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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382
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LA ESTRUCTURA DE LAS REVOLUCIONES CIENTFICAS EN
EL DERECHO. UNA APROXIMACIN.
por Mariana Isern (*)
Resumen
Con el auxilio de las categoras tericas delepistemlogo Thomas Kuhn se recorre la historiadel derecho en occidente. Siguiendo el itinerarioplanteado con su teora de la evolucin de lasciencias, se identifica un perodo pre-cientfico enel estudio jurdico que comienza en Grecia,llegando hasta el logro codificador de 1804. En esemomento, se inicia una etapa cientfica guiada porun claro paradigma: el juspositivismo. Pero en lahistoria interna de la ciencia jurdica existieron, yexisten, un nmero elevado de paradigmasalternativos. Esta multiplicidad de enfoques paraabordar el estudio del derecho, muy marcada en laactualidad, nos habla de una falta del consenso enla comunidad cientfica del derecho. Si bien estohace disminuir nuestro sentimiento de seguridadcomo ciencia, a su vez, considero que enriquece laamplitud de la mirada del jurista.
Palabras c lave
Revoluciones cientficas, Thomas Kuhn, cienciajurdica.
Sumario
Introduccin I. Algunas categoras tericas deThomas Kuhn. II. El derecho como complejidad desaberes. III. La evolucin de la ciencia jurdica.Conclusin. Bibliografa.
INTRODUCCIN
El presente trabajo constituye una aproximacin epistemolgica
al Derecho por medio de la aplicacin de los conceptos kuhnianos.
Hall en La estructura de la revolucin cientfica de Thomas KUHN
algunas categoras tericas de gran utilidad para analizar los marcos
tericos empleados por la ciencia jurdica, en la historia y en la
actualidad. Los conceptos de paradigma, etapas evolutivas de las
ciencias, revolucin y comunidad cientfica significaron un camino
terico por el cual hacer transitar la historia del derecho a fin de
intentar comprender en forma ms acabada el presente cientfico del
Derecho.
He desarrollado un apretadsimo resumen -casi esquemtico-
de la historia del derecho a fin de ir identificando las etapas de la
(*)Mariana Isern es Abogada y Doctoranda en Derecho en la Facultad de Derechode la Universidad Nacional de Rosario y miembro del Centro de investigaciones de
Filosofa Jurdica y Filosofa Social y del Centro de Investigaciones en Derecho de laAncianidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, SantaFe (Argentina).
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ciencia pensadas por el autor para la ciencia Fsica. Estas categoras
tericas me han permitido pensar en el Cdigo Napolen como el
primer logro de la ciencia jurdica respaldada por el paradigma
juspositivista. Podra llegar a considerarse al Derecho Romano comouna tcnica emprica, pre-cientfica, de acuerdo a los cnones de la
Epistemologa? De modo alguno implicara desmerecimiento de su
labor. Si bien durante el siglo XIX se ha tejido un halo de necesaria
cientificidad entorno a todas las manifestaciones del Derecho, hoy
vivimos en una era netamente tecnolgica. La tcnica ha adquirido un
rango jerrquico. Qu papel ocupa, entonces, la tcnica y la ciencia
jurdica en la actualidad? Las inquietudes son muchas. A fin deaventurarnos a contestarlas, propongo una lectura de la historia del
derecho desde los conceptos de un gran epistemolgico de nuestro
tiempo: Thomas KUHN.
I. Algunas categoras tericas de Thomas Kuhn
1. La Epistemologa es desplegada por Karl Raimund POPPER(1902-1994) durante el siglo XX, asignndole un inters particular al
estudio del mtodo de justificacin de las ciencias. El objeto de
estudio de esta disciplina se ve enriquecido por el aporte de Thomas
KUHN (1922-1996) quien le brinda una mirada distinta: histrica y
sociolgica. Es precisamente este enfoque el que, en esta
oportunidad, resulta de inters para aproximarnos al problema de los
cambios histricos sucedidos en los paradigmas del derecho.2. Thomas Kuhn estudi fsica terica en Harvard, pero su
carrera dio un giro al convivir con investigadores provenientes de las
ciencias sociales. All not que la seriedad y empeo invertidos en sus
tareas, no eran menores a la de aquellos pertenecientes a las
llamadas ciencias duras. Al tiempo que constat el desarrollo de un
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clima de debate permanente con respecto al objeto y mtodo1. Esto
lo llev a estudiar ms en profundidad la historia de las ciencias,
llegando a conclusiones polmicas en el mbito epistemolgico. En el
presente trabajo, no expondr sus ideas y las crticas de todo tipo-que se le han formulado, sino que emplear su concepcin de la
evolucin de las ciencias en un intento de comprensin de nuestro
campo de estudio: la ciencia jurdica2. No desconozco el hecho de que
sus teoras hallaron ejemplos en la fsica, ciencia que ha deslumbrado
a toda la humanidad una y otra vez. Mas encuentro que este camino
puede llegar a ser de inters para un mejor conocimiento de la
ciencia jurdica, sus problemas, sus fortalezas y puntos dbiles. Sepodra decir que el adagio que usara Scrates Concete a ti mismo,
an encuentra aplicacin en el rea de la ciencia del derecho; es
preciso que la bsqueda de una mayor comprensin del fenmeno
jurdico no se detenga. La Teora evolucionista cientfica de Kuhn
constituye, sin duda, un buen auxilio epistemolgico para recorrer
aquel itinerario socrtico. A fin de llevar a cabo este desafo,
supondr la posibilidad de cientificidad en el estudio del derecho, sin
desconocer el problema de la demarcacin que la ciencia trae
aparejada en ste rea del saber3.
