Poder Judicial de la NaciónJuzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 16
Año del Bicentenario
MENENDEZ JOSE RUBEN y otro c/SANATORIO MATER DEI y
otro s/daños y perjuicios Expte. N° 16.758/06
Buenos Aires, Noviembre de 2010.-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados “MENENDEZ JOSE RUBEN Y
OTRO c/SANATORIO MATER DEI Y OTROS s/DAÑOS Y
PERJUICIOS”, venidos de secretaría para dictar sentencia definitiva,
de los que;
RESULTA:
a) A fs. 60/74 se presentan José Rubén Menéndez y
Liliana Myriam Liberman, por derecho propio, iniciando demanda por
cobro de daños y perjuicios contra el Sanatorio Mater Dei, la Obra
Social de Ejecutivos (OSDE), y/o contra quien resulte ser civilmente
responsable por los daños padecidos, por la suma de $ 187.770,24.-, o
lo que en más o en menos resulte de las pruebas a producirse,
intereses y costas.-
Solicitan que se cite en garantía a Noble Sociedad
Anónima Aseguradora de Responsabilidad Profesional.-
Manifiestan que en el mes de agosto de 2005 José Rubén
Menéndez concurrió al consultorio particular del Dr. Armando
Méndez para someterse a un chequeo de rutina, ordenándole el
profesional una serie de análisis de laboratorio, realizándose los
mismos el día 5 de septiembre en el Sanatorio Mater Dei, prestador de
su obra social OSDE.-
Expresan que el día 29 de septiembre del mismo año,
Liliana Myriam Liberman (pareja del Sr. Menéndez), concurrió
munida de la constancia pertinente a buscar los resultados de dichos
análisis, y le entregaron el informe abierto, en papel membretado que
decía “Sanatorio Mater Dei-Laboratorio de Análisis Clínicos-
M, JR
M. JR
M, JR
L, ML
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Hemostasia y Trombosis”, y la firma de la bioquímica Andrea Eguren.
Agregan que por natural curiosidad miró los guarsimos
superficialmente, deteniéndose atónita en la anteúltima página, donde
se leía: “Anticuerpos a-HIV, Método: Western Blot (detección de Ac
específicos para el virus de la inmunodeficiencia humana). Resultado:
Positivo”.-
Dicen que no es necesario tener especiales conocimientos
médicos para comprender ese enunciado. Lo que estaba leyendo era
que su pareja estaba infectado por el virus HIV, agente causal del
SIDA, y tratándose de una enfermedad de transmisión sexual, esa
información significaba que era altamente probable que ella misma
estuviera infectada.-
Relata que recién en horas de la noche pudo darle la
noticia al actor, quien de inmediato se comunicó con el Dr.Méndez,
quien les ratificó que “positivo” significaba presencia de anticuerpos
del virus, y para corroborar el diagnóstico les indicó a ambos pedir
turno en el centro del Dr. Stamboulian, y mientras realizar dos nuevos
estudiosa través de métodos diferentes.-
Indican que el día 30 de septiembre se realizaron los
estudios en el laboratorio IATRIA S.R.L. por la Dra. Norma Planes,
por los métodos Western Blot y la Carga Viral, y ambos arrojaron
resultados negativos.-
Paralelamente, el Dr.Méndez derivó a los actores al
Centro de Estudios Infectológicos del Dr. Stamboulian, especialista en
el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida. Allí la Dra.Cassetti,
ante el resultado contradictorio de las serologías, ordenó un nuevo set
de pruebas diagnósticas, para la coactora Liberman un Elisa y para
Menéndez un Elisa y un Western Blot, los que nuevamente dieron
resultado “negativo”. La Dra.Cassetti tomó conocimiento que la
bioquímica Eguren, si bien había suscripto los análisis realizados en el
Sanatorio Mater Dei, no era quien había efectuado el primer Western
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Blot, ya que el Sanatorio Mater Dei para ese análisis utilizaba los
servicios de otro laboratorio, al que se le enviaban las muestras con un
rótulo numérico, sin la indicación de la identidad del paciente.-
La Dra.Cassetti solicitó entonces al laboratorio Iatria SRL
un nuevo análisis por método Elisa, dando otra vez como resultado
“negativo”. Es entonces cuando la profesional informa al actor
Menéndez que pese al resultado positivo informado por el Sanatorio
Mater Dei, teniendo posteriomente dos estudios para HIV con método
Elisa negativos, dos por método Western Blot negativos y una carga
viral no detectable, no padecía él -ni por ende, su pareja- infección por
virus de inmunodeficiencia humana (HIV).-
Expresan que el acontecimiento produjo a los actores el
sufrimiento espiritual y psíquico derivado de haber creído, durante más
de un mes, que estaban infectados por este virus.-
Manifiestan que la obligación asumida por el centro
asistencial implica el deber de seguridad que consiste en efectuar todas
las prestaciones necesarias para evitar daños al paciente, y la
responsabilidad de la empresa se extiende no sólo a sus defectos de
organización, sino, también a la prestación de los servicios defectuosos
y a actos u omisiones de su personal. Comprobada la existencia no
sólo de errores de diagnóstico, sino también la omisión de estudios que
hubieran permitido modificar dichos diagnósticos, el deber del
establecimiento de reparar, dicen, es indiscutible.-
Agregan que ese “servicio” apropiado a las circunstancias,
no fue brindado al Sr. Menéndez, quien fue notificado que estaba
infectado con un virus que causa una enfermedad terminal y por ahora
incurable, en violación a la lex artis y a la legislación específica. La
conducta del personal configura así, necesariamente, la del ente
asistencial.-
Destacan que no fue “culpa” de los actores cumplir con lo
indicado e ir a buscar el resultado de los análisis. Era el Sanatorio, por
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imposición legal y por la naturaleza del estudio, el que debía evitar
entregárselo, como lo hizo.-
Dicen que para afirmar que una persona está infectada con
el virus de la inmunodeficiencia humana no es suficiente un sólo y
aislado análisis, es el médico quien debe contextualizar los resultados
teniendo en cuenta toda la realidad del paciente y sus circunstancias.
