LITIGIO ESTRUCTURAL
D I R E C T O R
C A R L O S F . R O S E N K R A N T Z
Resolución: 1134/11 -465/10 – 4835/08 -318/02 Programa de
Doctorado - Facultad de Derecho – Universidad de Buenos
Aires
Este trabajo pudo finalizarse gracias al apoyo de la
Universidad Nacional de Entre Ríos (UNER), y su
Programa de Apoyo a la Terminalidad de la Formación
de Postgrado de docentes (Res. Rectoral 132/12) R e g i s t r o e n l a D N D A e l 1 2 / 0 6 / 2 0 1 3
E x t e . N ° 5 1 0 2 1 7 6
P r e s e n t a c i ó n e n l a U B A : M a y o 2 0 1 3
F i n a l i z a c i ó n : 3 0 / 0 4 / 2 0 1 3 -
D e f e n s a P e n d i e n t e : O c t u b r e d e 2 0 1 3
Mariela G. PUGA TESIS DOCTORAL
Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires [email protected]
1
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN……….……………………………………………………………4
i. El juez instaurador………………………………………………………...4
ii. Presentación de los argumentos…………………………………………6
iii. Mapa de tesis……………………………………………………………..10
CAPÍTULO I. El litigio estructural como “tipo” de caso judicial……………..13
1. Introducción…………………………………………………………..13
2. Lo individual, lo conjunto, lo colectivo…………………………..16
3. El caso policéntrico en el trasfondo del proceso colectivo……..18
4. La representación de quienes no intervienen en el proceso como
forma de imbricación estructural…………………………………..23
5. El caso estructural……………………………………………………25
6. La causalidad estructural……………………………………………27
a. La directriz correctiva y distributiva como criterio de la
causalidad estructural………………………………………….30 b. Diferencias analíticas entre la causalidad bipolar y la
causalidad estructural……………………………………………..32
c. La lógica del vínculo estructural…………………………………..41
d. Recapitulando sobre la causalidad estructural………………...…47
7. El carácter del caso estructural…………………………………….48
8. Recapitulación………………………………………………………56
CAPÍTULO II. El caso paradigmático: Brown v. Board of Education…………58
1. Para qué un caso paradigmático……………………………………58
2. El caso Brown…………………………………………………………61 a. Situando a Brown: La regulación segregacionista en el marco de
las leyes Jim Crow…………………………………………………..63
b. Situando a Brown: La desegregación como estrategia
política………………………………………………………………68
c. Situando a Brown: Are you for the Hitler way or the American
way?.........................................................................................73
d. Situando a Brown: El activismo de los afro-americanos y la
desegregación como objetivo político…………………………….78
3. La litis expansiva de Brown como marco de definición del caso
estructural……………………………………………………………..84
2
a. Escrutando la litis de Brown: De las litis plausibles a la litis
judicial………………………………………………………………91
i. Una litis más amplia ……………………………….…….91
ii. Una litis más restringida…………………………………93
b. Escrutando la litis de Brown: La litis como frontera de lo
judiciable……………………………………………..……………..99
c. Escrutando la litis de Brown: ¿La autenticidad del
conflicto?..........................................................................................102
4. La performatividad del conflicto desde la perspectiva
analítica………………………………………………………………105
5. Performatividad y legitimidad de la decisión....…….…………108
a. ¿Fue Brown una decisión contra-mayoritaria?..........................109
b. La legitimación de la jurisdicción estructural en la doctrina
norteamericana……………………………………………..….…..123
6. Recapitulando……………………………………………………….129
CAPÍTULO III. Lo público del litigio estructural……………………………...132
1. Introducción…………………………………………………………132
2. Lo público de la decisión judicial: pretensión, orden y efectividad
regulativa…………………………………………………………….134 a. La pretensión regulativa amplia de las decisiones estructurales
y la pretensión regulativa restringida de las decisiones
bipolares……………………………………………………..…….138
3. El litigio de derecho público y los límites de la jurisdicción
estructural……………………………………………………………152 a. El litigio estructural y las normas de derecho público…….…155
4. El litigio DESC y los límites de la jurisdicción estructural......169
a. La estrategia defensiva de los DESC……………………….…..170
5. Conclusión…………………………………………………………..179
CAPÍTULO IV. La cuestión distributiva en el litigio estructural……………183
1. La peculiaridad de la jurisdicción estructural distributiva…..183
2. Críticas a la distribución judicial estructural…………………...189
3. Las implicancias distributivas de la cuestión procesal………..198
a. El caso EI (estructural con trámite
individual)…………………………………………………...200
b. Primer ejemplo de caso EI: Badaro………………………202
c. Segundo ejemplo de caso EI: Bustos…………………….210
d. Tercer ejemplo de caso EI: litigio laboral……………….216
3
4. Algunas explicaciones para las disonancias distributivas en los
casos EI……………………………………………………………….223 a. El litigio entre David y Goliat ………………………………........226
5. El caso testigo……………………………………………………….230
a. Disonancias distributivas en los casos testigo………….238
6. Casos colectivos a instancia del Juez (CIJ)………………………242
a. Dimensiones del Activismo Judicial Procesal………….247
b. Entre la innovación y la tradición procesal……………..250
7. Conclusiones…………………………………………………….…..253
CAPÍTULO V. Remedios Estructurales.…….………………………….……….256
1. Aclaraciones sobre la peculiaridad del remedio judicial
estructural……………………………………………………………256
2. Cuándo un caso estructural exige un remedio complejo…….261
3. Razones para la auto-restricción remedial……………………..269
4. Remedios complejos para organizaciones públicas: la propuesta
experimentalista de Sabel & Simon…………………………….277
a. Remedios complejos en dos casos argentinos: Verbitsky y
Mendoza……………………………………………………...287
5. Remedios complejos para organizaciones privadas: El enfoque
estructuralista de Susan Sturm…………………………………...292
a. El cambio de abajo hacia arriba y los stakeholders….295
b. El caso Curruhuinca (2004)……………………………..300
6. Conclusión…………………………………………………………..304
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..……………………………………………309
4
Introducción
Las viejas metáforas están desvaneciéndose
constantemente en la literalidad para pasar a servir
entonces de base y contraste de metáforas nuevas…
(Richard Rorty. Contingencia, ironía y solidaridad)
i. El juez instaurador
La metáfora del juez como árbitro de los conflictos ha colonizado por
mucho tiempo nuestras intuiciones jurídicas. Suponemos que fue ese “tercero
imparcial” el que desplazó, con su intervención, a la primitiva regla del “ojo por
ojo.” A menudo, es esa idea del árbitro la que nos infunde la convicción de que
la civilidad se impone desde afuera y desde arriba, y que su función es la de
morigerar la confrontación entre dos polos, que de otra manera podría resultar
trágica.
