"J H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/20171CS1
Suprema Corte:
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El juez federal subrogante a cargo del Juzgado
Federal de San Carlos de Bariloche, provincia de Río Negro, declaró
procedente la extradición solicitada por la República de Chile respecto
de Francisco Facundo J H para ser juzgado por los delitos de
incendio en lugar habitado y tenencia ilegal de arma de fuego de
fabricación artesanal. En el mismo pronunciamiento rechazó la
solicitud en cuanto a los restantes delitos por los que se requirió al
nombrado y, asimismo, desestimó los planteos formulados por su
defensa en relación con la nulidad de lo actuado, afectación de la
garantía que impide el ne bis in idem e incompetencia (fs. 836/68).
Esa sentencia fue impugnada mediante recurso '''--..
ordinario de apelación por la asistencia técnica del extraditurus (fs.
911 y 912). El respectivo memorial fue presentado en esta instancia y
V.E. confirió intervención a este Ministerio Público (fs. 932/56 y
957).
II
Los agravIOs así introducidos por la asistencia
letrada del requerido se refieren a: (i) la nulidad de lo actuado ante la
omisión de aplicar la normativa específica por tratarse de un miembro
de la comunidad indígena; (ii) la nulidad absoluta del proceso por
violación del principio ne bis in idem y del derecho de defensa en
juicio; (iii) errónea interpretación de la ley sustantiva al considerar
acreditado el requisito de doble subsunción; (iv) que los hechos
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imputados en la justicia chilena son de carácter político o conexos,
constituyen una persecución en virtud de raza o nacionalidad y que la
entrega implicaría la aplicación de una pena cruel, inhumana y
degradante; (v) la omisión de computar el tiempo de detención en e!
proceso de extradición anterior que tramitó ante e! Juzgado Federal de
Esquel; (vi) la ausencia de las seguridades previstas en el artículo 11,
inciso e), de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal;
(vii) la necesidad de adecuar la solución del caso a los estándares de
los precedentes "Wong Ho Wing vs. Perú" y "Norín Catrimán y otros
(dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena mapuche) vs.
Chile" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación
con los riesgos humanitarios que implica la procedencia del pedido;
(viii) que los términos del tratado aplicable, en tanto no facultan ni
o bligan a la extradición de nacionales, determinan que por su
condición de ciudadano argentino y lo previsto por el artículo 12,
tercer párrafo, primer enunciado, de la ley 24767, la opción de J
H de ser juzgado en nuestro país impone denegar la entreayuda.
III
A fin de expedirme siguiendo el orden de los
agravIOs planteados por la defensa, habré de considerar en prImer
término, el referido a la nulidad de lo actuado en razón de la
inobservancia de la normativa específica indígena porque J H
integra la comunidad mapuche. La lectura de tal aspecto de! memorial
(punto IV.a) permite apreciar que se reduce a la transcripción de
diversas normas del Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, incorporado a nuestro
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derecho interno por ley 24071, aunque sin explicar de manera fundada
las razones -que tampoco se advierten- por las cuales ellas deberían
incidir del modo que se pretende en el trámite de este proceso de
extradición, en el cual no se juzga la inocencia o culpabilidad del
requerido SInO exclusivamente la acreditación de los requisitos
previstos en el tratado o la ley aplicables (Fallos: 326:3696 y sus
citas; 329:1245, entre otros).
Por lo demás, el sentido de los preceptos allí
transcriptos se refiere a cuestiones más vinculadas con el proceso
penal que tramita ante la justicia del Estado requirente, en tanto
aluden esencialmente a que las leyes nacionales deben respetar la
integridad, los derechos y las costumbres de los "pueblos
interesados", aunque también contemplan que en su aplicación los
jueces deberán atender a su compatibilidad con los sistemas jurídicos
nacionales y los derechos fundamentales internacionalmente
reconocidos; sin referencia alguna a un proceso como el de autos,
regido por la aludida normativa específica y cuyo objeto se limita a
declarar la procedencia o improcedencia de la entreayuda. Así, por
otra parte, también lo ha considerado el juez a quo al hacer mención
del fallo dictado por l.a justicia chilena respecto de otra imputada en la
misma causa en la que se requiere la ayuda, donde se aplicó el aludido
convenio para atenuar la pena que se le impuso (ver fs. 863 vta./864).
De todos modos, cabe señalar que de conformidad
con el artículo 8, inciso 1), de dicho instrumento internacional, el
trámite de estas actuaciones acredita, dentro de la pauta de
flexibilidad según "las condiciones propias de cada país" que prevé
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su artículo 34, que el tribunal a qua tuvo en cuenta las costumbres del
extraditurus en lo referido a su salud, ceremonias e incluso, durante
la audiencia de debate, su idioma (ver fs. 211/213, 380/385, 471/477,
487/493,525,777 vta.).
Sin perjuicio de ello, al no advertirse -aun desde la
previsión del artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional- que
se trate de una normativa aplicable al objeto específico que debe
decidirse en este proceso, corresponde concluir en la desestimación
del agravio.
