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DEDICATORIA
“
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INTRODUCCION
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INDICE
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CAPITULO I
1.- EL PROBLEMA
Si existe una verdadera Argumentación Jurídica en las Resoluciones Judiciales en el
Neoconstitucionalismo?
1.2 OBJETIVOS DE INVESTIGACION
1.2.1 OBJETIVO GENERAL:
Determinar la existencia de una debida Argumentación Jurídica en las Resoluciones
Judiciales en el Neoconstitucionalismo
1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS:
1.2.2.1 Describir el Neoconstitucionalismo, sus aspectos generales y jurídicos.
1.2.2.2. Identificar la relación de la Argumentación Jurídica y el Neconstitucionalismo.
1.2.2.3. Conocer el efecto de una debida Argumentación Jurídica en las Resoluciones
Judiciales y el deber de los Jueces en el Neconstitucionalismo.
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CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1 ANTECEDENTES.
En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría
constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la
Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978)
y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana
de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de
elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una
forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a
la concreción de una serie de fines sustantivos
Considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos
modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer
modelo tiene como idea de la Constitución como regla de juego de la competencia
social y política, en un contexto de igualdad entre los individuos cual desarrollen sus
planes de vida dentro de un Estado neutral; a diferencia del modelo europeo la
Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y política1
que busca aproximarse a los ideales de la revolución francesa, en el sentido de afirmar
valore como el de la libertad y la democracia (igualdad).
1Citado por, PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, cap.
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2.1.1El proceso de constitucionalización de los ordenamientos jurídicos
europeos como presupuesto para el surgimiento y el desarrollo del
neoconstitucionalismo.
El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia con la profunda
transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con la
sanción de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea
que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de
los países del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente
perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la posguerra, en
países como Alemania, Italia y Francia2y, más tardíamente a partir de 1978, Es-
paña. Es como una nueva fase en el marco del proceso histórico del
constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con
características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ahí
el nombre de neoconstitucionalismo.
Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurídico se
expanden luego, especialmente a partir de la década del 90, hacia América
Latina (por ejemplo, a Colombia, con la constitución de 1990 y la, a veces
sorprendente, jurisprudencia de su tribunal constitucional), los ex países
2Citado en la RevistaEspañola de Derecho Constitucional, Vol. 1, Núm. 3, septiembre-diciembre 1981, p. 43 y sgtes.). “El Consejo Constitucional Francés y la Garantía de las Libertades Públicas”
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comunistas (por ejemplo, Hungría) y otros estados como Sudáfrica, India y
Turquía, por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la constitución
como norma jurídica y los tribunales constitucionales como órganos que velan
por asegurar su supremacía, especialmente mediante la tutela y el desarrollo
de los derechos humanos por partede los jueces constitucionales. Ello supone
una transformación importante del ordenamiento normativo y de todo el sistema
jurídico de estos países. Por eso, especialmente para sus partidarios, el
neoconstitucionalismo es una corriente europea pero en proceso de expansión
global.
COMENTARIO. agregarxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Estas notas producen un cambio notable y progresivo en algunos elementos
estructurales del sistema jurídico y también político. Del constitucionalismo
inicial que surge en Europa con las grandes revoluciones modernas, se pasa, a
partir de la Segunda Guerra, a una segunda fase que culmina en lo que ahora
se denomina neoconstitucionalismo. De la constitución considerada
fundamentalmente como carta política dirigida básicamente al Parlamento, se
pasa a su consideración como norma jurídica suprema y de aplicación directa,
dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal
constitucional. Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional
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de Derecho, donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el
centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus
prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humana y sus
derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía del legislador se pasa
a la palabra final a cargo de los jueces.3
Junto a este proceso de transformación del derecho interno, se verifica el
surgimiento y la expansión del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, tanto regional como universal. La Declaración Universal de los
Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948 y los posteriores Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos que la continuaron, contienen el
nuevo paradigma de la convivencia jurídica nacional e internacional, que de
modo creciente y progresivo modificará también la fisonomía de los sistemas
normativos internos. Aparece la persona humana como sujeto del derecho
internacional y se produce una profunda reformulación del concepto de la
soberanía estatal. La armonización de las legislaciones y jurisdicciones
nacionales, supranacionales e internacionales en materia de derechos
humanos constituye tal vez el mayor desafío que enfrentan actualmente los
sistemas jurídicos de los distintos países.
3.Citada por Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995.
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Comentario:xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
2.2. Que es el Neoconstitucionalismo?
Comentariocccccccccccccccccccccccccccccccc
“En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría
constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la
Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978)
y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana
de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de
elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una
forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a
la concreción de una serie de fines sustantivos”4.
Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo o, a veces
también, constitucionalismo a secas son expresiones o rúbricas de uso cada día más
difundido y que se aplican de un modo un tanto confuso para aludir a distintos
aspectos de una, presuntamente, nueva cultura jurídica. Creo que son tres las
acepciones principales5. En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un
cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una
determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo
es también una teoría del Derecho, más concretamente aquella teoría apta para
explicar las características de dicho modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe
4 Citado en. CARBONELL, Miguel. “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto” en: Teoría del
Neoconstitucionalismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007, pp. 9 – 10. También,
CARBONELL, Miguel. “El nuevo tiempo para el Constitucionalismo”, en Neoconstitucionalismo (s), edición
de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005, p.9, GASCON ABELLAN. Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso,
La Argumentación en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales, Lima, Palestra, 2003.
5Citado en, por P. COMANDUCCI, “Formas de (neo)constitucionalismo: un reconocimiento metateórico”,
trabajo inédito
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entender, también, la ideología que justifica o defiende la fórmula política así
designada.
2.2.2El neoconstitucionalismo como teoría jurídica
El neoconstitucionalismo también puede ser visto como la teoría jurídica que
describe, explica, comprende las consecuencias y alienta el proceso de
transformación del ordenamiento jurídico antes descripto. Es una toma de
conciencia, una reflexión e intento de conceptualización de las
transformaciones jurídicas que se advierten.
Con el neoconstitucionalismo se da un cambio importante en el concepto de
derecho, en la teoría de la interpretación y en la metodología jurídica. Pareciera
que, desde esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa casi
más a los filósofos del Derecho y a los que se ocupan de la Teoría del
Derecho, que a los propios constitucionalistas.
El paradigma jurídico predominante en Europa al momentode surgir el
neoconstitucionalismo era el positivismo jurídico6. De las tres preguntas
fundamentales de la teoría jurídica –validez, eficacia y justicia de la norma
jurídica– el positivismo sólo pretendíaresponder a la primera y dejaba las
restantes a la SociologíaJurídica y a la Filosofía o la Ética, respectivamente.
Ahora la teoría jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones.