Por ello, es conducta médica rigurosa, basada en normas nacionales e
internacionales de bioética, que se entregue el resultado del estudio al
profesional médico, para que éste, conforme el cuadro general del
paciente -que sólo él conoce-, actúe en consecuencia.-
Expresan que la ley 23.798 y su decreto reglamentario
establecen que para hacer un estudio serológico de HIV se requieren
cuatro condiciones: el consentimiento del paciente, la
confidencialidad, la confirmación de la prueba y el asesoramiento; y
que el resultado de la determinación (negativo o positivo) debe ser
entregado en sobre cerrado y bajo recibo al médico que solicitó la
prueba.-
Fundan su derecho en los arts. 504, 1109, 1113, 502, 1178
subsiguientes y concordantes del Código Civil, ley 23.798, su decreto
reglamentario 1244/91, jurisprudencia y doctrina que invocan.-
b) A fs. 104/119 se presenta la asociación civil Mater Dei,
por medio de apoderado, contestando la demanda y pidiendo su
rechazo, con costas.-
Niega todos los hechos invocados en la demanda y la
autenticidad de la documentación acompañada con ella, con excepción
de los que sean expresamente reconocidos.-
Reconoce la recepción en el laboratorio del Sanatorio
Mater Dei una solicitud de análisis formulada por el Dr. Méndez el
05/09/05 con respecto a su paciente José Rubén Menéndez; la entrega
a la coactora Liliana Myriam Liberman del informe correspondiente a
los análisis realizados; el resultado positivo del análisis para
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anticuerpos anti HIV por método Western Blot sobre la muestra
tomada al Sr.Menéndez el 05/09/05; la realización de ese análisis para
anticuerpos anti HIV por método Western Blot por otro laboratorio; el
informe de los análisis ordenados al actor con membrete del Sanatorio
Mater Dei.-
Manifiesta que para la prestación del servicio de
laboratorio de análisis clínicos, la asociación civil Mater Dei contrató a
Horacio Pastene S.R.L.. Los profesionales a cargo del laboratoio de
análisis clínicos del Sanatorio Mater Dei no están especializados en las
técnicas de análisis para la determinación de anticuerpos anti HIV, por
lo tanto cuando reciben una orden médica de este tipo, derivan su
realización a un laboratorio especializado como el de Biología y
Patología Molecular a cargo de la Dra. Serebrinsky y el Dr. Garberi.-
El 05/09/05 se presentó el actor Menéndez con la orden de
análisis del doctor Méndez, cuando la bioquímica Dra.Eguren recibió
el resultado de dichos análisis, provenientes del laboratorio de la
Dra.Serebrinsky, realizó una llamada telefónica al Dr.Méndez,
informándole acerca del resultado positivo del Western Blot del Sr.
Menéndez; además le comunicó que tratándose de un paciente que
concurría por primera vez al laboratorio, no contaban con antecedentes
del mismo.-
Expresa que el informe del laboratorio del Sanatorio
Mater Dei correspondiente al análisis realizado al Sr.Menéndez,
firmado por la Dra.Eguren, fue efectivamente entregado a la Srta.
