.

§ 596. CÚRATELA DATIVA. - El Código no contiene norma alguna sobre cúratela dativa. Son aplicables, pues, las de la tutela


dativa. Se designará entonces un curador dativo cuando no sea posible atribuir la cúratela legítima ni haya sido designado curador testamentario.

§ 597. CÚRATELA ESPECIAL. - Corresponde la designación de un curador especial en todos los casos en que, si se tratase de menores sujetos a tutela, habría de designarse un tutor especial. Es decir, cuando los intereses del incapaz estén en oposición con los de su curador (arts. 61 y 397, inc. 4); cuando sus intereses estén en oposición con los de otro incapaz que tuviese un curador común, o con los de un menor del cual su curador sea tutor (art. 397, inc. 5); cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por el curador (art. 397, inc. 6), cuando tengan bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la cúratela, que no puedan ser convenientemente administrados por el curador (art. 397, inc. 7); cuando haya negocios o se trate de objetos que exijan conocimientos especiales o una administración distinta (art. 397, inc. 8).

Son también supuestos de cúratela especial: la de la persona por nacer que haya de adquirir bienes por donación o herencia (art. 64), la del menor que contrae matrimonio con venia judicial y desea otorgar convención prenupcial (art. 1225), y la del curador provisional que representa al denunciado en el proceso de declaración judicial de demencia (art. 148).

§ 598. CONCLUSIÓN DE LA CÚRATELA. - L a cúratela concluye por los mismos motivos de la tutela, pero además por la cesación de la causa que le dio origen, esto es, por la rehabilitación del interdicto o del inhabilitado. El art. 484 dice: "Cesando las causas que hicieron necesaria la cúratela cesa también ésta por la declaración judicial que levante la interdicción".

§ 599. CÚRATELA DE BIENES. - En principio, la cúratela de bienes es una institución distinta de la cúratela en general, cuya finalidad es la administración de bienes cuyo propietario no está determinado. Sin embargo, el Código -con discutible acierto- extiende la denominación a ciertos casos de administración de bienes sobre cuya propiedad no existen dudas, pero que se caracteriza por

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limitarse a la gestión patrimonial sin ir acompañada del gobierno de la persona del propietario.

Los casos de cúratela de bienes propiamente dicha son los siguientes:

a) AUSENCIA SIMPLE. Cuando una persona haya desaparecido de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado, o cuando exista éste pero sus poderes sean insuficientes, no desempeñe convenientemente el mandato o éste haya caducado, el juez, a pedido de la parte interesada, puede designar un curador a sus bienes siempre que el cuidado de éstos lo exigiere (ley 14.394, art. 15). Declarada la ausencia se designa al curador, y para su designación son preferidos los parientes idóneos del ausente, en el siguiente orden: Io) el cónyuge, cuando conserve la vocación hereditaria o subsista la sociedad conyugal; 2o) los hijos; 3o) el padre o la madre; 4°) los hermanos y tíos; 5o) los demás parientes en grado sucesible (ley 14.394, art. 19).

b) AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. Promovido el proceso de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, el juez debe designar curador a los bienes del ausente siempre que no hubiere mandatario con poderes suficientes, lo hubiere pero no desempeñare convenientemente el mandato, y no hubiese sido designado curador conforme al art. 19 de la ley 14.394 (ley 14.394, art. 25).

c) SUCESIÓN REPUTADA VACANTE. El art. 486 del Cód. Civil dispone que "se dará curador a los bienes del difunto cuya herencia no hubiese sido aceptada, si no hubiese albacea nombrado para su administración". Se trata del supuesto en que la herencia aún no ha sido reputada vacante, pues el de reputación de vacancia está previsto por el art. 3539, según el cual, cuando tras ser citados por edictos los que se crean con derecho a la sucesión o sea repudiada la herencia por el heredero, nadie se haya presentado, debe ser designado curador. En este caso, el art. 3540 dice que "todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesión, pueden solicitar [que] se nombre un curador de la herencia. El juez puede también nombrarlo de oficio a solicitud del fiscal". A su vez, el art. 733 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación establece que una vez vencido el plazo de citación de los que se con-


sideraren con derecho a los bienes dejados por el causante sin haberse presentado herederos, la sucesión se reputará vacante y se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes.

En cambio, el Cód. Proc. Civil y Com. de la Prov. de Buenos Aires -más acorde con la distinción de los arts. 486 y 3540 del Cód. Civil- prevé la designación de curador provisional y de curador definitivo; el nombramiento del primero tiene lugar cuando se denuncia una herencia como vacante y recae en el fiscal del Estado o en el letrado que lo represente, conforme a la ley (art. 768), y el del segundo -que debe recaer en quien fue curador provisional-una vez vencido el plazo de citación por edictos sin que se presente heredero que justifique su título y acepte la herencia, caso en el cual ésta se reputa vacante (art. 770).

El art. 487 dispone que "si hubiese herederos extranjeros del difunto, el curador de los bienes hereditarios será nombrado con arreglo a los tratados existentes con las naciones a que los herederos pertenezcan". La intervención de los cónsules extranjeros está reglamentada por la ley 163, que la admite cuando fallece ab intestato algún extranjero sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuge legítimo, públicamente reconocidos como tales, residentes en el país, o con testamento, si fuesen extranjeros los herederos y estuviesen ausentes éstos y el albacea testamentario (art. Io), con tal de que la nación a que pertenecen acuerde igual derecho a los cónsules argentinos (art. 13). Su intervención se limita a sellar los bienes muebles y papeles del difunto, haciéndolo saber antes a la autoridad local, y a nombrar albaceas dativos (art. 3o); dicha enunciación de funciones se ha considerado taxativa, y su intervención no excluye a la del Consejo Nacional de Educación. También se han reconocido facultades a los cónsules extranjeros en tratados anteriores al Código Civil; tales el celebrado con Gran Bretaña en 1825 (art. 13) y con el reino de Prusia en 1857 (art. 9o).

d) SUCESIÓN ACEPTADA CON BENEFICIO DE INVENTARIO. Cuando el heredero único o todos los herederos han aceptado la herencia con beneficio de inventario y deben entablar demanda contra la sucesión, corresponde la designación de un curador a ésta para que intervenga en el proceso (art. 3377).

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e) ABANDONO DEL BIEN HIPOTECADO POR EL TERCER POSEEDOR.

Cuando el tercer poseedor del bien hipotecado ejerce el derecho de abandonarlo (art. 3169), el juez debe nombrar un curador contra el cual se siga la ejecución (art. 3174).

El Código prevé también la designación de un curador provisional -que también sería de bienes, conforme a la terminología del Código- al presunto insano cuando, promovido el proceso de insania, ésta aparece notoria e indudable (art. 148). Algunos autores, como Machado, sostienen que también es cúratela de bienes la cúratela especial de las personas por nacer.

Con relación al número -y a diferencia de la cúratela en general que, como la tutela, es unipersonal- el art. 485 del Cód. Civil dispone que "los curadores a los bienes podrán ser dos o más, según lo exigiese la administración de ellos".

Respecto de su gestión, "los curadores de los bienes están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia o conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas" (art. 488). Además: "A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores" (art. 489).

Finalmente, el art. 490 dispone que "la curaduría de bienes se acaba por la extinción de éstos, o por haberse entregado a aquellos a quienes pertenecían".


Crespi, Jorge E., Cúratela, en "Examen y crítica de la reforma del Código Civil", La Plata, Platense, 1973, p. 21.

Requeijo, Osear H., Cúratela, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. I, p. 754.

SECCIÓN UNDÉCIMA

RELACIONES JURÍDICAS ENTRE PARIENTES

CAPÍTULO XLV

PARENTESCO

§ 600. CONCEPTO Y CLASES. - El art. 345 del Cód. Civil define al parentesco como "el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco".

La definición es viciosa. Fuera de que debió decir "existente", y no "subsistente", corresponde -como se verá enseguida- a un solo tipo de parentesco, el parentesco por consanguinidad. Y ni aun así es exacta, pues los parientes consanguíneos no son sólo los que descienden de un antecesor común sino también aquellas personas de las cuales una desciende de la otra.

Por consiguiente, el concepto debe ser rectificado. Podría adoptarse la definición de Borda, para quien "de una manera general puede decirse que es el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción", o bien la de Zannoni, que expresa que es "el vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopción". Esta última definición enuncia, a la vez, las tres clases de parentesco: por consanguinidad, por afinidad, y derivado de la adopción.

El parentesco por consanguinidad es el que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra o ambas descienden de un antecesor común.

El parentesco por afinidad es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge, pero no existe parentesco de ninguna clase entre los parientes de un cónyuge y los del otro: "el parentesco por afinidad no induce parentesco alguno

478 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE PARIENTES

para los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en relación a los parientes consanguíneos del otro cónyuge" (art. 364).

La afinidad no concluye por la disolución del matrimonio del cual deriva. Otra cosa ocurría en el derecho romano y el francés antiguo, situación traducida en éste por la máxima recogida por Loysel: "mort ma filie, mort mon gendre" (muerta mi hija, muerto mi yerno). En cambio, el derecho canónico estableció la subsistencia de la afinidad a pesar de la disolución del matrimonio, principio que nuestra legislación no consagra en forma explícita pero que deriva inequívocamente de la circunstancia de considerarse impedimento matrimonial a la afinidad (art. 166, inc. 4, Cód. Civil, texto según ley 23.515). En efecto, tal impedimento sólo tiene sentido una vez disuelto el matrimonio del cual deriva, pues de no ser así existiría el impedimento de ligamen.

En cuanto al parentesco por adopción, es el que deriva de esta institución (ver, a este respecto, § 506, 507, 512 a 518).

§ 601. CÓMPUTO DEL PARENTESCO. - Conforme al art. 346 del

Cód. Civil, "la proximidad del parentesco se establece por líneas y grados".

Grado es "el vínculo entre dos individuos, formado por la generación" (art. 347, parte primera).

Línea es "la serie no interrumpida de grados" (art. 347, parte segunda). Según el art. 349 del Código, hay tres líneas: la línea descendente, la línea ascendente y la línea colateral"; en realidad habría dos, la línea recta y la línea colateral, ya que la descendente y la ascendente son una misma, la línea recta, que puede ser calificada así según el punto de vista desde el cual se la contemple. Dice el art. 350 que "se llama línea descendente, la serie de grados o generaciones que unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes", y el 351 que "se llama línea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes". En cuanto a la línea colateral, es la sucesión de grados que existe entre una persona y otra por medio de las líneas rectas que unen a cada una de ellas con su antecesor común. "La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del padre y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad^ (art. 354). "La segunda, parte de los ascendientes en

PARENTESCO 479

segundo grado, es decir, de los abuelos y abuelas de la persona de que se trate, y comprende al tío, al primo hermano, y así los demás" (art. 355). "La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los bisabuelos y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos" (art. 356).

Tronco es "el grado de donde parten dos o más líneas" (art. 348), es decir, el antecesor común de dos parientes colaterales. De esta definición se desprende que está mal usado el vocablo "tronco" en el ya transcripto art. 351, pues el descendiente no puede ser tronco de su ascendiente.

Rama es cada una de las líneas que parten del tronco, "por relación a su origen" (art. 348).

En la línea recta, el parentesco se computa por generaciones, de manera que el número de grados equivale al de generaciones. En este sentido el art. 352 explica: "En la línea ascendente y descendente hay tantos grados como generaciones. Así, en la línea descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo, el bisnieto en el tercero, así los demás. En la línea ascendente, el padre está en el primer grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etcétera".

"En la línea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, y los nietos de primos hermanos en el octavo, y así en adelante" (art. 353).

Entre los hermanos, deben distinguirse los bilaterales y unilaterales, pues en algunos casos sus derechos son diferentes a pesar de tener el mismo grado de parentesco. Dice el art. 360: "Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos"; agrega el 361: "Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos pa-


temos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos".

En cuanto a la afinidad, su cómputo equivale al que existe entre el cónyuge y su pariente consanguíneo. "La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante. En la línea colateral, los cuñados o cuñadas entre sí están en el mismo grado que entre sí están los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relación a los entenados o entenadas, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación al yerno o nuera" (art. 363).

§ 602. EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO. - El parentesco produce consecuencias jurídicas en diversos campos del derecho

a) CIVILES. Dentro del derecho civil las principales son las siguientes:

1) Es la base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, afinidad y adopción (art. 166, incs. 1 a 4, Cód. Civil, textos según ley 23.515).

2) Es fuente de la obligación alimentaria legislada en los arts. 367 a 376 del Cód. Civil.

3) Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato. 4) Otorga el derecho de oponerse a la celebración del matri

monio (art. 177, incs. 2 y 3, Cód. Civil, textos según ley 23.515). 5) Confiere legitimación activa para la promoción de la acción

de nulidad del matrimonio (arts. 219 y 220, inc. 2, Cód. Civil, textos según ley 23.515).

6) Confiere legitimación activa para la promoción de los procesos de insania (art. 144, inc. 2, Cód. Civil), interdicción por sordomudez (art. 156, Cód. Civil) e inhabilitación judicial (art. 152 bis, primer párrafo in fine, Cód. Civil).

7) Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela, bajo sanción de privación del derecho a ésta (art. 378, Cód. Civil).

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8) Otorga el derecho a la tutela y a la cúratela legítima (arts. 390, 477 y 478, Cód. Civil), y de reclamar por los abusos de los tutores y curadores (art. 414, Cód. Civil).

9) Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 800, incs. 1 y 3, Cód. Civil).

10) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que están interesados sus parientes dentro del cuarto grado (art. 985, Cód. Civil).

11) Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes en igual grado del oficial público (art. 990, Cód. Civil).