1 Principalmente me asombr ante el nmero y el alcance de los desacuerdospatentes entre los cientficos sociales, sobre la naturaleza de problemas y mtodoscientficos aceptados(KUHN, Thomas; La estructura de las Revoluciones cientficas,Buenos Aires, FCE, 1990, p.13)2 Para conocer las ideas de Kuhn se puede ver Ariel LVAREZ GARDIOL en
Lecciones de Epistemologa. Algunas cuestiones epistemolgicas de la CienciasJurdicas, Santa Fe, UNL, 2004; Gregorio KLIMOVSKY, Las desventuras delconocimiento cientfico. Una introduccin a la epistemologa, 5ta, Buenos Aires, A-Z, 2001; Eduardo SCARANO (coordinador), Metodologa de las Ciencia Sociales.Lgica, lenguaje y racionalidad, Buenos Aires, Macchi, 1999; Mario BUNGE,Cpsulas, 1ra, Barcelona, Gedisa, 2003; Rodolfo GAETA y Nlida GENTILE, ThomasKuhn: de los paradigmas a la teora evolucionista, 1ra ed, 5ta reimpr, Buenos Aires,Eudeba, 2004; Carlos Asti VERA y Cristina AMBROSINI, Estructuras y procesos.Temas de epistemologa, 1ra, Buenos Aires, CCCEducando, 2005; Eduardo E.GLAVICH, Ricardo R. IBAEZ, Mara R. LORENZO y Hctor A. PALMA, Notasintroductorias a la filosofa de la ciencia. I- La tradicin anglosajona, 2da, BuenosAires, Edudeba, 1998.3
Tuve la oportunidad de asistir a un seminario titulado Filosofa y Sociologa de laciencia y de la tcnica.Su proyeccin en el derecho organizado por la Carrera deDoctorado en Derecho Escuela de Graduados de la Facultad de Derecho de la
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3. Retomando la propuesta de La estructura de la
revolucin cientfica, Kuhn observa que la historia de la ciencia ofrece
un conjunto de episodios de los cuales es posible obtener patrones de
evolucin. Aqu considera que estos patrones se configuran comociclos de crecimiento, apogeo y decadencia; aunque niega que la
ciencia permita un progreso constante hacia la verdad. Es ms, como
buen postmoderno, no cree en el conocimiento de una verdad. A lo
sumo, confa en aproximacionesa sta, como dira Mario BUNGE. Por
otra parte, en cada ciclo habr posturas cientficas que funcionarn
como paradigmas o matrices conceptuales que irn marcando las
modificaciones de aquel.4. En este sentido, Kuhn considera que los ciclos se inician
en una etapa pre-cientfica.All, es posible estudiar, con seriedad,
problemas de un rea del conocimiento; pero sin contar todava con
una unidad conceptual, instrumental o lxica. La discusin es
fundamentalmente de naturaleza filosfica o metaterica. Mas, de
este debate llegar un momento en el cual una persona, o un grupo
de estudiosos obtendr un resultado sorprendente, un
descubrimiento, un invento o un tratado extraordinario. As y ah, es
en dnde se dar origen al segundo ciclo evolutivo, que l llama, del
logro. A continuacin, ese gran resultado es difundido entre los
pares, quienes conforman la comunidad cientfica. Ahora bien, el
logro se encuentra inserto en un proceso de formacin de un nuevo
paradigma, que se va desarrollando en la historia interna, el cul con
el tiempo cobrar forma en una nueva visin del mundo que se
gestar. La creciente adhesin de los cientficos al logro anterior, dar
lugar a la etapa de conversin. Tiempo en el cul, las ideas no
estn suficientemente diseminadas, pero los cientficos, convencidos,
Universidad Nacional de Rosario dictado del 26 de septiembre al 21 de noviembredel 2003 cuyos expositores fueron: Dr. Roberto Follari, Dr. Ricardo Guibourg, Dr.Mario Bunge (vdeos), Dr. Olsen Ghirardi, Dr. Miguel A. Ciuro Caldani, Dr. Ariel
Alvarez Gardiol y Dra. Mara Isolina Dabove. Se escucharon diversos discursossobre estos temas, aportando luz difana en debate a nivel doctoral.
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hablan de su utilidad. Con palabras de Gregorio KLIMOVSKY se puede
decir que, poco a poco, los cientficos abandonan la posicin en la
que se hallaban y adoptan el punto de vista del autor del logro
simplemente porque experimentan y vivencian la conveniencia deentender el mundo y actuar bajo el nuevo marco que la novedad
ofrece4.A su vez, el uso eficaz de esas nuevas ideas ser el medio
ms idneo para la adhesin de nuevos cientficos en el marco de una
ciencia normal. En este marco, la utilidad del logro es puesta en
evidencia al obtener mayores y mejores resultados aplicando el
mtodo; es decir, el hallazgo resuelve ms y ms problemas. Todo
ello da lugar a un consenso creciente frente a los aspectos lgicos,epistemolgicos o prcticos de la actividad cientfica que se ve
reflejado en su produccin, cada vez ms uniforme. Pero con el correr
de los aos, se presentan las primeras anomalas, problemas sin
solucin dentro del paradigma. Mas stas son desodas, a la espera
de una futura resolucin. Al incrementarse su nmero y asiduidad, las
anomalas manifiestan carencias a la hora de describir, comprender o
explicar la realidad. Es as como se ingresa en la etapa de crisisdel
marco terico. Aqu los investigadores intentarn apelar, incluso, a
los paradigmas alternativos que quedaran arrinconados en la etapa
de la ciencia normal, dando lugar con ello a la etapa de emergencia.
De all surgirn nuevas posturas, hacindose ms extenso el abanico
de respuestas, co-existiendo inclusive sub-paradigmas
desmembrados del principal. La ciencia, personificada en los
cientficos, se encuentra muy convulsionada por la aplicacin de
mtodos ya falseados o por arriesgarse a emplear algunos mtodos
novedosos. No obstante, de todo ello se alumbrar finalmente una
nueva etapa del logro,producindose la revolucin cientficapor el
triunfo de uno de los paradigmas alternativos. Es as como el ciclo
vuelve a comenzar siguindose la etapa de conversin, ciencia
normal, hasta aparecer nuevamente las primeras anomalas. El
4KLIMOVSKY, G.; ob cit, p. 344
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autor estima que la evolucin sealada, no debe identificarse con un
progreso rectilneo creciente, como ya dijimos; ya que paradigmas,
que fueron dejados de lado por extensos perodos de la historia5,
sern retomados una y otra vez, en tanto y en cuanto, ofrezcanmejores y mayores respuestas.
5. Se efectu un recorrido, somero, de las ideas de Thomas
Kuhn sobre su teora de la revolucin cientifca a modo de
recordatorio. Antes de pasar por entero a una propuesta de lectura
de la historia de la ciencia jurdica, y ahora s, introducindonos en el
campo del derecho, adoptar una clasificacin de los saberes
jurdicos.
II. El derecho como complejidad de saberes
6. Si bien el derecho existe desde que el hombre camina
sobre este planeta, en tanto regulacin del comportamiento humano,
no siempre su conocimiento transit los mismos mtodos. Siguiendo
a la doctora Mara Isolina DABOVE en su trabajo El derecho comocomplejidad de saberes diversos6, diremos que el conocimiento
religioso parte, principalmente, de dogmas, mientras que el
conocimiento filosfico emplea un mtodo basado en la pregunta
constante. Asimismo, la ciencia requiere un camino que le permita
justificar o corroborar sus aserciones; en tanto que la tcnica o
tecnologa, reconoce como su objetivo la aplicacin del saber
adquirido. A lo largo de la historia de la humanidad queda, al modode una capa sedimentaria, un cmulo de saberes diversos que
podran denominarse vulgar o emprico. Este, de modo alguno
puede ser despreciado, ya que nos posibilita movernos y obrar a
diario.
5 Puede citarse como ejemplo histrico, el Atomismo de la antigedad griegaretomado por la fsica del siglo XX.6DABOVE, Mara Isolina; Ideas y Derecho, Anuario de la Asociacin Argentina deFilosofa del Derecho, ao III, nro. 3, 2003, p. 95 a 116
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En cuanto a la aprehensin especfica del derecho, se podra
identificar una evolucin en la historia occidental que partiera de una
primera etapa de base religioso-filosfica, pasando luego por un
dominio del saber tcnico. Situados en una etapa medieval, el objetode estudio jurdico retomara por otros cauces el andarivel religioso.
Con el renacer greco-romano, el derecho transita una preparacin
filosficapara, ya en el siglo XIX, alcanzar los prolegmenos de la
cienciadel derecho. En la actualidad, estos diversos tipos de saberes
conviven en el ancho y alto mundo jurdico. Inclusive es justo
reconocer el papel que juega el conocimiento vulgar del ciudadano
medio el mbito jurdico. La existencia de mltiples mtodos deabordaje de lo jurdico, muchas veces no claramente diferenciados en
la prctica jurdica cotidiana, representa una ms de las tantas
dificultades con las que nos topamos al intentar estudiar ciencia
jurdica.