Hay un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrismo,del
formalismo jurídico. Se pretende que la norma, además de ser válidamente
dictada, sea justa porque respete y desarrolle los derechos humanos, y sea
eficaz y operativa porque ellos estén garantizados en la práctica. Hay una
6Afirma Perelman que el juicio de Nuremberg es la muerte del positivismo jurídico.
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redefinición de los conceptos de validez y vigencia normativa. Ahora, la
vigencia señala simplementeque una norma ha sido dictada por las autoridades
públicas y pretende producir efectos jurídicos, mientras que validez
jurídicapasa a significar conformidad con los derechos humanos de los
ciudadanos.
2.3 El modelo de Estado Constitucional de Derecho.
En la primera acepción, como tipo de Estado de Derecho, cabe decir que el
neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones
constitucionales que con frecuencia han caminado separadas7: una primera que
concibe la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como
pacto de mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos como sujetos
privados y como agentes políticos a fin de que sean ellos, en un marco democrático y
relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y
adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento
histórico. En líneas generales, esta es la tradición norteamericana originaria, cuya
contribución básica se cifra en la idea de supremacía constitucional y en su
consiguiente garantía jurisdiccional: dado su carácter de regla de juego y, por tanto, de
norma lógicamente superior a quienes participan en ese juego, la Constitución se
postula como jurídicamente superior a las demás normas y su garantía se atribuye al
más “neutro” de los poderes, a aquel que debe y que mejor puede mantenerse al
margen del debate político, es decir, al poder judicial. La idea del poder constituyente
del pueblo se traduce aquí en una limitación del poder político y, en especial, del más
amenazador de los poderes, el legislativo, mediante la cristalización jurídica de su
7 Citado por Prieto Sanchis, Luis en Sobre esas dos tradiciones sigo en lo fundamental el esquema propuesto por M. FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, trad. de M. Martínez Neira, Trotta, Madrid, 1996, pp. 55 y ss.; del mismo autor vid también Constitución. De la antigüedad a nuestros días, trad. de M. Martínez Neira, Trotta, Madrid, 2001, pp. 71 y ss.
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forma de proceder y de las barreras que no puede traspasar en ningún caso. En este
esquema, es verdad que el constitucionalismo se resuelve en judicialismo, pero —con
independencia, ahora, de cuál haya sido la evolución del Tribunal Supremo
norteamericano8se trata, en principio, de un judicialismo estrictamente limitado a vigilar
el respeto hacia las reglas básicas de la organización política.
“Sin duda, la presentación de estas dos tradiciones resulta esquemática y
necesariamente simplificada. Sería erróneo pensar, por ejemplo, que en el primer
modelo, la Constitución se compone sólo de reglas formales y procedimentales,
aunque sólo sea porque la definición de las reglas de juego reclama también normas
sustantivas relativas a la protección de ciertos derechos fundamentales. Como
también sería erróneo suponer que en la tradición europea todo son Constituciones
revolucionarias, prolijas en su afán reformador y carente de cualquier fórmula de
garantía frente a los poderes constituidos. Pero, como aproximación general, creo que
sí es cierto que en el primer caso la Constitución pretende determinar
fundamentalmente quién manda, cómo manda y, en parte también, hasta dónde puede
mandar; mientras que en el segundo caso la Constitución quiere condicionar también
en gran medida qué debe mandarse, es decir, cuál ha de ser la orientación de la
acción política en numerosas materias. Aunque, eso sí, como contrapartida, la fórmula
más modesta parece haber gozado de una supremacía normativa y de una garantía
jurisdiccional mucho más vigorosa que la exhibida por la versión más ambiciosa”9.
“El neoconstitucionalismo reúne elementos de estas dos tradiciones: fuerte
contenido normativo y garantía jurisdiccional. De la primera de esas tradiciones se
8Citado por Prieto Sanchis,Luis en,, Sobre el modelo de justicia constitucional kelseniano y sus
insuficiencias desde la perspectiva del constitucionalismo contemporáneo he tratado en “Tribunal
Constitucional y positivismo jurídico”, en Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, compilación de M.
CARBONELL, Porrúa, UNAM, México, 2000, pp. 312 y ss.
9 PRIETO SANCHIS, Luis; Derechos fundamentales ,neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Primera
edición, noviembre del 2002.pags.113-114
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recoge la idea de garantía jurisdiccional y una correlativa desconfianza ante el
legislador; cabe decir que la noción de poder constituyente propia del
neoconstitucionalismo es más liberal que democrática, de manera que se traduce en la
existencia de límites frente a las decisiones de la mayoría, no en el apoderamiento de
esa mayoría a fin de que quede siempre abierto el ejercicio de la soberanía popular a
través del legislador. De la segunda tradición se hereda, sin embargo, un ambicioso
programa normativo que va bastante más allá de lo que exigiría la mera organización
del poder mediante el establecimiento de las reglas de juego. En pocas palabras, el
resultado puede resumirse así: una Constitución transformadora que pretende
condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo
fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces”10.
Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
“Conviene subrayar la importancia que para la justicia constitucional tiene la
confluencia de esas dos tradiciones y, consiguientemente, la incorporación de
principios, derechos y directivas a un texto que se quiere con plena fuerza normativa.
Porque ahora esas cláusulas materiales no se presentan sólo como condiciones de
validez de las leyes, según advirtió KELSEN de forma crítica. Si únicamente fuese esto,
el asunto sería transcendental sólo para aquellos órganos con competencia específica
para controlar la ley, lo que en verdad no es poco. Sin embargo, la vocación de tales
principios no es desplegar su eficacia a través de la ley se entiende, de una ley
respetuosa con los mismos sino hacerlo de una forma directa e independiente. Con lo
cual la normativa constitucional deja de estar “secuestrada” dentro de los confines que
dibujan las relaciones entre órganos estatales, deja de ser un problema exclusivo que
resolver entre el legislador y el Tribunal Constitucional, para asumir la función de
normas ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar
10 Idem, pags. 114-115.
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como parámetros fundamentales de sus decisiones. Desde luego, las decisiones del
legislador siguen vinculando al juez, pero sólo a través de una interpretación
constitucional que efectúa este último”11.
Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxg
2.4 Los Precursores en el Neoconstitucionalismo.
Tenemos autores tanto en Europa como en América latina a continuación
cada uno de ellos dará una visión y un aporte a lo que es neoconstitucionalismo en
una apreciación personal:
Profesor Comanducci,”que el neoconstitucionalismo a diferencia del
constitucionalismo -que por cierto no tiene una distinta propuesta teórica para
destrozar la hegemonía positivista-, no se presenta solamente como una ideología, y
una correlativa metodología, sino también como una teoría concurrente a la positivista.