IV
En cuanto a la afectación de la garantía del ne bis in
ídem y del derecho de defensa en juicio, corresponde en primer
término observar -como lo recuerda la defensa en su memorial- que
este Ministerio Público ya se expidió a favor de la procedencia de la
solicitud al dictaminar el 13 de octubre de 2016 en el expediente FCR
930/2015/CS1, referido al pedido análogo formulado por la República
de Chile. En esas actuaciones el juez federal de Esquel, provincia del
Chubut, se había limitado a declarar la nulidad y el archivo de las
actuaciones, sin expedirse a través de una sentencia definitiva
respecto de la admisibilidad o no de la ayuda.
En efecto, sólo una decisión en esos términos podría
obstar a un nuevo pedido por los mismos hechos (art. 12 de la
Convención Interamericana sobre Extradición de 1933, por la que se
rige el caso; y, en sentido análogo, art. 37 de la Ley de Cooperación
Internacional en Materia Penal 24767). Empero, el alcance de lo
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resuelto en ese primer proceso e incluso el posterior fallo de V.E. del
3 de agosto de 2017, que declaró inadmisible el recurso de apelación
ordinario interpuesto por la fiscal actuante y mantenido por esta
Procuración General en la aludida ocasión, carecen de la entidad que
postula la defensa pues no ha existido un pronunciamiento anterior de
aquella naturaleza. Ello surge, además, de la literalidad del texto de
esa sentencia de la Corte, que en modo alguno "confirmó" lo resuelto
por el juez federal, como interpreta la recurrente, sino que se limitó a
señalar la ausencia del requisito de sentencia definitiva impugnable
por esa vía.
Cabe añadir a todo evento, que el sentido del
dictamen aludido no puede prefigurar afectación alguna a la garantía
del ne bis in idem, no sólo porque el proceso de extradición no
constituye un juicio sobre la inocencia o culpabilidad del requerido,
sino también porque la función legalmente asignada a esta institución
es la de representar el interés por la ayuda (art. 25 de la ley 24767) sin
ej ercicio de la potestad de juzgar. Por lo demás, en el supuesto de
advertirse el menoscabo a esa u otra garantía fundamental del
extraditurus, este Ministerio Público se encontraría determinado por
una norma de jerarquía superior -el artículo 120 de la Constitución
Nacional- a postular su inmediata enmienda no obstante aquella
representación (v.gr. exptes. FRO 8063/2015/CS2 "M
dictamen del 4 de agosto de 2016 y CFP 3303/2010/CSI "C
dictamen del 20 de abril de 2018, entre otros).
"
"
Baj o esas pautas, no verificada esta última
circunstancia ni el supuesto de reiteración de un pedido ya resuelto en
5
aquellos términos sustanciales, corresponde agregar que la vigencia de
la garantía en cuestión se encuentra prevista -al igual que en
instrumentos análogos y en el artículo 11, inciso b), de la ley 24767-
en el artículo 3°, inciso c), del tratado aplicable al sub judice, en
cuanto prevé que el Estado requerido no estará obligado a conceder la
extradición "cuando el individuo inculpado haya sido o esté siendo
juzgado en el Estado requerido por el hecho que se le imputa y en el
cual se funda el pedido de extradición". Así, rigen al respecto los
mismos requisitos que en todo proceso penal, esto es, las identidades
de suj eto, o bj eto y causa.
Si bien las dos pnmeras se encuentran presentes,
pues tanto en estas actuaciones, como en la anterior que invoca la
defensa, la justicia de la República de Chile pretende la extradición de
Francisco Facundo J H por los hechos que allí se le imputan,
el tercero de los elementos enunciados luce ausente. En efecto, como
sostiene Jorge Clariá Olmedo, "el principio regirá si el caso está
pendiente o ha sido decidido pudiendo agotarlo en cuanto al fondo. Si
el proceso feneció sin esta decisión por no estar el tribunal en
condiciones de pronunciarse legítimamente, el principio no regirá:
incompetencia, archivo por impedimento u otra cuestión dilatoria,
paralización por irregularidades, etc." (Derecho Procesal Penal, Ed.
Marcos Lerner, Córdoba, 1984, tomo 1 pág. 68).
Más específicamente en cuanto al alcance del
principio en esta materia, es doctrina de V.E. que "si bien la sentencia
que recae en actuaciones de extradición es definitiva pues pone fin al
procedimiento en la forma en que se lo ha seguido y con prescindencia
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de la posibilidad de su reiteración (Fallos: 212:5 y 229:124), la
resolución denegatoria no impide ". que se reabra la instancia con
nuevos documentos y nuevas pruebas, si el rechazo se ha fundado en
el defecto o insuficiencia de las piezas presentadas o de los recaudos
legales exigibles (Fallos: 42:409; 91 :440 y 108: 181)." (Fallos:
335:636, considerando 4°; y, en igual sentido, Fallos: 320:1835,
considerando 6°).
Así interpretada la cuestión, el temperamento que
postulo subsume Slll dificultad en el artículo 10 del acuerdo
multilateral aplicable, en tanto autoriza reeditar la entreayuda en
determinadas circunstancias. En efecto, contempla que transcurridos
dos meses desde producida la detención provisional solicitada sin que
el país requirente formalice el pedido de extradición, cesará la
privación de libertad del afectado; y "no podrá solicitarse de nuevo su
extradición sino en la forma establecida por el artículo 5°". Si bien
no se ha tratado de la situación del sub judice, cabe recordar que ese
precepto describe la documentación que debe acompañarse con el
segundo pedido de extradición, que ya no admite el arresto provisorio.