Liberman, pero dentro de un sobre cerrado.-
Solicita que se cite como terceros a Horacio Pastene SRL,
Graciela Serebrinsky y Armando Luis Méndez.-
Ofrece prueba.-
c) A fs. 136 se ordena la citación de Horacio Pastene
SRL, Graciela Serebrinsky y Armando Luis Méndez como terceros.-
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d) A fs. 149/163 se presenta Noble Sociedad Anónima
Aseguradora de Responsabilidad Profesional, por medio de apoderado,
contestando la citación en garantía que se le cursara, y solicitando el
rechazo de la demanda, con costas.-
Expresa que emitió la póliza N° 8005175 con vigencia
desde 28/01/05 hasta el 28/10/06, mediante la cual se comprometió a
mantener indemne exclusivamente a su asegurado Asociación Civil
Mater Dei, hasta la suma de U$S 300.000, por la responsabilidad civil
contractual y extracontractual hacia terceros que pudiera derivarse de
su actividad profesional.-
Aclara que conforme surge de la póliza, el asegurado se
encuentra obligado a participar en cada reclamo o siniestro con una
suma fija de U$S 10.000.-
Niega todos y cada uno de los hechos invocados en la
demanda que no sean expresamente reconocidos en este responde.-
Adhiere a la verdad de los hechos formulados por la
codemandada asociación civil Mater Dei en su capítulo VII.-
Ofrece prueba.-
e) A fs. 181/214 se presenta Graciela Patricia Serebrinsky,
por medio de apoderado, contestando la citación de tercero que se le
cursara y solicitando el rechazo de la misma, con expresa imposición
de costas.-
Solicita que se cita en garantía a SMG Compañía
Argentina de Seguros S.A.-
Niega todos y cada uno de los hechos invocados en el
escrito de demanda que no sean objeto de expreso reconocimiento.-
Manifiesta que el día 05/09/05 fue recepcionado en el
laboratorio de Biología y Patología Molecular, derivado del Santorio
Mater Dei, un tubo con una muestra de suero rotulado con el número
28592 para la realización de un estudio de inmunoblot o Western Blot
para anticuerpos contra el HIV. La orden médica, emitida por el
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Dr.Méndez, prescribía entre otros estudios la realización de HIV por
Western Blot, arrojando el mencionado estudio resultado positivo.
Dicho resultado fue informado al Sanatorio Mater Dei con fecha
12/09/05.-
Aclara que procedió además a comunicarse con los
responsables de la recepción del informe (Sanatorio Mater Dei) y
sugerirles que le solicitaran al profesional médico interviniente (Dr.
Méndez) los estudios y antecedentes del resultado del test de tamizaje
Elisa para HIV, el que debe realizarse en forma previa a la indicación
del Western Blot, lo que no se hizo en el presente caso.-
Ofrece prueba.-
f) A fs. 219/236, se presenta Horacio A.Pastene SRL, por
medio de apoderado, contestando la citación de tercero que se le
cursara y solicitando su rechazo.-
Reconoce la recepción en el laboratorio del Sanatorio de
la Asociación Civil Mater Dei de una solicitud de análisis suscripta por
el Dr.Méndez de fecha 05/09/05 con respecto al paciente Menéndez;
la recepción de una muestra de orina y la extracción de sangre al
referido paciente con el objeto de realizar los análisis; la entrega a la
coactora Liberman del informe correspondiente a los análisis
realizados; el resultado positivo del análisis para anticuerpos anti HIV
por método Western Blot sobre la muestra tomada al Sr.Menéndez con
fecha 05/09/05; el informe de los análisis ordenados por el Dr.Méndez
con respecto al actor Menéndez, con membrete del Sanatorio Mater
Dei, firmado por la Dra.Eguren, fechado el 05/09/05.-
Niega todos y cada uno de los hechos invocados en la
demanda que no sean de especial reconocimiento en su responde.-
Expresa que lo contrató la Asociación Civil Mater Dei
para la prestación del servicio de laboratorio de análisis clínicos, pero
que los profesionales a cargo del laboratorio no están especializados en
las técnicas de análisis para la determinación de anticuerpos anti HIV
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por Western Blot, razón por la cual deriva su realización a un
laboratorio especializado como el Laboratorio de Biología y Patología
Molecular a cargo de la Dra.Graciela Serebrinsky y del Dr. Juan
Carlos Garberi.-
Relata los hechos en idénticos términos a como lo hiciera
la citada Graciela Serebrinsky.-
Ofrece prueba.-
g) A fs. 241/249 se presenta Armando Luis Méndez, por
medio de apoderado, contestando la citación de tercero que se le
cursara, y solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.-
Niega todos y cada uno de los hechos invocados en la
demanda que no sean expresamente reconocidos.-
Manifiesta que la coactora Liberman es paciente suyo,
desde hace aproximadamente 7 años, quien lo recomendó como
especialista.-
Relata que el 25/06/05 se presentó por primera vez a su
consultorio el Sr. José Rubén Menéndez para hacerse un chequeo
general, solicitándole un análisis de HIV, el que previo consentimiento
del paciente se incorporó en la orden médica.-
Expresa que se le informó sobre los métodos diagnósticos
existentes y que el método ELISA consiste en realizar las primeras
determinaciones para comprobar en forma indirecta, a través de la
presencia de anticuerpos, la infección por VIH, pero que es una técnica
poco específica. En caso de resultar positivas esas primeras
determinaciones, se procede a realizar un estudio confirmatorio
denominado Western Blot, que es un método de detección de
inmunoglobulinas específicas que indica en forma directa la presencia
del virus VIH. Frente a éstas alternativas, al actor solicitó el estudio
Western Blot.-
Transcurrido un tiempo, recibió un llamado en su
consultorio proveniente “supuestamente” del Laboratorio del Sanatorio
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Mater Dei, de la Dra. Eguren, quien le manifestó que el análisis de
Western Blot del Sr.Menéndez había dado positivo, y que no contaba
con los antecedentes del paciente. Como consecuencia de ello, le
solicitó la remisión de los resultados a su consultorio con la debida
protección de la información.-
Indica que una noche se comunicó telefónicamente la
Sra.Liberman, quien le informó que necesita verlo urgente, atento a
que su pareja (Menéndez) tenía un Western Blot positivo. Méndez,
entonces, le solicitó que concurra con su pareja al día siguiente a una
consulta médica, para proseguir con los métodos diagnósticos
necesarios para confirmar los resultados obtenidos. La Sra.Liberman
concurrrió sola al consultorio con todos los estudios, manifestando
que ella y el Sr.Menéndez habían concurrido en forma particular al
laboratorio a fin de reiterar los estudios. Ante la ausencia del Sr.