Así las cosas, las diversas formas de neoconstitucionalismo contemporáneo
detectadas por este autor son: 1. Neoconstitucionalismo teórico. Como teoría del
Derecho aspira a describir los logros de la constitucionalización (resalta por ejemplo, el
catalogo de Derechos Fundamentales que posee, la presencia omnipresente de
principios y reglas, y las peculariedades de la interpretación y de la aplicaciónde las
normas, es decir, representa una alternativa respecto a la teoría iuspositivista
tradicional, en particular a sus postulados que hoy se ven insostenibles: el estatalismo,
el legicentrismo y el formalismo interpretativo. 2. Neoconstitucionalismo ideológico.
Este modelo no se limita a describir los logros del proceso de constitucionalización,
sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación, subrayando
particularmente de los mecanismos de tutela de los Derechos Fundamentales,
considera que en los ordenamientos constitucionales democratizados se desarrolla
una conexión necesaria entre Derecho y moral, por lo que se ve proclive a entender
que puede subsistir una obligación moral de obedecer a la Constitución, poniendo
énfasis en la distinción entre Constitución y ley y la forma específica de interpretar
cada una de ellas. 3. Neoconstitucionalismo metodológico. Sostiene la tesis, al menos
respecto al Derecho constitucionalizado donde los principios y los Derechos
11 CITADO por Prieto Sanchis en, Derechos y garantías. La ley del más débil, Introducción de P. Andrés, trad. de P. Andrés y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p. 26.
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Fundamentales constituirían un puenteentre Derecho y moral que existe conexión
necesaria, identificativa y/o justificativa, entre Derecho y moral”12.
Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Aporte y Visión de Peter Haberle.13
Si hemos de hablar del Estado Constitucional resulta necesario referirnos a Peter
Häberle, uno de sus principales ideólogos, por lo que hemos sintetizado su
pensamiento dentro de la teoría del Estado Constitucional en los siguientes puntos,
que nos presentan una perfecta representación de lo que es y busca el Estado
Constitucional:
• El concepto de Estado constitucional une al Estado y a la Constitución.
• El Estado constitucional de cuño común europeo y atlántico se caracteriza por la
dignidad humana como premisa antropológico-cultural por la soberanía popular y la
división de poderes, por los Derechos Fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad
de los partidos y la intendencia de los tribunales; hay buenas razones para
caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta. Su
Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad,
posee una validez jurídica formal de naturaleza superior la Constitución es creadora
del momento de la estabilidad y la permanencia.
• En el Estado Constitucional…se requieren instrumentos y procedimientos gracias a
los cuales la Constitución se adapte en forma flexible, como instrumento público, a los
acontecimientos de la época, sin detrimento de su sentido: a saber como estímulo y
límite
12 Citado por. Comanducci, Paolo, “Formas de (neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico”, trad.
Miguel Carbonell, en Carbonell, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s), op. cit. pp. 82-87
13 Citado en Häberle, Peter, “El Estado Constitucional Europeo”, Revista cuestiones judiciales, México, núm. 2, 2003, pp. 2-8, enhttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/2/art/art4.htm. (Consultada el 29 de Junio del 2011
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• La Constitución quiere decir orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad,
es decir incluye a la sociedad constituida…Este concepto amplio de Constitución
comprende las estructuras fundamentales de la sociedad plural, como por ejemplo, la
relación de los grupos sociales entre sí y de éstos con el ciudadano (tolerancia)
• La división de poderes como principio constituyente se convierte en tarea de la
política jurídica.
• Las opiniones y prácticas, que no son jurídicas en sentido estricto, en la sociedad
constitucional… contribuyen a la conformación de la sociedad abierta.
• Siguiendo la filosofía del ‘espíritu abierto’ [Popper], la Constitucionalización permite la
apertura hacia adelante, hacia el futuro; institucionaliza las experiencias [apertura
hacia atrás] y abre espacio para el desarrollo del espíritu humano y su historia.
• A favor de la dignidad de la persona obliga al grado máximo de tolerancia-la que
permite la plenitud de la interpretación-claro está con ciertos límites de tolerancia, que
se hacen tanto más indispensables cuanto más se convierte la tolerancia en parte
integrante del consenso constitucional básico, el cuál difícilmente se puede formalizar
como tal en términos jurídico Constitucionales.
• La lista de temas del Estado constitucional está abierta…en un mundo de
transformación cambian también los temas constitucionales.
Aporte y Visión de Robert Alexy.14
Para Alexy el Estado Constitucional democrático se inspira en seis principios que han
hallado en la ley fundamental una clara expresión: el de la dignidad humana, de la
libertad, la igualdad, los relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho, el
democrático y social.En su concepto de validez del Derecho, oponiendo el legalismo
14 CITADO, traducido por Alexy, Robert, “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional democrático”,
trad. Alfonso García Figueroa; en Carbonell, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s).p.311
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sobre el constitucionalismo caracteriza el cambio en cuatro fórmulas: 1. Norma en vez
de valor; 2. Subsunción en vez de ponderación; 3. Independencia del Derecho
ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitución; 4. Autonomía del legislador
democrático dentro del marco de la Constitución, en lugar de omnipotencia del judicial
apoyada en la Constitución.
Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Aporte y Visión de Ricardo Guastini.15
El jurista italiano Guastini16 señala siete condiciones que permiten hablar de la
constitucionalización de un determinado sistema Jurídico:
1) Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos fundamentales;
2) La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;
3) La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas
“programáticas” sino “preceptivas”;
4) La “sobreinterpretación” de la Constitución, ya que se la interpreta extensivamente y
se deducen de ella sus principios implícitos;
5) La aplicación directa de las normas constitucionales, que también se aplican a las
relaciones entre particulares;
6) La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores;
7) Influencia de la Constitución en el debate político.
Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Aporte y Visión de Miguel Carbonell
Manifiesta que el neoconstitucionalismo entendido como el término o concepto que
explica un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado Constitucional
contemporáneo, puede ser analizado desde tres distintos niveles. El primer nivel
pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir
después de la segunda guerra mundial; en un segundo nivel para referirse a las
consecuencias de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos
constitucionales, relevantemente en lo que concierne a la práctica jurisprudencial de
15 CITADO en, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: Guastini Riccardo, El caso italiano”, trad. José María Lujambio, en Carbonell, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s), p. 51.