De lo anterior surge que la circunstancia de haberse
fundado la actual solicitud de la justicia de Chile, formulada mediante
oficio de la Corte de Apelaciones de Valdivia del 18 de julio de 2017,
en el mismo fallo del 5 de marzo de 2015 de ese tribunal y en cuya
virtud se había formulado la que tramitó ante el Juzgado Federal de
Esquel (ver Cuaderno sobre Extradición, fs, 1 y 160/169), carece de la
relevancia que observa la defensa en orden a la alegada garantía
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fundamental (ver fs. 937), sin que se adviertan razones por las que el
Estado requirente debería haber dictado una nueva sentencia a tal fin.
En estas condiciones, es claro que el archivo
decidido por aquel juzgado carece de los efectos que la defensa
pretende. De igual modo, la nulidad resuelta en esas actuaciones
respecto del informe presentado ellO de febrero de 2015 por la
División Policial de Investigaciones de Esquel de la Policía de la
provincia del Chubut, que había dado origen a ese proceso judicial, y
de todo lo actuado como consecuencia directa de esa actuación
policial (ver parte dispositiva de ese fallo a fs. 47), no alcanzó la
publicación de la orden de captura internacional que respecto de J
H publicó Interpol el 9 de febrero de 2015 (ver fs. 38 vta. ídem),
como así tampoco la vigencia de la citada resolución judicial del
vecino país.
Estimo relevante señalar que, según surge de fojas
1/2 de esta causa, durante un operativo público de prevención
vehicular practicado por personal de Gendarmería Nacional en la ruta
nacional 40, km. 1970, paraje Río Villegas, San Carlos de Bariloche,
provincia de Río Negro, el nombrado fue demorado el 27 de junio de
2017 a las 18, y luego arrestado preventivamente (hora 22.30), en
ambos casos por orden judicial (conf. art. 184, inc. 8°, del Código
Procesal Penal de la Nación), para constatar la vigencia de la orden de
captura que oportunamente había librado el juez federal de Esquel en
las aludidas actuaciones, la cual continuaba registrada en esa fuerza de
seguridad no obstante el sentido del fallo aludido (ver fs. 9). Según
surge de las diligencias practicadas a partir de entonces, a las 0.53 del
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día siguiente, esa dependencia recibió por fax el informe del
Departamento Interpol de la Policía Federal -fechado el mismo día 27
de junio- respecto de la existencia de la solicitud de captura
internacional emitida el 9 de febrero de 2015 por su similar de
Santiago de Chile con miras a su extradición (ver fs. 15/17, 194/200 Y
222/4 "1"). Como se advierte, se trata de la "notificación roja" que
mantuvo su vigencia sin perjuicio de lo resuelto en el expediente
anterior. Elevadas que le fueron las actuaciones, el 28 de ese mes el
juez federal subrogante de San Carlos de Bariloche decretó el arresto
preventivo de J H a esos fines (ver fs. 24/25).
Lo hasta aquí considerado, permite concluir que la
apertura de este proceso fue con plena observancia de las garantías del
extraditurus tanto por lo actuado -en las circunstancias del caso- por
las fuerzas de seguridad como por la autoridad judicial interviniente; y
más allá del alcance de la resolución firme del 7 de septiembre de
2017 del a qua -que desestimó la excepción de falta de acción por
litispendencia que dedujo la defensa y en cuya virtud rechazó esta
cuestión en el fallo apelado (ver fs. 843 vta.)- la inadmisibilidad del
recurso del Ministerio Público resuelta por V.E. el 3 de agosto de
2017, ha tornado insustancial el planteo que respecto de la doble
persecución intenta la apelante. En este último sentido, repárese en
que esa excepción fue deducida el 2 de agosto de ese año (ver
incidente respectivo, fs. 4 vta.), circunstancia temporal que también
resta entidad al argumento que se invoca en el memorial en cuanto a
que "desde el 27 de junio y hasta el 3 de agosto de 2017 mi asistido
tenía riesgos ciertos y concretos de que se resuelva un mismo pedido
de extradición en dos procesos judiciales paralelos y concomitantes"
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(fs. 939 vta.) pues, en definitiva, esa incertidumbre habría cesado con
el fallo que V.E. dictó al día siguiente de presentarse la excepción.
V
En cuanto a la alegada afectación al derecho de
defensa en juicio al haber denegado el a qua parte de la prueba
ofrecida para acreditar que los hechos que eran materia de la solicitud
de extradición constituyen delitos políticos o conexos a ellos, que se
basaban en la persecución del requerido por ser un líder indígena y
que de cumplir una pena de prisión en el Estado requirente se trataría
de una pena cruel, inhumana o degradante (apartado IV.d del
memorial), el agravio se vincula con la arbitrariedad denunciada por la
falta de fundamentación que exhibiría el fallo por haber rechazado
esos planteos y la invocada persecución por su condición de nacional
argentino (apartado IV.f ídem).
Es oportuno recordar inicialmente, que en casos
como el de autos rige el estándar aplicable en los procesos penales
según el cual la determinación de qué pruebas son pertinentes es una
potestad del juez de la causa, quien no viola la garantía de defensa en
juicio si considera que las propuestas por la parte no son conducentes,
por cuanto no es su obligación conformar su decisión a las
pretensiones de la parte sino velar para que ella cuente con la efectiva
posibilidad de oponer sus defensas (Fallos: 321: 1409; 331 :2249;
339:1277, entre otros).