Menéndez se comunicó con él, informándole de la importancia de
tener una entrevista, pero éste le indicó que no contaba con el tiempo
suficiente.-
Manifiesta que sugirió una consulta con la Dra. Cassetti
(especialista en infectología), quien solicitó un nuevo examen de HIV
por métodos ELISA y Western Blot, los que se realizaron en el
laboratorio Centro Médico Dr. Stamboulian, los que arrojaron
resultado negativo.-
Ofrece prueba.-
h) A fs. 264/284 se presenta OSDE Organización de
Servicios Directos Empresarios, por medio de apoderado, contestando
la demanda y solicitando su rechazo, con costas.-
Niega todos y cada uno de los hechos invocado en la
demanda que no sean expresamente reconocidos.-
Manifiesta que el Dr. Méndez solicitó una serie de análisis
al actor, entre los que se encontraba un test de HIV por el método
Western Blot.-
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Destaca que el Dr. Armando Méndez no pertenece a la
cartilla de médicos de su organización.-
Expresa que lo cierto es que de acuerdo a sus registros,
con fecha 05/09/05 al actor se le efectuaron en el Laboratorio de
Análisis Clínicos del Sanatorio Mater Dei los estudios mencionados en
el escrito de demanda, incluido la detección de anticuerpos anti HIV
por el método Western Blot, arrojando resultado positivo.-
Afirma que los datos de laboratorio son sólo eso “datos de
laboratorio”, y que no autorizan a formular un diagnóstico médico.-
Agrega que los datos provenientes de estudios de
laboratorios deben ser analizados e interpretados por el médico que los
solicitó.-
Expresa que existen más de sesenta factores que provocan
la producción de anticuerpos que pueden dar resultados positivos
falsos en las pruebas para anticuerpos HIV, aun en personas sin
exposición posible al HIV y sin riesgo potencial para el SIDA.-
Ofrece prueba.-
i) A fs. 308/310 se presenta SMG Compañía Argentina de
Seguros S.A., por medio de apoderado, contestando la citación en
garantía que se le cursara y solicitando el rechazo de la demanda, con
costas.-
Manifiesta que Graciela Patricia Serebrinsky se
encontraba asegurada en su compañía bajo la póliza N° 411695-7, que
la cobertura otorgada se limita a la suma de $ 150.000.-
Adhiere a la contestación efectuada por la tercera Graciela
Patricia Serebrinsky.-
Ofrece prueba.-
j) A fs. 327 se abre la presente causa a prueba, las partes
producen las que obran de fs. 383 a 625; a fs. 627 se ponen los autos
para alegar, haciendo uso de ese derecho la parte actora, el
codemandado Méndez, la codemandada Serebrinsky, SMG y OSDE; y
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finalmente a fs. 708 se llama autos para sentencia, providencia que se
encuentra firme.-
CONSIDERANDO:
A) RESPONSABILIDAD
I.- Los jueces al dictar sentencia no podemos proceder a
aplicar clichés de manera casi automática relacionando contenidos
normativos -en el caso art. 1109 y 1.113 del Código Civil- con
situaciones meramente abstractas (en el caso, responsabilidad de las
instituciones médicas y/o laboratorios).-
Debemos adentrarnos a analizar y desmenuzar el caso
concreto en tratamiento, observando las circunstancias en que el
hecho aconteció, y la actitud y rol que le cupo a cada una de las partes
involucradas, para arribar a una solución que se aproxime lo máximo
posible a lo justo y equitativo, que se traduce en dar a cada uno lo suyo
(conf. Ulpiano, Digesto I, 12).-
De no ser así, se caería en la deshumanización de la
ciencia del derecho, dejándola vacía de contenido.-
En el caso puntual de autos, se encuentra fuera del marco
de esta litis (reconocido medularmente por la demandada Sanatorio
Mater Dei) el instrumento de fs. 9 con la utilización del método
Western Blot y resultado "HIV Positivo", y asimismo que el estudio
fue entregado a la coactora Liberman (ver fs. 109, in fine y vta.).-
También reconoció el Sanatorio Mater Dei el vínculo de
"pareja" entre los actores, (ver fs. 109 vta.).-
Previo a adentrarnos en el estudio de las constancias de
autos, merece ponerse de relieve y precisar los alcances de la petición
efectuada en el escrito introductorio.-
De allí surge que los actores reprochan puntualmente el
hecho llevado a cabo por personal del sanatorio demandado, esto es,
no haber entregado al médico el resultado del análisis de marras
donde se plasmaba un resultado HIV Positivo, en franca violación a
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lex artis y legislación específica en la materia, lo que finalmente le
ocasionó a los actores los daños que describen (ver fs. 62 vta.).-