16 CITADO por Alfonso Santiago, Sesión privada del Instituto de Política Constitucionaldel 3 de abril de 2008 en la obra de Guastini, Ricardo, “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”, en Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001
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muchos tribunales; y en cuanto al tercer nivel, en los desarrollos teóricos novedosos,
los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la
práctica jurisprudencial, suponiendo aportaciones de frontera que no sólo explican el
fenómeno jurídico sino también lo crean. Carbonell advierte que lo novedoso de este
modelo no radica en sus elementos, sino en la conjunción de ellos y sus efectos que
pueden verse en el propio funcionamiento del Estado Constitucional y que los
problemas que debe resolver el neoconstitucionalismo son la interpretación de las
normas constitucionales, el uso del Derecho comparado por los jueces supremos, el
lugar de los Derechos Fundamentales, su proyección a las relaciones entre
particulares, el alcance de los Derechos sociales, el impacto de la globalización en la
constitucionalización, el papel del Estado y la libertad de expresión, etc.
Aporte y Visión de Gustavo Zagrebelsky17
El paso del Estado de Derecho al Estado Constitucional en la visión de Zagrebelsky,
representa todo un cambio genético del Derecho, al expresar que: “…si de las
afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de
Derecho decimonónico con los del Estado Constitucional actual, se advierte que más
que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta
necesariamente a la concepción del Derecho,”muestra en su famosa obra el “Derecho
dúctil”, que las transformaciones que hoy representan la fórmula del Estado
Constitucional son entre muchas otras las siguientes:
1. Supremacía Constitucional. La ley, por primera vez en la época moderna, viene
sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más
alto de Derecho establecido por la Constitución.
2. Completa sujeción de los órganos de Estado al Derecho. Con ello se realiza de la
forma más completa posible el principio de gobierno de las leyes, en lugar del gobierno
de los hombres. En esta sujeción se incluye al poder legislativo.
3. Identifica a los verdaderos Estados de Derecho Constitucional. Perfecciona la
distinción de Estados de Derecho, antes demasiado simplista y carente de contenido,
bajo el que cualquier Estado por sólo tener un orden jurídico y por el simple hecho de
cumplir la ley, sin importar su contenido axiológico, podía ser un Estado de Derecho.
Con esta nueva cultura no sólo se debe cumplir la norma, sino también cuestionar su
legitimidad axiológica constitucional.
17 CITADO en, , El Derecho dúctil, Zagrebelsky, p. 33-34
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4. De la aparente sociedad homogénea a la realmente heterogénea. En el Estado
Constitucional, se deja atrás una sociedad política monista o monoclase y se apertura
el Derecho a una heterogeneidad política antes neutralizada, sitiada y sin expresión en
los contenidos del Derecho ni en los fines del Estado.
5. En la actividad del Jurista. Se pasa de un mero servicio a la ley inspirada en
buscar la voluntad del legislador a una actividad que pretende resolver eficaz y
eficientemente los casos que la realidad presenta.
6. El Legislador en el Estado Constitucional. El legislador debe resignarse a ver sus
leyes tratadas como parte del Derecho, y no como todo el Derecho. Pero pueden
pretender tanto de los jueces como de la Corte Constitucional, que se mantengan
abiertas las posibilidades de ejercitar su Derecho a contribuir políticamente a la
formación del ordenamiento jurídico. Esto logra la presencia de un verdadero Estado
Constitucional democrático.
7. Los jueces en el Estado Constitucional. Hoy ciertamente los jueces tienen una
gran responsabilidad en la vida del Derecho desconocida anteriormente, pero los
jueces no son los señores del Derecho en el mismo sentido que lo fue el legislador en
el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del
Derecho en el Estado Constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil
coexistencia entre ley, Derechos y justicia (control de constitucionalidad). El Derecho
en el Estado Constitucional no es un objeto de propiedad de uno, sino que debe ser
objeto del cuidado de todos.
Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
La Visión y aportación de Manuel Atienza18
Atienza enfatiza que en el Estado Constitucional o también denominado como Estado
de Derecho democrático, existe una vinculación con la idea de que éste ofrece
mayores posibilidades de argumentación que otro tipo de organización del poder, por
lo que se encarna como el sometimiento del Estado, del poder a la razón, y no de la
razón al poder, situación que conecta con las sociedades democráticas avanzadas y
su constante aspiración de otorgarle una importancia creciente a la motivación
(justificación mediante argumentos). Dentro de las contribuciones que éste autor ha
18 CITADO, Cuestiones judiciales, Atienza Manuel, México, Fontamara, 2004, Núm. 91, Biblioteca de Ética, Filosofía, Derecho y Política, pp. 94 y 95.
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realizado y que ayudan a la consolidación del Estado constitucional, podemos
destacar las siguientes:
1. Ha pugnado por una introducción amplia del Derecho y los saberes jurídicos que
permitan comprobar el carácter complejo multiforme de lo jurídico en las sociedades
contemporáneas.
2. En aras de una teoría general del Derecho y a la consolidación del principialismo,
ha desarrollado un análisis estructural de los enunciados jurídicos en su calidad de
unidades elementales del Derecho, en donde reconoce no sólo la existencia y
contribución funcional de las reglas, sino también junto a ellas de los principios y
valores.
3. Ha reconocido que los Jueces no sólo aplican reglas, sino también principios y que
la aplicación de dichos principios supone una operación de ponderación.
4. Que la ponderación de los principios fundamentales requiere más que nunca de la
argumentación y que además la argumentación representa una clave esencial para
entender a fondo muchos problemas de la teoría del Derecho y para actuar con
sentido en el contexto de las diversas prácticas jurídicas de los Estados
Constitucionales.
5. Explica que el tipo de jurista que precisa el Estado Constitucional de Derecho,
requiere, entre otras capacidades, la de detectar y reaccionar frente a la forma peculiar
de atentado contra el Derecho que suponen los ilícitos atípicos (abuso del Derecho,
fraude a la ley y la desviación del poder).
6. Ha notado el nivel de complejidad de los temas del Estado Constitucional y
demostrado que éstos sólo pueden ser eficazmente resueltos por un modelo que deje
atrás el formalismo legalista y que permita una aplicación de los principios y una
argumentación racional.
CAPITULO
III
LA ARGUMENTACION JURIDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
21
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3.1 La Argumentación Jurídica.
La argumentación jurídica retoma fuerza en los últimos tiempos al reconocer y sentir,
los Juristas la necesidad de estar mejor preparados y saber argumentar
adecuadamente para la mejor defensa de los intereses de sus clientes siendo factor
determinante la reforma penal que incorpora el sistema acusatorio de acuerdo a
principios de inmediatez y concentración resaltado la oralidad, en donde las partes
deberán formular sus peticiones, alegaciones y recursos mediante la palabra hablada,
entonces la argumentación oral facilita las herramientas para una adecuada y
persuasiva comunicación de los abogados con los Jueces.
En ese entendido se define que la argumentación desde el punto de vista jurídico,
aplicado a la impartición de justicia, se trata de los Razonamientos y Justificaciones
del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular.