Esta metáfora está siendo desafiada desde hace tiempo, y las dinámicas
que impone el litigio estructural tienen mucho que ver con ello. El desafío más
claro se presenta cuando el foco del análisis judicial no se encuentra ya en un
acontecimiento aislado que amenaza con desatar lo peor entre dos litigantes,
sino en un paisaje más amplio que denota conexiones e imbricaciones complejas
que trascienden a quienes se presentan ante el juez como sujetos del conflicto.
Varias de las dimensiones que se ponen de manifiesto en los casos
estructurales que aquí se analizaran, ya no pueden ser explicadas en el marco
de las intuiciones clásicas. Las insistentes preguntas de los expertos sobre el
“activismo judicial,” o la creciente “judicialización de la realidad,” no pueden
explicarse simplemente como una instancia de una confrontación bilateral. La
expansión creciente del terreno de lo justiciable implica intereses, conexiones, e
interacciones construidas sobre bases rutinarias o burocratizadas, y no sólo
sobre conflictos particulares entre partes individualmente enfrentadas.
5
Uno de los más sobresalientes intentos de rescatar la metáfora del árbitro
de la acometida estructural, vino de la mano del célebre jurista norteamericano
Lon L. Fuller. Fuller propuso describir a los relatos judiciales que se expanden
más allá del conflicto entre partes fácilmente individualizables, como problemas
policéntricos (para así distinguirlos de aquellos problemas bipolares de los que
típicamente se ocupa el árbitro). Sin embargo, esa disquisición no puede ocultar
que aquello a lo que Fuller llama “problemas policéntricos” o “bipolares” no
son sino problemas “instituidos”, como tales, en la litis. La policentría es una
forma de explicación o significación de los acontecimientos que asume la
complejidad de éstos; una perspectiva que resulta cada vez más inevitable para
el sentido común judicial, aunque no por ello, menos controvertible frente a las
diferentes significaciones que los conflictos tienen en el mundo social.
La mirada posmoderna del derecho es la que pueda aprehender el hecho
de que los jueces no resuelven lo que “acontece”, sino lo que ellos mismos
determinan o “instauran” como lo que “acontece.” Esta mirada reclamará una
nueva metáfora que deje atrás a la figura del árbitro, y que sea capaz de
contener la paradójica idea de que el juez es el creador del problema que él
mismo resuelve. Más aún, una metáfora que capture la función judicial de
translocación de conflictos políticos y sociales en jurídicos, resignificando así al
proceso judicial como una instancia estratégica para regular un tejido de
relaciones que no pidieron ser arbitradas.
Es sintomático que, pese a los claros antecedentes en la jurisprudencia
de principios de siglo XX1, los juristas de nuestro tiempo continúen refiriéndose
al litigio estructural como si se tratara de un fenómeno inédito, de un tipo de
casos que sólo es posible gracias a las nuevas acciones colectivas, o a la última
transición democrática. La razón por la que se trata al litigio estructural como
1 Ver los casos de principio de siglo sobre accidentes laborales reseñados por Schjolden, L.
(2009)
6
un fenómeno reciente, según creo, se vincula al tardío desvanecimiento de la
vieja metáfora del árbitro, que ha reinado incontrovertida hasta no hace mucho.
En tanto la larga e inadvertida resiliencia del litigio estructural en nuestra
jurisprudencia, implicó un prolongado sometimiento de sus significantes a la
insuficiente metáfora del juez como árbitro. La reciente concepción doctrinal del
litigio estructural como una “nueva” forma de activismo judicial, debe verse
como anuncio del desvanecimiento de aquella vieja metáfora en su propia
literalidad.
La nueva metáfora que se avizora es la del juez como “instaurador” del
sentido oficial de los conflictos. Un instaurador que necesitará tanto de fuerzas
endógenas como de las exógenas para conseguir su cometido regulador, así
como de saberes que provengan desde las bases del conflicto mismo, para que
la performatividad de su acción tenga efectividad. Sobre la semántica de esta
metáfora del “instaurador” se articulan las principales propuestas de esta tesis.
ii. Presentación de los argumentos
La tesis que se presenta a consideración de este jurado es una
exploración detallada del fenómeno del litigio estructural desde la perspectiva
de la teoría jurídica. Es una tesis formulada desde el interior mismo del
derecho, sobre una particular forma de manifestación de lo judicial.
No obstante, es también un trabajo que ofrece la combinación de
enfoques analíticos, conceptuales, históricos, socio-políticos, dogmáticos, de
campos comparados, etc., como forma de indagación crítica de las dimensiones
jurídicas del fenómeno.
Siguiendo la propuesta conceptual de Fuller (1978), se toma como punto
de partida la definición del litigio estructural desde la idea de caso, o litis
7
policéntrica. Sin embargo, inmediatamente se explicita que ese caso o litis no es
sino el relato del conflicto que resolverá el juez.
En efecto, el extenso análisis propuesto en el Capítulo II sobre el caso
Brown (1954) tiende a resaltar la translocación de los elementos de juicio que
realiza la Corte Norteamericana al construir el relato del conflicto que resolvió.
Las evidencias demuestran que en Brown los jueces supremos decidieron un
conflicto con un sentido diferente al conflicto judicial que llegó a sus estrados.
Un conflicto distinto al que juzgaron los jueces de las cortes de estado, e incluso
del que originalmente preocupaba, en cuanto conflicto social, a los involucrados
más directos. Al observar de cerca esta recreación del sentido del conflicto,
puede verse que ella misma funciona como mecanismo para extender el campo
de lo justiciable hacia nuevos territorios. Pero también se la puede apreciar
como una articulación que fija o reafirma criterios, parámetros y principios de
lo justiciable y lo no justiciable.
El análisis de la doctrina norteamericana de la década de 1970 que se
presenta en el Capítulo II pretende rescatar precisamente ese juego de
articulaciones y creación de sentido. Allí se resalta la consagración de los
parámetros y principios sobre los que se fija el límite de lo justiciable (a los que
llamaré “formalistas”), a partir de la composición del marco teórico de
importantes juristas como Owen Fiss, Abram Chayes y Lon Fuller. Esos marcos
teóricos tendrán una decisiva influencia en nuestra propia doctrina, por lo cual
su temprana identificación y contextualización deben verse como una operación
estratégica de esta tesis.