El objeto que la asistencia técnica de J H
persigue de esa manera es la nulidad del fallo y demostrar que se
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presentan en el sub judice las circunstancias impedientes previstas
tanto en el artículo 3 0, inciso e), del tratado aplicable a este proceso,
corno en el artículo 8°, incisos a), d) y e), de la ley 24767.
1. Al desarrollar el agravlO, la parte hizo
transcripción de determinados extractos de la sentencia (fs. 940/2) y
discrepó con lo resuelto al sostener que se ha fundado de modo
dogmático, contradictorio y con fórmulas genéricas; y aun cuando
admite que el a qua se basó en las citas de V.E. a las que hizo
referencia en su memorial, las interpretó en sentido contrario para
insistir en su tesis y afirmar que -según entiende- "los hechos
descriptos en el pedido formal de extradición (incendio, tenencia de
armas) están encuadrados en el accionar de un grupo o de distintos
grupos que se manifiesta en rebelión contra el Estado chileno. Si hay
un delito, entonces, se encuentra asociado al de rebelión, aunque.
lógicamente, el Estado requirente no acepte ponerlo en esos términos
(ya que prefiere la calificación de terrorismo para el conflicto
mapuche, aunque la presión de los organismos internacionales de
Derechos Humanos lo haga retroceder, entonces se inclina por
calificarlos de delitos comunes). Y el de rebelión, como bien sostenía
esta Corte en el precedente invocado, es un delito político 'el delito
político de rebelión'" (fs. 946/vta.). A partir de ello, agrega que en el
pedido de extradición no se han descripto los extremos que escapan a
la absorción por la figura de rebelión, ni los "accidentes" del delito
político, "sólo 'incendios', que, evidentemente, tienen un significado
político en tanto expresión de una alegada resistencia a la ocupación
por extraños de las tierras ancestrales, lo que descarta cualquier
acusación de 'vandalismo inútil' o 'vandalismo común'" (fs. 946 vta.).
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A partir de ese desarrollo argumental, la defensa
reclama discutir "las características del conflicto en Chile, ... el
accionar y los pronunciamientos de los grupos en rebeldía, o
establecer objetivos del grupo que eventualmente se atribuyó los
hechos en cuestión" (loe. cit.).
Lo hasta aquí reseñado permite apreCIar dos
aspectos: por un lado, la deficiente fundamentación del recurso en
tanto ha omitido hacerse cargo de modo íntegro de las razones
invocadas en este punto del fallo apelado, y ello concurre en
detrimento de su procedencia (Fallos: 319:531 y 2545; 320: 1775, entre
otros); por el otro, que el agravio pretende abordar cuestiones -como
juzgó el a qua al proveer la admisibilidad de la prueba (fs. 495/507)
que claramente exceden el objeto de estas actuaciones.
En efecto, respecto de lo primero, la defensa ha
sostenido que al citar el precedente de Fallos: 115:312, el a qua
invocó "un antiguo fallo" de V.E., sin mencionar que en el mismo
sentido también fueron evocados los similares posteriores de Fallos:
265:219,319:2545 -en el que se reiteró el criterio de Fallos: 21:121,
54:432 y el citado 115:312- y 333:1735, para negar el carácter de
infracciones políticas o conexas con ellas a hechos "particularmente
graves y odiosos por su bárbara naturaleza". También corresponde
observar que las transcripciones que la defensa efectuó de aquella
jurisprudencia, pasaron por alto otros pasajes que fueron estimados
por el magistrado para arribar a la conclusión que se impugna y que
aluden expresamente a los delitos comunes que el Estado no tiene el
derecho de dejar impunes al amnistiar los de naturaleza política
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porque constituyen "un ultraje del derecho de un tercero"; o porque
no se encuentran alcanzados "por una imperiosa necesidad para
conseguir el fin que se propone el acto político", tales como "los
atentados y ofensas cometidos contra la persona o la propiedad,
inspirados en pasiones privadas, el odio, la venganza, la codicia,
aunque sean realizados con ocasión de una insurrección", los cuales
"son y permanecen como delitos comunes, delitos distintos y
separados de la lucha política y que no tienen el carácter de ésta ... "
(fs. 857 vta./858 y 858 vta./859 de la sentencia).
La relevancia que el a qua asignó a esos vigentes
criterios de V.E. para arribar a la conclusión que se apela, pues a
partir de ellos sostuvo que "el presunto incendio endilgado a J
H en la República de Chile no constituyó una manifestación
necesaria orientada a preparar o llevar a cabo actos de rebelión, sino
un hecho de vandalismo común, cometido en perjuicio de un grupo
familiar particular (incluso del mismo origen mapuche que el
requerido)" y descartó su carácter político o conexo (fs. 858/vta.) y,
por lo tanto, la existencia de ese impedimento a la procedencia de la
extradición, hacía indispensable que la defensa también se ocupara de
confutarlos, pues es insuficiente afirmar que -a su entender- los
incluidos en la solicitud configuraron delitos "asociados al de
rebelión" (fs. 946), máxime cuando también se ha omitido toda
mención a los elementos típicos de esa conducta, al menos, desde su
regulación en el Código Penal argentino (art. 226).