Asi que el objeto y función de la argumentación jurídica es dar respuesta a uno de los
problemas centrales de la aplicación del derecho: Como justificar la elección entre las
alternativas jurídicamente justas, correctas, ciertas y validas, entre otras a través de
cripterios de racionalidad y razonabilidad. Se quiere alcanzar la persuacion y
convencimiento del auditorio a quien va dirijido el argumento, que pueden ser las
partes en un juicio, la autoridad juridiccional, de primera o de segunda instancia, los
destinatarios de una nueva ley, el publico en un evento académico o el contrincante en
un debate jurídico.
También pretende establecer posibilidades de una racionalidad práctica diferenciada
de la teorica, es decir aquella racionalidad que se da que se da en un contexto
especifico como seria la racionalidad de una decisión judicial, independientemente de
que controle la propia racionalidad para que no sea arbitraria y sin justificación,
adecuada y suficiente. Pretende además motivar una decisión jurídica, entendida la
motivación como aquella justificación que supone dar razones adecuadas y
suficientes que garanticen el cumplimiento de la garantía constitucional de
fundamentación y motivación.
A mayor detalle de la aportación de Atienza en el tema del Estado Constitucional,
reflexiona que “Por Estado Constitucional, como es obvio, no se entiende simplemente
el Estado en el que está vigente una Constitución, sino en el Estado en el que la
Constitución (que puede no serlo en el sentido formal: puede no haber un texto
constitucional) contiene: a) un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la
22
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales; b) ciertos Derechos
Fundamentales que limitan o condicionan (también en cuanto al contenido);c)
mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. 19
Otro interesante dato que advierte el profesor de Alicante, es que en el Estado
Constitucional no existen poderes ilimitados, y por consiguiente
“No basta con referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos
procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al
contenido. El Estado Constitucional supone así un incremente en cuento a la tarea
justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de
argumentación jurídica (que la requerida por el Estad liberal-legislativo de Derecho) En
realidad, el ideal del Estado Constitucional (la culminación del Estado de Derecho)
supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la
razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del
Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo
de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos”
3.2 El Derecho como Argumentación (MANUEL ATIENZA)20
También merece la pena resaltar el hecho de que cuan do hoy se habla de
“argumentación jurídica” o de “teoría de la argumentación jurídica” no se está diciendo
algo muy distinto a lo que anteriormente se llamó más bien “método jurídico”,
“metodología jurídica”, etc.
Resulta así significativo que en las primeras páginas de su libro Teoría de la
argumentación jurídica (una de las obras más influyentes en Europa y Latino América
en las últimas décadas), Robert Alexy muestra explícitamente que lo que él pre ten de
es abordar, centralmente, los mismos problemas que habían ocupado a los autores de
los más influyentes tratados de metodología jurídica (Larenz, Canaris, Engich, Esser,
Kriele..): o sea, aclarar los procesos de interpretación y aplicación del derecho y
ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo de los juristas. En mi opinión, la
diferencia en el uso que hoy se da a la expresión “argumentación jurídica” frente a la
de “método jurídico” radica esencialmente en que la primera tiende a centrar se en el
discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que “método
19 ATIENZA Manuel,”DERECHO COMO ARGUMENTACION”2006. Febrero.pag.1720 ATIENZA Manuel y FERRAGOLLI, Luigi en “JURISDICCIÓN Y ARGUMENTACIÓN EN EL ESTADOCONSTITUCIONAL DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2005.pags 4-5-6-
23
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
jurídico” (por lo me nos en ten di do en un sentido amplio) ten dría que hacer
referencia también a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas
profesionales y que no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo: por
ejemplo, encontrar el material con el que resolver un caso o adoptar una decisión en
relación con un caso (en la medida en que se distingue de justificación de esa
decisión).
De hecho, lo que puede llamarse “teoría estándar de la argumentación jurídica” parte
de una distinción clara (que no suele encontrarse en los cultivadores más tradicionales
de la metodología jurídica), por un lado, entre la decisión (judicial) y el discurso
referido o conectado con la decisión; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre el
de carácter justificativo y el descriptivo y explicativo; la teoría de la argumentación
jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de
los jueces, esto es de las razones que ofrecen como fundamento-motivación de sus
decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y
explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del descubrimiento) que
exigirían tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.
Importante y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite
entender a fondo muchos aspectos del derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin,
de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el derecho;
particularmente t, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales.
Atienza: “Estado Constitucional el que ofrece mas espacios para la argumentación que
ninguna otra organización jurídico política”21
Argumentar constituye la actividad central de los juristas y que el Derecho suministra
al menos uno de los ámbitos más importantes para la argumentación.
En el Derecho existen básicamente tres contextos de argumentación:
• El de la producción o establecimiento de normas jurídicas
• El de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos
• Dogmática jurídica.
En mi opinión, no cabe ya en los moldes del positivismo jurídico, y una concepción
que lleva a poner un particular énfasis en el Derecho como práctica argumentativa
(aunque, naturalmente, el Derecho no sea sólo argumentación). Quienes no aceptan
21 Atienza manuel, El Derecho como argumentación .2006 febrero p.15
24
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
esta nueva concepción (no son autores "constitucionalistas") no dejan por ello de
reconocer la importancia de la argumentación en el Estado constitucional.
En efecto, a diferencia de lo que ocurría en el "Estado legislativo", en el "Estado
constitucional" el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder
limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con la referencia
a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere
también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone
así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto,
una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado
legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación
del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la
razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante
lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento
cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos.
¿Qué es un argumento?
Desde el punto de vista de la lógica, un argumento es un encadenamiento de
proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue (n)
otra(s) (la conclusión).
3.3 . La Ponderación y los Conflictos Constitucionales22
De las distintas acepciones que presenta el verbo ponderar y el sustantivo
ponderación en el lenguaje común, tal vez la que mejor se ajusta al uso jurídico es
aquella que hace referencia a la acción de considerar imparcialmente los aspectos
contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la
ponderación, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en
conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de
adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo del Derecho, el resultado de la
ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o
normas; al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de
alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde sí ha de existir equilibrio es en
el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo
no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondría el de
más valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por
22 Publicado en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 5, 2001
25
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y
del mismo valor.
Lo dicho sugiere que la ponderación es un método para la resolución de cierto
tipo de antinomias o contradicciones normativas. Desde luego, no de todas: no de
aquellas que puedan resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerárquico,
cronológico o de especialidad. Es obvio que los dos primeros no son aplicables a los
conflictos constitucionales, que se producen en el seno de un mismo documento
normativo. No así el tercero; por ejemplo, en la sucesión a la Corona de España se
preferirá “el varón a la mujer” (art. 57, 1 C.E.) y esta es una norma especial frente al
mandato de igualdad ante la ley del artículo 14, que además expresamente prohíbe
discriminación alguna por razón de sexo.