Finalmente, la forma de mirar el caso Brown que se propone en el mismo
Capítulo II, demuestra que ciertas funciones judiciales no son aprehensibles ni
por el análisis organicista tradicional, ni por la aproximación analítica a la
decisión judicial. En efecto, el examen organicista que se critica es aquel que
atribuye categorialmente a cada poder del estado la voz de las minorías, o de
las mayorías. Tal examen exhibe sus falencias tan pronto como se lo expone a
8
los detalles completos de la historia de Brown (o de cualquier otro caso
estructural). Por su parte, la versión analítica de la decisión judicial -que
tradicionalmente jerarquiza con exageración el rol de la premisa normativa en
la resolución del silogismo del decisorio- oscurece la crucial tarea que lleva
adelante el juez, de construcción de la premisa fáctica de dicho silogismo. Así
oculta, con aproximaciones simplistas, dimensiones cruciales del proceso de
construcción de los hechos, en cuanto elementos de juicio.
Desde esta perspectiva, propia de la crítica posmoderna al derecho, se
avanza hacia el examen de la jurisprudencia argentina de las últimas décadas,
contrastándola -en particular- con las explicaciones de la doctrina local respecto
a sus alcances y dimensiones de juridicidad. En los casos analizados, el lector
podrá observar con claridad la construcción de relatos causales fundados en los
patrones analíticos estipulados en el Capítulo I. También distinguirá las
dinámicas litigiosas que en dicho capítulo se señalaron como propias del
“carácter” del litigio estructural. Finalmente, el contraste entre los casos y las
explicaciones doctrinarias locales dejará ver la influencia del marco teórico
norteamericano (formalismo), así como la insuficiencia de éste último para dar
cuenta de la particular dimensión que el fenómeno de litigio estructural ha
alcanzado en la jurisprudencia argentina (en particular, en lo que hace a la
construcción jurisprudencial de nuevos sentidos de lo público que se instauran
en nuestro campo jurídico).
Manteniendo la perspectiva crítica se propone, además, ver en las
decisiones estructurales dos dimensiones bien marcadas de normatividad. Por
un lado, la dimensión de las órdenes remediales, que aparecen en la parte
resolutoria de la sentencia, y que por lo general tienen un carácter
predominantemente instrumental: ordenan acciones dirigidas a alcanzar fines
regulativos. Por otro lado, la dimensión de lo que llamo la pretensión regulativa,
que se expresa determinando el campo de las relaciones reguladas por la
9
decisión judicial, y que no siempre resulta asimilable –en tanto las excede- a las
relaciones alcanzadas por la órdenes remediales de la sentencia.
Buena parte de esta tesis está dedicada a sostener esta propuesta
bidimensional de lo normativo, y a demostrar su aplicabilidad y su potencial
epistémico en los casos argentinos. Cuando queda claro que la sentencia
establece dos órdenes distintos de normatividad, un panorama de análisis
diferente se abre a la mirada del jurista. En efecto, por un lado, la mirada desde
otro nivel de normatividad permite evaluar con mayor claridad el rol de
instauración de sentido de los conflictos sociales que cumplen las decisiones
judiciales. Por otro lado, se desnudan las implicancias prácticas y las
connotaciones distributivas de las decisiones, vinculándolas así a las
necesidades de nuevas formas procesales, y de autorestricciones remediales.
La posibilidad de distinguir casos que, pese a tener una pretensión
regulativa estructural, remedian sólo el caso de los litigantes, así como la
posibilidad de advertir la existencia de buenas razones para la autorestricción
remedial de las sentencias estructurales, desplaza la atención hacia aquellas
pretensiones regulativas estructurales que no tienen efectos vinculantes. La
juridización del mundo sin órdenes instrumentales respaldadas por la sanción
estatal permite considerar aspectos clave de la decisión judicial desde una
mirada pragmática, y eminentemente política. Sobre todo, permite reflexionar
sobre lo que será objeto central de análisis en el último capítulo de esta tesis: la
factibilidad concreta de la jurisdicción estructural.
Cuando se especula sobre la efectividad de la jurisdicción estructural,
teniendo en cuenta que ella se manifiesta en pretensiones regulativas sin la fuerza
vinculante del poder coercitivo del estado, las preguntas de la pragmática
remedial nos conducen a consideraciones y cálculos que, desde otros ángulos
de análisis, aparecerían clausurados o simplificados en demasía. El último
capítulo se toma la licencia de hacer estos cálculos, y postular al
experimentalismo remedial como una opción plausible para dar factibilidad a
10
cierto tipo de pretensiones regulativas estructurales. Pero también, lo presenta
como un criterio de crítica a formas de remediación que todavía imbuidas por
la metáfora del árbitro, y por preocupaciones organicistas, siguen pretendiendo
la generación de juridicidad desde arriba o desde afuera de los conflictos.
En suma, el recorrido de esta tesis tiende a reivindicar la evaluación
pragmática de las decisiones judiciales no como una cuestión a-jurídica, sino
como una cuestión susceptible de enmarcarse en las categorías del análisis del
derecho. En lugar de privar a la ciencia jurídica de su especificidad, librando la
evaluación de las sentencias judiciales a las categorías políticas o sociológicas,
se propone un marco categorial de análisis que permite juridizar
consideraciones pragmáticas relevantes en tanto exigencias de la efectividad
regulativa de la decisión. Tampoco es la intención aquí colonizar el análisis
político, económico, o el de otras ciencias sociales, a través de simplificaciones
jurídicas. Se trata, estrictamente, de habilitar el ingreso de esos datos, desde su
especificidad, al análisis legal. Y, consecuentemente, que dichos datos puedan
fundar decisiones válidas relativas a 1) la redefinición de la litis al momento de
la implementación de órdenes regulativas por razones pragmáticas, 2) la
autorestricción remedial por similares razones, y finalmente, 3) que habiliten la
descentralización de la solución de la litis, como estrategia para la construcción
de una regulación remedial desde abajo hacia arriba, forjada por los principales
actores del conflicto.
iii. Mapa de la Tesis
Este trabajo admite varias estrategias de aproximación. La principal se
expone como un análisis conceptual que provee de un itinerario general y lineal
a la tesis.