A mayor abundamiento aclaran que "era el Sanatorio por
imposición legal y por la naturaleza del estudio, el que debía evitar
entregárselo como lo hizo" (fs. 64 vta.).-
En el marco descripto queda claro que el cuestionamiento
o reproche (eje de la cuestión) queda circunscripto a que el sanatorio
incumplió normas que regulan la materia en relación a la presencia de
persona con HIV positivo, así como la forma y personas a las cuales
deben ser entegados los estudios.-
No se cuestiona el resultado que arrojó el estudio que da
fe la pieza de fs.9. Es decir, la pretensión no apunta ni gira en torno a
un eventual cuestionamiento técnico (error o "falso positivo") en lo
que hace a los resultados a que arribó el laboratorio que llevó a cabo
los análisis.-
Asimismo, todas las preguntas que dan andamiaje a la
pericial médica ofrecida por la actora (fs. 73 vta./74) no se encaminan
a intentar demostrar un posible error en los análisis por parte del
laboratorio (o “falso positivo”), sino a cómo y a quién deben ser
entregados dichos resultados.-
La pericia de fs. 415/419, refiere tal circunstancia (ver
417 vta.), al referir que "...el laboratorio no reconoce al Western Blot
como un "analisis peligroso" y en vez de hacer el trámite habitual de
enviarlo al médico tratante, lo entrega la persona que exhibe talón
para retirarlo...".-
En lo atinente a la impugnación de fs. 431,
independientemente de lo referido en cuanto a las expresiones
utilizadas por el médico de oficio (a fs. 415) referentes a juicios de
valor por los "momentos vividos" por los actores, no existen en
realidad argumentos de peso que desvirtúen la pericia. Tampoco
cuenta la impugnación con firma de galeno como para darle peso
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profesional y técnico a la misma.-
Si bien coincido con el impugnante en cuanto a que el
médico de oficio no debe efectuar apreciaciones subjetivas (tales como
calificar la situación vivida por los actores como de "verdadero
drama"), pues debe limitarse a dar respuestas técnicas, lo cierto es que
-sin dudas- quien se anoticia de un HIV Positivo recibe un altísimo
impacto emocional y psicológico.-
No es cierto que en la materia no haya una normativa que
refiera a la entrega de estudios en los casos de HIV, o bien que ello
no esté reglamentado (como se sostiene a fs. 631 vta.).-
La ley 23.798 -art. 8- y su decreto reglamentario n°
1294/91, también en su art. 8, establecen claramente que cuando se
detecta el virus HIV debe ser entregado el resultado del análisis al
médico tratante con carácter de reservado, y éste será quien lo ponga
en conocimiento del paciente tomando los recaudos del caso, en el
marco del deber de información.-
El derecho a la información por parte del paciente y el
deber de prestar la misma (como se sostiene a fs. 444) no autoriza a
inferir de manera alguna que en casos puntuales como el de autos no
deban extremarse los recaudos que marca la ley y la buena práctica,
cuando la noticia trae aparejada en sí un indudable impacto a la
persona que la recibe si no se lo hace por intermedio del profesional
adecuado, y en el contexto y con la contención profesional que las
circunstancias ameritan.-
Adviértase que el perito de oficio refiere tal circunstancia
(fs. 418), y los motivos por los cuales los estudios se entregan al
médico tratante y no al paciente.-
Ello resulta armónico con lo informado mediante oficio
por la Dirección de Asuntos Jurídicos de la UBA (Medicina) que luce
a fs. 590.-
De igual manera se expidió el Ministerio de Salud de la
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Nación (fs. 425), remitiendo a la normativa referida supra cuando se
trata de notificar e "informar" al paciente un caso de resultado HIV
positivo.-
Allí se explica claramente que la información a la
persona sobre el resultado (HIV positivo) incluye la discusión sobre
los resultados obtenidos y su exactitud, las implicancias de un
resultado positivo y las conductas preventivas, etc.-
A mayor abundamiento, la institución mencionada
acompaña una suerte de modelo o "cliche" de "información al
paciente", que en el marco del art. 8 de la ley 23.798 (HIV positivo) se
utiliza para los casos pertinentes.-
Nótese en tal sentido lo elocuente del testimonio de la
doctora Cassetti (no impugnado por ninguna de las partes) cuando
señala que "...hay una ley que dice que las notificaciones por
infección de HIV la debe dar un médico o profesional de la salud
entrenado en el área del HIV. Que es una información confidencial, y
además se debe acompañar de un asesoramiento o consejería como se