El juicio de ponderación como técnica argumentativa
Prieto Sanchis:
“Esta fórmula intenta ser un método para la fundamentación de un enunciado de
preferencia referido a un caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre
principio de valor o jerarquía”.
3.4. El Juicio de Ponderación23
Los supuestos hasta aquí examinados se caracterizan, pues, por la existencia de un
conflicto constitucional que no es posible resolver mediante el criterio de especialidad.
El juez, ante el caso concreto, encuentra razones de sentido contradictorio; y es obvio
que no cabe resolver el conflicto declarando la invalidez de alguna de esas razones,
que son precisamente razones constitucionales, ni tampoco afirmando que algunas de
ellas han de ceder siempre en presencia de su opuesta, pues ello implicaría establecer
una jerarquía que no está en la Constitución. Tan sólo cabe entonces formular un
enunciado de preferencia condicionada, trazar una “jerarquía móvil” o “axiológica”, y
afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin
que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria. La ponderación intenta ser
un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia referido al caso
concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o
jerarquía, cuya regla constitutiva puede formularse así: “cuanto mayor sea el grado de
la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción de otro”. En palabras del Tribunal Constitucional, “no se
23 Publicado en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 5, 2001
26
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar,
desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando
cada uno de ellos, en su eficacia recíproca”.
Se ha criticado que la máxima de la ponderación de ALEXY es una fórmula
hueca, que no añade nada al acto mismo de pesar o de comprobar el juego relativo de
dos magnitudes escalares, mostrándose incapaz de explicar por qué efectivamente un
principio pesa más que otro. Y, ciertamente, si lo que se espera de ella es que
resuelva el conflicto mediante la asignación de un peso propio o independiente a cada
principio, el juego de la ponderación puede parecer decepcionante; la “cantidad” de
lesión o de frustración de un principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino
que depende de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna, y, a la inversa,
el peso de este último está en función del grado de lesión de su opuesto. Pero creo
que esto tampoco significa que sea una fórmula hueca, sino que no es una fórmula
infalible. A mi juicio, la virtualidad de la ponderación reside principalmente en estimular
una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es una
relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, de
manera que, hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitación de los mismos
no viene dado en abstracto y de modo definitivo por las fórmulas habituales (orden
público, derecho ajeno, etc.), sino que se decanta en concreto a la luz de la necesidad
y justificación de la tutela de otros derechos o principios en pugna.
Por eso, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que
implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico
de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo
supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordene otorgar preferencia
siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al prójimo, o a la
seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los
sociales, sino que se logra sólo una preferencia relativa al caso concreto que no
excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil
que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en
conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al
otro, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante
cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro.
Suele decirse que la ponderación es el método alternativo a la subsunción:
las reglas serían objeto de subsunción, donde, comprobado el encaje del supuesto
27
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
fáctico, la solución normativa viene impuesta por la regla; los principios, en cambio,
serían objeto de ponderación, donde esa solución es construida a partir de razones en
pugna. Ello es cierto, pero no creo que la ponderación constituya una alternativa a la
subsunción, diciendo algo así como que el juez ha de optar entre un camino u otro. A
mi juicio, operan en fases distintas de la aplicación del Derecho; es verdad que si no
existe un problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o
condición de aplicación descrito por la ley, sin que se requiera ponderación alguna.
Pero cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar, no por ello queda
arrinconada la subsunción; al contrario, el paso previo a toda ponderación consiste en
constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en
pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso “subsumir”, constatar que el
caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios. Por ejemplo,
para decir que una pena es desproporcionada por representar un límite al ejercicio de
un derecho, antes es preciso que el caso enjuiciado pueda ser subsumido, no una,
sino dos veces: en el tipo penal y en el derecho fundamental. Problema distinto es
que, a veces, las normas llamadas a ser ponderadas carezcan o presenten de forma
fragmentaria el supuesto de hecho, de modo que decidir que son pertinentes al caso
implique un ejercicio de subsunción que pudiéramos llamar valorativa; no es obvio, por
ejemplo, que consumir alcohol o dejarse barba constituya ejercicio de la libertad
religiosa —que lo constituye—, pero es imprescindible “subsumir” tales conductas en
el tipo de la libertad religiosa para luego ponderar ésta con los principios que
fundamentan su evantual limitación.
Pero si antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir, mostrar
que el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos en el que
resultan relevantes dos principios en pugna, después de ponderar creo que aparece
de nuevo la exigencia de subsunción. Y ello es así porque, como se verá, la
ponderación se endereza a la formulación de una regla, de una norma en la que,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina o posterga uno de los
principios para ceder el paso a otro que, superada la antinomia, opera como una regla
y, por tanto, como la premisa normativa de una subsunción. La ponderación nos debe
indicar que en las condiciones X, Y, Z el principio 1 (por ejemplo, la libertad religiosa)
debe triunfar sobre el (por ejemplo, la tutela del orden público); de donde se deduce
que quien se encuentra en las condiciones X, Y, Z no puede ser inquietado en su
prácticas religiosas mediante la invocación de la cláusula del orden público. La
ponderación se configura, pues, como un paso intermedio entre la declaración de
28
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la
construcción de una regla para regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto,
merced al precedente, puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la
ponderación en los casos centrales o reiterados.
Dado ese carácter de juicio a la luz de las circunstancias del caso concreto, la
ponderación constituye una tarea esencialmente judicial. No es que el legislador no
pueda ponderar. Al contrario, nadie puede negar que serían deseables leyes
ponderadas, es decir, leyes que supieran conjugar del mejor modo posible todos los
principios constitucionales; y, en un sentido amplio, la ley irremediablemente pondera
cuando su regulación privilegia o acentúa la tutela de un principio en detrimento de
otro. Ahora bien, al margen de que el proceso argumentativo que luego será descrito
es difícilmente concebible en el cuerpo de una ley (acaso sólo en su Exposición de
Motivos o Preámbulo), lo que a mi juicio no puede hacer el legislador es eliminar el
conflicto entre principios mediante una norma general, diciendo algo así como que
siempre triunfará uno de ellos, pues eliminar la colisión con ese carácter de
generalidad requeriría postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con
ello, establecer por vía legislativa una jerarquía entre preceptos constitucionales que,
sencillamente, supondría asumir un poder constituyente. La ley, por muy ponderada
que resulte, ha de dejar siempre abierta la posibilidad de que el principio que la
fundamenta (por ejemplo, la protección de la seguridad ciudadana) pueda ser
ponderada con otros principios (por ejemplo, la libertad ideológica, de manifestación,
etc.).