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I. En el Capítulo I se resaltan siete elementos conceptuales con los que,
usualmente, los doctrinarios caracterizan al concepto de litigio estructural. En
ese mismo capítulo se analizan tres de ellos: la existencia de una multiplicidad
de actores procesales (demandantes nominados), de interesados por fuera del
proceso (demandantes innominados), y de una causa estructural que los
vincula. Mientras el Capítulo II se detiene en un caso paradigmático para
profundizar la idea de litis estructural, el Capítulo III retoma el examen
conceptual lineal, avocándose a otros dos de los elementos señalados como
definitorios: las reglas públicas como base de la decisión estructural (en
particular las relativas a derechos económicos, sociales y culturales), y la
necesidad de una organización o estructura burocrática como marco de
definición de lo estructural. En el Capítulo IV, le llega el turno a otro elemento
que se pretende definitorio: el carácter distributivo o redistributivo de este tipo
de intervenciones judiciales. Finalmente, en el Capítulo V culmina el recorrido
con el último de los siete elementos referidos, el relativo al remedio estructural
en cuanto remedio complejo.
Como saldo general de este itinerario lineal se recusa la relevancia
definitoria de cuatro de esos elementos: la multiplicidad de actores, la
necesidad de una organización burocrática estatal, así como de demandas de
derechos económicos, sociales y culturales y de remedios complejos. Además,
se redefine la peculiaridad del carácter distributivo o redistributivo de la
intervención judicial estructural, concentrando la atención definitoria de este
fenómeno en la causalidad estructural como base analítica de la definición del
caso, controversia o litis.
II. Una segunda estrategia de indagación que puede observarse en este
trabajo de tesis, es la de ofrecer enfoques diferentes en cada capítulo. El primer
capítulo es un documento estipulativo, de carácter analítico y formal; responde
a las preguntas y a los presupuestos de la teoría jurídica canónica. El segundo,
12
en cambio, es un ensayo casuístico que se concentra en un caso paradigmático
de la jurisprudencia occidental. Se trata de un experimento de construcción
dogmática a partir de una combinación de aportes históricos, socio-políticos y
analíticos, sobre un caso que ha sido la base del debate disciplinar por
generaciones. El tercero de los capítulos supone una doble propuesta. Por un
lado, una propuesta teórica, que ofrece nuevas categorías para entender el
fenómeno de los casos estructurales y sus ramificaciones. Por otro lado, una
crítica a las construcciones teóricas locales que restringen el alcance de la
jurisdicción estructural al marco de las organizaciones estatales, sin dar cuenta
del fenómeno jurisprudencial completo. En esa sintonía, se ofrece una relectura
de tres de los casos canónicos de la jurisprudencia reciente: Saguir y Dib (1980),
Arriola (2009) y FAL (2012). El cuarto capítulo profundiza la construcción teórica
iniciada en el anterior, y a partir de ella ofrece una mirada propia sobre una
amplia variedad de casos estructurales de la jurisprudencia argentina reciente.
Allí puede encontrarse una exégesis teórica que permite repensar y justificar la
lógica sistémica de casos paradigmáticos que suelen interpretarse como si
plantearan patrones jurídicos contradictorios; entre ellos, casos como Badaro
(2007), Bustos (2004), y Salas (2011). El quinto capítulo se inicia con la precisión
conceptual y las estipulaciones teóricas imprescindibles para avanzar hacia una
lectura explicativa y propositiva del experimentalismo remedial. El
experimentalismo remedial es presentado como alternativa de remediación
compleja que ya tiene antecedentes en nuestra jurisprudencia inferior -
Curruhuinca (2004)-, y además, como eje de crítica a otras resoluciones
remediales fallidas en casos paradigmáticos de nuestra jurisprudencia, tales
como Verbitsky (2005) y Mendoza (2008).
13
CAPÍTULO I
El litigio estructural como “tipo” de caso judicial
1. Introducción
La expresión “litigio estructural” o “caso estructural” califica a
intervenciones judiciales que, de algún modo, expanden el territorio de lo
justiciable. En nuestro país, tal expansión pareciera montada sobre los rieles
institucionales diseñados por la reforma constitucional de 1994, en particular,
sobre las acciones colectivas y el nuevo catálogo de derechos constitucionales.2
Quizás por ello, la doctrina nacional tiende a analizar este tipo de litigios
partiendo preferentemente de conceptos como “litigio de derechos sociales”, o
“acciones colectivas”, antes que de la idea de litigio estructural aquí propuesta.
Aunque el litigio estructural reconoce antecedentes que se remontan a
principio del siglo XX, parece acertado señalar que el impulso expansivo de lo
justiciable se ha profundizado en las últimas décadas de gobierno democrático.
El testimonio de ello es una lista ya importante de casos paradigmáticos
2 Técnicamente, sólo un movimiento hubiera bastado para habilitar explícitamente esta
expansión; sin embargo, la reforma constitucional hizo tres. Por un lado incorporó las acciones
colectivas (Art. 43 segundo párrafo de la CN), con lo cual convirtió a la justicia en un terreno
más accesible a cierto tipo de demandantes y demandas. En segundo lugar, incorporó una lista
significativa de nuevos derechos constitucionales, a través de la constitucionalización de los
tratados internacionales de derechos humanos (entre ellos, diversos derechos económicos,
sociales y culturales), y de las previsiones expresas de derecho del consumidor y de acceso a un
medio ambiente sano. Con ello no sólo habilitó la vía judicial para canalizar ciertas y especiales
reivindicaciones, sino que además condujo a la juridización de determinados conflictos que
ahora se ajustan a la idea de “violaciones de derechos.” El tercer movimiento, habilitó el amparo
no sólo para casos de violación de derechos constitucionales, sino también para la violación de
normas de jerarquía inferior. Con ello se ampliaron las posibilidades jurídicas para que el
ciudadano común enfrente a bajo costo, tanto a las leyes del gobierno como a las prácticas
privadas. Algunos doctrinarios entienden que a partir de esto el amparo se ha ordinarizado,
perdiendo su carácter excepcional. Hay, incluso, quienes ven en este nuevo amparo federal la
pretensión de imperializar las competencias procesales locales, desbaratando su capacidad
tradicional para delimitar el acceso a la justicia de acuerdo al imperativo local.