llama en el lenguaje médico, es decir, que el resultado de un test
positivo es un acto que necesita sin ninguna duda de información
acompañante. Aclara que no es como entregar un análisis de sangre u
orina común, sino que esa entrega debe estar acompañada de
asesoramiento: una explicación al paciente del significado del test
positivo, y esto debe ser así. Que también es una cuestión ética para
los médicos, porque no se trata de cualquier infección sino de HIV,
que tiene connotaciones diferentes a cualquier otra, por lo que no
puede entregársele al paciente un sobre y que se vaya, por el impacto
que puede tener esa información..."; "...que en esa misma ley se
establece para el pedido del HIV que hay que firmar un
consentimiento con el paciente, y que la devolución de ese resultado
debe ser acompañado con una información, pues esa persona a la que
se le da el diagnóstico de HIV debe saber los pasos a a seguir...";
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"...que si eso no se le explica al paciente, se está cometiendo un
error...".-
En igual sentido, y armónico con el testimonio referido
supra, el testigo Garberi a fs. 449, señala que cuando "...hay infección
HIV en un paciente esta debe ser comunicada al paciente en el marco
de los profesionales tratantes del mismo, que generalmente, cree que
la ley refiere a los profesionales médicos..". Agregó que "...un sólo
estudio nunca jamás es indicativo de un resultado conclusivo de
infección. Cuando ocurren este tipo de situaciones es aconsejable
conocer la historia clínica del paciente, repetir el estudio y no solo por
la misma técnica, sino por lo menos dos técnicas diferentes...".-
Lo elocuente y explicativo de lo narrado por los testigos
médicos, resulta armónico con lo que dispone la normtiva vigente en
la materia y las buenas prácticas, lo que exime de mayores
comentarios.-
A esta altura considero que resulta irrelevante el
"método" utilizado (en el caso de autos "Western Blot", fs. 9), pues -
como se dijo- se cuestionó en realidad no entregarlo de conformidad
con lo que dispone la ley y las buenas prácticas.-
Se observa en verdad una discusión innecesaria entre las
partes y perito de oficio, más bien técnica, acerca de las bondades o
caraterísticas de uno y otro metodo (Western Blot y Elisa).-
En efecto, han abundado las discrepancias en situaciones
tales como: cuándo y en qué caso utilizar un metodo u otro; si pueden
dar en cuanto a resultado de tal o cual manera o con determinados
porcentajes; si hay que repetirlos o no, etc.-
Pero lo cierto es que, como se dijo al comienzo de los
considerandos, la cuestión se circunscribe a que el estudio con
resultado HIV positivo nunca debió se entregado al paciente sino al
médico, independientemente del metodo utilizado.-
El paciente no sabe de "métodos". Sólo espera y así lo
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marca la ley, que sea el médico quien lo ponga en conocimiento de un
resultado HIV positivo, para brindarle en ese mismo momento las
explicaciones, consejos, cuidados y contención que las circunstancias
aconsejan.-
Segun lo hasta aqui analizado, un laboratorio no puede
entregar de manera directa a cualquier persona (portadora de un talón)
que no sea el médico tratante, un estudio HIV Positivo como si se
tratase de la devolución de un electrodoméstico dejado en reparación.-
Si lo hace, debe soportar las consecuencias de tal
conducta.-
La entidad, gravedad y seriedad, de la situación en casos
como el de autos, ameritaban que se dé cabal cumplimiento a lo
normado en la ley del SIDA, pues -insisto- independientemente de la
bondad del resultado o método utilizado, se imponía que el resultado
en sí fuera remitido al médico para que éste disponga respecto de su
paciente del modo adecuado y conforme al espíritu de la ley que rige
la materia..
El hecho de haber intentado comunicarse con el Dr.
Méndez (como se sostiene a fs. 444 in fine) implica reconocer a quién
debía entregarse el resultado. Ello resulta anacrónico a la luz de la
doctrina de los propios actos.-
Luego, que el Dr. Méndez eventualmente nada haya
dispuesto al respecto (como se señala a 443 in fine y vta.), no autoriza
a concluir que por tal razón el estudio finalmente le fuera entregado al
paciente.-
Como se dijo, de acuerdo al modo en que planteó la
demanda, el "método" utilizado para detectar HIV resulta irrelevante.-
Lo realmente importante es que el estudio no se entregó
como marca la ley. Por ello, carece de sentido y resulta innecesario
adentrarse en las impugnaciones a la pericia médica (como las de fs.