Sin necesidad de ingresar al examen sobre si el
"conflicto mapuche" y la persecución que a partir de ello se alega,
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poseen aptitud para ser encuadradas en esa figura penal, sólo invocada
por la defensa y aun cuando insiste en que la arbitraria restricción
probatoria le impidió acreditar ese impedimento, lo cierto es que -
como se admite en el memorial- el Estado requirente ha calificado los
hechos como delitos comunes, sin referencia alguna a los delitos de
rebelión o terrorismo. Más allá de las suspicacias que sugiere la
recurrente sobre esas omisiones, las cuales incluyen la cita que al
respecto efectuó el a qua a fojas 862 vta. del "Informe del relator
especial Ben Emmerson sobre la promoción y protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el
terrorismo" (fs. 946 y 947 /vta.), es pertinente señalar -a todo evento
que el criterio del Estado requirente se ajusta efectivamente a la
exhortación que dicho funcionario de las Naciones Unidas formuló a
ese país ellO de marzo de 2014 en el párrafo 94 de su informe, que si
bien fue invocado aisladamente en la sentencia, surge de autos que, en
otro pasaje, se encuentra citado en el párrafo 116 -y su nota a pie n° 6-
del "Informe del subcomité para la prevención de la tortura de la
ONU" incorporado como prueba documental L 12 ofrecida por la
defensa en estas actuaciones (fs. 462 vta. y 496).
Estimo oportuno agregar en este sentido, más que
nada ante las objeciones que formula la defensa contra esa cita (fs.
947 Y 947 vta.), que lo valorado por el a qua de esa recomendación del
"relator especial", en cuanto a "que se revisen las acusaciones
pendientes contra los manifestantes mapuches que están siendo
juzgados en aplicación de (la) legislación (antiterrorista), y que éstos
pasen a ser juzgados por delitos comunes", resulta sustancialmente
análoga a lo que surge de Informe del Consejo Económico y Social de
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las Naciones Unidas del 17 de noviembre de 2003 sobre la situación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas
en Chile, que también fue ofrecido como prueba documental 1.13 por
la defensa y admitido por el a qua (fs. 462 vta. y 496). En efecto, en
lo que aquí interesa, en materia de "administración de justicia" el
apartado 70 de ese documento recomendó que "no deberán aplicarse
acusaciones de delitos tomados de otros contextos ('amenaza
terrorista', 'asociación delictuosa ') a hechos relacionados con la
lucha social por la tierra y los legítimos reclamos indígenas". Por lo
demás, una recomendación similar en cuanto a la utilización
restrictiva de la "ley antiterrorista" contra el "pueblo Mapuche"
también fue formulada en el informe incorporado como prueba
documental 1.12, aludido en el párrafo anterior (ap. n° 119).
En síntesis, por un lado el planteo reclama porque
no se incluyeron esas figuras en el pedido de extradición, lo cual le
habría facilitado la discusión que propone; y, al mismo tiempo, se
queja porque el a qua determinó que ese proceder de la justicia
extranjera observa las recomendaciones de los informes específicos de
órganos de las Naciones Unidas para proceder en ese sentido y ello le
impide argumentar en beneficio de su posición (fs. 947 vta.). Esa
contradicción argumental adquiere mayor entidad si se considera que
la propia defensa presentó pruebas que fueron incorporadas a las
actuaciones y acreditaron la vigencia del temperamento que critica, lo
cual desvirtúa su actual postura (conf. Fallos: 331:2799 y sus citas).
De todos modos, es pertinente recordar aquí que la
ley 24767 prevé que "no se considerarán delitos políticos .,. los actos
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de terrorismo" (arts. 9°, inc. "f", en función del 8°, mc. "a"). Es
decir, que aun en el supuesto de haberse aplicado esa calificación a
] H en el proceso extranjero, ella no habría constituido per se
un obstáculo para la procedencia de la extradición.
2. Como se advierte, aquel déficit de
fundamentación sobre la alegada naturaleza política de los delitos que
se imputan al extraditurus, se vincula con la referida a la persecución
por etnia y nacionalidad que aduce la recurrente. Específicamente
sobre estos últimos aspectos, considero que en el memorial también se
ha omitido la debida refutación de las razones por las que el
magistrado interviniente juzgó ausentes esos impedimentos, previstos
en el artículo 8°, inciso d), de la Ley de Cooperación Internacional en
Materia Penal.
En efecto, aun cuando el juez federal interpretó con
arreglo a la doctrina de V.E. de Fallos: 329:2523 y sus citas, que esa
alegación -sólo prevista como impedimento en nuestro derecho
interno- resultaba ajena al tratado que rige el sub judice, en el
considerando 4.D abordó su tratamiento por razones de orden público
(fs. 859 vta. y ss.). Para desestimar esa defensa y de conformidad con
el inciso d) del artículo 8° de la ley 24767, invocó las constancias
objetivas que surgen de lo actuado en "el proceso" de origen por la
justicia chilena, las cuales han sido pasadas por alto por la recurrente.