14
recientes. Entre ellos, vale mencionar la afamada causa Benghalensis3, en la cual
la Corte Suprema argentina ordenó al Sistema de Salud del Estado Nacional
que suministre medicamentos en forma regular, oportuna y continua, a todos
los enfermos de SIDA registrados en los hospitales públicos y efectores
sanitarios; el caso Monserrat4, en el que la misma Corte validó la conversión de
un colegio secundario público de varones en un colegio mixto, ratificando la
reforma de la política de ingreso en base a su carácter anti-discriminatorio; el
caso Verbitsky5, en el que fue también la Corte quien censuró las condiciones
infrahumanas en las que se hallaban cientos de miles de personas -privadas de
su libertad- en la Provincia de Buenos Aires, y prescribió que se tomen medidas
para reformar el sistema; y el caso Mendoza6, en el que la misma Corte ordenó a
tres jurisdicciones de distinto nivel del gobierno federal que sanearan la cuenca
hídrica Matanza-Riachuelo, cuyos altos niveles de contaminación afectan
aproximadamente a tres millones de personas.
Los juristas califican a estos casos de distintos modos: como
estructurales, colectivos, sistémicos, agregativos, de impacto, estratégicos,
redistributivos, acciones de clase, casos de interés público, litigios públicos,
demandas de derechos de segunda y tercera generación, litigio de derechos
sociales, o simplemente como manifestaciones de un activismo judicial en
3 El caso fue decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) el 1 de junio de
2000, confirmando el fallo de primera instancia, bajo la carátula de “Asociación Benghalensis y
otros c. Estado Nacional.” 4 El caso fue decidido por la CSJN el 19 de septiembre de 2000, confirmando el fallo de primera
instancia bajo la carátula de “González de Delgado, Cristina y otros. c. Universidad Nacional de
Córdoba”. Se lo conoce como Monserrat, en alusión al nombre del colegio secundario en
cuestión, dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba. 5 El caso fue decidido por la CSJN el 3 de mayo de 2005, bajo la carátula de “Verbitsky, Horacio
s/ Habeas Corpus.” 6 Hay dos decisiones centrales en este caso, cuya ejecución sigue en curso. La primera es del 20
de junio de 2006, en la cual la Corte se aboca en competencia originaria a la causa “Mendoza
Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la
contaminación ambiental del Río Matanza- Riachuelo”, y se declara incompetente para atender
a los daños individuales. La segunda, es la sentencia final por la que responsabiliza a las tres
jurisdicciones para que lleven adelante las tareas de recomposición ambiental, y se dicta, con la
misma carátula, el 8 de julio de 2008.
15
ciernes, el que es producto de la expansión de la ideología neoconstitucional.7
Cada una de estas denominaciones denota algunos elementos medulares del
litigio estructural, y otros que, en cambio, son más bien eventuales o aleatorios.
Entre todos esos elementos se señalan:
(1) La intervención de múltiples actores procesales.
(2) Un colectivo de afectados que no intervienen en el proceso
judicial, pero que sin embargo son representados/as por algunos de sus pares, y/o
por otros actores legalmente autorizados.
(3) Una causa fuente que determina la violación de derechos a escala.
Tal causa se presenta, en general, como una regla legal, una condición, o una
situación social que vulnera intereses de manera sistémica o estructural, aunque
no siempre homogénea.
(4) una organización estatal o burocrática que funciona como el
marco de la situación o la condición social que viola derechos.
(5) La invocación o vindicación de valores de carácter
constitucional o público con propósitos regulatorios a nivel general, y/o
demandas de derechos económicos, sociales y culturales.
(6) Pretensiones que involucran la redistribución de bienes.
7 Ver Abramovich, V., 2009; Abramovich & Courtis, 2006; Berizonce, R. O., 2010; Bach, F.,
2010; Bergallo, P., 2006; CELS, 2008; Coral- Díaz, A.M., Courtis, 2003 y 2008; D´Argenio, I. A.,
2009; Gargarella, R., 2006; Lodoño Toro, B., y Muñoz Ávila, 2010; Falcón, J.P. 2012; Rodríguez
Garabito, C. y Rodríguez Franco D., 2010; Thea, F.G., 2012; Treacy, G.F., 2011, entre varios
otros.
16
(7) Una sentencia que supone un conjunto de órdenes de
implementación continua y prolongada.
Algunos de estos siete elementos se implican entre sí de múltiples
maneras. Otros, presentan sutiles y no tan sutiles distinciones entre sí. Voy a
ocuparme aquí de reconocer esas distinciones, con el fin de identificar y
examinar los elementos definitorios de la idea de litigio estructural. Este
examen echará luz sobre las lógicas internas del fenómeno, en especial aquellas
que articulan y determinan la expansión de lo justiciable. La expectativa es
apartar del debate acentos retóricos y preocupaciones superficiales, avanzando
hacia un marco teórico que ofrezca mejores condiciones para pensar y debatir
sobre este fenómeno jurídico.
En este primer capítulo se analizan los tres primeros elementos
señalados, con el fin de fijar un marco conceptual que permita profundizar las
reflexiones. Los otros cuatro elementos serán analizados en el Capítulo III (Lo
público del litigio estructural), en el Capítulo IV (La cuestión distributiva en el litigio
estructural) y en el Capítulo V (La cuestión remedial en el litigio estructural).
2. Lo individual, lo conjunto, lo colectivo
I. La intervención de múltiples actores procesales en un litigio es
presentada, usualmente, como uno de los elementos definitorios del litigio
estructural. En rigor, esta presentación es incorrecta.
La posibilidad de que en un proceso intervenga una multiplicidad de
actores -lo que la dogmática legal denomina un litis consorcio pasivo o activo- no
tiene una particular influencia en la expansión de lo justiciable, ni tampoco es
una posibilidad nueva: varias formas de lo que podríamos llamar litigio
mancomunado o consorcial han sido tradicionalmente aceptadas desde el
17
derecho romano.8 Esas formas de litigio consorcial exigen, primeramente, una
causa común que enlace a un consorcio de litigantes con el otro polo del litigio.
La relación que cada uno de los consorciados mantiene con esa causa común, y
así con la parte opositora, siempre tiene un carácter individualizable y
particularizado. De esa manera, la composición final de la litis mancomunada se
presenta como la acumulación de relaciones individualizables, que tienen lazos
particularizados y diversos con la causa común (Ver Capítulos VII y VIII del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Esta acumulación de vínculos
particularizados no da como resultado un caso estructural.
Simplificando la descripción, los litigios individuales acumulados o
consorciales comparten una misma fuente, pero la litis no es la misma para cada
uno de los consorciados. Ella varía conforme, por ejemplo, al daño efectivo
sufrido por cada uno de los demandantes, o a la específica contribución al daño
que se atribuya a cada uno de los demandados consorciados.