12) Otorga el derecho de declarar la existencia del embarazo a fin de que se provea a la representación de la persona por nacer (arts. 65 y 66, Cód. Civil, inc. 1).

Fuera de esos efectos directos, a través del interés que determina la vocación sucesoria, los habilita para pedir la declaración de ausencia y designación de curador (ley 14.394, art. 17), así como la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (ley 14.394, art. 24), promover la acción de impugnación de la paternidad (art. 258, Cód. Civil) y la de impugnación del reconocimiento (art. 263, Cód. Civil), así como todas las acciones tendientes al reconocimiento o la protección de su derecho sucesorio.

b) PENALES. En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes: como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva.

Es agravante de los delitos de homicidio (art. 80, inc. 1, Cód. Penal), homicidio en estado de emoción violenta y preterintencio-nal (art. 82), lesiones (art. 92), abuso de armas (art. 105), abusos sexuales (arts. 119, inc. b, y 120), corrupción (art. 125, párr. último), prostitución (art. 125 bis, párr. último) y privación de la libertad (arts. 142, inc. 2, 142 bis, 144, y 144 bis, párr. último), así como en la cooperación en los delitos contra la integridad sexual en general (art. 133).

Es eximente de responsabilidad por los hurtos, defraudaciones o daños entre cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta, y entre hermanos y cuñados que viviesen juntos (art. 185, Cód. Pen.) y por el encubrimiento de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 279).


Finalmente, es uno de los elementos del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar (ley 13.944, arts. Io -modificado por ley 24.286-; 2°, incs. a, b y d, y 2 bis -texto según ley 24.029-).

c) PROCESALES. En el orden procesal, el parentesco por consanguinidad o afinidad inhabilita para ser testigo, salvo que sea al solo efecto de reconocer firmas (art. 427, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación; art. 425, id. de la Prov. de Bs. Aires).

El Código Procesal de Mendoza extiende la inhabilidad a colaterales en segundo grado, tutores y pupilos, pero la excluye en los procesos de filiación o discusión sobre el estado de familia (art. 224); el de Santa Fe, con igual extensión pero con la excepción de los asuntos que versen sobre el nacimiento, matrimonio, divorcio o defunción de tales personas (art. 217); el de Jujuy permite al testigo negarse a declarar si su respuesta puede exponer a parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o afinidad a sufrir daño económico inmediato, deshonor o proceso penal (art. 344).

El Código Procesal Penal de la Nación prohibe denunciar al ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado (art. 178); declarar en contra del imputado a sus ascendientes, descendientes o hermanos a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado (art. 242). Además dispone la facultad de abstenerse de testificar en contra del imputado, otorgada a sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y a sus tutores, curadores y pupilos, a menos que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado (art. 243). En cuanto al Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires, su art. 234 prohibe declarar a las mismas personas enunciadas en el art. 242 del nacional y el art. 288 contiene una norma similar al art. 178 del Código nacional.

Además, el parentesco es elemento de algunas de las causales de recusación y excusación de los magistrados, funcionarios

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judiciales, auxiliares y peritos (art. 17, incs. 1 y 2, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación; id. de la Prov. de Bs. As., arts. 55, incs. 2 a 4, 6, 7 y 12; 63, 71 y 256, Cód. Proc. Penal de la Nación; art. 47, incs. 3 al 7 y 12; 53 y 54, Cód. Proc. Penal de la Prov. de Bs. Aires).

§ 603. DERECHO DE VISITA. - Sin norma legal que lo estableciese, la jurisprudencia reconocía el derecho de visita de los abuelos, sobre la base de la necesidad de mantener la solidaridad familiar y de proteger los legítimos afectos que derivan de este orden de relaciones. Fue, pues, un efecto jurídico del parentesco que había sido creado por la jurisprudencia, la que también había admitido el derecho de los padres de oponerse a las visitas de los abuelos si acreditaban que ellas implicaban desmedro para sus hijos o su autoridad paterna.

En 1975 esos principios fueron llevados al Código Civil, ampliando aun su campo de aplicación, mediante la sanción de la ley 21.040, que incorporó a dicho cuerpo legal un nuevo artículo, el 376 bis, que establece: "Los padres, tutores o curadores de los menores o incapaces, o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo con las circunstancias del caso".

De tal modo, quedan ampliados tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo del derecho de visita. Son sujetos activos no sólo los abuelos u otros ascendientes, sino también los descendientes, los hermanos y los afines en primer grado. Los sujetos pasivos no son únicamente los menores de edad sino igualmente los mayores incapaces, enfermos o imposibilitados. En cuanto al derecho de oposición, se ha perfeccionado el criterio jurisprudencial al contemplar como fundamento de ella la posibilidad de perjuicios a la salud moral o física de los menores, incapaces, enfermos o imposibilitados.

En opinión de Guastavino, la norma reglamenta el ejercicio de las visitas por los parientes a quienes se confiere un derecho


subjetivo de efectuarlas, pero ello no quitaría que otros parientes pudiesen invocar un interés legítimo protegible en la medida en que coincidiese con el interés superior de las personas a visitar. Dichos parientes serían: los padres de sangre respecto de sus hijos adoptados simplemente por otras personas, y los demás parientes no vinculados por deberes alimentarios recíprocos (tíos, sobrinos y primos).

En general coincido con esa opinión, con la salvedad de que estimo que los padres del adoptado simplemente están comprendidos en el art. 376 bis, ya que la adopción simple no extingue su obligación alimentaria. Sin embargo, la rechaza Sambrizzi, que no admite que se la disponga coercitivamente al considerar que es un derecho de quienes ejercen la patria potestad el de aceptar visitas de otros parientes o rechazarlas.

También admite Guastavino que puedan invocar interés legítimo para las visitas algunas personas cuyo contacto con los visitados pueda favorecer el desarrollo espiritual o psíquico de éstos, como los padrinos o la esposa del tutor.


Guastavino, Elias P., Régimen de visitas en el derecho de familia, JA, 1976-1-654.

Lagomarsino, Carlos A. R., Nuera, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III,

p. 135.

Maffía, Jorge O., Parentesco, en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. XXI, p. 435.

Molinario, Alberto D., Estudio del artículo 376 bis del Código Civil, LL, 1976-D-851.

Pagano, Luz M., Suegro, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 712. — Yerno, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 945. Peltzer, Julio E., Afinidad, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. I, p. 183.

Salerno, Valeria S., Nieto, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 109.

Sambrizzi, Eduardo A., Acerca del derecho de visitas de los primos, ED, 185-138.

Uriarte, Jorge A., Abuelo, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. I, p. 1. — Ancianidad, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. I, p. 383.

CAPÍTULO XLVI

ALIMENTOS

§ 604. CONCEPTO Y ALCANCE. - Se entiende por alimentos el conjunto de medios materiales necesarios para la existencia física de las personas, y en ciertos casos también para su instrucción y educación. Su alcance está fijado por el art. 372 del Cód. Civil, según el cual "/a prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondientes a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades".

Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios. Los primeros son los de subsistencia, habitación y vestuario. Los gastos extraordinarios son los de enfermedades -asistencia médica, gastos de farmacia, intervenciones quirúrgicas, internación, etc.-, los funerarios por sepelio del alimentado, gastos de mudanza, provisión de libros de estudio y litisexpensas. En cambio, no se comprenden los gastos superfluos o impuestos por el lujo, la prodigalidad o el vicio, ni los de establecimiento o constitución de dote.

§ 605. FUENTES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. - L a obligación alimentaria puede provenir de la ley, de convención o de testamento.

La ley la impone -dentro del derecho de familia- como efecto o consecuencia del matrimonio, de la patria potestad y del parentesco. La obligación alimentaria derivada del matrimonio ha sido considerada al tratar de los deberes y derechos de los cónyuges


(ver § 174 a 177), de las medidas cautelares del juicio de separación o divorcio (ver § 241), y de los efectos de la separación y del divorcio (ver § 272). La resultante de la patria potestad, en el capítulo respectivo (ver § 533).

Fuera del derecho de familia también existe un supuesto de obligación alimentaria de fuente legal: la impuesta al donatario en favor del donante (art. 1837, Cód. Civil).

Por convención también podría establecerse un derecho alimentario, pero en ese caso se trataría de una obligación patrimonial como cualquier otra, no sujeta a los caracteres y condiciones del derecho alimentario derivado del parentesco.

Finalmente, el derecho a alimentos puede tener su origen en una disposición testamentaria. Es posible hacer un legado de alimentos o establecer la obligación de su pago como carga de otra disposición testamentaria, sea institución de heredero o legado. El legado de alimentos está legislado en el art. 3790 del Cód. Civil, y el cargo de pagar alimentos estaría regido analógicamente por esa disposición.

§ 606. REQUISITOS. - Los requisitos para la existencia del derecho alimentario están dados por el art. 370 del Cód. Civil, que expresa: "El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado".

Los requisitos son, pues, dos: la falta de medios de subsistencia, trátese de bienes o rentas, y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo. Pero también es necesaria la posibilidad económica del pariente a quien los alimentos se solicitan, es decir, que disponga de medios que superen la atención de sus propias necesidades elementales, pues no podría obligárselo a privarse de lo indispensable para contribuir a la subsistencia del pariente.

Por expresa disposición del texto es, en cambio, indiferente la causa que llevó a la necesidad al requirente. No lo priva del derecho a alimentos su prodigalidad, su culpa ni cualquier otra causa a él imputable, aunque sea deshonesta.

§ 607. FORMA. - Teóricamente, la obligación alimentaria puede ser satisfecha de dos maneras: en dinero, es decir, mediante

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la entrega al alimentado de una pensión; y en especie, mediante el alojamiento del alimentado en la casa del alimentante y el suministro de vestimenta, comidas, etcétera.

En nuestra doctrina existe una divergencia sobre el carácter de la obligación y la forma de prestarla que debe prevalecer. Para Busso, se trata de una obligación alternativa de prestar los alimentos en dinero o en especie, y la elección, en principio, pertenece al deudor por aplicación del art. 637 del Cód. Civil; reconoce, sin embargo, la facultad judicial de decidir en caso de controversia si deben prestarse en una u otra forma, en consideración a los inconvenientes que pueden derivar de la vida en común y demás circunstancias de hecho. En cambio, Borda y Zannoni entienden que la elección corresponde al alimentado, pues cuando la cuestión se ha planteado judicialmente existe ya una tirantez que haría vejatorio e inadmisible el pago en especie, fuera de la imposibilidad de los tribunales de verificar el fiel cumplimiento de la obligación. La primera solución, que es la del art. 443 del Código italiano, parece más razonable, ya que salvo circunstancias especiales que lo hagan inconveniente no hay por qué imponer al obligado una forma de cumplimiento de la obligación que puede serle más gravosa. El Proyecto de 1936 (art. 484, inc. 8) y el Anteproyecto de 1954 (art. 547, párr. segundo) resolvieron que en principio se pagase en dinero, pero facultando al obligado a proponer que se lo autorizase a hacerlo de otra manera si hubiera motivos suficientes.

§ 608. CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO. - El derecho alimentario constituye una consecuencia de orden puramente patrimonial del parentesco o -si se tiene en consideración también al que deriva del matrimonio y al que resulta de la patria potestad- del estado de familia. Por estar íntimamente unido a éste, le alcanzan sus caracteres fundamentales, que -en principio- no son aplicables a los derechos puramente patrimoniales. De ahí que es inalienable, irrenunciable, imprescriptible e inherente a la persona.

a) INHERENCIA PERSONAL. El derecho y la obligación de alimentos son inherentes a las personas de acreedor y deudor, es decir, son derecho y obligación que no se transmiten a los herederos de acreedor ni de deudor (art. 498, Cód. Civil) y el primero no puede ser ejercido por los acreedores del beneficiario


(art. 1196, Cód. Civil). El art. 374 incluye claramente el derecho a alimentos y la obligación correspondiente entre los inherentes a la persona al expresar que no puede "transferirse por muerte del acreedor o deudor de alimentos".

Los principios de intransmisibilidad sucesoria y de imposibilidad de ejercicio de la acción subrogatoria por los acreedores deben ser bien entendidos. Se trata del derecho a los alimentos, y no del derecho pecuniario ya adquirido sobre las cuotas vencidas. Así, si fallece el alimentado acreedor de cuotas devengadas, ese derecho ya está incorporado a su patrimonio y su cobro podrá ser exigido por los sucesores. También podrían ejercer el derecho de su deudor al cobro de cuotas devengadas los acreedores del alimentado por créditos de naturaleza alimentaria: provisiones, ropas, etc.; pero no están habilitados para ejercer la acción por fijación de alimentos, como tampoco los acreedores del alimentante para reclamar la cesación o reducción de la cuota.

b) INALIENABILIDAD. El derecho a los alimentos es inalienable. También lo dice explícitamente la parte segunda del art. 374 del Cód. Civil, por el cual no puede "transferirse por acto entre vivos".

En este aspecto también debe aclararse que lo vedado es la cesión del derecho a los alimentos, mas no la cesión del derecho al cobro de cuotas ya devengadas. Precisamente, la cesión podría en este caso ser un medio lícito para que el alimentado obtuviese dinero de inmediato sin tener que aguardar la ejecución de los bienes del alimentante.

Como consecuencia de la incesibilidad, tampoco es posible "constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos" (art. 374, parte tercera). Es decir, el derecho a los alimentos no puede ser gravado.