442/6), en la medida que giran medularmente en torno a los tales
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"métodos", cargas virales, contrapruebas, reactivos, etc.-
Queda claro entonces que el Sanatorio Mater Dei debió
extremar todos los recaudos para entregar al médico actuante el
resultado del estudio, y nunca a cualquier otra persona como lo hizo.-
En ese contexto, por la entrega en si, es responsable la
codemandada asociación civil Mater Dei, la codemandada OSDE
Organización de Servicios Directos Empresarios y la aseguradora
Noble Sociedad Anónima Aseguradora de Responsabilidad
Profesional, en la medida del seguro contratado segun póliza
(132/148), no así el resto de los codemandados (terceros y citadas)
que en la referida "entrega de estudios" no participaron.-
Se ha sotenido que el establecimiento asistencial, por su
parte, asume una obligación de seguridad ante los pacientes que
concurren a él, ya que les garantiza que no sufrirán daños por la
deficiente prestación médico asistencial (CNCiv. sala F, 19/03/07
"Florenza, Laura c/Estado Nacional-Minsterio del Interior s/ds. y ps",
L. 458826, cit. por Sistema informatizado del fuero, sumario
n°000017268).-
En cuanto a las obras sociales "...responden por los
perjuicios ocasionados a sus afiliados cuando éstos son atendidos en
establecimientos contratados por ellas" (Conf. CNCiv. Com. Fed. Sala
3, 9.9.97., "Torres, Carlos c/Sanatorio y Policlinico del Norte S.A. y
otro”, J.A., 1998-II-423, cit por Trigo Represas, Tratado de la
Responsabilidad Civil. tomo II, pág. 484, Ed. La Ley.).-
B) RUBROS:
Solicitan los actores: a) daño psicológico, b) daño moral,
c) honorarios del psicólogo y d) gastos médicos.
Cabe aclarar, en primer lugar, que en lo atinente a la
coactora Liberman, en ningún caso le fue desconocida su condición de
pareja del actor, ni le fue opuesta excepción de falta de legitimación
activa.-
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En el marco descripto, y haciendome eco de lo referido a
fs. 61, en cuanto a que la información recibida por el Sanatorio Mater
Dei al serle entregados los estudios significaba para ella “…que era
altamente probable que estuviese infectada…”, considero que los
rubros que se peticionan prosperarán para ambos de igual modo, con
los alcances que se analizarán infra, por tener la entidad suficiente para
que ello así acontezca.-
1) DAÑO PSICOLOGICO/TRATAMIENTO
PSICOLOGICO
La experta Adriana Concepción Larralde presenta su
pericia a fs. 463/466 (actora) y fs. 468/470 (actor). La misma es
impugnada por el Sanatorio Mater Dei a fs. 487/490. También pide
explicaciones la letrada de Graciela Serebrinsky y de SMG Compañía
Argentina de Seguros (fs. 492/494).-
La experta contesta ambos cuestionamientos a su fundado
trabajo a fs. 503/507 y fs. 509/511, con solidez y rigor científico, en
base a principios técnicos inobjetables.-
Todo lo cual inclina al Suscripto a aceptar las
conclusiones de la perito psicóloga, por cuanto la sana crítica así lo
aconseja, de acuerdo a lo prescripto por el art. 477 del ritual (conf.,
Cám.Nac.Civil, Sala F, E.D.106-484).-
En consecuencia, si bien tengo en cuenta la naturaleza del
hecho objeto de estas actuaciones, y padecimientos soportados por
cada uno de los actores, no pierdo de vista dos elementos de peso en
lo que hace a los rubros en tratamiento : 1) que la perito en ningún
momento habló de "incapacidad" en los actores; y 2) que aconsejó
para cada uno de ellos tratamiento de un año de duración, con
sesiones dos veces por semana.-
En el contexto descripto, infiero que el tratamiento para
cada uno de ellos resultará el paliativo idóneo para superar desde el
punto de vista psíquico los padecimientos a los que se vieron
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expuestos.-
Por tal razón, rechazaré el rubro "incapacidad
psicológica" y otorgaré la suma de $ 7.680.- para cada uno de los
actores en concepto de tratamiento psicológico.-
No obstante lo expuesto, a la hora de tratar el "daño
moral" tendré presente las particulares situaciones vividas.-
2) DAÑO MORAL
El mismo es una lesión a los sentimientos que persigue
indemnizar padecimientos físicos y espirituales, esto es, sufrimientos,
angustias, etc.-
Por su carácter espiritual es difícil determinar la
dimensión económica como respuesta al daño moral, sea cual fuere la
naturaleza jurídica que se le asigne.-
Conforme lo prescripto respectivamente por los artículos
522 y 1078 del Código Civil, el daño moral es indemnizable en
materia contractual y extracontractual, presentándose el inconveniente
al momento de fijar la cuantía de la indemnización a otorgar por este
concepto.-
Claro está que ello no puede convertirse en argumento
contrario a la reparación del perjuicio extrapatrimonial, pues el hecho
de que no pueda concederse una reparación exacta no implica concluir
en que no deba concederse ninguna (Conf. Zavala de González en