II. En contraste con este tipo de litigios, nuestro sistema procesal
constitucional ofrece la posibilidad de lo que conocemos como proceso o acción
colectiva. Este procedimiento ya no estará determinado por la posibilidad de que
intervenga una multiplicidad de actores procesales, sino por la eventualidad de
que exista una multiplicidad de afectados y/o beneficiarios que no intervienen
en el proceso, esto es, no-actores que -sin embargo- resultan involucrados en el
conflicto judicial, en tanto la resolución puede afectar sus intereses.
Para que estos afectados/beneficiarios aparezcan conformando la litis
junto a los actores procesales, se hace necesario que sus intereses (los de todos
8 Fernando Betancourt reconoce en la llamada liss communis (litisconsorcio) un forma de
intervención de varios demandantes (pasivos o activos) que existía ya en el Agere per formulas,
en la etapa in iure (o iurisdiction) del Procedimiento Clásico Romano. Ya en ese contexto, el
litisconsorcio podía ser, como hoy, “voluntario, cuando a las partes les une su posición de
cotitulares de un derecho, o litisconsorcio necesario, en los casos de coautores, cofiadores y, en
la última época clásica, los copropietarios de un esclavo (o propietario y usufructuario) que
ejercitan la Vindicatio in servitutem” (Betancourt, F., 1995, 2007: 223).
18
ellos) se imbriquen como parte de un interés colectivo o grupal.9 A los fines de su
defensa, ese interés colectivo es considerado como un todo compartido (tanto por
los actores procesales, como por los afectados a los que éstos representan).
Cuando de tal situación de imbricación de intereses resulta una unidad de
interés, nos encontramos ante un caso estructural.
Esa unidad puede compartirse de forma indivisible, o eventualmente
puede dividirse al momento de la adjudicación judicial, pero en cualquier caso,
será el todo el que defina el interés de las partes, y no viceversa. La relación de
cada una de las partes procesales con esa unidad plantea una litis o relato único
del caso, que no se particulariza a partir de los intereses o participaciones
especiales de demandantes o demandados. Será dicha litis la que llamaremos
estructural. Como se verá más adelante, ella puede presentarse tanto en un caso
con reglas procesales colectivas, como en un procedimiento no-colectivo, pero
las reglas procesales que definen los casos colectivos se justifican en la medida
en que ellas asuman una litis estructural.
En suma, la multiplicidad de actores procesales -activos y pasivos- como
hecho que define al litigio mancomunado no es imprescindible en un proceso
colectivo, ni lo será para definir una litis estructural. Esto es así, en principio,
porque lo que define a la litis estructural es la imbricación de intereses
particulares en una relación compleja, pero única. Ese tipo de relación no existe
en el caso de múltiples actores consorciales. Tanto es así, que un sólo actor
procesal podría representar a un colectivo de afectados en un litigio estructural
con reglas del proceso colectivo, o bien, un solo actor resultar demandado por el
representante único de un colectivo de afectados.
9 La idea de imbricación supone la generación de un particular tipo de relación, en la que se da
un estrecho entrelazamiento. En ella pueden plantearse superposiciones parciales, ajustes,
modificaciones aparentes, etc., con el fin de formar una sola estructura o unidad orgánica en la
que se diluye la particularidad de las partes que entran en esa estrecha relación.
19
3. El caso policéntrico en el trasfondo del proceso colectivo
I. Hasta aquí, y de acuerdo a la acción procesal que se elija, podemos
distinguir tres tipos de procesos en los que se encausan los litigios: el proceso
individual, el proceso consorcial (pasivo o activo), y el proceso colectivo. Estos tipos de
procesos se definen a partir de reglas de procedimiento que, en cada caso,
varían respecto a quiénes serán actores legitimados para accionar, cuáles serán
los roles de esos actores, cuál el tipo de interés en conflicto, el alcance de la
decisión judicial, los plazos, etc. Ya adelantamos, también, que el litigio
estructural está particularmente ligado al último tipo, es decir, al proceso
colectivo.
En lo que aquí nos interesa, cada una de esas formas procesales que
adopta el litigio se asienta en, o responde a, una tipología de “caso” o conflicto
paradigmático (con esto me refiero estrictamente al conflicto judicialmente
definido, y no a ninguna situación pre-jurídica). Por ejemplo, las reglas del
litigio individual y las del litigio consorcial, presuponen un tipo de casos al que
suele definirse como bipolar (Fuller, L., 1978). El caso bipolar se presenta como la
típica disputa entre dos partes o polos enfrentados, que compiten frente al juez.
Este último actúa como un árbitro que solucionará la desavenencia entre
intereses particulares por medio de la aplicación de reglas de derecho
sustantivo, y sin que esa solución pretenda regular o imponerse sobre otros que
no participan en la disputa así definida. Las desavenencias remiten a hechos
judicialmente reconocidos como discretos (en el sentido temporal, espacial y
personal) de los cuales las partes reclaman diferentes títulos o posiciones
jurídicas, desde posiciones adversariales.
Esta fisonomía del caso, la que se representa en el relato de la litis judicial,
ha determinado en buena medida la idea dominante en materia de función
jurisdiccional. En ella, se presupone que son las partes quienes definen el
conflicto o la litis judicial a partir de la representación de sus intereses
20
particulares en cada una de sus demandas. Son también las partes quienes
conservan el poder de avanzar el proceso –y así desarrollar los extremos de la
litis- bajo las reglas de la prueba y el debate. Y, finalmente, son las partes las
destinatarias de las prescripciones regulativas que surjan de la sentencia. Lo
que resta para la función jurisdiccional es sentar el escenario y las reglas que
permitan ejercer esos roles, para finalmente cerrar la litis dando una respuesta
final y pública al conflicto, bajo la forma de una respuesta que arbitra entre los
relatos enfrentados.
La idea dominante en materia de función jurisdiccional explica porque
las reglas del proceso individual (que supone un conflicto bipolar), sean
concebidas como adecuadamente ordenadas por el principio dispositivo (que
determina el monopolio procesal de las partes), el principio de congruencia (según
el cual la sentencia debe limitarse a lo probado, argumentado y lo peticionado
por las partes) y el principio inter aleas (que restringe los efectos de las sentencias
a las partes del litigio). Estos principios procesales dominan nuestra tradición
judicial civilista y continental, e inspiran además un modelo ideal de la función
judicial: el modelo del juez-árbitro que pone fin a los conflictos aplicando las
normas sustantivas.
Es importante insistir en que para esta idea dominante de la función
jurisdiccional el litigio se nos presenta como una coyuntura primordialmente
privada que acontece ante los ojos oficiales, y que se cierra por la intervención
(a posteriori) del juez, quien justifica su decisión recurriendo a reglas públicas.