III. La evolucin de la ciencia jurdica
7. Con los elementos tericos desarrollados brevemente,
intentar efectuar un aporte para la epistemologa jurdica. Sobre la
base de estudios histricos de la filosofa del derecho, y los conceptos
kuhnianos de los patrones de evolucin de la ciencia, recorrer la
historia del derecho y sus paradigmaspara terminar en la situacin
actual de convulsin y espera laboriosa, tpicas de las etapas de
crisis. Todo este cuadro, se integrar con los elementos de laclasificacin de los saberes jurdicos tomada de El derecho como
complejidad de saberes diversosde la doctora DABOVE: los mtodos
filosfico, religioso, cientfico, tcnico, y el conocimiento vulgar del
derecho.
8. E tap a p r e - c i e n t f i c a. Esta etapa comprendera el
perodo transcurrido desde el origen de la historia hasta principios del
siglo XIX, cuando el cdigo Napolen de 1804 se erige como un logro
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palmario de la ciencia jurdica. En la cuna de la civilizacin occidental,
Grecia, encontramos a los sofistas (PROTGORAS, CALICLES,
TRASMACO, ANTIFN, HIPAS, ALCIDAMANTO, ARQUELAO) que ya
debatan sobre la ley: instrumento de los poderosos o la astucia delos dbiles? Ya en Antgonas, el gran SFOCLES ilustra la tragedia
eterna entre el JUSNATURALISMO y el JUSPOSITIVISMO, entre el
derecho impuesto por los dioses y el puesto por los gobernantes
terrenales. En siglos posteriores, sern los pensadores de
excelentsima talla, PLATN y ARISTTELES, quienes tambin
estudiarn temas relacionados al quehacer jurdico, principalmente
del orden pblico. La clasificacin de los tipos de gobierno y de lajusticia, y el estudio de las constituciones griegas son elementos que
acompaan al estudiante de Derecho a lo largo de toda su carrera
universitaria. Estas reflexiones filosficas de gran profundidad
pasajes invaluables,an no configuran un conocimiento cientfico del
derecho. Gran desarrollo de la humanidad: la filosofa; en ella, la
ciencia jurdica, al igual que todas las investigaciones de la
modernidad, encontrar su fuente y sus nutrientes.
9. La historia del derecho occidental nos conduce a Romay
legndonos un cuerpo de normas, enseanzas y consejos de los ms
distinguidos jurisconsultos de una poca de esplendor de las
relaciones entre diversos pueblos por medio del comercio, la guerra y
la administracin. La tcnica del derecho romano, pueblo con un
incuestionable sentido prctico, fue tan sorprendente y excelsa que
en sus fundamentos subsiste an hoy, especialmente en el rea civil
del derecho privado. El Corpus Juris Civilis de Justiniano, representa
tan slo el corolario de toda una evolucin tcnica comprensiva de
diez siglos de un pueblo que en su origen monrquico, alcanz la
expansin geogrfica de los imperios. Pero, al igual que en Grecia
antigua, aqu tampoco se puede hablar an de ciencia jurdica
propiamente dicha; al menos como es entendida en la actualidad. Los
conjuntos de tcnicas, judiciales, doctrinales y legislativas, son una
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herramienta para la aplicacin y produccin del derecho ms que una
explicacin, comprensin o descripcin terica del mismo, objetivos
stos ltimos- asignados a la ciencia actual. Los romanos antiguos no
slo produjeron derecho con tecnologa de avanzada, para la poca,sino que tambin tuvieron la brillantez de agregarle a la legislacin, el
mtodo lgico de los griegos7.
10. El Imperio Romano de Occidente cae bajo el poder de los
brbaros junto con su magnfica tcnica jurdica romana. En los
conventos medievales se atesoraron los volmenes del Corpus
Justineaneo, procediendo a estudiarlos concienzudamente como una
obra acabada capaz de dar respuesta a todas las inquietudes jurdicasde la poca, del pasado, e incluso, del futuro; asignndoles carcter
eterno. El gran descubrimiento del monje Irnerio en la biblioteca de
Pisa en el ao 1090 sac a la luz el Corpus Iuris Civilis. Es
considerado un documento fundamental para el desarrollo de los
estudios jurdicos que realizaran en Europa, partiendo de la
Universidad de Bolonia, primero los glosadores y luego los
comentaristas.8 Este hallazgo es comparable al efectuado con las
obras de Aristteles; conservadas por los pueblos orientales, llegan a
las manos de Santo Toms de Aquino, quien integra elementos de la
filosofa del Estagirita con los de la Biblia y tradicin de la Iglesia
Catlica. La influencia de los estudios realizados es patente: an hoy
en el siglo XXI, los nombres de los santos, Agustn y Toms de
Aquino, no son extraos en el mundo de los abogados. Es as como el
paradigma del DERECHO NATURAL CATLICO, se gesta y consolida
acercndose, nuevamente, a la religiny a la filosofa.
11. La modernidadirrumpe en la historia con la impertinencia
de un hombre que se va considerando individuo deseoso de dominar
al mundo. El derecho anida, por un lado, en las ideas de
innumerables pensadores cercanos a la filosofa poltica, como
7
ARGELLO, Luis Rodolfo; Manual de derecho romano. Historia e instituciones, 3raed, 8va reimpr, Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 188Ver ARGELLO, L.R; ob cit, p. 121
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HOBBES, LOCKE, TOMASIO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU. Por otro
lado, las ideas jurdicas se construyen a partir de los modelos de las
ciencias formales, especialmente la matemtica, y de las recin
nacidas ciencias de la naturaleza. Los alquimistas pasaban a serqumicos y los astrlogos, astrnomos. En las estructuras jurdicas
propuestas por autores como GROCIO, SPINOZA, PUFENDORF,
LIEBNIZ, WOLFF se percibe la huella del calado profundo dejado por
la fsica y la matemtica en sus espritus. Estos maestros slo
prepararon el terreno para la obra del gran sistematizador y
sintetizador del conocimiento: KANT. Con una base de conceptos
racionales comunes (derechos naturales de los hombres en estado denaturaleza, los pactos y las ideas entorno al Estado moderno), estos
pensadores, fijaron una nueva tendencia en el jusnaturalismo: el
paradigma del DERECHO NATURAL RACIONAL-PROTESTANTE. El
estudio jurdico se encontraba asentado sobre un fundamento
considerado por aquellos momentos- de una solidez indubitable: la
razn.
12. Etapa del logro. Las ideas de los pensadores
modernos y las circunstancias polticas, econmicas y sociales de
fines de siglo XVIII fueron un caldo de cultivo inmejorable para
producir un logro de resonancia mundial. En 1804, el xito del
sistema jurdico del Cdigo Napolen diseado por el racionalismo
europeo, principalmente francs y alemn, no puede ser puesto en
tela de juicio al compararlo con el mero orden normativo de la
Novsima Recopilacin encomendada por el Rey Carlos IV de Espaa9.