Así, con invocación de los precedentes de V.E. de
Fallos: 319:2545 -ya citado- y 339:1277, el a quo destacó que en la
"audiencia de formalización de la investigación", realizada al día
siguiente de su detención, ] H fue informado sobre los hechos
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que se le atribuían, que allí contó con la asistencia de su letrado,
quien ej erció las defensas que consideró pertinentes; y que esas
garantías existieron en todos los actos en que intervino antes de darse
a la fuga. Entre otros aspectos, también puso de resalto lo actuado por
la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia
durante el enj uiciamiento de otros acusados, cuya situación se
diferenció de la del nombrado, pues su conducta no fue valorada por
hallarse ausente en el debate; asimismo, que todos los imputados
comparecieron al juicio en libertad e incluso que al requerido se le
otorgaron oportunamente múltiples beneficios, pues luego de haber
sido liberado por el tribunal de garantías (que revocó la prisión
preventiva impuesta en la instancia anterior), fue encarcelado
nuevamente por "quebrantamiento de la medida cautelar", después
incumplió el "arresto parcial nocturno" del que también gozó y, por
último, no se presentó a la audiencia de debate; esto último provocó
que se libre la orden de detención que, en definitiva, generó la
solicitud de extradición a su respecto. En igual sentido, valoró que si
bien el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia rechazó sobre
la base de los elementos objetivos de ese proceso el argumento de la
defensa de una de las acusadas referido a que era perseguida por su
condición de autoridad mapuche, al fij arle la pena consideró
positivamente -entre otras atenuantes- esa característica personal, que
se había probado pericial y testimonialmente, en observancia de las
normas del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo.
Con sustento en esas consideraciones, el Juez
federal subrogante concluyó que el expediente en el cual se reclama a
17
J H se desarrolló normalmente, Slll indicios que permitan
dudar de su objetividad y legalidad y, con cita del precedente de V.E.
de FaIlos: 323:3749 y del artículo 4° de la ley 24767 sobre la
presunción de veracidad y validez que posee el pedido, descartó la
existencia de la persecución alegada por la defensa.
Sin embargo, la recurrente se ha limitado a insistir
en la insuficiencia probatoria a partir de ciertos extractos de la
sentencia apelada y de su ya referido entendimiento sobre la
naturaleza política de la imputación al nombrado, sin refutar esa
fundamentación objetiva -que aunque no la desconoce, la estima como
un análisis meramente formal (ver fs. 947)- que no sólo surge del
Cuaderno sobre Extradición (fs. 109, 114/1 15, 147/152, 156, 161 y
162), sino incluso de la sentencia judicial que ofreció como prueba la
propia defensa y fue admitida en autos (documental I.2, fs. 461 vta. y
496; v.gr., ver sus páginas 118, 214, 216/221), todo lo cual -en mi
opinión- respalda sustancialmente, y sin arbitrariedad, la conclusión
del a qua de rechazar el agravio respecto de la persecución por raza y
nacionalidad, y de la aplicación de una pena cruel, inhumana y
degradante. Ello sin perjuicio de recordar la vigencia del criterio
restrictivo en esta materia, que impide considerar las meras conjeturas
(Fallos: 329:1245; 339:1277).
Lo hasta aquí reseñado también permite descartar el
agravio referido a que la solicitud de extradición significa un acto de
persecución hacia J H por su condición de ciudadano
argentino, pues no consta que durante el trámite de aquellas
actuaciones, mientras estuvo a derecho, su situación se haya
18
"J H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/2017/CSl
diferenciado de la de sus consortes de causa. Esta circunstancia se
advierte más aún si se considera que, precisamente, la orden de
detención que generó el pedido de extradición deriva de su
quebrantamiento del "arresto parcial nocturno" al no haberse
presentado a la audiencia de debate del 27 de octubre de 2014. Cabe
recordar aquí que esa atenuación de su privación de libertad le había
sido otorgada no obstante haber quebrantado con anterioridad la
medida cautelar de prisión preventiva (fs. 156 del citado Cuaderno).
En consecuencia, la situación descripta impide
inferir que su sola condición de ciudadano argentino le pueda traer
aparej ada una especial animosidad por parte de las autoridades de un
Estado que tradicionalmente mantiene estrechas vinculaciones
diplomáticas, culturales, económicas y sociales con el nuestro, lo cual
conduce a descartar la existencia del impedimento del artículo 8°,
inciso d), de la ley 24767 (Fallos: 324:3484).
Es oportuno añadir en tal sentido, que en el
precedente de Fallos: 331 :2249 y con remisión al dictamen de esta
Procuración General, V.E. estimó acertado el criterio del juez de no
considerar probada la persecución del requerido debido a su raza,
nacionalidad, religión u opinión política que como impedimento prevé
el artículo 3.2 del tratado vigente con la República del Paraguay (ley
25302), ante la carencia de elementos que sustenten esa finalidad del
Estado extranjero. Tal es la situación del sub judice, desde que los
antecedentes descriptos abonan objetivamente y en lo pertinente la
conclusión del a quo, con independencia de la insuficiencia probatoria
so bre la que se agravia la recurrente.
19
3. Vinculado con lo hasta aquí expuesto, en el
apartado IV.i del memorial la defensa se agravia porque el a qua no
habría efectuado el correspondiente control de convencionalidad al
dictar sentencia. Con sustento en los precedentes "Wong Ha Wing vs.
Perú" y "Norín Catrimán y otros (dirigentes. miembros y activista del
pueblo indígena mapuche) vs. Chile", de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (serie C-297, del 30 de junio de 2015 y serie C-
279, del 29 de mayo de 2014, respectivamente), alega que esa omisión
comprometería la responsabilidad internacional del Estado argentino e
insiste sobre la existencia de un riesgo "previsible, real y personal" de
sufrir tratos contrarios a la prohibición de tortura, crueles, inhumanos
o degradantes, y que el juez debió tratar esa alegación en observancia
de aquel deber.