El proceso colectivo, en cambio, presuponen una fisonomía de caso o litis
paradigmática diferente. Está pensado para los casos que Lon Fuller ha llamado
policéntricos.
La fisonomía del caso policéntrico es representada, en general, con la
imagen de una telaraña. Una estructura formada por múltiples hebras, cuyos
tejidos están tan íntimamente conectadas entre sí, de tal modo que cada tensión
aplicada sobre alguna de ellas repercute en la red entera. Nótese que esta
21
primera imagen se distancia sustancialmente de la de un hecho discreto que
conecta a dos polos enfrentados, y se acerca significativamente a la idea de
intereses imbricados, que introduje en el apartado anterior.
En la estructura de la telaraña, la pretensión de cada parte en el conflicto
estará conectada a través de múltiples intersecciones o centros de confluencia
dentro de una misma red, la que conecta con otros centros de influencia. Explica
Fuller que “[E]s una situación policéntrica porque tiene `muchos centros´ - cada
cruce de hebras es un centro distinto para distribuir tensiones” (Fuller: 1978,
27).10 La decisión judicial podría representarse, entonces, como el ejercicio de
una tensión que repercutirá sobre toda la red, y así sobre cada uno de esos
puntos de conexión.
El ejemplo de la telaraña permite visualizar dos elementos distintivos del
caso policéntrico: 1) la potencialidad de la decisión judicial para expandir su
impacto fuera de los actores procesales; 2) la consideración de los intereses o
pretensiones individuales como parte de un sistema íntimamente
interconectado de relaciones múltiples.
Fuller proporciona, además, otra metáfora que refleja nítidamente esta
última idea de sistema interconectado, y que además pone el acento en la
subordinación de las partes individuales a la estructura que las conecta con las
otras pretensiones. El autor propone imaginar que los reclamos individuales en
un conflicto policéntrico son como reclamos en relación a las vigas de un
puente. Lo que reclamaría un demandante, por ejemplo, es que una viga sea
colocada en cierto ángulo en relación al puente (por ejemplo, a 80 grados). Pero 10 En un sentido más exacto, Lon Fuller se refiere a “problemas policéntricos”. Hay buenas
razones para pensar que el autor norteamericano consideraba que en el mundo real hay
problemas que son bipolares, y otros policéntricos, remarcando que el derecho debe
involucrarse en los primeros y no en los últimos.
Por el contrario, mi especulación, como se notará a lo largo de este trabajo, no es sobre el mundo
real, sino sobre la manera en que el mundo real (si tal cosa existe) es representado o instaurado
por el derecho, en particular cuando es instituido en la litis. En tanto para el derecho hay
“casos” en lugar de problemas, serán esos “casos” los que pueden tener una forma bipolar o
policéntrica.
22
para responder a ese reclamo, reflexiona Fuller, es necesaria una idea previa del
“puente” como un todo. Sólo de esa idea global puede surgir la respuesta a la
pertinencia o no del reclamo individual. En definitiva, la extensión de cada
ángulo de las vigas del puente dependerá del diseño del puente, o de una
particular visión del diseño e implementación de la obra, es decir, de una idea
que podemos empezar a llamar “estructural”. Así las cosas, cualquier
pretensión individual en un caso policéntrico depende de la definición previa
del interés común, o de la litis como un todo.
Ambas metáforas sugieren una idea clave para la definición del litigio
estructural, la que es útil revisitar. Se trata de que al racionalizar las
pretensiones individuales como partes de un todo (el puente), las pretensiones
del reclamante pierden su preponderancia o prelación en la definición del
conflicto. Así, cuando la controversia judicial se define de esta manera -a partir
de un todo que no depende del interés o perspectiva de las partes-, es cuando
advertimos que un caso judicial tiene una fisonomía policéntrica y, por tanto,
estaremos ante las condiciones que son propias de lo que aquí estipulamos
como litigio estructural.
Ahora bien, esta racionalidad del conflicto desafía tanto al principio
procesal dispositivo, como al principio de congruencia y al principio inter alias.
En un caso policéntrico el interés individual en el todo ya no puede ser la
medida de la acción procesal, ni de la respuesta judicial, como lo es en la
racionalidad de un conflicto bipolar. La idea misma de un interés colectivo que
trasciende las pretensiones individuales, entra en conflicto con la del monopolio
procesal en manos de aquellos que actúan movidos por su interés individual en
el todo.
La depreciación del principio dispositivo y de congruencia estará ligada
también a la idea de que la decisión judicial trasciende a las partes procesales,
con lo cual se subvierte, además, el principio de los efectos inter alias de la
decisión. Al definirse la litis a partir de un todo o interés colectivo que
23
comparten ciertos afectados que no son actores procesales, estos últimos
aparecerán también como destinatarios directos de los efectos regulativos de la
sentencia.
4. La representación de quienes no intervienen en el proceso como
forma de imbricación estructural
El derecho procesal moderno (que viene dando el marco a la
judicialización de conflictos policéntricos) intenta dar cuenta de los intereses que
están fuera del proceso judicial y que, sin embargo, serán alcanzados por la
decisión. La forma de hacerlo es a través de la idea de “representación”
colectiva.
Owen Fiss (1996), al referirse a la representación procesal en las acciones
de clase, por ejemplo, entiende que se trata de un modo de auto-designación de
los demandantes como representantes de aquellos a quienes el caso puede
afectar, pero que no participan directamente en el litigio. El artículo 43, segundo
párrafo de la Constitución Argentina, habilita expresamente esa auto-
designación. Así, en cierto tipo de casos, se admite la legitimación activa de
ciertas personas (afectado, Defensor del Pueblo, asociaciones civiles) que
demandan en representación de un interés colectivo. Sin embargo, la validación
de esa legitimación es en sí una decisión judicial, la que involucra una
interpretación alambicada de la norma del artículo 43.En efecto, ella supone -y
esto no es menor- validar una particular imbricación de intereses (una
propuesta del puente como un todo).