No es el Cdigo en s mismo la ciencia jurdica instrumento tcnico
de la legislacin, sino las ideas que lo originaron: la humanidad haba
9 LEVAGGI, Abelardo; Manual de Historia del Derecho Argentino (castellano-indiano/nacional), Tomo I Parte General, 1ra reimpr, Buenos Aires, Depalma, 1991,p. 135 la ms demoledora crtica se la hizo Francisco Martnez Marina (Juicio crticode la Novsima Recopilacin). La calific de obra inmensa y tan voluminosa que ella
sola acorbarda a los profesores ms laboriosos; vasta mole levantada de escombrosy ruinas; edificio monstruoso, compuesto de partes heterogneas y rdenesinconciliables.
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confeccionado las primeras normas generales, con un trabajo de
abstraccin antes nunca logrado. La I l u s t r a c i n , el movimiento
c o n s t i t u c i o n a l i s t a y las ideas del De r e c h o P e n a l l i b e r a l , fueron
algunas de esas teoras existentes por detrs de la tcnicacodificante.
La exigencia de la codificacin nace de una concepcin
i l u s t r a d a , durante la Revolucin francesa (1790 y 1800) cuando
toma consistencia poltica la idea de sistematizar el Derecho. Este
proyecto nace de la conviccin de que puede existir un legislador
universal (esto es, un legislador que dicta leyes vlidas para todos los
tiempos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y
unitario. Sencillez y unidad del Derecho es el leit-motiv, la idea de
fondo, que gua a los juristas que en este perodo luchan por la
codificacin; (...) ya que la sociedad francesa no tena un nico
ordenamiento jurdico civil, penal y procesal, sino una multiplicidad
de derechos territorialmente limitados. (...) la concepcin racionalista
consideraba la multiplicidad y la complicacin del Derecho como fruto
del arbitrio de la historia: las viejas leyes deban, por tanto, ser
sustituidas por un Derecho simple y unitario, que habra sido dictado
por la ciencia de la legislacin, una nueva ciencia que, interrogando a
la naturaleza del hombre, habra establecido cules eran las leyes
universales e inmutables que habran debido regular la conducta del
hombre10.
El c o n s t i t u c i o n a l i sm o en el marco del liberalismo poltico-
promovi las bases para que se advirtiera la unidad del ordenamiento
normativo, en cuya cspide se encuentra la constitucin formal11. Es
la constitucin norteamericana el primer producto normativo con
estas caractersticas de generalidad. A continuacin, las cartas
magnas correspondientes a los diversos estados nacionales se fueron
10 BOBBIO, Norberto; El positivismo jurdico. Lecciones de Filosofa del Derechoreunidas por el doctor Nello Morra, trad. Rafael de Ass y Andrea Greppi, 1ra ed,
1ra reimpr, Madrid, Debate, 1998, p. 44 y 4511CIURO CALDANI, Miguel Angel; Estudios de Historia del Derecho, Rosario, FIJ,2000, p. 131
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sucediendo como un reguero de plvora en todas las ex-colonias, por
ejemplo la Constitucin Argentina de 1853/60.
La elaboracin de la estructura de la norma general es, sobre
todo, obra de la c i e n c i a l i b e r a l d e l D e r e c h o P e n a l , entre cuyosfundadores se destaca el gran penalista alemn Anselm VON
FEUERBACH (1775 a 1833), autor del Cdigo Penal de Baviera. No es
casualidad que haya correspondido tamao mrito a la ciencia liberal
del Derecho Penal. La razn est en que el liberalismo proclam como
principio bsico de un Derecho Penal justo la exigencia de que todo
delito y toda pena hayan de ser determinados por una ley previa a su
perpetracin y a su imposicin respectivamente (nullum crimen, nullapoena sine lege ningn delito, ninguna pena sin ley). Este principio
se encuentra ya en el artculo 8 de la Declaracin de los derechos del
hombre,promulgada por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de
agosto de 1789. Desde entonces el adagio (...) ha sido incluido en un
sinfn de constituciones, por ejemplo en el artculo 18 de la
Constitucin argentina de 1853. (...) Este principio oblig al legislador
y a la ciencia que le asesora, a formular los delitos con el mayor
esmero y cuidado, toda vez que no result lcito acusar y castigar a
una persona, si su conducta no encuadraba exactamente en la
descripcin previamente establecida por la ley penal12.
Ahora es claro que ser el monarca absoluto, soberano del
reciente formado Estado Moderno quien ostentando el monopolio de
la produccin jurdica elaborar las normas con el auxilio de un grupo
de eruditos, profesionales del derecho, quienes fueron acaparando el
misterioso patrimonio del conocimiento del complejo sistema de
fuentes y el funcionamiento de las mismas. Con este logro
presenciamos el nacimiento del JUSPOSITIVISMO, paradigma que
reinar triunfante durante un siglo y medio hasta la crisis cientfica
posterior a la Segunda Guerra Mundial.
12 GOLDSCHMIDT, Werner; Introduccin filosfica al derecho. Teora trialista delmundo jurdico y sus horizontes, 6 ed, Buenos Aires, 1996, p. 204
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13. Etapa de la conversin. Fueron algunas escuelas
jurdicas de origen francs y alemn las que se encargaron de la
tarea de conversin de la que habla Kuhn. La escuela que se erigi
en torno al logro cientfico del Cdigo Napolen, es la ESCUELA DELA EXGESIS. DELVINCOURT, TOULLIER, PROUDHON, DURANTON,
AUBRY, RAU, TROPOLONG, DEMOLOMBE, MARCAD y LAURENT
fueron algunos de los juristas que acompaaron a esta secular
escuela. Segn Norberto BOBBIO13, la ESCUELA HISTRICA DEL
DERECHO fundada por SAVIGNY fue una de las que prepar al
juspositivismo a travs de su crtica radical al Derecho natural. Si
bien existen dudas sobre esto, no las hay con respecto a la escueladenominada JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS O DOGMTICA
JURDICA surgida a mediados del siglo XIX. En una primera etapa
de su labor, fue sostenida por el invaluable IHERING.
Siempre siguiendo a BOBBIO, en el brillante resumen
introductorio del doctor MORRA14, decimos que el proceso histrico
que lleva al positivismo tiene como precedente la Compilacin de
Justiniano y el pensamiento de Hobbes sobre el Derecho. A partir de
aqu, puede hablarse de cinco momentos dentro de esta historia: a)
asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la crtica al
Derecho natural; c) el movimiento a favor de la codificacin; d) el
abandono del Derecho natural; y, e) la escuela de la exgesis, en la
que aparece ya expresado en el postulado de que no hay ms
Derecho que el positivo. Hay tres momentos que destacan sobre los
restantes: el dogma de la omnipotencia del legislador, el movimiento
a favor de la codificacin y la escuela de la exgesis. Estos tres hitos
presentan en conjunto el significado del positivismo ya que hacen
referencia en la definicin integral del Derecho: su creacin, su
concepcin y su interpretacin.