Sin embargo, de la lectura del planteo se extrae que
bajo esa argumentación se queja nuevamente del criterio del auto de
admisibilidad de la prueba y pretende no sólo una inteligencia
diferente de lo actuado por la justicia chilena -incluso de las
absoluciones allí dictadas (fs. 954/vta.)- respecto de otros imputados
en el expediente donde se reclama la extradición, cuestión que
claramente excede el objeto de este proceso (conf. Fallos: 333:1205 y
sus citas), sino también un examen del "conflicto histórico, político y
cultural" dentro de un "Estado plurinacional", todo lo cual constituye
una discrepancia con los supra aludidos criterios que, sobre la base de
lo actuado, siguió el magistrado para descartar la existencia de
aquellos impedimentos y dejar a salvo la responsabilidad internacional
de la República Argentina (fs. 860 vta. y ss.).
20
"] H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/2017/CSl
En esas condiciones, reitero, ese temperamento
aplica la doctrina de V.E. que ha desestimado el agravio referido al
menoscabo del derecho de defensa en juicio y de la garantía al debido
proceso, como así también de aquéllos riesgos, si no se demostró -
como en el sub examine- que las pruebas rechazadas eran adecuadas a
los efectos del juicio de extradición, o sea, para la determinación de la
identidad de los requeridos y el cumplimiento de las condiciones
estipuladas en el tratado que rige la entrega (Fallos: 329: 1245).
Es oportuno observar a esta altura, que la
conclusión que antecede también hace aplicación de lo considerado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el primero de los
precedentes invocados por la defensa, donde señaló que la figura
jurídica de la extradición "no puede ser utilizada como una vía para la
impunidad" (párrafo 119 y su cita nO 168). Estimo pertinente destacar,
que lo sustancial de ese concepto también fue invocado por el a qua en
el fallo apelado, al afirmar que "en síntesis, lo que se observa en el
caso es el intento -vano por cierto- de emplear abusivamente la
categoría de delito político para sustraerse de la obligación de
enfrentar en la República de Chile un proceso penal, que tramita ante
las autoridades ordinarias del Poder Judicial de ese país" (fs. 859).
4. Resta hacer referencia a la afectación del derecho
de defensa que se alega por la forma en que el juez dispuso la
reapertura del debate para la lectura de la sentencia (punto IV.djii,
del memorial, fs. 941/942).
En mi opinión, la recurrente no ha alcanzado a
demostrar que la supuesta nulidad que introduce sobre esa base haya
21
comprometido de modo sustancial la garantía que invoca, razón por la
cual considero que se trata de un planteo que sólo exhibe un mero
formalismo que resulta improcedente ante el criterio restrictivo que
rige al respecto (Fallos: 324:1564 y 1694; 325:1404; 339:480, entre
otros).
VI
El cuestionamiento dirigido contra la ausencia del
requisito de doble sub sunción (apartado IV.e del memorial), en mi
opinión, tampoco puede prosperar. En primer término, porque no se
han modificado las circunstancias valoradas al expedirme sobre esta
cuestión en el ya aludido dictamen del 13 de octubre de 2016, ocasión
en la que lo estimé acreditado (ver apartado VII.2 en la copia agregada
a fs. 55 vta./56 vta. de estas actuaciones).
En segundo lugar, porque la crítica de la parte
recurrente hacia ese aspecto de la sentencia sugiere una inteligencia
de las figuras penales que desatiende el criterio de V.E. en cuanto a
que lo que cabe considerar es la sustancia de la infracción, más allá
del nomen iuris utilizado en la ley extranjera (Fallos: 338:1551;
340:1175, entre muchos otros).
1. En efecto, al invocar que el delito de "incendio
de lugar habitado" (art. 475.1 del Código Penal de Chile) no se
encuentra previsto en nuestra legislación, propone que el hecho nO 1
por el cual se reclama a J H debería ser subsumido en el tipo
penal residual de daño, pues para el del incendio el artículo 186,
inciso 1 0, de nuestro código sustantivo requiere la creación de un
22
"J H , Francisco Facundo si extradición". FOR l1466/20l7/CSl
peligro común que la descripción de la imputación impide considerar
acreditada (fs. 943 vta.). Sin embargo, esa afirmación omite que -tal
como con claridad lo expuso el representante del Ministerio Público
en la audiencia de debate (fs. 79112) y lo juzgó el a qua (fs. 848
vta./849 vta.)- el fuego, iniciado exclusivamente en la casa de las
víctimas, se expandió a una construcción anexa cercana. Esa
circunstancia del hecho, que surge de las páginas 2 y 18/19 de la antes
aludida sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Oral en lo Penal de
Valdivia (incorporada como prueba documental 1.2), es indicativa de
la existencia del "fuego peligroso" que requiere nuestra ley, pues
"habiéndose comunicado el fuego, éste adquiere poder autónomo que
escapa al contralor de quien lo encendió" (Soler, Sebastián "Derecho
Penal Argentino", Ed. Tea, Buenos Aires, 1988, tomo IV pág. 575).