También dispone el art. 374, en su última parte, que la pensión alimentaria no puede "ser embargada por deuda alguna". El embargo no podría ser trabado, pues, ni siquiera por créditos de naturaleza alimentaria. Pero la inembargabilidad se refiere a las cuotas futuras; las vencidas podrían ser embargadas por el cesionario de ellas o por créditos de naturaleza alimentaria.

c) IRRENUNCIABILIDAD. El derecho a los alimentos es irre-nunciable (art. 374, parte segunda). Una vez más ha de señalarse

ALIMENTOS 489

que la irrenunciabilidad hace al derecho a los alimentos en sí, pero nada obsta para la renuncia al cobro de las cuotas devengadas.

Tampoco la obligación de alimentos puede ser compensada con otra obligación del alimentado en favor del alimentante (art. 374, parte primera). La doctrina entiende también que es admisible la compensación de las cuotas vencidas; en tal sentido se expiden Segovia, Llerena y Busso.

La parte primera del art. 374 prohibe igualmente la transacción. La prohibición se entiende extendida al compromiso arbitral. Pero la prohibición de la transacción no impide la validez de los convenios por los cuales alimentado y alimentante fijan la cuota de alimentos, elevan o disminuyen su monto, o establecen la forma de su pago; sin perjuicio de que esos convenios sean judicialmente revisables en cualquier tiempo.

d) IMPRESCRÍPTIBIUDAD. Ningún texto legal establece la im-prescriptibilidad de la acción de alimentos, pero la doctrina le reconoce ese carácter en forma unánime, fundada en que se trata de un derecho que se renueva día a día en la medida en que nacen diariamente las necesidades del alimentario.

Sin embargo, puede prescribir el derecho de cobrar las cuotas ya vencidas. La prescripción sería la de cinco años de todo lo pagadero en cuotas (art. 4027, inc. 1, Cód. Civil), pero si existe sentencia es aplicable la de diez años de la actio judicati.

e) RECIPROCIDAD. Por último, existe un carácter del derecho alimentario que no es esencial, pero que nuestra ley establece, en la última parte del art. 367: "La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca". Se trata de un carácter que se presenta exclusivamente en la obligación alimentaria nacida del parentesco; no en la que deriva del matrimonio, ni de la patria potestad, ni de fuentes extrañas al derecho de familia, como la donación y el testamento.

§ 609. PARIENTES OBLIGADOS. - El Código Civil legisla este punto en los arts. 367 y 368, que se refieren a los parientes consanguíneos y a los afines, respectivamente.

El art. 367, párr. primero (texto según ley 23.264), dice: "Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente:


1") Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos.

2o) Los hermanos y medio hermanos". Continúa el art. 368 (texto según ley 23.264): "Entre los pa

rientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado".

Las modificaciones introducidas por la ley 23.264 han puesto fin a la anterior controversia sobre la interpretación del texto originario del art. 367, cuya oscura redacción no permitía inferir claramente el orden de la obligación alimentaria entre los consanguíneos.

En la afinidad, ha extendido la obligación a todos los vinculados en primer grado, incluyendo así a padrastros e hijastros, ya que anteriormente sólo comprendía a suegros, yerno y nuera. La obligación de los afines -según opinión uniforme en doctrina y jurisprudencia- es subsidiaria de la existente entre consanguíneos.

§ 610. RÉGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS. - El Código Civil fija, en los arts. 375 y 376, reglas procesales relativas al juicio de alimentos, que tienden a asegurar la inmediata y efectiva percepción de una cuota. Los códigos procesales establecen un procedimiento especial para la fijación de los alimentos, aunque no siempre sus reglas concuerdan totalmente con las del Código Civil.

El art. 375 dispone: "El procedimiento en la acción de alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un procedimiento ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo". Según esta disposición, pues, el proceso por alimentos debe ser sumario, actualmente en el orden nacional, por la ley 25.488, corresponde al fuero ordinario, y a pesar de ese carácter, el juez puede fijar alimentos provisionales y litisexpensas a su iniciación o durante su curso.

El Código de Procedimiento Civil de la Capital Federal preveía en sus arts. 602 a 608 el juicio de alimentos provisorios y li-

ALIMENTOS 491

tisexpensas, para el cual fijaba un procedimiento sumarísimo, limitado a la justificación sumaria por el requirente de los extremos que fundaban la petición, sin audiencia del demandado. A éste sólo le cabía promover ulteriormente un juicio ordinario, pero debía entretanto suministrar la cuota señalada (art. 607). Con estas normas se aseguraba la fijación de alimentos provisionales prevista por el Código Civil, pero no existía verdaderamente el juicio sumario a que alude el art. 375, fuera del inconveniente derivado de la posibilidad de afectarse garantías constitucionales por la fijación de los alimentos provisionales sin audiencia del obligado.

La ley 14.237 se propuso eliminar este último inconveniente, al disponer la obligatoria fijación de una audiencia en los juicios de alimentos a fin de oír a las partes (art. 64); a su vez, el decr. ley 23.398/56, art. 19, modificó el art. 607 del Código de Procedimiento, señalando el trámite de los incidentes para las peticiones de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, en lugar del procedimiento ordinario.

Finalmente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454, con las reformas de la ley 22.434) establece un nuevo procedimiento para el juicio de alimentos, al cual suprime la calificación de "provisorios". El peticionante debe efectuar su presentación por escrito, acreditar el título en cuya virtud solicita los alimentos, denunciar el caudal de quien debe suministrarlos, acompañar la documentación que tenga en su poder y haga a su derecho, y ofrecer la prueba de que intente valerse (art. 638). El juez debe ordenar la producción de la prueba ofrecida y citar a las partes a una audiencia de conciliación dentro de los diez días (art. 639).

En caso de no comparecer el demandado, se fija una nueva audiencia dentro de cinco días, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria conforme a las pretensiones del solicitante y las constancias del expediente en caso de no concurrir el demandado (art. 640) y de tener por desistido el pedido si no lo hace el solicitante (art. 641).

La intervención del demandado se limita a la posibilidad de ofrecer, en la primera audiencia, la demostración de la falta de título o derecho del demandante, exclusivamente mediante prueba instrumental o de informes (art. 643). Las normas del Código Procesal de la Prov. de Buenos Aires son similares (arts. 635 a 638 y 640).


Como puede apreciarse, el nuevo procedimiento es bastante adecuado a las necesidades del proceso de alimentos. Sólo cabe objetarle que es una dilación inútil la fijación de una segunda audiencia para el caso de falta de comparecencia del demandado a la primera. Por otra parte, si el procedimiento anterior no se ajustaba al art. 375 del Cód. Civil porque no organizaba el juicio sumario, el actual tampoco se adecúa a la norma de fondo porque no prevé la fijación de los alimentos provisionales a la iniciación del proceso o durante su curso. Sin embargo, nada obsta para que en este punto se aplique la ley de fondo a pesar del silencio de la ley procesal.

La prueba que debe suministrar el solicitante consiste fundamentalmente en la de los requisitos de fondo del derecho que invoca: parentesco con el demandado, falta de medios de subsistencia y de aptitud para adquirirlos, medios económicos del demandado. Además, en algunos casos se ha decidido que en razón del carácter subsidiario de la obligación de los afines, cuando se reclama alimentos a éstos debe demostrarse que no hay consanguíneos o que están imposibilitados de cumplir su obligación.

§ 611. EFECTOS DE LA SENTENCIA. - Numerosa jurisprudencia había decidido que la sentencia de alimentos tenía efecto retroactivo al día de la interposición de la demanda, de manera tal que el condenado debía pagarlos a partir de esa fecha. Ese criterio jurisprudencial vino a ser confirmado por los arts. 644 del Cód. Proc. de la Nación y 641 del de la Prov. de Buenos Aires; ambas disposiciones establecen, en su párr. segundo, que "admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la demanda". Para el pago de los alimentos atrasados devengados durante la sustanciación del juicio, el juez debe fijar una cuota suplementaria con arreglo a las normas sobre inembar-gabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones (art. 645, Cód. Proc. de la Nación, y art. 642, de la Prov. de Bs. As.); estas normas no hacen distinción, mas parece evidente que sólo son aplicables en caso de que el alimentante tenga únicamente recursos de ingreso mensual y limitado, no así si se tratara de una persona de fortuna cuyos medios le permitiesen pagar de inmediato la deuda.

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No está prevista, en cambio, la posibilidad de que haya existido constitución en mora extrajudicial anterior a la promoción de la demanda, ni, por consiguiente, la de que los efectos de la sentencia se retrotraigan a ese momento. A fin de salvar esa omisión, y siguiendo el modelo del art. 445 del Cód. Civil italiano, las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 1976 recomendaron la incorporación al Código Civil de una nueva disposición que con el número 375/1 estableciese que "los alimentos se deben desde el día de la demanda judicial o desde el día de la constitución en mora del obligado, siempre que se interponga demanda judicial en el término de tres meses contados desde la interpelación". A la vez, una norma de tal contenido llevaría a la ley de fondo la regla de retroactividad de la sentencia, eliminando así la posibilidad de soluciones dispares en diferentes ámbitos territoriales del país.

Con respecto a la sentencia de primera instancia, el art. 376 del Cód. Civil dispone que "de la sentencia que decrete la prestación de alimentos, no se admitirá recurso alguno con efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos podrá ser obligado a prestar fianza o caución alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada". Concordemente, el art. 647 del Cód. Proc. de la Nación y el art. 644 del de la Prov. de Buenos Aires disponen: "La sentencia que deniegue los alimentos será apelable en ambos efectos. Si los admitiese, el recurso se concederá en efecto devolutivo" (sic; debió decir "al solo efecto devolutivo" o "sin efecto suspensivo").

En cuanto a la ejecución de la sentencia de alimentos, es innecesario el cumplimiento de las formalidades requeridas para la ejecución de sentencias en general: "Si dentro de quinto día de intimado el pago, la parte vencida no lo hubiere hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda" (art. 648, Cód. Proc. de la Nación, y art. 645, Cód. Prov. de Bs. Aires).

Una antigua corriente jurisprudencial venía decidiendo que las cuotas alimentarias adeudadas no devengaban intereses, sobre la base del falso argumento de que estaban destinadas a proveer las necesidades elementales del alimentado, y no a proporcionarle réditos. Tratábase, como digo, de una falsa apreciación ya que implicaba colocar en ventaja al deudor de alimentos en relación con otros deudores, desconociendo a la vez que la falta de


posibilidades del alimentado de solventar su sustento habría podido hacerle contraer deudas con intereses o bien sufrir recargos en sus gastos por los pagos diferidos.

La reacción que ello produjo llevó a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fijar doctrina en un fallo plenario que estableció que las deudas de alimentos devengan intereses a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las posteriores a aquélla, y a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, respecto de las anteriores1.

§ 612. MODIFICACIÓN, CESACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. -Toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos se sustanciará por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas (art. 650, Cód. Proc. de la Nación, y art. 647, de la Prov. de Bs. Aires).

La sentencia que ordena el aumento de la pensión tiene efecto retroactivo a la fecha de notificación del reclamo.

En cambio, con criterio favorable al alimentado, se ha decidido que la que dispone la reducción produce efectos desde que queda firme. Claro está que ello es así en cuanto a la sentencia del incidente de reducción, no con relación a la sentencia de segunda instancia que disminuye la cuota fijada en primera instancia, pues entonces aquélla produce efecto retroactivo sobre las cuotas aún no recibidas.

En cuanto a la cesación, en principio tiene efecto retroactivo sobre las cuotas aún no percibidas en el momento de quedar firme la sentencia. Sin embargo, en algunos casos se ha decidido que deben pagarse las cuotas devengadas si la demora en pagarlas se debe a impedimentos puestos por el propio obligado para que pudieran ser hechas efectivas.

Puede ocurrir que los pedidos de aumento, disminución o cesación se refieran no a la cuota fijada por sentencia anterior sino a la determinada convencionalmente entre las partes, sea ponien-

i CNCiv, en pleno, 14/7/76, LL, 1976-C-174; JA, 1976-111-642, y ED, 67-537.

ALIMENTOS 495

do fin por vía de conciliación al proceso entablado, sea extrajudi-cialmente. En el primer caso, la petición se sustanciará por vía incidental ante el juez que entendió en el proceso, como si se tratase de alimentos fijados por sentencia. En el segundo, correspondería deducir una demanda ante el juez competente, que tramitaría en la forma establecida para los incidentes.

La última parte del art. 376 consagra la irrepetibilidad de los alimentos pagados, para el caso de revocación de la sentencia de primera instancia que fija la cuota. El principio se aplica también a los supuestos de sentencia que dispone la disminución de la cuota la cesación de alimentos, aun cuando el alimentado hubiese adquirido capacidad económica que le permitiese restituir, o se demostrase que los requisitos para la fijación de la cuota alimentaria o de su monto no existían con anterioridad. Así lo entienden la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

Respecto a la contribución de parientes de igual grado en los alimentos a que uno de ellos se obligó o fue condenado, establece el art. 371 del Cód. Civil, que "el pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado v condición que él". La acción de contribución sólo puede tener por fin, por lo tanto, obtener que los otros parientes cumplan su obligación para el futuro, mas no que restituyan proporcional-mente lo pagado. La norma ha sido criticada por Lafaille y Sego-via por colocar al deudor en peor situación que la del coobligado solidario. En cambio, Busso y Borda la consideran justificada, pues tiende a evitar desagradables cuestiones de familia y en razón de la aceptación de la situación por quien efectuó los pagos; sin embargo, el segundo de esos autores la estima injustificada cuando se refiere a las cuotas devengadas en el juicio en que el alimentante fue condenado a pagarlas, ya que antes de la sentencia no tenía medios de promover la acción de contribución.