13BOBBIO, N.; ob. cit., p. 6114BOBBIO, N.; ob. cit., p.13
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14. La escuela de la Exgesis tuvo su poca de esplendor
entre los aos 1830-80 y de decadencia entre los aos 1880-1900,
aproximadamente. En ste ltimo perodo, surgieron p a r a d i g m a s
a l t e r n a t i v o s , que se podran denominar genricamente comoantiformalistas, proponiendo una mayor conciencia de la historicidad
del Derecho al poner la mirada en elementos extralegales como los
hechos y los valores. A pesar del prodigioso trabajo del convertido
IHERING con su JURISPRUDENCIA TELEOLGICA, la labor del
excelente jurista GENY con su ESCUELA DE LA LIBRE
INVESTIGACIN CIENTFICA, la JURISPRUDENCIA DE
INTERESES de HECK y la ESCUELA DEL DERECHO LIBRE deKANTOROWICZ, no lograron pasar de ser marcos tericos
alternativos al juspositivismo imperante y al iusnaturalismo medieval
y moderno -en crisis por la desconfianza como conocimiento cientfico
creada por KANT con respecto a la Metafsica. Muestra de su fracaso
en la conversin de la comunidad cientfica jurdica, al menos
argentina, es el hecho de que sus nombres no son conocidos por la
generalidad de los estudiantes del Derecho; mientras que los de
Savigny, Ihering y gran parte de los exgetas, citados por VLEZ
SARFIELD en su cdigo de 1870, aparecen sumamente familiares.
Asimismo, fortaleciendo esta apreciacin, se hace notar que sus
obras no se consiguen ni en las libreras y, escasamente, en las
bibliotecas pblicas.
15. Etapa de la ciencia normal. A pesar de la declinacin
de la Escuela de la exgesis, el juspositivismo continu siendo el
paradigma triunfante de la mano de la JURISPRUDENCIA DE
CONCEPTOS O DOGMTICA JURDICA, mentada como la ciencia
tradicional por los autores de principios del siglo XX. Pero ser con el
genio de HANS KELSEN la TEORA PURA DEL DERECHO de 1934-
con quien que esta postura cientfica encontrar su mxima
consagracin. Se podra decir que KELSEN hizo tanto al Derecho en el
siglo XX como el NEWTON de la Fsica en el siglo XVII, el VICO de la
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Historia en el siglo XVIII, y el DARWING de la Biologa, el COMTE de
la Sociologa y el WUNDT de la Psicologa en el siglo XIX. Tal vez el
derecho tard uno, dos o tres siglos en descollar en comparacin con
otras ciencias. Pero este fenmeno, quizs, est directamenterelacionado con la complejidad de su objeto de estudio y el papel
importante que juega la libertad en la determinacin de la conducta
humana. Esta tardanza no radica en la falta de inters o seriedad por
parte de los estudiosos del tema.
16. La importante obra de Hans KELSEN de repercusin
mundial- merece dedicarle algunos pargrafos de este corto trabajo.
Fue traducido a ms de diecisiete lenguas, y ledo en la mayora delos pases europeos, en el Lejano Oriente -especialmente en China y
Japn- en Amrica Latina y en los pases anglosajones. Alcanz
notoriedad, inclusive, en mbitos no estrictamente jurdicos.
Su labor se cimenta en la bsqueda constante de la pureza
metdica, con el fin de desenmascarar los factores ideolgicos de la
produccin jurdica. La teora pura del derecho de Kelsen, fuerza es
reconocer que constituye el primer ensayo en grande, de una Teora
general con mtodo riguroso y sobre plan sistemtico15. Su teora se
empe en jerarquizar al Derecho elevndolo al rango de ciencia
positiva, de gran prestigio durante el siglo XIX y principios del XX. Da
una respuesta satisfactoria a los anhelos de Kirchmann16, quien en
1847 denunciara la a-cientificidad del Derecho en una polmica
conferencia que le vali su fama. Este jurista reclamaba para la
ciencia jurdica los mtodos positivos de las descollantes ciencias
naturales. El maestro viens, de esta forma, adopt como objeto de
estudio de la ciencia jurdica a la norma en cuanto derecho positivo.
As lo enfatiza RECASENS SICHES al decir que Kelsen ha producido el
mejor estudio del Derecho desde el punto de vista de la normatividad
15RECASENS SICHES, Luis; Panorama del pensamiento jurdico del siglo XX, Tomo
I, 1ra ed., Mxico, Porra, 1963, p.13916VON KIRCHMANN, Julio Germn; El carcter a-cientfico de la llamada ciencia delderechoen La ciencia del derecho, Buenos Aires, Losada, 1949
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jurdica. Su teora pura del Derecho ha logrado calar con la mxima
hondura en todas las estructuras lgicas y reales del Derecho en
tanto que ste se halla integrado por un conjunto de normas17.
En los inmumerables trabajos kelsenianos se perciben rasgoscaractersticos de su cultura austraca, as como sus lecturas juveniles
de Kant y de los neo-kantianos de la Escuela de Marburgo. Se podra
decir que condens en una teora cientfica del derecho algunas de las
ideas filosficas de su tiempo y las caractersticas universalistas
heredadas del Imperio austro-hngaro18. Hans KELSEN naci en
Praga, mas a temprana edad se mud con sus padres a Viena en
donde lleg a cursar estudios universitarios. Justamente fue all tomcontacto con los postulados del positivismo lgico del Crculo de
Viena. En aras de completar sus estudios, pas algunos meses en
Heidelberg y Berln. Durante la Primera Guerra Mundial, adquiri un
conocimiento ntimo de las relaciones y de las personalidades
polticas internacionales al ser llamado como oficial de reserva a
servir en el Ministerio de Guerra del Imperio Austro-Hngaro. Con
posterioridad, obtuvo el cargo de Privatdozent para Derecho Pblico y
Filosofa Jurdica, lo que le permiti dictar cursos en la Universidad de
Colonia. Mas al triunfar el nazismo, decidi por su condicin de
judo- abandonar Alemania rumbo a Ginebra. Luego de una estada
en Praga enseando la lengua alemana, finalmente emigr a los
Estados Unidos de Norteamrica en el ao 1940. Fue acogido como
docente visitante en las Universidades de Harvard y California
17RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 19718RECASENS SICHES en la obra anteriormente citada reproduce comentarios delprofesor Josef L. KUNZ -discpulo de Kelsen en Viena- en donde describe la culturaaustraca, a la cual ambos pertenecan. Nosotros los vieneses de nacimiento, somoscatlicos en el sentido de la palabra griega, es decir universalistas. La vieja y gran
Austria fue, en una esfera ms pequea, casi una Sociedad de las Naciones. Somosuniversalistas, somos tolerantes, antifanticos. Amamos la paz. Nuestra situacingeogrfica radica en el verdadero centro de Europa, en el corazn del viejocontinente. Somos demcratas, somos liberales, somos individualistas. Losaustracos de la vieja Austria y los de la pequea Repblica de hoy son casi el nico
pueblo europeo que no es en absoluto nacionalista. Somos europeos. La vidacultural es para nosotros una necesidad casi ms imperiosa que el comer. Somoshijos de una grande y vieja cultura.
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(Berkeley), hasta que en 1956 obtuvo un nombramiento permanente
en sta ltima. El jubilarse de la actividad docente, le permiti dar
una serie de conferencias en muchas universidades norteamericanas,
europeas e hispanoamericanas. La ciudad de Buenos Aires lo tuvocomo husped por unos das; erigindose en referente de toda una
generacin de abogados.