Adviértase en cuanto a este último aspecto, que en la descripción del
hecho se hizo constar que luego de haber realizado la acción delictual
los autores se dieron a la fuga (págs. 2 y 19) y que también consta que
cuando el fuego fue apagado por los bomberos "ya no quedaba nada,
se incendió completa la casa y la bodega" (págs. 21 y, en sentido
similar, págs. 30 y 36 ídem, entre otras).
2. También considero improcedente la objeción
hacia la acreditación de ese recaudo respecto del arma por cuya
tenencia ilegal se ha solicitado la entrega.
La parte recurrente se atiene nuevamente a la
literalidad de los artículos 3, inciso 3°, 9 y 13 de la ley 17798 de la
República de Chile, que incluso transcribe (fs. 944 vta.), para sostener
que nuestra ley penal no incluye las armas de fabricación artesanal
23
dentro de las armas de guerra o de uso civil. Sin embargo, omite
atender el pormenorizado y ajustado desarrollo de fundamentación y
normativo de la sentencia que, con invocación de un precedente
específico de V.E., determinó al juez a concluir -como lo hizo el fiscal
federal en la audiencia oral (fs. 792 vta.l795 vta. y 849 vta.l852,
respectivamente)- que el hecho de que se trate de un arma de
fabricación artesanal compuesta de "dos piezas unidas por una pita de
nylon" no impide considerarla como un arma de fuego portátil, tiro a
tiro, de los incisos 1 0, 3° Y 7° del artículo 3 del decreto 395/75,
reglamentario de la ley 20429, y por sus características encuadrar su
tenencia en el artículo 189 bis, inciso 2°, segundo párrafo, del Código
Penal argentino, que alcanza las "armas de fuego rudimentarias" que
regula el decreto 531/05, reglamentario de la ley 25938. Cabe agregar
que esta conclusión no se altera por la mera invocación de las leyes
24492 -que estableció las condiciones para adquirir y transferir armas
de fuego- y 25886 -que sustituyó el artículo 189 bis del Código Penal
y del decreto 821/96 que se formulan en el memorial (fs. 945).
En tales condiciones, esa insuficiencia argumental
del recurso, que sólo exhibe una discrepancia que no conmueve la
adecuada fundamentación del a qua para juzgar acreditada la doble
identidad de la sustancia de la infracción, determina la improcedencia
del agravio.
VII
En cuanto al planteo del apartado IV.g del escrito
de apelación, referido al tiempo de detención sufrido por J H
durante el trámite del anterior proceso de extradición, estimo, al igual
24
"] H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/20171CSl
que al expedirme en esas actuacione·s el 13 de octubre de 2016 (punto
VIL7), que las mismas razones de equidad y justicia en que V.E. ha
fundado la jurisprudencia que invocó el juez en el considerando 5 de
la sentencia apelada para aplicar ese criterio respecto de la actual
privación de libertad (fs. 867), permiten acceder al reclamo de la
defensa y ordenar al magistrado que con ese alcance amplíe el
temperamento allí adoptado, debiendo disponer a tal fin las medidas
que correspondan. Ello, aun cuando el tratado aplicable a esta
solicitud, formulada por la República de Chile, no contemple dicha
circunstancia (Fallos: 331 :2298, considerando 8°).
En directa vinculación con esa cuestión, la parte
también reclama sobre la falta de las seguridades que prevé el artículo
11, inciso "e", de la ley 24767 (punto IV.h ídem). Por tratarse de una
previsión de derecho interno no prevista en el instrumento
internacional que rige la ayuda y que, por lo tanto, no es posible
Incorporar su exigencia unilateralmente (Fallos: 322: 1558; 323:3680;
332:1309, entre muchos otros), considero, en consonancia con el
criterio señalado en el párrafo anterior, que corresponde recomendar
que, al ser informadas del tiempo de detención, las autoridades
extranjeras también "arbitren las medidas a su alcance" a tal fin.
Además del precedente recién citado, V.E. también ha seguido esta
regla en Fallos: 336:610 (considerando 4°) y al resolver el 3 de julio
de 2012 en los autos "Ríos Llancalahuen", considerando 4° (expte.
R.459 .XL VII), ambos referidos -como el sub examine- a solicitudes de
la justicia chilena.
25
VIII
Por último, en referencia al ejercicio de la opción
de ser juzgado en la República Argentina prevista en el artículo 12 de
la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (punto IV.f -sic
del memorial, fs. 955), advierto que lo expresado por el a quo en el
considerando 6 de la sentencia impugnada se ajusta a la doctrina de
V.E. de los precedentes que allí citados, a los que es pertinente añadir,
por tratarse del mismo instrumento internacional que rige este trámite
al igual que el invocado de Fallos: 326:4415, la sentencia dictada el
14 de febrero de 2012 in re "Michaux, José Alberto s/extradición"
(expte. M.974.XL VI, considerando 4°). En consecuencia, en
concordancia con la ya mencionada intervención de este Ministerio
Público en 2016 (punto VIL 8 del dictamen), estimo que la inteligencia
de esa norma que propone la defensa y el agravio planteado sobre esa
base, resultan improcedentes.
IX
Por ello, opino que V.E. debe confirmar la sentencia
apelada, con la salvedad indicada en el apartado VIL
Buenos Aires, J~ de julio de 2018.
E S C O P I A EDUARDO EZEQUIEL CASAL
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