§ 613. CADUCIDAD. - La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha establecido que la prolongada inactividad procesal del alimentado crea la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y determina, por lo tanto, la caducidad del derecho de cobrar las


cuotas atrasadas2. Ese criterio no es compartido por tribunales provinciales, como la Suprema Corte de Buenos Aires, que entiende que la caducidad no se produce y el derecho sólo puede perderse por prescripción de la acción3.

Para la doctrina que admite la caducidad, el plazo en el cual ésta se produce es una cuestión de hecho que debe ser resuelta conforme a las circunstancias peculiares de cada caso. Conviene aclarar que la caducidad se aplica, según la jurisprudencia de la Capital Federal, a la obligación alimentaria entre parientes y entre cónyuges, pero no a la establecida en favor de los hijos menores de edad.

§ 614. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALI

MENTARIA. - En general, la obligación alimentaria entre parientes no ocasiona sanciones civiles, sino que otorga al alimentado la facultad de ejecutar la sentencia que fija la cuota.

Más factible es la aplicación de sanciones cuando la obligación es entre cónyuges o de padre a hijo bajo patria potestad. En el primer caso, se ha admitido que la falta de pago de los alimentos provisionales determine la suspensión del juicio de divorcio. En el segundo, que el incumplimiento del deber alimentario por parte del padre respecto del hijo cuya tenencia ha sido otorgada a la madre, si es infundado por derivar de la renuencia a darle cumplimiento, y no por falta de medios materiales para hacerlo, puede dar lugar a la suspensión del derecho de visita; criterio que está actualmente en tela de juicio en tanto se considera que esa suspensión puede redundar en perjuicio del hijo. También se ha llegado a decretar la pérdida de la patria potestad por tal incumplimiento.

En cuanto a las sanciones penales, ellas fueron creadas por la ley 13.944, que tipifica el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Dicha ley impone la sanción de prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia

2 CNCiv en pleno, 27/7/54, LL, 75-737, y JA, 1954-III-382. 3 SCBA, 27/11/62, LL, 110-482.

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a sus hijos menores de dieciocho años, o mayores de esa edad, impedidos (art. F, texto según ley 24.286); a los hijos, respecto de padres impedidos; a adoptantes y adoptados, en iguales casos; al tutor, guardador o curador respecto del menor de dieciocho años o de más, impedido, o al incapaz bajo su guarda, tutela o cúratela; y al cónyuge respecto al otro no separado legalmente por su culpa (art. 2o); y la de prisión de uno a seis años al que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentaria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esa manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones (art. 2° bis, agregado por ley 24.029). La responsabilidad no queda excluida por la circunstancia de existir otras personas también obligadas a prestar los medios indispensables de su asistencia (art. 3o). Como consecuencia de las normas de esta ley, la obligación alimentaria -no establecida para ellos en la ley civil- ha quedado extendida a quienes pueden no ser parientes del necesitado, como los tutores y curadores, y aun a quien no tiene vínculo jurídico alguno, el guardador.

En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, la ley 269 crea el Registro de Deudores/as Alimentarios/as Morosos/as (sic), dependiente de la Secretaría de Gobierno (art. Io), al cual se le atribuye la función de llevar la nómina de quienes adeuden tres cuotas alimentarias sucesivas o cinco alternadas, sean alimentos provisionales o definitivos fijados u homologados por sentencia firme, y la de expedir certificados gratuitamente (art. 2o). La inscripción se hace por orden judicial, de oficio o a petición de parte (art. 3o).

La ley prohibe a las instituciones u organismos públicos de la ciudad, abrir cuentas corrientes, tarjetas de créditos, otorgar habilitaciones, concesiones, licencias o permisos, con excepción de una licencia provisional de conductor para trabajar, a los inscriptos en el registro, y designarlos funcionarios jerárquicos (arts. 4o y 6o). Requiere la presentación del certificado de no inscripción para que el Banco de la Ciudad de Buenos Aires otorgue o renueve créditos, y dispone que en caso de haber deuda alimentaria, retenga su importe y lo deposite a la orden del juez (art. 5o); para inscribirse como proveedor de los organismos del Gobierno de la Ciudad (art. 7o); para el cambio de titularidad de negocios, actividades, instalaciones industrias o locales con habilitación acordada


(art. 8o); para postularse a cargos electivos (art. 9o), y para postularse para el desempeño como magistrados o funcionarios del Poder Judicial (art. 10).

§ 615. CESACIÓN DE LOS ALIMENTOS. - La obligación alimentaría cesa ipso iure por muerte del alimentante o del alimentado.

Por sentencia judicial, cesa: a) por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fijación de los alimentos: mejoramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del alimentante, existencia de parientes obligados en orden preferente, y b) por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados (art. 373, Cód. Civil, texto según ley 23.264).


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SECCIÓN DUODÉCIMA

LA FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL

CAPÍTULO XLVII

CONCUBINATO

A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 616. CONCEPTO. - Según el criterio tradicional, el concubinato es la situación de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. Se trata, pues, de una unión de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan indudablemente excluidas de su concepto tanto la unión transitoria de corta duración cuanto las relaciones sexuales estables pero no acompañadas de cohabitación.

La doctrina difiere acerca de si para que exista concubinato es necesaria la inexistencia de impedimentos matrimoniales, es decir, si es preciso que entre los concubinos haya posibilidad de contraer matrimonio. En verdad, la cuestión podría presentarse frente a regímenes legales en los que se otorgan a la unión determinados efectos jurídicos que la equiparan o aproximan al matrimonio, confiriendo a los concubinos derechos similares o iguales a los de los cónyuges, pues entonces los beneficios legales podrían negarse a quienes no pudiesen legalmente contraer matrimonio. Pero cuando sólo se trata de regular las consecuencias jurídicas de un hecho no contemplado en general por la ley (como ocurre en el derecho argentino), la posibilidad de que hubiesen contraído matrimonio resulta indiferente, sin perjuicio de que esa situación pueda ser tenida en cuenta para arbitrar soluciones distintas según que los impedimentos se presenten o no, al determinar los efectos

504 LA FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL

particulares de la relación con respecto a las distintas situaciones jurídicas que puedan plantearse. Por consiguiente, tan concubinato es el de quienes habrían podido contraer matrimonio válido como el de quienes están afectados por algún impedimento.

Cabe señalar que López del Carril invertía las denominaciones, pues consideraba que el concubinato es precisamente la cohabitación de quienes tienen impedimento matrimonial (situación a su juicio inmoral y que podía llegar a constituir delito), mientras que, fundado en palabras usadas por Vélez Sársfield en la nota al art. 325, calificaba de "unión de personas libres" a la de quienes no están afectados por impedimento.

Como ha quedado expuesto, siempre se ha calificado de concubinato a la unión de hecho de un hombre y una mujer. Sin embargo, la ley francesa sobre el concubinato y el pacto civil de solidaridad, de 1999, extiende la denominación a la unión homosexual. El nuevo texto del art. 515-8 del Cód. Civil, introducido por dicha ley, dice así: "El concubinato es una unión de hecho, caracterizada por una vida en común que presenta caracteres de estabilidad y de continuidad, entre dos personas, de sexo diferente o del mismo sexo, que viven en pareja".

§ 617. DERECHO ROMANO. - En el derecho romano, el concubinato no era una mera unión de hecho sino una forma de unión legal pero inferior al matrimonio. Consistía en la cohabitación sin affectio maritalis de un ciudadano con una mujer de baja condición, como una esclava o liberta. Se diferenciaba del matrimonio (iustce nuptice) tanto por su naturaleza como por sus efectos.

En razón de la ausencia de affectio maritalis, el concubinato no otorgaba el honor matrimonii, por lo que la mujer no adquiría la condición social del marido ni la dignidad de esposa. Los hijos no tenían calidad de legítimos y sólo tenían relación de parentesco con la madre y la familia de ésta; pero, considerados liberi naturali, fueron adquiriendo determinados derechos y en especial la posibilidad de ser legitimados. La disolución del concubinato era un mero hecho que no producía ninguna de las consecuencias jurídicas del divorcio.

La legislación dictada bajo el imperio de Augusto trató de dar estructura legal a la figura, estableciendo que debía tratarse

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de unión de personas púberes sin parentesco entre ellas que constituyese impedimento matrimonial, el varón no debía ser casado, y la mujer no debía ser honesta. De lo contrario se configuraban los delitos de incestum, adulterium o stuprum, respectivamente.

En la época imperial los concubinatos proliferaron como consecuencia de la extensión de los impedimentos matrimoniales. Los emperadores cristianos trataron de combatirlos por considerarlos contrarios a la moral; por ello prohibieron las donaciones y los legados hechos a la concubina y a los hijos naturales, y la arrogación de éstos, pero trataron de inducir al matrimonio y a la consiguiente legitimación de los hijos. Fue Constantino quien creó la legitimación por subsiguiente matrimonio, aunque con carácter transitorio, para los hijos naturales existentes entonces.

Finalmente, Justiniano mitigó las limitaciones a las donaciones y los legados, concedió a la concubina y a los hijos naturales un derecho limitado de sucesión legítima, otorgó a los segundos derecho de alimentos contra sus padres, e hizo de la legitimación institución permanente. Pero, por otra parte, extendió al concubinato los requisitos fundamentales del matrimonio: monogamia, edad mínima, impedimentos de consanguinidad y afinidad. Finalmente, a la vez que eliminó los impedimentos matrimoniales de condición social, permitió el concubinato con mujer honesta, que requería declaración expresa en tal sentido y dejó de constituir stuprum. Desde entonces, el concubinato fue la cohabitación estable con mujer de cualquier condición, sin affectio maritalis. Aun cuando la institución perdió mucho de su campo de aplicación por la supresión de los impedimentos de condición social, subsistió en Oriente hasta tiempos de León el Filósofo (siglo ix) y en Occidente hasta el siglo XII.

§ 618. DERECHO ESPAÑOL. - E l antiguo derecho español admitió la institución de la barraganía, unión de carácter inferior similar al concubinato romano. Las Partidas le dedican todo un título (Partida 4a, título XIV), que, tras declararla pecado mortal, establece que la barragana debe ser una sola, que no debe existir impedimento matrimonial, y que la de reyes y nobles no debe pertenecer a las clases sociales inferiores. La Partida 6a, título XIII, ley 8, concede a la barragana la mitad del haber hereditario. También se estableció que quien tomaba barragana debía


hacerlo ante testigos, para impedir que se la considerase esposa legítima en virtud de matrimonio clandestino.

§ 619. DERECHO FRANCÉS. - El antiguo derecho francés no se limitó a desconocer efectos jurídicos al concubinato sino que, bajo la influencia del derecho canónico, adoptó medidas tendientes a combatirlo. Tales, la ordenanza de 1604 que dispuso la invalidez de las donaciones entre concubinos; luego, la declaración del 26 de noviembre de 1639 sobre las formalidades del matrimonio y otros aspectos de éste, y el edicto de marzo de 1697, que negaron vocación sucesoria a los hijos nacidos de matrimonios contraídos in extremis por quienes habían vivido en concubinato, así como a los contrayentes de tales matrimonios.

El Código Napoleón guardó silencio sobre el concubinato, con lo que inició la orientación predominante en la codificación moderna, que al considerarlo una situación contraria a la moral tendió a privarlo de efectos jurídicos.

Las únicas referencias al concubinato que existieron en el Código francés hasta que se introdujo su definición por la ley de 1999, se hallaban en materia de investigación de la paternidad natural. El art. 340, a partir de la redacción dada por la ley del 16 de noviembre de 1912 y hasta su modificación en 1993, permitía dicha investigación (entre otros casos) cuando en la época de la concepción había habido concubinato notorio entre la madre y el supuesto padre. El art. 340-4, introducido por la misma reforma de 1993, considera que existe concubinato aun a falta de comunidad de vida, si hay relaciones estables y continuas; pero se le contrapone el nuevo art. 515-8, que requiere vida en pareja (ver § 616).

§ 620. DERECHO CANÓNICO. - El cristianismo primitivo se vio obligado a reconocer el concubinato, como institución legal que era, pero trató de mantener la unión de los concubinos. Así, San Agustín admitió el bautismo de la concubina con tal de que se obligara a no dejar a su compañero; San Hipólito negaba el matrimonio a quien lo solicitase para abandonar a su concubina, salvo que ésta lo hubiese engañado; y el Primer Concilio de Toledo, celebrado en el año 400, autorizó el concubinato con la condición de que tuviese el mismo carácter de perpetuidad que el matrimonio,

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opinión que en el siglo vn mantuvo Isidoro de Sevilla. Pero, admitido el dogma del matrimonio-sacramento e impuesta la forma pública de celebración, esa posición no podía subsistir; el Concilio de Trento dispuso que incurrirían en excomunión los concubinos que no se separasen a la tercera advertencia.

El actualmente vigente Código de Derecho Canónico mantiene el impedimento matrimonial dirimente de pública honestidad fundado en el concubinato público o notorio, entre uno de los concubinos y los parientes del otro en el primer y el segundo grado de la línea recta (canon 1078). Por otra parte, excluye de los actos eclesiásticos a los seglares que vivan públicamente en concubinato, hasta que den señales de verdadero arrepentimiento (canon 2357).