Siguiendo a Luis RECANSENS SICHES, decimos que tuvo un
vigoroso estmulo sobre muchos pensadores jurdicos ya que supo
penetrar certeramente en el meollo de muchos temas.As, tanto si se
es devoto de la teora pura del derecho, en el conjunto de sta, como
si se es discrepante frente a ella, hay que reconocer en la misma
logros definitivos en varios temas, por ejemplo: en la imputacin
normativa, el concepto jurdico de persona, en el deber jurdico, en la
voluntad jurdica, etc19. Logr un desarrollo lgico sobresaliente de la
dimensin normativa. Entre sus aportes a la ciencia jurdica, es dable
destacar el concepto de estructura del ordenamiento normativo
representado piramidalmente -idea elaborada conjuntamente con uno
de sus tantos discpulos, MERKL. Asimismo, comprendi el
funcionamiento del sistema normativo, su unidad y su estructura
jerrquica; la diferenciacin entre norma jurdica y regla del derecho;
y la Teora del Estado como centro de imputacin jurdico. Albert
CALSAMIGLIA realiza un acotado resumen de su contribucin al decir
que Kelsen es importante porque ha sabido construir un mtodo que
permite delimitar con bastante claridad el objeto. Ha puesto los
principales cimientos para la construccin de una teora descriptiva
del derecho entendido como un conjunto de normas. Ha desvelado la
estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos positivos y ha
puesto las bases para distinguir muy distintos tipos de normas. Puso
el acento en las normas de procedimiento que la teora tradicional
haba calificado de derecho adjetivo y, en Kelsen, ocupa un lugar
primordial; el mismo papel que en la teora actual ocupan las normas
19RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 188
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de competencia. Tambin ha introducido en la teora jurdica los
ideales de pureza metodolgica, de rigor, objetividad y neutralidad
poltica.20
Exponer puntos de vista crticos sobre la teora pura delDerecho de Hans KELSEN, la cual constituye uno de los
acontecimientos de mayor importancia en la historia del pensamiento
jurdico, no implica en modo alguno mengua en la alta estima que
tengo por esa formidable produccin del gran maestro austro-judo-
norteamericano, ni tampoco debilitacin por el afecto entraable que
le profeso desde que lo conoc en las aulas de la Universidad de
Viena, afecto que ha permanecido inalterable hasta el presente. Dira
que adoptar una posicin crtica es precisamente ser fiel al espritu de
Kelsen, quien se ha destacado siempre por su devocin al examen
crtico y a las superaciones que de ste puedan seguirse21. RECASENS
SICHES rescata, a continuacin, una ancdota que tuvo lugar en la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico en el ao 1960. Relata un
episodio en el cual Kelsen y l mismo se encentraban esperando la
resolucin de un problema de espacio debido a la masiva respuesta
que tuviera la convocatoria de una de sus afamadas conferencias. En
un momento del dilogo, el maestro viens desea conocer la causa
del xito de la convocatoria; a lo el anfitrin responde con una
clasificacin del auditorio. Hay un grupo de kelsenianos fanticos (...)
tambin muchos juristas y filsofos que le combaten a usted
encarnizadamente (...); y tiene usted un nutrido grupo de discpulos
crticos. A lo cual aadi un comentario sobre su pertenencia a ste
ltimo grupo. A esto Kelsen sonri amistosamente, y despus, con
una expresin de fino humor agreg: sabe usted, que pensndolo
bien, creo que yo pertenezco tambin a ese tercer grupo, de
discpulos crticos22. Siguiendo su tesitura de autocrtica, de modo
20 CALSAMIGLIA, Albert; En defensa de Kelsen, Barcelona, Universitat Pompeu
Fabra, 1997, Working Paper n. 129, p. 1921RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 19422RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p.195
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alguno es ofensivo puntualizar algunas de las debilidades que se le
adjudicaron a su estructura lgica del derecho. Entre ellas, se
encuentran las crticas con respecto a la norma hipottica
fundamental que hace tambalear la relacin entre validez y eficacia;el empleo de una norma de clausura a fin de subsanar el problema de
las lagunas normativas y la norma de habilitacin que traduce al
lenguaje normativo el principio medieval por el cual el error del
prncipe se convierte en Derecho. Por otro lado, el propio Kelsen ha
reconocido muchas veces, subrayndolo de modo muy enrgico,
cules son los lmites de su teora pura del Derecho, y cul es el
propsito de sta. Kelsen, en su teora pura del Derecho, ha dejado
fuera de ella toda investigacin sociolgica y tambin toda referencia
de carcter estimativo23. Segn su autoproclamado discpulo crtico
en Mxico, se le han hecho crticas injustificadas, suscitadas por una
incomprensin de su teora. Entre ellas figuran las que impugnan la
doctrina de Kelsen no por lo que ella contiene, sino por lo que ella no
contiene. La teora pura del Derecho se propone ser tan slo el
esclarecimiento del a priori formal del Derecho, y nada ms. Nada
ms, pero tampoco nada menos24.
Lamentablemente, en estos tiempos la obra de Kelsen muchas
veces sufre un efecto de ficcin jurdica: se lo supone conocido. Mas,
tanto para adherentes como opositores, es imprescindible adquirir un
conocimiento efectivo de uno de los pilares de la ciencia jurdica del
siglo XX.
17. El JUSPOSITIVISMO -enseanzas de la Escuela de la
Exgesis, Dogmtica Jurdica y Teora Pura25- constituy el paradigma
23RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 19924RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 20225Segn el juspositivista BOBBIO, se debe diferenciar el positivismo como forma deabordar el estudio del Derecho, como ideologa o como teora del Derecho. Estaltima, partira de seis concepciones fundamentales: a) Teora coactiva del
Derecho, b) Teora legislativa del Derecho, c) Teora imperativa del Derecho, d)Teora de la coherencia del ordenamiento jurdico, e) Teora de la plenitud delordenamiento jurdico y f) Teora de la interpretacin lgica o mecanicista. Con a),
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imperante durante la etapa de ciencia normal kuhniana durante el
siglo XX hasta la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Sus
postulados se dejaban ver en la mayora de los anlisis jurdicos, en
los programas de las ctedras universitarias, en la formacin de lasramas jurdicas, en la aplicacin que hacan los jueces al resolver los
casos planteados y en los argumentos esgrimidos por legisladores y
estadistas, manteniendo as su xito. Inclusive en el conocimiento
vulgar de la poblacin an hoy se identifica al derecho con la ley
aplicada por un juez estatal, tesis fundamental de esta corriente.