La ley, por tanto, representa una forma de ponderación en el sentido indicado,
pero puede, a su vez, ser objeto de ponderación en el curso de un enjuiciamiento
abstracto por parte del Tribunal Constitucional. La ponderación dará lugar, entonces, a
una declaración de invalidez cuando se considere injustificadamente lesiva para uno
de los principios en juego; por ejemplo, si se acuerda que una ley penal establece una
pena irracional o absolutamente desproporcionada para la conducta tipificada que
representa a su vez un límite al ejercicio de un derecho, o si se consideran también
desproporcionadas o fútiles las exigencias legales para el ejercicio de algún derecho.
CAPITULO
IV
29
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN UN ESTADO
CONSTITUCIONAL
4.1Aspectos Jurídicos.24
La motivación de las resoluciones judiciales constituye un principio-derecho que tiene
todo justiciable que forma parte del contenido esencial de los derechos del debido
proceso y a la tutela judicial efectiva previstos en el articulo 139.3 ce nuestra norma
suprema siendo aplicable a todo procedimiento o proceso judicial.
El cual es destacado por nuestro Tribunal Constitucional, quien en varias resoluciones
afirma que en “todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la motivación
debida de las decisiones de las entidades públicas es un derecho fundamental que
forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva”25
En el artículo 139.5 de nuestra Constitución exige la motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias.
Asimismo en concordancia con el artículo 121 del Código Procesal Civil señala que las
resoluciones judiciales pueden ser decretos (de mero trámite), autos (dan impulso al
proceso) y sentencias (deciden sobre situaciones jurídicas), para el caso de las dos
últimas se exige la fundamentación.
Ahora nuestra realidad es distinta ya que los distintos fallos que emiten el órgano
jurisdoccional con poca claridad, incoherentes, contradictorios el cual no contribuyen a
una adecuada administración judicial.
4.2 La Motivación de la Sentencias.
4.2.1. Concepto
24 Gaceta Constitucional: Nro. 034 - Octubre 2010-GACETA JURIDICA .pag 160
25 CITADA en la STC .Exp.Nº 3788-2007-PA/TC.f.j.3
30
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
Se entiende a la motivación a la justificación muy clara y razonada que hace
jurídicamente aceptable una decisión judicial, el cual se debe expresar de manera
coherente y convincente.
El profesor Ignacio Colomer nos dice26” que el término de motivación tiene diversos
significados según la perspectiva desde la que se analice tenemos:
Motivación como justificación de la decisión: la motivación es una justificación
que el juez debe realizar para acreditar o mostrar las concurrencias de unas
razones que hagan aceptables, desde el punto de vista jurídica.
Motivación como actividad: Esta distinción hace referencia a que la motivación,
en su condición de justificación de una decisión, se elabora inicialmente en la
mente del juzgador, para posteriormente hacerse pública mediante la
resolución.
Motivación como producto o discurso:
Para este sector, la sentencia es esencialmente un discurso, es decir, un
conjunto de proposiciones interrelacionadas e insertas en un mismo contexto
autónomamente identificable. Pues la sentencia es un medio para la
transmisión de contenido y constituye un acto de comunicación.
4.3 El Neoconstitucionalismo y la misión institucional de los jueces 27
En tercer término, el neoconstitucionalismo puede ser también visto como la doctrina o
ideología institucional que considera muy positivo el fenómeno que hemos descripto y
lo promueve activamente, especialmente alentando un modelo de Poder Judicial.
Activista que tutele los derechos humanos para lograr su plena vigencia práctica. La
nueva visión del ordenamiento jurídico reclama una nueva postura institucional por
parte de los integrantes de las magistraturas judiciales. Se postula una nueva postura
institucional de los jueces, en particular de los tribunales constitucionales, que
podríamos definir como activismo judicial, con fundamento normativo en los derechos
humanos constitucionalizados y/o reconocidos en los documentos internacionales.
El neoconstitucionalismo vuelve a plantear el complejo y difícil tema de la misión que
los jueces, especialmente quienes tienen a su cargo el control de constitucionalidad,
están llamados a cumplir en una democracia constitucional.
26 Ídem. pags 160-16127 http://anscmyp.org.ar/user/files/02neoconstitucionalismo.pdf
31
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
El neoconstitucionalismo plantea y promueve una nueva relación del Poder Judicial
con los demás órganos de gobierno y con la sociedad civil para el logro de la vigencia
efectiva de los derechos humanos. Los jueces deben controlar y aun suplir a los
demás poderes para garantizar los derechos y hacer efectivas las promesas
constitucionales.
Así como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo y el siglo XX el del Poder
Ejecutivo, el siglo XXI será, de acuerdo a una profecía neoconstitucionalista, el del
Poder Judicial. Hay una consideración muy elevada de la misión que los jueces están
llamados a realizar en los sistemas democráticos. “La verdadera democracia es la
democracia de los jueces”. “Vengan los jueces a salvar el mundo” (Zagrebelsky). “La
idea es que jueces ilustrados y abiertos a la deliberación racional contengan los
mpulsos autoritarios de los políticos profesionales que pueblan los demás poderes de
Estado”. Se advierte un cierto elitismo epistemológico y ético judicial, una elevada
consideración de la misión institucional del Poder Judicial, que en ocasiones es algo
exagerada, desbalanceada y descontrolada. Así Gil Domínguez llega a hablar de la
omnipotencia judicial en un Estado Constitucional. Algunos, más moderados sostienen
que el modelo es el de una democracia deliberativa cuyos límites son los derechos
humanos, pero son los jueces quienes, en definitiva, definen de modo dinámico y
creativo el contenido de esos derechos fundamentales.
4.4. El Juez y su legitimidad28
El Estado Constitucional, descansa en importante medida, en la actuación del Juez, es
obvio que necesitamos trabajar para tener jueces legitimados, si bien no jueces
Hércules, sí jueces surgidos por méritos propios y no por compadrazgos o
conveniencias políticas, Jueces comprometidos con la Justicia y la honradez, Jueces
comprometidos con la construcción de un país mejor. Y si es deseable contar con
Jueces legítimos en el Estado Constitucional, esta dimensión se hace especialmente -
sine qua non- en los jueces constitucionales, es decir, los jueces constitucionales,
sobre todas las cosas deben predicar pulcramente con el ejemplo legítimo a seguir,
más aún cuando se les cuestiona por no proceder de procesos democráticos claros y
contundentes y limitar la función de los que si son resultado de ellos. En este sentido
son los jueces constitucionales y su legitimidad, uno de los fuertes cimientos de los
nuevos cambios en la cultura jurídica denominada neoconstitucionalimo. Son los
28 CITADO en, La argumentación como Derecho, Cárdenas Gracia, Jaime pags. 183-184.
32
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
jueces constitucionales aquellos que con su legitimidad formal y sustancial pueden
superar y clausurar ciertos dogmas tradicionalistas positivistas y replantear temas
como la certeza y seguridad jurídica.