B) DERECHO COMPARADO

§ 621. DERECHO FRANCÉS. - E l silencio guardado por el Código francés no podía impedir que se planteasen judicialmente cuestiones sobre aspectos diversos de las consecuencias jurídicas de la unión de hecho, que debieron ser solucionadas por la doctrina y la jurisprudencia. Los principales principios así establecidos son los siguientes:

a) Según la jurisprudencia tradicional, los actos jurídicos celebrados entre los concubinos son, en principio, válidos; pero si están destinados a crear, mantener o retomar la vida en común, sean a título oneroso o gratuito, son nulos por ilicitud de la causa, al ser ésta contraria a la moral y las buenas costumbres. Especialmente consideró nulas las donaciones hechas con esos fines, pero válidas las que responden a una generosidad desinteresada, si tienen por finalidad el cumplimiento de un deber moral o de conciencia. Sin embargo, en 1999, la Corte de Casación modificó su jurisprudencia, al admitir que no era contrario a las buenas costumbres y, por tanto, era válido, un legado hecho con el fin de mantener un concubinato adulterino.

b) Quien vive en concubinato puede poner fin voluntariamente a ese estado sin que el otro concubino pueda invocar la ruptura como fuente de daños y perjuicios. Sin embargo, la reparación cabe en casos en que las circunstancias en que se produce la rup-


tura importan culpa cuasidelictual: tal el supuesto en que el hombre expulsa de la casa bruscamente y sin motivo a la mujer con quien vive. Por otra parte, se ha considerado que hay una obligación natural en el pago de una indemnización, de modo que si se la da voluntariamente no hay derecho a repetición.

c) Si bien no existe entre los concubinos deber de fidelidad, se ha admitido una obligación de lealtad, de modo que no es aceptable la infidelidad en circunstancias que constituyen una afrenta al honor de la concubina, como, por ejemplo, si se introduce a otra mujer en la casa.

d) El concubinato no induce por sí solo la existencia de una sociedad de hecho, pero ella puede existir entre los concubinos si se demuestra que hubo aportes destinados a asociarse en los beneficios y en las pérdidas, de manera que si con esa intención adquirieron bienes en común, al separarse debe procederse a la liquidación y partición de esos bienes.

e) Puesto que los gastos del hogar están a cargo de ambos concubinos, se admite que la mujer que los realiza actúa con un mandato del hombre similar al que se le reconoce en el matrimonio.

/ ) Si uno de los concubinos trabajó en beneficio del otro sin recibir remuneración, puede reclamarla en caso de ruptura sobre la base del enriquecimiento sin causa.

g) A partir de un fallo de la Corte de Casación de 1970, se admite la acción de daños y perjuicios de la concubina contra el responsable de la muerte del hombre con quien convivía.

h) La concubina tiene derecho de organizar las exequias del concubinario, y de recibir sus cenizas.

Por otra parte, las leyes sobre locaciones destinadas a la habitación benefician al concubinario o la concubina notorios del locatario fallecido o que abandona su domicilio que hubieran vivido con él por un plazo mayor de un año anterior a su muerte o abandono, al permitirles la continuación de la locación (ley 89-462, art. 14).

§ 622. DERECHO ITALIANO. - Las soluciones del derecho italiano frente a igual silencio de la ley son más o menos similares a las del francés, a saber:

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a) Las prestaciones hechas espontáneamente por uno de los concubinos para contribuir a las cargas del hogar son irrepetibles, como ejecución de una obligación natural.

b) Las donaciones hechas al cesar la vida en común, en consideración a servicios particulares prestados, diferentes de la obligación moral de contribuir a los gastos comunes, son donaciones remuneratorias, irrepetibles, no sujetas a colación ni a revocación en caso de quiebra.

c) La actividad doméstica de uno de los concubinos puede ocasionar un enriquecimiento sin causa del otro, cuya compensación puede ser reclamada al romperse la unión. Lo mismo la prestación de trabajo en la empresa del otro, pues se presume hecha a título oneroso.

d) Son válidos los contratos mediante los cuales los concubinos regulan sus relaciones patrimoniales.

e) El sobreviviente tiene derecho de reclamar la indemnización del daño material y moral derivado de la muerte del otro causada por un tercero.

§ 623. DERECHO LATINOAMERICANO: EL MATRIMONIO DE HECHO o

POR EQUIPARACIÓN. - En varios países latinoamericanos, el número elevado de uniones de hecho ha determinado soluciones legislativas que tienden a la equiparación de las uniones de hecho estables con el matrimonio.

Sin embargo, como señalaba López del Carril, es menester no confundir las formas matrimoniales consensúales (tal el com-mon law marriage o el marriage by cohabitation and repute, reconocidos en algunos Estados norteamericanos) con la asignación de efectos jurídicos al concubinato. Pues en aquellos matrimonios existe consentimiento de los contrayentes aun cuando no haya sido formalmente expresado; en cambio, en el concubinato sólo media intención de vivir en común de manera estable.

De manera que cuando al concubinato se le asignan los mismos efectos jurídicos que al matrimonio, no es porque en realidad constituya un matrimonio, sino por lo que ha sido calificado de "trampa legal": el propósito legislativo de imponer los deberes matrimoniales a quienes deliberadamente desean mantener la convivencia pero eludirlos. Claro está que ese razonamiento no vale en

510 LA FAMILIA EXTRAMATRIMON1AL

los casos en que la producción de efectos requiere el registro de la unión a pedido de los dos convivientes; pero continúa siendo aplicable si puede ser solicitado por uno solo de ellos o por un tercero.

El denominado "matrimonio por equiparación" o "de hecho" (o bien la asignación a la unión de hecho de efectos similares a los del matrimonio) está previsto en las legislaciones de los siguientes países:

a) BOLIVIA. El matrimonio de hecho fue reconocido por el art. 131, párr. segundo, de la Const. del 24 de noviembre de 1945, que expresaba: "Se reconoce el matrimonio de hecho en las uniones concubinarias, con sólo el transcurso de dos años de vida en común, verificada por todos los medios de prueba, o el nacimiento de un hijo, siempre que las partes tengan capacidad legal para contraer enlace. La ley del registro civil perfeccionará estas uniones de hecho". El texto actualmente vigente es el art. 194, pan. segundo, que dice: "Las uniones libres o de hecho, que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para contraer enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes y en lo que respecta a los hijos nacidos de ellas".

Por los arts. 158 y 159 del Cód. de Familia de 1972, las uniones conyugales libres o de hecho tienen lugar cuando el varón y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida en común en forma estable y singular, siempre que no medien impedimentos matrimoniales dirimentes; dichas uniones producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes. Según el art. 160, quedan comprendidas en esas reglas las formas prematrimoniales indígenas, las uniones de hecho de los aborígenes y otras mantenidas en los centros urbanos, industriales y rurales.

b) COLOMBIA. La ley 54, de 1990, contempla el concubinato permanente, unión de hecho que puede ser reconocida judicialmente si ha durado por lo menos dos años. Implica una sociedad de ganancias, que excluye los bienes adquiridos antes del comienzo de la unión y los adquiridos a título gratuito; su liquidación puede ser solicitada dentro de un año de la separación. Se disuelve por la muerte o el matrimonio de una de las partes, por mutuo consentimiento o por decisión judicial.

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c) CUBA. El art. 43, párr. sexto, de la Const. cubana del 5 de julio de 1940 disponía: "Los tribunales determinarán los casos en que por razón de equidad la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio será equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil".

La Constitución de 1975 no contiene igual disposición, sino que se limita a deferir a la ley la regulación de la formalización, reconocimiento y disolución del matrimonio (art. 35). Es así como el Código de Familia, dictado el mismo año, distingue entre el matrimonio formalizado y el reconocido judicialmente. Conforme al art. 18, "la existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuere reconocida por tribunal competente". De ser estable pero no singular, porque uno de los dos estaba unido en matrimonio anterior, el matrimonio reconocido surte efectos respecto de quien hubiera actuado de buena fe y de los hijos habidos de la unión (art. 18, párr. segundo). El reconocimiento judicial del matrimonio produce efecto retroactivo a la fecha de iniciación de la unión (art. 19).

d) GUATEMALA. El art. 74, párr. segundo, de la Constitución del 11 de marzo de 1945, estableció: "La ley determina los casos en que, por razón de equidad, la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio, debe ser equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil". El art. 48 de la actualmente vigente se limita a disponer que "el Estado reconoce la unión de hecho y la ley preceptuará todo lo relativo a la misma".

En consecuencia de la primera de esas disposiciones constitucionales se dictó en 1947 el Estatuto de las Uniones de Hecho, que reconocía los efectos del matrimonio a las uniones de hecho de personas capaces de contraerlo que hubieran durado tres años, así como a las uniones de indígenas celebradas de acuerdo con sus costumbres, tradiciones o ritos, aun cuando no hubiesen durado ese tiempo.

Similares principios fueron recogidos por el Código Civil de 1963, que admite los efectos jurídicos de las uniones de hecho cuando la convivencia haya durado tres años siempre que no medien impedimentos dirimentes. Su reconocimiento legal puede


ser pedido por las partes al alcalde o a un escribano público, quienes deben transmitir la declaración de aquéllas al registro civil para su transcripción. También puede ser reconocida la unión de hecho a pedido de una sola de las partes, ante la oposición o el fallecimiento de la otra, pero entonces por sentencia judicial, si ha sido solicitada dentro de los tres años de la cesación de la convivencia. La unión de hecho puede cesar por mutuo acuerdo, o por separación o divorcio decretados por los tribunales civiles. La subsistencia de la unión de hecho constituye un impedimento para la celebración del matrimonio con otra persona, semejante al ligamen (arts. 173 a 189, Cód. Civil).

e) HONDURAS. Dispone el art. 112, párr. tercero, de la Const. de Honduras: "Se reconoce la unión de hecho entre las personas legalmente capaces para contraer matrimonio. La ley señalará las condiciones para que surta los efectos del matrimonio civil".

El Código de Familia de 1984 contiene una extensa reglamentación de la norma constitucional. Atribuye todos los efectos del matrimonio a la unión de hecho entre un hombre y una mujer con capacidad para contraerla, y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad, cuando fuere reconocida por autoridad competente (art. 45), para lo cual debe haber durado tres años, o menos si antes hubieran procreado hijos (art. 62). Si no es singular porque alguno de sus integrantes estaba anteriormente casado o tenía formalizada una unión de hecho anterior, surte efectos a favor de quien actuó de buena fe y de los hijos, sin perjuicio de los derechos de la esposa e hijos del matrimonio (arts. 46 y 63). El reconocimiento de la unión de hecho puede obtenerse por manifestación verbal o escrita ante el alcalde municipal, el presidente del Concejo Metropolitano del Distrito Central o ante notario (arts. 47 a 49). Puede ser solicitado unilateralmente en caso de oposición de la otra parte o de su fallecimiento, dentro de un año de la cesación de la unión o de la muerte (arts. 51 y 52). No goza de protección legal la unión de hecho con quien tiene registrada una unión anterior, en tanto no sea disuelta legalmente y liquidados los bienes (art. 53).

Los efectos de la unión inscripta son los siguientes: a) es necesario el consentimiento de las dos partes para enajenar o gravar los bienes comunes (art. 50); b) los hijos nacidos después de ciento cincuenta días de la fecha fijada como principio de la unión de hecho y dentro de trescientos días de cesada, se reputan hijos del

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varón que convivió con la madre, salvo prueba en contrario (art. 55, inc. 1); c) si no hay escritura de separación de bienes, los adquiridos durante la unión se reputan de ambos salvo que se demuestre que uno de ellos los adquirió a título gratuito o con el valor o por permuta de otro bien de su propiedad exclusiva (art. 55, inc. 2); d) cada una de las partes puede pedir la declaración de ausencia de la otra, y, una vez declarada, la cesación de la unión, liquidación del haber común y adjudicación de los bienes que le correspondan (art. 55, inc. 3); e) en caso de fallecimiento, el sobreviviente puede también pedir la liquidación del haber común y la adjudicación de bienes (art. 55, inc. 4), y / ) el hombre y la mujer quedan sujetos a los mismos derechos y obligaciones que los cónyuges (art. 55, inc. 5). La unión cesa por mutuo acuerdo o por sentencia judicial dictada por las mismas causas que el divorcio y la separación (art. 56). El derecho hereditario ab intestato es igual al de los cónyuges (art. 57).

f) MÉXICO. En el Estado mejicano de Tamaulipas, los arts. 70 y 71 del Cód. Civil consideran como matrimonio a todos los efectos legales la unión, convivencia y trato sexual continuado de un solo hombre con una sola mujer, siempre que entre ellos no existan impedimentos matrimoniales. En el de Hidalgo, tiene los efectos del matrimonio el concubinato registrado, si la inscripción es solicitada por uno de los concubinos con determinación del régimen matrimonial (comunidad o separación) al cual se someten (art. 150, Cód. de Familia).

g) PANAMÁ. Este punto se legisló en el art. 56 de la Const. del Io de marzo de 1946. El texto actualmente vigente es el art. 54, que sólo difiere del anterior en que reduce de diez a cinco años el plazo para que el matrimonio de hecho se configure, al disponer: "La unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio mantenida durante cinco años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos del matrimonio civil.

"Para este fin bastará que las partes interesadas soliciten conjuntamente al registro civil la inscripción del matrimonio de hecho, el cual podrá tramitarse por intermedio de los corregidores. Cuando no se haya efectuado esa solicitud, el matrimonio podrá comprobarse, para los efectos de la reclamación de sus derechos,


por uno de los cónyuges u otro interesado, mediante los trámites que determine la ley. Podrán, no obstante, oponerse a que se haga la inscripción o impugnarla después de hecha el ministerio público, en interés de la moral y de la ley, o los terceros que aleguen derechos susceptibles de ser afectados por la inscripción, si la declaración fuere contraria a la realidad de los hechos".