18. Etapa de las primeras anomalas. Recordemos que
Kuhn considera que las anomalas se evidencian al aparecerproblemas sin solucin en el paradigma. Con posterioridad a los
horrores que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial26,
muchas ciencias, sobre todo las llamadas sociales, experimentaron
cuestionamientos. Por ejemplo HUSSERL de 1954 nos habla en su
obra de La crisis de las ciencias europeas y la fenomenologa
trascendental27. El derecho tampoco pudo escapar a las crticas. La
Sociedad de las Naciones, organismo jurdico internacional creado
para conservar la paz entre los pases civilizados, fracas
dividindose el mundo en dos grandes potencias. Empezaron a
aparecer situaciones que no podan ser resueltas dentro del
paradigma imperante. La complejidad jurdica que ello ocasion
qued documentada en los juicios de Nuremberg28, entre tantos
b) y c) se comprende al positivismo jurdico en sentido amplio; y al agregarle d), e)y f), al positivismo jurdico restringido.26 Ver Sobre el Pacifismo de Albert Einstein de Francisco Fernandez Buey enPensamiento pacifista, Enric PRAT (editor), Barcelona, Icaria-Antrazyt, 2004;Norberto BOBBIO en El problema de la guerra y las vas de la paz, trad. JorgeBinaghi, 1ra ed, 1ra reimpr, Barcelona, Gedisa, 200027CARPIO, Adolfo P; Principios de Filosofa. Una introduccin a su problemtica, 2da ed, Buenos Aires, Glauco, 1995, p. 41128Ver NINO, Carlos Santiago; Introduccin al anlisis del derecho, 2 ed. Ampliaday revisada, 10 reimpr., Bs As, Astrea, 2000, p. 18 Este brillante autor, brevementedescribe el marco situacional actual cuando, refirindose al juicio de Nuremberg,dice: Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar el debate entre el
positivismo y el jusnaturalismo y de llamar la atencin sobre el hecho de que laposicin que se adoptara en ese debate podra tener consecuencias prcticas muysignificativas.
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otros. Los jueces comenzaron a aplicar bajo el ropaje de los derechos
humanos conceptos jusnaturalistas, sociolgicos e inclusive
valorativos a la hora de resolver intrincados problemas de validez y
vigencia de normas.19. A partir de la dcada del 70, en lo que se puede llamar
la Postmodernidad, el problema se agudiz. Se produjo un marcado
debilitamiento del Estado nacional. La autoridad estatal entra en crisis
por la constitucin de un orden jurdico en manos privadas al
celebrarse, en forma reiterada y continua, contratos entre empresas
multinacionales o trasnacionales. Se evidencia una carencia en la
norma hipottica fundamentalde referencia occidental, al ingresar enel contexto mundial sujetos de derecho -poderosos econmicamente-
provenientes de diversas culturas que poco tienen en comn.
Asimismo, el juzgamiento sin ley anterior al hecho, por razones de
lesa humanidad, es un fenmeno que se va instalando en la prctica
jurdica de algunos pases. Ctese como ejemplos el Juicio a la Junta
Miliar en la Argentina29 y el juez espaol Garzn en el caso
Pinochet30.
20. Etapa de crisis. Treinta aos despus, las anomalas
se hicieron cada vez ms frecuentes hasta llegar a la crisis
ocasionada por la guerra de Bush contra Irak por el petrleo del
29 Ver El Diario del Juicio, 27 de mayo de 1985: Por primera vez, un tribunal deJusticia de un gobierno democrtico consigue sentar en el banquillo de los acusadosa los nueve integrantes de las juntas militares que se sucedieron en el poder entre
1976 y 1982 tras un golpe de Estado. Las cabezas visibles de esa dictadura sonjuzgadas desde el 22 de abril de 1985 por presuntos excesos en la represin que,en el menos terrible de los casos, cost la vida de nueve mil ciudadanos. Elcontexto de crisis econmica y confusin poltica que rodea al juicio a los militares,no alcanza para empaar la conciencia de que se est frente a un acontecimientohistrico, que marcar para siempre la vida de la sociedad argentina.30 Ver AMSLER, Ren y ROSADO, Javier Juan; El derecho en la postmodernidad.Bsqueda de paradigmas, Rosario, s/p, 1999, Trabajo de Seminario - Curso 1998 Materia Filosofa del Derecho, p. 59 y 60 (... )se puede advertir que el fallo de laCmara de los Lores es impecable en fundamentaciones. No se ha apelado alderecho internacional consuetudinario, ni al jus cogens sino para reforzar losargumentos. La Convencin contra la Tortura es suficientemente clara como para
permitir una Jurisdiccin Universal. Hasta aqu la letra de la ley no ha sido forzada.(...) Sin embargo, el fallo Pinochet ha sido un duro golpe a una de las funciones queel Estado se ha arrogado exclusivamente para s: la jurisdiccin.
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medio oriente. El presidente constitucional de un pas miembro
desoye los dictmenes del Consejo de Seguridad de la Organizacin
de las Naciones Unidas no dejando dudas sobre al existencia de una
crisis jurdica. Qued conformado un nuevo orden mundial sin unaautoridad jurdica ni econmica ni axiolgica- como referente del
sistema. Pinsese en China como nuevo mercado pujante; a los
pases de religin musulmana, a la budista y confusionista con sus
lgicas tan distintas a la judeo-cristiana, disputndose el rol de
patrn legitimante. Hoy, tal vez por primera vez en la historia de
occidente, debemos tomar seriamente el aporte de oriente, al menos
como poder econmico y militar capaz de imponernos condiciones. Laciencia jurdica es netamente occidental, pero las tcnicas orientales
pueden obligarnos a tener que pensar en ellas. Ello ha ocurrido, por
ejemplo con la tcnica milenaria de la mediacin china, incorporada
por el imperialismo norteamericano, sistematizada y exportada a todo
Occidente.
21. Etapa de emergencia.En esta etapa, Kuhn nos habla
del surgimiento o resurgimiento de paradigmas alternativos que
puedan llegar a explicar mejor la realidad, y a resolver ms
problemas. Ya en el siglo XIX el derecho comenz a ver los aportes
que la nueva ciencia en gestacin, la Sociologa, podra realizar.
Recordemos, por ejemplo, al desencantado IHERING con su Broma y
seriedad en la jurisprudencia (1861) en donde por medio de una
humorada pregona que los conceptos jurdicos existen para la vida, y
no en s mismos. HECK, que estima que el propsito de la ciencia
jurdica y el de la justicia es la satisfaccin de las necesidades vitales,
de los deseos y de los apetitos de la comunidad. Y GENY, quien entre
los elementos dados de su teora de la interpretacin, incluye a los
datos reales e histricos. En los albores del siglo XX, en Alemania, la
ciencia formal en franco apogeo durante el siglo XIX: la lgica en
general, y la lgica simblica en particular, es acogida por la filosofa
neo-kantiana. La ESCUELA DE MARBURGO con su brillante
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desarrollo de la lgica que STAMMLER aplica al derecho, prepar el
camino para el posterior trabajo de KELSEN, mientras que en la
ESCUELA DE BADEN, se perfeccionan los estudios de los valores de
la mano de WINDELBAND, RICKERT, LASK Y RADBRUCH. Estosaportes, sociolgicos, lgicos y axiolgicos dieron cabida a la
aparicin de un abanico de propuestas alternativas a la antigua
dicotoma jusnaturalismo-juspositivismo. As es como el REALISMO-
escandinavo y norteamericano, la ESCUELA ANALTICA, la
ESCUELA CRTICA, el TRIDIMENSIONALISMO, la ESCUELA
EGOLGICA, el NUEVO JUSNATURALISMO, el NEO-
CONSTITUCIONALISMO y el JUSPOSITIVISMO INCLUYENTE,entre otros, poblaron el panorama cientfico del derecho del siglo XX.