Una importante corriente enfatiza que un Juez es tan legítimo como sea su respeto a
los Derechos Humanos. Otros enfatizan su legitimidad dependiendo de su aporte en el
fortalecimiento de la democracia. Otros dependiendo del respeto a las garantías
procesales. Otros su carrera judicial. Otros con su honestidad. Otros con el respeto
que muestra a los otros poderes. Otros su proceso de selección. Otros en su nivel de
intendencia. etc. Carlos S. Nino expone que para que el Juez constitucional sea
legítimo debe realizar tres tareas: Evitar que el poder judicial sea diferente a otros
poderes o sectores sociales poderosos; que el poder judicial haga una interpretación
constitucional basada en la autonomía personal y que rechace normas perfeccionistas,
y que la interpretación constitucional posibilite las condiciones de un proceso
democrático que genere situaciones de deliberación y participación social en la
adopción de decisiones con respeto a los Derechos Fundamentales.
4.5. La Argumentación jurídica y su aporte a la legitimidad del Juez
Nuestra postura se sustenta en que al ser el Derecho producto de la teoría del
conflicto social, el Juez tiene y debe erigirse como un hombre solucionador de
conflictos, y si éstos se resuelven mediante decisiones, claro está, que estas necesitan
legitimarse de manera sustancial vía la argumentación, de ahí que la argumentación
del Derecho sea el pilar que sostiene al final de cuentas al edificio denominado Estado
Constitucional. La argumentación se vuelve el arma más poderosa para atacar las
críticas de sus postulados, para romper la idea de temible subjetividad que se ha
endosado, para legitimar en cada fallo la antidemocracia de algunos de sus
operadores más importantes, los jueces.
4.6. Los jueces del Estado Constitucional29
En efecto, el Estado Constitucional reivindica la obra de los jueces. Así como el
29 Grández Castro,Pedro,” EL PRECEDENTE JUDICIAL”.Lima 2009.ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.
33
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
Estado de Derecho legislativo enarboló a su máximo nivel la obra del legislador, el
Estado Constitucional ha sido definido como Estado de la jurisdicción. El derecho así,
ya no es un fenómeno de arriba hacia abajo, monolítico y puramente estatal, sino que
se ha vuelto en algún sentido una un diálogo horizontal, una forma de comprensión de
la realidad y del Estado.
De este modo, los problemas centrales de la actividad jurídica ya no se reducen, hoy
en día, a la técnica legislativa, sino a la racionalidad de su aplicación práctica. El
centro de gravedad del Derecho se traslada así del texto a su valoración, del
enunciado a la norma concretizada por el intérprete. En síntesis, y para decirlo con las
palabras de BOBBIO, el problema central del Derecho actual es el problema de su
interpretación.
La actividad interpretativa debe ser entendida aquí como una actividad de creación
o de concreción de normas a partir de determinados enunciados lingüísticos. Una
actividad que, además de los textos de las disposiciones normativas, no puede
realizarse de espaldas a los casos a cuya solución debe orientarse la respuesta
interpretativa. En este punto cobra especial relevancia la propuesta de
ZAGREBELSKY, quien entiende que la actividad interpretativa debe concebirse hoy en
día como “Actividad intermedia o mediadora,que podemos situar entre el caso real y la
norma que debe regularlo.
Actividad intermedia que se sitúa en una línea de tensión que vincula la realidad con
el Derecho, lo que representa el enésimo replanteamiento de la lucha, jamás resuelta
y acaso irrenunciable, entre la ratio del caso y la voluntas de la ley”.
Es esta posición de intermediario entre voluntad y razón, entre decisionismo de las
mayorías y racionalidad argumentativa defendida en el caso, la que ha llevado a los
jueces del Estado Constitucional a una peculiar ubicación, a veces incluso por encima,
o a pesar de, la legislación. Una ubicación que reclama ser también reivindicada en el
método de los juristas a la hora de valorar en serio el material que resulta de su
constante accionar en el marco del orden jurídico: esto es, la ubicación de la
jurisprudencia.
No obstante, siendo optimistas, los últimos años han reivindicado como nunca antes
en nuestra historia, la labor del Juez en general pero sobre todo del juez
constitucional. Los derechos parecían encontrar su recipiente, incluso en el manchado
depósito de una Constitución elaborada a tijeretazos para colmar los apuros de la
34
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO
dictadura. El deseo colectivo de construir un espacio para los derechos, se ha venido
realizando a través de miles de demandas que han tocado las puertas del Tribunal
Constitucional en busca de tutela, y que, en muchos de los casos, han recibido una
sentencia estimatoria que ha entusiasmado a la población.
Sea como fuere, el orden jurídico del Estado Constitucional resulta incompleto sin
la participación del Tribunal Constitucional, como órgano calificado para la tarea de la
interpretación de la norma con mayor grado de indeterminación y que, sin embargo,
contiene los valores y principios sobre los que asienta la misma estructura del Estado
Democrático (art. 1° de la Constitución). Por ello es que tampoco resulta aceptable la
tesis según la cual, el uso de los precedentes constituye límite o excepción al principio
de independencia, en la medida que la independencia de los jueces no puede
construirse al margen del orden jurídico constitucional, y menos aún puede servir de
argumento para dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones autorizadas de la
norma suprema del Estado.
4.7 A MODO DE EJEMPLO: 30
Argumentación jurídica en el Neoconstitucionalismo para una decisión judicial
razonada.
En el caso de un grupo de estudiantes desea organizar una marcha de protesta es una
zona céntrica de la ciudad y esto afectaría a los negocios y la circulación del publico
entonces los afectados podrían objetar el desarrollo de dicha marcha
Ahora el juez ante esto como debe resolver este claro conflicto entre los principios
constitucionales, ya que nuestra Constitución ampara la libertad de expresión pero al
mismo tiempo también protege el orden público y la libertad de tránsito.
Solución:
El juez instruido en las técnicas neoconstitucionales y de la argumentación jurídica
podría apelar entonces al también llamado juicio de proporcionalidad en donde primero
efectuara una subsunción para ver si los hechos en cuestión están incluidos en la
normatividad constitucional( fin licito) y luego observara si es que la medida
restrictiva( en este caso supongamos suspensión de la marcha) es idónea ( vale decir,
si es la mas adecuada para proteger el orden público y la libertad de tránsito), si es
necesaria( si no es existe otra medida menos gravosa que logre el mismo resultado),
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y finalmente para llegar a la aplicación del subprincipio de ponderación en donde la
aplicación de la regla “ cuanto mayor sea el grado de no satisfacción de una de las
partes mayor deberá ser el grado de satisfacción de la otra”
Entonces la respuesta final es en este caso la SUSPENSION DE LA MARCHA.
BIBLIOGRAFIA:
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