Estas normas constitucionales fueron reglamentadas primero por la ley del 12 de diciembre de 1956 sobre la unión de hecho, y actualmente por el Código de la Familia de 1994, cuyos arts. 53 a 58 reiteran, con algunas ampliaciones, las normas constitucionales. Además, para el caso de disolución de la unión de hecho, aunque no hubiera sido reconocida legalmente como matrimonio pero que hubiera durado cinco años en condiciones de singularidad y estabilidad, el art. 59 atribuye a cada uno de los miembros de la pareja la mitad de los bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de ellos durante la unión, y de sus frutos.

h) EL SALVADOR. En El Salvador, el art. 33 de la Constitución dice que "la ley regulará las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer".

El Código de Familia de 1993 establece esa regulación con alguna minuciosidad. Denomina "unión no matrimonial" a "la constituida por un hombre y una mujer que sin impedimento legal para contraer matrimonio entre sí, hicieren vida en común libremente, en forma singular, continua, estable y notoria, por un período de tres o más años" (art. 118, párr. primero). A los integrantes de la unión los denomina "convivientes" o "compañeros de vida", y extiende los derechos derivados de la convivencia a las personas que siendo púberes hubieran procreado un hijo y alguna de ellas no tuviere la edad requerida para contraer matrimonio o falleciere antes de completar el período de convivencia (art. 118, párr. segundo). Los bienes adquiridos a título oneroso durante la unión, sus frutos, y los de los bienes que tenían al iniciarse la unión, quedan sujetos al régimen matrimonial de participación en las ganancias (art. 119, parte primera). Los gastos de la familia deben ser soportados por los integrantes de la pareja en proporción a sus recursos, como en el matrimonio (arts. 119, parte primera, y 38). También se aplican las normas del matrimonio en cuanto a la protección de la vivienda familiar (art. 120), el

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derecho sucesorio ab intestato (art. 121), y el derecho a reclamar indemnización del daño material en caso de muerte del compañero (art. 122). El reconocimiento de estos efectos requiere declaración judicial de la existencia de la unión, la cual puede solicitarse aun después del fallecimiento de uno de los convivientes o de la ruptura de la unión, pero en este caso caduca al año de la muerte o de la ruptura (arts. 123 y 125).

§ 624. DERECHO LATINOAMERICANO: ATRIBUCIÓN DE ALGUNOS EFEC

TOS JURÍDICOS DEL CONCUBINATO. - Otras legislaciones latino-americanas confieren efectos específicamente determinados al concubinato.

Por lo pronto, son varias las que, al sentar el principio de prohibición de la investigación de la paternidad natural, exceptúan el supuesto de concubinato notorio: así los códigos civiles uruguayo (art. 241, inc. 4), peruano (art. 402, inc. 3), y la ley 45/36 de Colombia (art. 4o).

Más extensos son los efectos que al concubinato confiere el Código Civil federal mejicano de 1928. El art. 383 establece una presunción de paternidad y maternidad de los hijos de los concubinos similar a la de filiación legítima que existe en el matrimonio: se presumen hijos de los concubinos los nacidos después de ciento ochenta días de comenzado el concubinato y dentro de trescientos días siguientes a aquel en que cesó la vida en común. El art. 1368 obliga al testador a dejar alimentos a la mujer que hizo vida marital con él durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato; el derecho alimentario de la concubina se extingue por su matrimonio y por su inconducta, y en caso de haber varias concubinas, ninguna de ellas goza de este derecho. Y el art. 1635 concede a los concubinos, en las mismas condiciones, derecho sucesorio ab intestato similar al de los cónyuges; nada heredan si hay pluralidad de concubinatos o cónyuge sobreviviente.

El Código Civil del Estado de Morelos reconoce derecho alimentario a la concubina si la unión duró cinco años y ambos son solteros.

El del Estado de Tlaxcala considera que hay concubinato cuando un solo hombre y una sola mujer solteros se unen, sin estar casados, bajo un mismo techo, como si lo estuvieren; y dispone


que el Estado procure, por todos los medios a su alcance, que las personas que vivan en concubinato contraigan matrimonio (art. 42). Los concubinos se deben alimentos en los mismos casos y proporciones que los señalados para los cónyuges (art. 147) y se heredan también como los cónyuges si la vida en común duró un año o más no habiendo hijos o cualquier tiempo si los hubo (art. 2910); de haber durado menos de un año sin hijos, sólo hay derecho a alimentos hasta la celebración de matrimonio o nueva unión concu-binaria del supérstite (art. 2912). Si el causante hubiera tenido varias concubinas o la causante varios concubinarios, no hay derecho sucesorio ni alimentario para ninguno de ellos (art. 2912). También rige, en el concubinato, la presunción de paternidad de los hijos nacidos después de ciento ochenta días de haber comenzado o dentro de los trescientos siguientes a la cesación de la vida en común (art. 189).

El Código de Familia del Estado de Hidalgo define al concubinato como "la unión de un hombre y una mujer libres de matrimonio que, durante más de cinco años, de manera pacífica, pública, continua y permanente, y sin tener impedimento para contraer matrimonio, hacen vida en común como si estuviesen casados, y con obligación de prestarse alimentos mutuamente" (art. 146). Atribuye a los concubinos derecho hereditario ab intestato en proporciones variables según los herederos con quienes concurran (art. 148), y pensión alimentaria en caso de disolución (art. 149).

En Venezuela, el art. 767 del Cód. Civil fue modificado en 1982 para establecer una presunción de comunidad de bienes entre quienes viven en común. Su actual texto dice así: "Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado".

En Perú, el art. 9o de la Constitución establece: "La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de

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bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable".

Consecuentemente, el art. 326 del Cód. Civil de 1984 atribuye a la unión de hecho consecuencias similares a las del matrimonio en cuanto a la formación de una sociedad de gananciales, a más de reconocer una indemnización o pensión alimentaria al abandonado, en los siguientes términos: "La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales".

En Ecuador, el art. 23 de la Constitución dispone: "La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, dará lugar a una sociedad de bienes, que se sujetará a las regulaciones de la sociedad conyugal, en cuanto fueren aplicables, salvo que hubieren estipulado otro régimen económico o constituido en beneficio de sus hijos comunes, patrimonio familiar".

En el Paraguay, el art. 51, párr. segundo, de la Constitución dice: "Las uniones de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, que reúnan las condiciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la ley". En consecuencia, el Código Civil de 1987 asigna a la unión extrama-trimonial pública y estable entre personas con capacidad para contraer matrimonio (art. 217) los siguientes efectos: validez de la


obligación contraída por el concubino de pasar alimentos a su concubina abandonada, durante el tiempo que ella los necesite (art. 218, parte primera); indemnización de los perjuicios ocasionados en caso de haber mediado seducción o abuso de autoridad del concubino (art. 218, parte segunda); validez de las estipulaciones de ventajas económicas concertadas por los concubinos entre sí, o contenidas en disposiciones testamentarias, salvo lo dispuesto sobre la legitima de los herederos forzosos (art. 219); existencia de sociedad de hecho, cualquiera que haya sido la duración del concubinato, siempre que concurran los requisitos previstos por el Código para la existencia de tal clase de sociedad, y presunción de su existencia (salvo prueba en contrario) si la relación duró más de cinco años (arts. 220 y 221); responsabilidad del concubino ante terceros por las compras para el hogar hechas por la concubina con mandato tácito de aquél (art. 222); derecho del su-pérstite a las jubilaciones, pensiones e indemnizaciones debidas al difunto que corresponderían al cónyuge (art. 223); y derecho a la liquidación de los bienes comunes (art. 224).

Finalmente, en Brasil, el art. 226, § 3, de la Const. federal de 1988 dispuso que "a los efectos de la protección del Estado, es reconocida la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en casamiento".

La ley 8971, de 1994, reconoció a la compañera de un hombre soltero, separado judicialmente, divorciado o viudo que haya convivido con él durante más de cinco años, o de quien tenga prole, y al compañero en las mismas condiciones de una mujer soltera, separada judicialmente, divorciada o viuda, el derecho a alimentos y el derecho hereditario. En la sucesión del premuerto, el sobreviviente recibe el usufructo de la cuarta parte de los bienes si hay hijos, de la mitad si no los hay pero hay ascendientes, y la totalidad de la herencia si no hay ascendientes ni descendientes. Pero si los bienes de la herencia resultan de actividad en que haya colaborado el supérstite, tiene derecho a la mitad de los bienes.

Luego, la ley 9278, de 1996, reglamentaria del art. 226, § 3, de la Const. brasileña, reconoce como entidad familiar a la convivencia duradera, pública y continua de un hombre y una mujer, establecida con el objetivo de constituir una familia (art. Io). Considera derechos y deberes de los convivientes: el respeto y la

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consideración mutuos; la asistencia moral y material recíproca; la guarda, sustento y educación de los hijos comunes (art. 2o). Se consideran frutos del trabajo y de la colaboración común, y pertenecen a ambos en condominio por partes iguales, los bienes muebles e inmuebles adquiridos por uno de los convivientes o por ambos durante la unión estable, salvo estipulación contraria en contrato escrito, o que la adquisición se haya hecho con el producto de bienes adquiridos antes de iniciarse la unión. La administración de esos bienes compete a ambos, salvo estipulación contraria en contrato escrito (art. 5o). Disuelta la unión por rescisión, subsiste el derecho a alimentos en favor del que los necesite; disuelta por muerte, el sobreviviente tiene derecho real de habitación sobre el inmueble destinado a residencia de la familia, en tanto no constituya nueva unión o se case (art. 7o).

§ 625. DERECHO LATINOAMERICANO: PROTECCIÓN GENÉRICA DE

LA UNIÓN DE HECHO. - En otros ordenamientos legislativos, únicamente se establece el reconocimiento genérico de las uniones de hecho y su protección por el Estado.

Así, el art. 260, parte primera, de la Const. de Haití dice que el Estado "... debe igual protección a todas las familias, estén o no constituidas en el vínculo del matrimonio". Con similar criterio, el art. 72 de la Const. de Nicaragua establece que "el matrimonio y la unión de hecho estable están protegidos por el Estado".

En nuestro país, el art. 35, párr. 3o in fine, de la Const. de la provincia del Chaco, expresa que el Estado "reconoce la existencia de las uniones de hecho y las protege". Sin embargo, corresponde señalar que la norma constituye un avance sobre los poderes delegados al Gobierno federal, entre los cuales se encuentra el dictado de los códigos de fondo.

§ 626. DERECHO EUROPEO. - En Noruega, la ley 45 sobre hogares comunes, del 4 de julio de 1991, contempla la cohabitación de personas no casadas y mayores de dieciocho años, asignándole efectos jurídicos si ha durado más de dos años o han tenido hijos. En caso de muerte de uno de los integrantes de la pareja, se reconoce al sobreviviente un derecho preferente al de los herederos sobre la vivienda común y sus muebles ordinarios; y en caso de ruptura, el derecho de mantenerse en la vivienda alquilada.


En España, leyes de las comunidades autónomas de Cataluña y de Aragón asignan efectos jurídicos a las uniones estables de pareja.

La ley catalana del 10 de julio de 1998 se divide en dos capítulos, el primero referente a la unión estable heterosexual, y el segundo, a la unión estable homosexual; uno y otro constituyen regulaciones completas del concubinato y de la convivencia homosexual, respectivamente, a los que asignan efectos similares a los del matrimonio. La unión estable heterosexual es la de un hombre y una mujer mayores de edad y sin impedimento matrimonial que hayan vivido maritalmente dos años, o aun menos si han tenido descendencia, o que hayan manifestado notarialmente su voluntad de acogerse al régimen de la ley (art. Io). La unión no formalizada notarialmente puede ser demostrada por cualquier medio de prueba (art. 2o). Los miembros de la pareja estable pueden regular convencionalmente, verbalmente o por escrito, las relaciones personales y patrimoniales y los derechos y deberes respectivos, así como las compensaciones económicas para el caso de cese de la convivencia que excedan de un mínimo irrenunciable.

A falta de pacto, deben contribuir al mantenimiento de la casa y a los gastos comunes con el trabajo doméstico, con la colaboración personal o profesional no retribuida o retribuida insuficientemente en la profesión o la empresa del otro miembro, con los recursos provenientes de su actividad o sus bienes en proporción a sus ingresos, y, en caso de insuficiencia de éstos, en proporción a sus patrimonios. Cada miembro de la pareja conserva el dominio, el goce y la administración de sus bienes (art. 3o). Se consideran gastos comunes de la pareja los necesarios para el mantenimiento de los hijos, comunes o no, que convivan con ellos, de acuerdo a sus usos y su nivel de vida, y especialmente: a) los originados en concepto de alimentos, en el sentido más amplio; b) los de conservación o mejora de la vivienda o de otros bienes de la pareja, y c) los de previsión, médicos y sanitarios. No son comunes los gastos derivados de la gestión o la defensa de bienes propios de cada miembro, ni, en general, los que respondan al interés exclusivo de uno de los miembros de la pareja (art. 4o). Ambos responden solidariamente por las obligaciones contraídas en razón de los gastos comunes, si son adecuados a los usos y al nivel de vida de la pareja; en los demás casos, responde el que contrajo la obligación (art. 5o).

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Los miembros de la pareja pueden adoptar en forma conjunta (art. 6°). En caso de incapacidad de uno de ellos, el otro ocupa el primer lugar en el orden de atribución de la tutela (art. 7o). Se deben recíprocamente alimentos (art. 8o). El conviviente propietario de la vivienda común o de los muebles de uso ordinario no puede enajenarlos, gravarlos, ni, en general, disponer de su derecho comprometiendo su uso, sin el asentimiento del otro o autorización judicial.