22. Hoy nos encontramos con un mapa filosfico del derecho
muy amplio, nuevamente anteparadigmas alternativos disputndose
el aval de la comunidad cientfica jurdica, mundial y local. Quin
liderar lanueva etapa del logrokuhniana? La historia de la ciencia
jurdica del siglo XX y XXI nos lo contar. La revolucin cientfica
jurdicaan no fue resuelta, la pugna subsiste. El mundo jurdico hoy
se debate entre distintas ofertas propuestas- de marcos tericos,
de paradigmas epistemolgicos jurdicos. Sern los doctorandos, tesis
y tesinas, ctedras y programas, docentes e investigadores quienes
debatirn y suscribirn a un paradigma determinado, arribando a una
respuesta. Tal vez ms que la victoria de una teora, lo que requiera
la ciencia jurdica es la claridad, honestidad y sinceridad de los
investigadores y estudiosos con respecto al empleo de uno u otro
paradigma.
23. En cunto a las nuevas etapas de conversiny nueva
ciencia normal se podra hacer una lectura de cada uno de los
paradigmas alternativos enumerados, con la particularidad que se
desarrollan en diversos sectores del globo terrqueo. Primando
algunas escuelas en Europa, otras en Norteamrica. En la Argentina,
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coexisten comunidades cientficas diversas en Buenos Aires, Rosario,
Santa Fe y Crdoba.
Sin pretender realizar una enumeracin exhaustiva, sino
ejemplificatoria, sealar autores que con jerarqua internacional hoyse encuentran produciendo o sosteniendo marcos tericos con
concepciones jusfilosficas muy distantes. En Argentina, Eugenio
BULYGIN31es digno representante de la ESCUELA ANALTICAcomo
Joseph RAZ32en Inglaterra. John FINNIS33, tambin de nacionalidad
inglesa, encabeza el resurgir del JUSNATURALISMO. En Alemania,
Jrgen HABERMAS34es parte de la ESCUELA CRTICA, mientras que
Robert ALEXY35lo es de la TEORA DE LA ARGUMENTACINjuntoa su par espaol Manuel ATIENZA36. En los EE.UU., Ronald
DWORKIN37 sostiene una postura CONSTRUCTIVISTA. El
escandinavo Aulis AARNIO38, ahonda en una concepcin
INTEGRATIVISTA o REALISTA. Tanto Michael WALZER39 (EE.UU)
31Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en BULYGIN,Eugenio y ALCHOURRON, Carlos E.; Introduccin a la metodologa de las ciencias
jurdicas y sociales, 1ed., 3reimpr, Buenos Aires, Astrea, 199832Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en RAZ,Joseph; Razn prctica y normas, trad. Juan Ruiz Manero, Madrid, Centro deEstudios Constitucionales, 199133Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en FINNIS,John; Natural law and natural rights, Oxford, Clarendon Press, 1980.34Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, enHABERMAS, Jrgen; Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios
previos, trad. Manuel Gimnez Redondo, Madrid, Teorema, 1984; Teora y praxis.Estudios de Filosofa social, Madrid, Tecnos, 198735 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en ALEXY,Robert; Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Sobre las relaciones necesariasentre el derecho y la moral, en "Derecho y moral. Ensayos sobre un debatecontemporneo, VAZQUEZ, Rodolfo (comp.), Barcelona, Gedisa, 199836Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en ATIENZA,Manuel; Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 199737Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en DWORKIN,Ronald; Los derechos en serio, 2 ed., trad. Marta Guastavino, Barcelona, Ariel,1989; El Imperio de la Justicia, 2 ed., trad. C. Ferrari, Barcelona, Gedisa, 199238Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en AARNIO,Aulis; Lo racional como razonbable. Un tratado sobre la justificacin jurdica,trad.E. Garzn Valds, rev. E. Garzn Valds y R. Zimmerling, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 199139Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en WALZER,Michael; Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad, trad.
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como W. KYMLICKA40 (canadiense) emplean una visin
COMUNITARISTA DE LA JUSTICIA.
24. Por ltimo, y a fin de ilustrar con ejemplos propios de la
ciencia jurdica las nuevas etapas del logro, conversin, ciencianormal y primeras anomalas, abordar un breve recorrido local del
TRIALISMO, o -como es considerado actualmente por algunos
autores- corriente participante del INTEGRATIVISMO en sentido
amplio. Sin lugar a dudas, esta descripcin es posible realizarla con
cada una de las corrientes citadas con anticipacin, pero por una
razn de cercana espacial, temporal e intelectual, he optado por el
precitado.Se podra interpretar que, a nivel local, laIntroduccin filosfica
al derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes
elaborada por el doctor Werner GOLDSCHMIDT en 1960 represent
un logro cientfico, al poder describir, explicar y comprender la
compleja realidad jurdica posterior al caos epistemolgico de la
dcada del 50. Siguiendo sta lnea de razonamiento, gracias a la
labor del doctor Miguel Angel CIURO CALDANI principalmente- toda
una generacin de alumnos y docentes ha sido convertida al
trialismo. A travs de los numerosos abordajes en todas las reas de
inters jurdico, que realizara el profesor con su equipo en la ctedra
de Filosofa del Derecho e Introduccin al Derecho, y desde el Centro
de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social de la
Universidad Nacional de Rosario a lo largo de veintin aos, esta
teora ha ido comprobando una y otra vez su utilidad en el anlisis de
la realidad. De la misma forma, ya se ha empleado la teora como
mtodo en varias tesis y tesinas -muchas en curso-, analizando con
profundidad un tema con el auxilio de las categoras jurdicas
brindadas por la teora trialista Se podra pensar en una etapa de
Heriberto Rubio, Mxico, Fondo de cultura Econmica, 1993.40Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en KYMLICKA,
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Mariana Isern
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ciencia normal? Si es as, siguiendo a la teora kuhniana, el futuro
se encargar de plantear sus primeras anomalas, crisis y
alternativas.
CONCLUSIN
Gracias al auxilio terico del epistemlogo Thomas KUHN
pudimos recorrer la historia del derecho en occidente. Siguiendo el
itinerario planteado con su teora de la evolucin de las ciencias,
identificamos un perodo pre-cientfico en el estudio jurdico que
comienza en Grecia, llegando hasta el logro codificador de 1804. En
ese momento, se inicia una etapa cientfica guiada por un claro
paradigma: el JUSPOSITIVISMO. Entiendo que el detenerse a
observar los fenmenos a fin de clasificarlos es de gran importancia a
fin de entender nuestro presente como ciencia; mxime cuando se
presenta tan confuso, o al menos, complejo. Pero en la historia
internade la ciencia jurdica existieron, y existen, un nmero elevado
de paradigmas alternativos. Esta multiplicidad de enfoques paraabordar el estudio del derecho, muy marcada en la actualidad, nos
habla de una falta del consenso en la comunidad cientfica del
derecho. Si bien esto hace disminuir nuestro sentimiento de
seguridad como ciencia, a su vez, considero que enriquece la
amplitud de la mirada del jurista.
Del recorrido por la historia -como de todo viaje- quedaron
recuerdos e impresiones. Algunas inquietudes permanecieron sin serresueltas. Sin desanimarme, por el contrario, esto slo me impulsa a
seguir indagando en forma metdica con un norte claro: la ciencia
jurdica.
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