J.A.-1987-III-822).-
Si es así, va de suyo que, en este caso, se configura el
supuesto que contempla la disposición citada, y tomando en cuenta las
circunstancias que se derivan de autos, fijo para cada uno de los
actores su importe en la cantidad de $ 10.000.-, conforme parámetros
del art. 165 del CPCC.-
3) GASTOS MEDICOS
Los actores solicitan que se les reintegre el desembolso
que hizo cada uno de ellos por la suma de $ 485,12.- para afrontar los
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estudios que se realizaron en el Laboratorio IATRIA SRL, lo que
acreditan con la documental obrante a fs. 36/46.-
En su mérito, el rubro prospera por las sumas indicadas,
para cada uno de los actores.-
En consecuencia, la demanda prospera por la suma de
pesos dieciocho mil ciento sesenta y cinco con 12/100 ($ 18.165,12)
para cada uno de los actores.-
C) INTERESES
Es de público conocimiento que la Excma. Cámara del
fuero, en pleno, en la causa: "Samudio de Martinez, Ladislaa
c/Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ds. y ps.", suspendió la
aplicación de la doctrina plenaria sentada en el precedente anterior
"Alaniz, Ramona Evelina c/Transporte 123 SACI, interno 200 s/ ds. y
ps", con el objeto de revisar su contenido. Así, en los acuerdos
plenarios celebrados los días 14/10/08 y 11/11/08, se resolvió la
aplicación de la tasa activa. Los intereses se liquidarán, entonces, a la
tasa activa, desde la fecha de la mora (mediación ) hasta su efectivo
pago.-
D) HONORARIOS
En relación a ellos, se deja constancia que los intereses no
integran la base regulatoria (CS, 24/05/2005, "Serenar S.A. c/
Provincia de Buenos Aires", Diario La Ley de fecha 24 de agosto de
2005; CS,13/03/07, "Autolatina Argentina S.A. c/ Administración
Federal de Ingresos Públicos", J.A., suplemento de Derecho
Administrativo III, publicado el 25/07/2007).-
Amen de lo referido precedentemente, a los fines
regulatorios se tendrán en cuenta las etapas cumplidas y las pautas de
los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y concordantes de la ley de arancel.-
E) COSTAS
Serán soportadas por los vencidos, en virtud del criterio
objetivo de la derrota, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 68
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del Código Procesal.-
En cuanto a las costas inherentes al rechazo de la demanda
respecto del resto de los codemandados, también serán impuestas a los
vencidos, pues los actores pudieron creerse con derecho a traerlos a
pleito del modo en que lo hicieron.-
Por todo lo expuesto, normas legales y jurisprudencia
citadas, FALLO : I) Haciendo lugar parcialmente a la demanda, y en
consecuencia, condenando a la asociación civil Mater Dei, a OSDE
Organización de Servicios Directos Empresarios y a Noble Sociedad
Anónima Aseguradora de Responsabilidad Profesional, en la medida
del seguro contratado segun póliza de fs. 132/148, a abonar a José
Rubén Menéndez y a Liliana Myriam Liberman la suma de pesos
dieciocho mil ciento sesenta y cinco con 12/100 ($ 18.165,12) a cada
uno de ellos, con más los intereses según los considerandos que
anteceden. II) Imponiendo las costas a los demandados vencidos
referidos supra, como surge del considerando respectivo. III)
Rechazando la demanda respecto del resto de los codemandados. IV)
Regulando los honorarios profesionales del siguiente modo: los de la
Dra. María del Carmen Verdú, en su carácter de letrada patrocinante
de los actores, en la suma de pesos cuatro mil quinientos ($ 4.500); los
de la Dra. Andrea Eliana Torres, apoderada de Graciela Serebrinsky y
de SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en la suma de pesos
cuatro mil quinientos ($ 4.500); los de la Dra. Marcela Fabiana Bello,
apoderada de Armando Luis Méndez, en la suma de pesos cuatro mil
quinientos ($ 4.500); los del Dr. Juan Facundo Palacios, apoderado de
OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios, en la suma de
pesos tres mil ($ 3.000); los del Dr. Juan Rodolfo Riat, apoderado de
Mater Dei, en la suma de pesos dos mil ($ 2.000); los del Dr. Aldo
Alberto Alvarez, apoderado de Noble S.A. Aseguradora de
Responsabilidad Profesional, y de Horacio A. Pastene SRL, en la suma
de pesos dos mil ($ 2.000). Los de la perito psicóloga Adriana
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Concepción Larralde, en la suma de pesos un mil quinientos ($ 1.500),
y los del perito médico Jorge Mario Levit, en la suma de pesos un mil
quinientos ($ 1.500). Fijo la retribución de la mediadora María
Fernanda Zarrabeitía, en la suma de pesos un mil doscientos ($ 1.200)
(art, 21, Ley 24.573 y art. 21, decreto 91/98 y decreto 1465/07). Fíjase
un plazo de diez días para su cumplimiento, a partir de que la presente
quede firme. Notifíquese. Regístrese. Comuníquese a la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones mediante informe global y
oportunamente, archívese.-EDUARDO ALEJANDRO CARUSO