El acto realizado sin asentimiento es anulable a pedido del otro conviviente dentro de cuatro años de haberlo conocido o de haber sido inscripto en el Registro de la Propiedad; la anulación no procede contra el adquirente de buena fe a título oneroso, pero el enajenante responde ante el otro conviviente por el daño ocasionado (art. 11). La unión estable se extingue: a) de común acuerdo; b) por voluntad unilateral de uno de los miembros de la pareja, notificada fehacientemente al otro; c) por muerte de uno de ellos; d) por separación de hecho de más de un año, y e) por matrimonio de uno de los miembros (art. 12). Cuando la convivencia cesa en vida de los convivientes, aquel que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a una compensación económica en caso de haberse generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de uno y el del otro que implique un enriquecimiento injusto (art. 13).

Cualquiera de los miembros de la pareja puede reclamar una pensión alimentaria si ella es necesaria para atender adecuadamente a su sustento, en caso de que la convivencia haya disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos, o si por tener a su cargo hijos comunes su capacidad de obtener ingresos se ve disminuida (art. 14). Cesada la convivencia, pueden pactar la guarda de los hijos y el régimen de visitas de quien no la ejerce; en caso de desacuerdo, decide el juez en beneficio de los hijos, a los que debe escuchar previamente si tienen suficiente conocimiento o más de doce años de edad (art. 15). En caso de ruptura de la convivencia formalizada por escritura pública, no se puede formalizar una nueva hasta pasados seis meses de haber sido dejada sin efecto la anterior (art. 17).

En caso de muerte de uno de los miembros de la pareja, el sobreviviente tiene la propiedad de las ropas, el mobiliario y los


utensilios que constituyen el ajuar de la vivienda común; pero no de las joyas, objetos artísticos u otros que tengan un valor extraordinario según el nivel de vida de la pareja y el patrimonio relicto, en especial los muebles de procedencia familiar del premuerto. Durante un año a partir de la muerte, el sobreviviente tiene derecho de habitar la vivienda común y de ser alimentado a cargo del patrimonio del premuerto en consonancia con el nivel de vida que llevaba la pareja y la importancia del patrimonio; ese derecho es independiente de los que le corresponden como consecuencia de la muerte, pero se exceptúa el caso en que el premuerto le haya atribuido al sobreviviente el usufructo universal de la herencia por más de un año. Si el difunto era arrendatario de la vivienda, el sobreviviente tiene derecho de permanecer en ella por los plazos establecidos en la legislación sobre arrendamientos urbanos (art. 18).

La ley de Aragón contiene disposiciones similares en general.

C) DERECHO ARGENTINO

§ 627. CUESTIONES DE DERECHO CIVIL. - En materia de derecho civil se plantean una serie de cuestiones en las cuales influye de una u otra manera la existencia del concubinato. Algunas de ellas (la prórroga de las locaciones, la existencia de derecho hereditario entre los cónyuges, y la pérdida de los derechos alimentario y sucesorio entre ellos) han recibido solución expresa en la ley, en tanto que otras han sido resueltas por la jurisprudencia.

De los textos legales, el único que utilizaba el vocablo "concubinato" era el art. 89, inc. 1, de la ley de matrimonio civil, trasladado por la ley 23.515 al art. 223, inc. 1, del Cód. Civil, que considera como tal a la unión de quienes han contraído de mala fe el matrimonio que es luego anulado; actualmente se le agregan el art. 257 del Cód. Civil (texto según ley 23.264), que presume la paternidad del hombre que vivió en concubinato con la madre en la época de la concepción, los arts. 210 y 218 (textos según ley 23.515), que hacen perder el derecho alimentario subsistente tras la separación personal o el divorcio vincular, respectivamente, por vivir en concubinato, y el art. 3574, párr. cuarto (texto según ley

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23.515), que dispone la pérdida del derecho hereditario del cónyuge separado legalmente (norma aplicable también a la separación de hecho por la remisión del art. 3575) por vivir en concubinato.

a) LOCACIÓN. Varias de las leyes de emergencia sobre prórroga de las locaciones urbanas contenían normas que implicaban que dicha prórroga beneficiase a la concubina.

La ley 13.581, art. 8o, dispuso que en caso de fallecimiento del locatario "la prórroga beneficiará a los miembros de su familia y personas legalmente a su cargo que habitualmente vivieran con él", norma que fue extendida al supuesto de desocupación voluntaria y definitiva por la ley 14.288. Luego el decr. ley 2186/57, art. 3o, contempló separadamente a los miembros de la familia del in-quilino o subinquilino, a los que hubieran tenido o tuvieran con él trato familiar, y a los que hubieran estado o estuvieran legalmente o de hecho a su cargo, habiendo convivido con el locatario por lo menos los dos años inmediatamente anteriores al fallecimiento o abandono si no se tratara de ascendiente, descendiente o cónyuge. Las leyes 14.821 y 15.775 (art. 5o) se refirieron a los miembros de la familia del locatario y las personas que hubieran estado a su cargo y recibido de él trato familiar con tal que hubieran convivido en forma habitual y continuada durante un mínimo de un año anterior al fallecimiento o abandono. El art. 6o, inc. a, de la ley 16.739 consagró igual precepto, con el añadido de que el trato familiar debe haber sido ostensible. Esta regla fue luego reproducida en el art. 15, inc. a, de la ley 18.880, y en el art. 10, inc. a, de la ley 20.625, así como en el art. 15, inc. b, de la ley 21.342, que extiende a tres años el plazo de convivencia.

Actualmente, el art. 9o de la ley 23.091 establece que "en caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar".

Sobre la base de tales disposiciones, la jurisprudencia ha considerado incluida en el beneficio legal a la concubina, ya que evidentemente ha recibido trato familiar del locatario1, sin perjui-

i CNPaz, en pleno, 29/6/54, LL, 75-161, y JA, 1956-III-126; SCBA, 17/10/61, LL, 107-849, y JA, 1962-1-540.


ció de que la norma sea también aplicable a quien ha recibido otra clase de trato familiar a pesar de no ser pariente, como el que ha sido criado como hijo sin haber sido adoptado.

b) DERECHO SUCESORIO ENTRE CÓNYUGES. También se contempla la situación de quienes han vivido en concubinato en la modificación introducida en el art. 3573 del Cód. Civil por la ley 17.711. Según tal agregado, no se produce la exclusión del derecho hereditario del cónyuge de quien fallece dentro de los treinta días de celebrado el matrimonio cuando éste tuvo por fin "regularizar una situación de hecho". En la expresión está indudablemente contemplado el concubinato. Es la consagración de la jurisprudencia anterior.

Los textos introducidos por la ley 23.515 hacen perder el derecho sucesorio del cónyuge separado legalmente o de hecho por vivir en concubinato (arts. 3574 y 3575).

El estudio más extenso de estos puntos corresponde al curso de derecho sucesorio.

c) DERECHO ALIMENTARIO ENTRE CÓNYUGES. Según los arts. 210 y 218 del Cód. Civil (textos según ley 23.515), pierde el derecho a alimentos el cónyuge separado legalmente o divorciado que vive en concubinato.

d) ACTOS JURÍDICOS ENTRE CONCUBINOS. Por lo mismo que no son cónyuges, no rigen entre los concubinos las prohibiciones de contratar que la ley impone a los esposos. Pueden, pues, realizar entre ellos compraventas, donaciones, cesiones de derechos y locaciones, así como cualquier clase de sociedades, lo mismo que todo otro contrato.

Alguna dificultad podría presentarse respecto a las donaciones, en razón del principio del antiguo derecho francés que las invalidaba. No establecido tal principio en nuestra ley, es obvio que la donación efectuada entre concubinos es válida. Pero esta solución reconoce excepciones: sería nula por contraria a la moral y a las buenas costumbres cuando constituyese el pretium stupri, es decir, el pago de las relaciones sexuales ya sostenidas o futuras, o cuando importase el precio del rompimiento. En cambio, se la ha considerado válida cuando responde a un afecto desinteresado o al propósito de reparar los daños causados a la compañera

CONCUBINATO 525

por la cesación de la unión, en cumplimiento de un deber moral o de conciencia2.

En relación a la revocación de las donaciones se plantea el problema de determinar cuándo se dan entre los concubinos las injurias graves constitutivas de ingratitud (art. 1858, inc. 2, Cód. Civil). Ellas no podrían ser las mismas que entre cónyuges, pues entre concubinos no existen los deberes derivados del matrimonio.

Por otra parte, juzgaba Spota que tales injurias sólo pueden desenvolverse totalmente separadas de los hechos sobrevinientes a causa de la constitución, conservación o ruptura de la unión, ya que de lo contrario se podría sancionar indirectamente la voluntad de uno de los concubinos de poner fin a la unión libre. Sin embargo, la Cámara Civil de la Capital decidió que su apreciación es una cuestión de hecho, y que corresponde la revocación de la donación hecha a la concubina de un departamento, si ésta privó al donante en forma unilateral y violenta de su derecho de compartirlo, obligándolo a desalojarlo y entregándole sus prendas de vestir por medio del portero de la finca; habría en tal caso un exceso en la forma de poner fin a la convivencia3. Finalmente, Bossert considera que también cabría la revocación en caso de infidelidad de la concubina, pues si bien ésta no está sujeta al deber de fidelidad, las relaciones sexuales con un tercero significarían una afrenta a su compañero. En mi opinión, habría injurias graves en el ejercicio abusivo del derecho de poner fin a la convivencia, y en la realización de actos injuriosos con motivo o en ocasión del ejercicio legítimo de ese derecho4.

En materia de locación de servicios, y aun de contrato de trabajo, nada obsta para que lo haya entre concubinos5. Pero ello no significa que pueda reconocerse el derecho a retribución por los servicios prestados en el hogar, aun cuando se trate de las tareas que normalmente realiza una esposa; ellas se presumen gratuitas por aplicación del art 1628 in fine del Cód. Civil

2 CNCiv, Sala A, 6/10/61, LL, 105-695, y JA, 1962-1-354; id., Sala D, 26/6/58, LL, 92-443; id., Sala F, 23/6/82, LL, 1983-A-404; SCBA, 10/7/76, LL, 156-402.

3 CNCiv, Sala D, 17/6/66, LL, 123-469. * CNCiv, Sala C, 12/7/76, LL, 1976-D-420. 5 Sobre contrato de trabajo, ver CNAT, Sala VII, 29/7/93, JA, 1994-IV-656.


En cuanto a la existencia de sociedades, nada obsta para que se las constituya entre concubinos, sean regulares o de hecho. Pero la sola existencia del concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, ni podría haberla entre ellos de todos los bienes en virtud de la prohibición de sociedades universales establecida en el art. 1651 del Cód. Civil. Debe probarse, pues, la existencia de la sociedad mediante los aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos, y el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero. Todo medio de prueba es admisible, pero ella debe ser apreciada con criterio riguroso, pues la relación concubinaria puede crear una falsa apariencia de comunidad de bienes y debe evitarse que esa posible confusión conduzca a asignarle los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio.

Ahora bien, es posible que los concubinos hayan adquirido bienes con aportes patrimoniales de uno y otro, sin que exista propósito lucrativo; por ejemplo, si han comprado la casa o departamento destinado a la vivienda común. Ninguna dificultad habrá si la compra ha sido hecha por los dos en proporción a sus aportes: se constituirá un condominio. Puede ocurrir, sin embargo, que a pesar de mediar aportes de ambos la adquisición se haya hecho a nombre de uno solo, o bien que, pese a haberse aportado porciones desiguales, esas porciones no se hayan expresado, lo que induce la presunción de que las porciones indivisas son iguales (arg. art. 2708, Cód. Civil). En el primer caso, el aportante oculto tendrá acción para demostrar la interposición real de personas y obtener el reconocimiento de la copropiedad o el condominio (posibilidad que ha sido reconocida en los últimos tiempos por varios fallos6), salvo que la otra parte demuestre la existencia de una donación; en el segundo, tendrá acción para demostrar la entidad de los aportes de uno y otro.

También es posible que la compra se haga con dinero exclusivo de uno de los concubinos a nombre del otro o a nombre de los dos. En tal supuesto, habrá que determinar si hubo interposición real de personas o donación. En el primer caso, habrá acción

6 CCivCom Río Gallegos, 17/11/88, JA, 1989-III-496; SC Mendoza, Sala I, 15/12/ 89, LL, 1991-C-378; CNCiv, Sala F, 5/12/91, LL, 1992-A-459, y ED, 145-293; CCiv Com Dolores, 7/10/93, LLBA, 1994-433; CCivCom Bell Ville, 29/4/98, LLC, 1999-1317.

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para obtener la transferencia total o parcial del dominio. En el segundo, puede ser necesario determinar si la donación ha sido del dinero o de la cosa adquirida, pues ello puede tener trascendencia en caso de revocación de la donación, o de deducirse acción de reducción tras la muerte del donante.

e) INDEMNIZACIÓN POR RUPTURA. En principio, no cabe reclamar una indemnización por ruptura de la unión, por intempestiva que ella sea, ya que no existe obligación legal de mantenerla, fuera de que lo contrario importaría una indebida restricción de la libertad individual. Pero, excepcionalmente, la reparación podría tener lugar (pues en tal caso hay un delito civil) si se hubiere seducido a mujer honesta menor de dieciocho años induciéndola a unirse de hecho con la promesa de matrimonio futuro y luego se la abandonase (art. 1088 in fine, Cód. Civil).

Puede plantearse la cuestión de si existe obligación natural de pagar los daños derivados de la ruptura, o si son repetibles las sumas dadas voluntariamente por tal motivo. A mi juicio, sería aplicable la misma solución que antes de la ley 23.515 se daba para el caso de ruptura arbitraria de los esponsales: no existe obligación natural de pagar los daños y perjuicios, pero lo dado es irrepetible si no se trata del precio de la liberación sino del cumplimiento de un deber moral de resarcir el perjuicio ocasionado, especialmente cuando es la mujer la abandonada y como consecuencia de la unión de hecho ha visto perjudicadas sus posibilidades de matrimonio futuro o su larga dedicación al hogar ilegítimo afecta la posterior obtención de ocupación que le permita sostenerse a sí misma (ver § 48).

f) ALIMENTOS. Tampoco existe obligación civil de pagar alimentos entre concubinos, pero si ellos han sido suministrados, no hay duda de que son irrepetibles. Rige el principio general de irrepetibilidad de los alimentos suministrados, aplicable inclusive al supuesto en que se demostrase la inexistencia de título del alimentado (ver § 612), tanto más a los dados voluntariamente aun cuando la vinculación que los motiva no sea legítima.

g) INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DE UNO DE LOS CONCUBINOS.

Fuera de los gastos de atención médica y de fallecimiento, que cualquier persona que haya realizado tiene derecho de repetir del


responsable del hecho ilícito, se plantea la cuestión de si cabe que uno de los concubinos reclame la indemnización del daño material y moral derivado de la muerte del otro como consecuencia de un delito o cuasidelito.

Por la afirmativa se pronuncian Salvat, Cammarota, Spota y Zannoni, en tanto que Bossert admite la indemnización del daño moral, mas no la del daño material. La jurisprudencia se fue inclinando en el sentido de que el daño no puede resultar de la sola relación irregular mantenida, pero sí en caso de ser demostrado probando la damnificada que vivía del auxilio y de los recursos del muerto. Así se pronunció la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, aunque poniendo una condición, al sentar la doctrina de que "se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito en tanto no medie impedimento de ligamen"7. Esta condición no me parece justificada, pues en nada cambia la situación de hecho porque exista tal impedimento. La Suprema Corte de Buenos Aires la ha admitido sin poner esa limitación8. En cambio, parece clara la improcedencia de la reparación del daño moral, dada la limitación a los herederos forzosos que impone el art. 1078, párr. segundo, del Cód. Civil.

h) RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS. La aplicación de la doctrina del derecho aparente conduce a la solución de que en caso de haber sido contraídas obligaciones por uno de los concubinos para el sostenimiento del hogar o la educación de los hijos, el otro responda por esas obligaciones con los frutos de sus bienes. En efecto, si se han presentado como matrimonio ante terceros de buena fe, debe reconocerse a éstos iguales derechos que en el caso de que hubiese existido matrimonio. Por consiguiente, tal es la solución que se desprende del art. 6o de la ley 11.357.

Pero si los terceros sabían que no se trataba de matrimonio sino de unión de hecho, la acción contra el otro concubino sólo cabría en caso de mediar enriquecimiento sin causa.

7 CNCiv, en pleno, 4/4/95, LL, 1995-C-642; JA, 1995-11-201, y ED, 162-650. 8 SCBA, 17/2/98, JA, 1998-IV-182.

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i) PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. El art. 257 del Cód. Civil (texto según ley 23.264) determina (transformando en legal la presunción que había sido admitida por la jurisprudencia) que "el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario".

§ 628. CUESTIONES DE DERECHO PENAL. - El Código Penal considera agravante de los delitos de corrupción y prostitución de menores su comisión por "persona conviviente" (arts. 125, párr. tercero, y 125 bis, párr. tercero, textos según ley 25.087), concepto en el cual se encuentran incluidos los que viven en concubinato. Además, preceptúa que los convivientes que cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en el título "Delitos contra la integridad sexual" sean reprimidos con la pena de los autores (art. 133). Por otra parte, está excluido el delito de encubrimiento entre concubinos, ya que la vida en común supera la amistad íntima a que se refiere el art. 279.

§ 629. CUESTIONES PROCESALES. - En materia procesal, sería causa de recusación o excusación el concubinato con un magistrado o funcionario, pues con relación al proceso civil implicaría gran familiaridad o frecuencia de trato (art. 17, inc. 9, del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación y similares de las provincias), y en el penal excedería la amistad íntima (art. 55, inc. 11, Cód. Proc. Penal de la Nación). Constituiría también uno de los motivos que pueden corroborar o disminuir la fuerza de las declaraciones de los testigos, y que el juez debe apreciar según las reglas de la sana crítica (art. 456, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

§ 630. DERECHO DE LA PREVISIÓN SOCIAL. - En 1975, la Corte Suprema admitió la equiparación de la concubina con la viuda a los efectos previsionales, en tanto aquélla hubiese cumplido de hecho y en forma estable el deber de asistencia como si en realidad hubiera habido matrimonio, y el derecho a pensión sustituyera los alimentos prestados por el afiliado en vida9. Pero, modi-

9 29/12/75, Fallos, 293:735.


ficada su composición, por fallo del 27 de julio de 1976 cambió su criterio, denegando el derecho a pensión en casos similares10. Este criterio quedó definitivamente superado con la ley 23.226, que al modificar el art. 38, incs. 1 y 3, de la 18.037 (t.o. 1976), y el art. 261, incs. 1 y 3, de la 18.038 (t.o. 1980) equiparó a los convivientes con la viuda o el viudo, a los efectos del derecho a pensión. Su régimen fue mantenido por la ley 23.570 y por el art. 53 de la ley 24.241, que la sustituye.

Según la disposición vigente, en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozan de pensión la conviviente o el conviviente en caso de que el causante hubiera estado separado de hecho o legalmente, o hubiese sido soltero, viudo o divorciado, y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, plazo que se reduce a dos años si existe descendencia reconocida por ambos convivientes. El beneficiario excluye al cónyuge supérstite culpable de la separación personal o del divorcio, y concurre con él por partes iguales cuando el causante hubiera estado contribuyendo al pago de alimentos, o éstos hubiesen sido demandados judicialmente, o el causante hubiera dado lugar a la separación personal o al divorcio.

La ley de contrato de trabajo (ley 20.744, art. 248, t.o. por decr. 390/76) equipara con la viuda a la mujer que ha vivido públicamente en aparente matrimonio con el trabajador fallecido, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento, a los efectos de la percepción de la indemnización por muerte del trabajador. Si éste era casado, el derecho se confiere de haber mediado divorcio o separación de hecho por culpa de la esposa o de ambos cónyuges, es decir, cuando no corresponde a la esposa percibir la indemnización.

La ley 23.466, sobre indemnización a familiares de personas desaparecidas, acuerda dicho beneficio a quien hubiere convivido en matrimonio aparente durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a su desaparición, en concurrencia con los hijos menores si los hubiere (art. 2o, inc. a)

io CSJN, 27/7/76, Fallos, 295:376.

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En otro aspecto, el art. 9o, inc. b, de la ley 23.660 incluye entre los beneficiarios de las obras sociales a "las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar".

En la legislación provincial, en una primera época hubo leyes que extendieron el beneficio de pensión a la mujer que hubiese convivido con el afiliado, como la ley santafesina 7827 del año 1975, o la correntina 3295 de 1976. En una segunda época, el beneficio se extendió al hombre, como en la ley 2063 de Río Negro, de 1986, o en la de Buenos Aires 10.626 de 1987. Esta última modifica el art. 31 del decr. ley 9650/80, confiriendo derecho a pensión al conviviente o la conviviente en aparente matrimonio durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anterior al fallecimiento, con tal de que no sea titular de otra jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optare por este beneficio. El plazo de convivencia se reduce a dos años si hay descendencia reconocida por ambas personas convivientes. En cuanto a la exclusión del cónyuge o la concurrencia con éste, las disposiciones son similares a las de la ley nacional.

En el orden municipal, diversas ordenanzas de la Capital Federal y de ciudades del interior asignaron derecho a pensión sobre la base de la unión de hecho. La primera fue la ordenanza 18.447 de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de 1961 (derogada por decreto del Poder Ejecutivo nacional 4270/63), que confirió derecho a pensión a la mujer que hubiera convivido públicamente con el afiliado fallecido en aparente matrimonio durante al menos cinco años anteriores al fallecimiento, y que hubiera tenido un hijo reconocido por ambos o presentase prueba instrumental. Igual solución adoptó la ordenanza 18.990, de 1963, que quedó sin efecto como consecuencia de que la ley 18.259 estableció la aplicabilidad del régimen de la ley 18.037 en el ámbito municipal. Luego la ordenanza 27.944, del 22 de agosto de 1973, confirió el derecho a la mujer, y también al varón que al fallecimiento de la mujer con quien convivía hubiese tenido incapacidad superior al 66% de la total laborativa y no poseyera otro beneficio previsional o graciable. Pero esta ordenanza también fue abrogada por la 33.258, del 16 de diciembre de 1976. Normas similares rigieron en Rosario (decr.-ordenanza 47.532, del 9/4/1973), Santa Fe (ordenanza 5353 de 1964) y otras ciudades del interior del país.


En la ciudad de Buenos Aires, la ordenanza 40.464 restableció en diferentes condiciones el régimen de las 18.447 y 27.944. Confiere al hombre y a la mujer que hubiesen convivido públicamente en aparente matrimonio por un período mínimo de tres años inmediatamente anterior al fallecimiento de cualquiera de ellos, los beneficios previsiqnales establecidos en las normas municipales vigentes cuando reúnan las siguientes condiciones: a) la mujer que hubiese convivido públicamente con el jubilado o afiliado, en aparente matrimonio, siendo el causante soltero o viudo; b) la mujer o el varón que hubiesen convivido con el causante, si éste hubiera sido casado, separado de hecho o divorciado (con o sin disolución del vínculo) conforme a la legislación nacional, si el cónyuge supérstite hubiera perdido el derecho a pensión por hallarse separado de hecho o divorciado por su culpa exclusiva o por culpa concurrente, y c) el varón que se hallare en la misma situación de convivencia pública como la mujer, pero que hubiera estado a cargo de la causante e incapacitado en forma total y permanente para el trabajo a la muerte de ella. La convivencia debe probarse con información sumaria a satisfacción del Instituto Municipal de Previsión Social (art. Io). El plazo de convivencia se reduce a un año si existe un hijo de la pareja, reconocido por ambos (art. 2o). El derecho a pensión se extingue por muerte o ausencia con presunción de fallecimiento del beneficiado, por contraer éste matrimonio, por hacer vida marital de hecho, y por recuperar el varón la capacidad para el trabajo, salvo que tuviera más de cincuenta años de edad o hubiera percibido la prestación por lo menos durante diez años (art. 3o).

Estas disposiciones mantienen su vigencia -sin modificaciones- en la actual Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

§ 631. LA UNIÓN DE HECHO HOMOSEXUAL. - Problemas peculiares plantea la unión de hecho de dos personas del mismo sexo, vale decir, su convivencia como si se tratase de una pareja matrimonial.

Por lo pronto, la denominación, ya que la ley francesa de 1999 la considera "concubinato". Tal denominación es gramaticalmente impropia, tanto en francés como en español. En efecto, en francés el diccionario Robert define al concubinato como el "estado de un hombre y una mujer que viven como marido y mu-

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jer sin estar casados", y en español el Diccionario de la Real Academia Española como la "relación marital entre un hombre y una mujer sin estar casados". No menos impropia es jurídicamente, ya que en Francia el Lexique de termes juridiques editorial Da-lloz, expresa que es la "situación de un hombre y una mujer que viven maritalmente en tanto la unión conyugal no ha sido celebrada", y en la doctrina argentina no existen dudas sobre el concepto. Por lo tanto, a falta de una norma como la francesa, en nuestro país no es posible calificar a la unión homosexual como "concubinato".

En cuanto los efectos jurídicos, parece obvio que en el derecho argentino no existen. Si para que los tenga la unión de hecho heterosexual es necesaria una disposición legal expresa, con mayor razón lo es para la homosexual.

Sin embargo, se han dictado dos fallos que en alguna medida los reconocen. El primero, de un juzgado de primera instancia de Mendoza, que interpretó el art. 9o de la ley 23.660 de obras sociales (ver § 653) en el sentido de que incluye a las personas del mismo sexo que mantienen una relación a la cual califica de con-cubinaria11.

El segundo proviene de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro. Se trataba de dos hombres que habían vivido en común durante veinte años en un departamento de uno de ellos, quien falleció de sida, y cuyos herederos negaron todo derecho al otro conviviente a pesar de que éste había aportado parte de los fondos empleados en la compra. La sala, por mayoría, consideró que, en razón del aporte de ambos hombres y la compra a nombre de uno solo de ellos, mediaba una interposición de personas y, por tanto, reconoció la existencia de un condominio; la minoría, en cambio, juzgó que únicamente estaba demostrado que había habido un préstamo de dinero de uno al otro para hacer la compra12. No se comprende en qué influye para la decisión del caso que hubiese mediado unión de hecho, ya que se trata de una cuestión patrimo-

11 JuzgCivCom y Minas n° 11 de Mendoza, 20/10/98, LL, 1999-B-181; JA, 1999-11-647, y ED, 180-247.

12 CCivCom San Isidro, Sala I, 22/6/99, LL, 1999-B-783; JA, 1999-IV-157, y ED, 184-555, voto de la doctora Medina, con adhesión del doctor Arazi y disidencia de la doctora Cabrera de Carranza.


nial independiente de ella. El caso no difiere de aquel en que hubieran ocupado la misma vivienda, por ejemplo, dos hermanos, o dos personas del mismo sexo que tuviesen una relación de amistad, y no sexual.


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La fotocomposición y armado de esta edición se reali/ó en EDITORIAL ASTREA. Lavalle 1208, y fue impresa en sus talleres. Berón de Astrada 2433. Ciudad de Buenos Aires, en la primera

quincena de junio de 2004.