Tal validación se da vía interpretación judicial, guiada por los
requerimientos del derecho de defensa de los supuestos representados, así
como también por una evaluación sobre la idoneidad del representante auto
24
designado (conf. Halabi, E. c/PEN-2009).11 De esta manera, admitiendo cierta
legitimación activa y rechazando otras, los jueces empiezan a ejercer un rol
particularmente activo en la construcción de la litis, el cual se justifica en el
derecho de defensa y en la idea de un interés superior a las partes. En efecto, los
jueces primero validan una definición previa del interés colectivo o de la
imbricación de intereses individuales, para luego -con el objetivo de resguardar
los intereses de los ausentes y, en especial, de resguardar el interés común o
colectivo12- ejercer una discrecionalidad vagamente reglada para determinar
quiénes serán, y quiénes no serán, partes en el caso. Si hay una instancia de
activismo judicial decisiva para la expansión del terreno de lo justiciable, es
precisamente la de habilitación de lo justiciable. Es claro que en ella está
implicado el reconocimiento inicial de la imbricación de intereses; intereses que,
por otra parte, serán referenciales, tanto para los que participaran en el proceso
(demandantes nominados, según Fiss), como para aquellos afectados que no
participan como actores (miembros innominados de la clase, también según Fiss).
11 En el año 2009 la Corte Suprema Argentina ha dicho que “…ante la ya advertida ausencia de
pautas adjetivas mínimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas
precisiones, con el objeto de que ante la utilización que en lo sucesivo se haga de la figura de la
“acción colectiva” que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa
en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un
proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte
entiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos
recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o
colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de
un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho
que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo” (la negrita es propia). Considerando 13)
de la sentencia H 270. XLII, carátula: “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – Ley 25873- dto.1563/04
s/amparo ley 16986” 12 Este rol es habitual entre los jueces penales en los casos de acción penal pública, en los que sin
necesidad de la participación procesal de los denunciantes la justicia persigue delitos en nombre
de un particular interés público. En cambio, es un rol muy poco común en los juicios civiles y
comerciales, en los cuales la definición del litigio depende de manera más central de las partes
del proceso. No obstante ello, en éste último tipo de proceso también hay instancias en las que
la acción judicial aparece en resguardo de un interés público, superior al de las partes. De
manera que el “activismo” procesal-judicial que se advierte aquí siempre ha existido en menor
o mayor medida, aunque en nombre de diferentes intereses superiores a los de las partes o de
quienes se pretenden partes.
25
Estos intereses, finalmente, dependen -o se referencian- a partir de la definición del
interés colectivo.
El avezado jurista advertirá, no obstante, que en el campo jurídico todos
los intereses son referenciales, en cuanto encuentran su medida y límite en los
derechos de terceros, así como en el bien común o el interés público. Se impone
observar, sin embargo, que la definición del interés individual a partir del
interés colectivo convierte a este último en el interés relevante o mediador a los
fines de la confrontación o balance frente a los intereses de terceros, y frente al
interés general. Será entonces el interés colectivo (y no el interés individual
aislado) el que encontrará sus límites en la otredad (el tercero), o en el interés
general.
El “interés colectivo”, o el “todo” que precede a las “partes”, no es otra
cosa que una imbricación de intereses (activos y/o pasivos) que empieza a
definirse como tal a partir de la validación de la representación procesal, es
decir, a partir del momento en que se reconoce la legitimación activa.13
5. El caso estructural
Como ya adelanté, hay un vínculo estrecho entre el proceso colectivo y la
idea de litigio estructural. Éste no se asienta, sin embargo, en la existencia de
varios actores procesales, sino en el tipo o modelo de casos que presupone el 13 Un caso particularmente interesante en este sentido es el de “Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR S.A. s. Responsabilidad por Daños”. En él, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 1, desarrolla una argumentación
clara en la que vincula estrechamente el rechazo de la legitimación activa, basada en el artículo
43 de la CN, con el rechazo a la existencia de un “interés colectivo”. De un modo que resulta
interesante apreciar, la Cámara admite la legitimación para actuar del Defensor del Pueblo de la
Ciudad, pero aclarando que es para representar un conjunto (mancomunado) de intereses
individuales, a lo que lo habilita el artículo 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Por otra parte, rechaza que el Defensor pueda representar un interés colectivo en
los términos del artículo 43 de la CN. El presente decisorio evidencia con nitidez la
interdependencia señalada entre la evaluación de la legitimación colectiva y la de la existencia
de un interés colectivo.
26
proceso colectivo. En efecto, cuando hablamos de litigio estructural estamos
siempre refiriendo a casos o litis con una fisonomía policéntrica. Es decir, una
fisonomía parecida a la tela de una araña, en la cual se entiende que los
intereses individuales están subordinadas a una idea de conflicto más general,
que lo contiene o imbrica, en un circuito de interconexiones con otros intereses.
De tal manera, la decisión que se tome en un conflicto estructural deberá
considerar el impacto sobre quienes no están presentes en el proceso, pero que
se hallan ineludiblemente conectados por la definición judicial del conflicto.
Por tal razón, caso estructural y caso policéntrico serán tratados como
conceptos indistintos, del mismo modo que litigio (litis) estructural y litigio
(litis) policéntrico.
Esto lleva a que todo proceso colectivo sea siempre un litigio estructural,
en cuanto supone un caso policéntrico; aunque ello no implique que todo litigio
estructural se enmarque siempre en las reglas de los procesos colectivos.
Ciertamente, un caso estructural podría someterse a las reglas de los procesos
individuales, pensadas para casos bipolares, como varios casos de nuestra
jurisprudencia lo evidencian (en el Capítulo 4 se analizan en detalle varios
ejemplos de la jurisprudencia argentina).
En definitiva, ni la existencia de múltiples actores procesales, ni la
aplicación de las reglas del proceso colectivo, constituyen elementos
definitorios de la idea de litigio estructural. De ningún modo ello los convierte
en elementos irrelevantes para identificar casos estructurales. En ciertas
circunstancias son elementos suficientes, aunque no sean necesarios (por
ejemplo, todas las acciones colectivas suponen, efectivamente, litis
estructurales), y en otras instancias, son elementos eventuales pero de gran
incidencia (por ejemplo, la gran mayoría de los litigios estructurales conocidos
involucra a múltiples actores procesales).
27
6. La causalidad estructural
El conflicto estructural se traza a partir de la determinación de ciertos
vínculos causales entre determinados hechos jurídicos y ciertas consecuencias
jurídicas que se tienen por injustas, a las que llamamos agravios. El tipo de
vínculo causal que aparece en los casos estructurales es denominado, por
algunos autores, como “causalidad social”, para distinguirlo así de la
tradicional idea individualista de causalidad única (próxima o adecuada). Aquí
preferiré conservar el calificativo de “causalidad estructural” a los fines de
destilar ciertas precisiones que considero particularmente importantes.
Para adentrarnos en la idea de la causalidad estructural, propia de
conflictos judiciales policéntricos, es importante acordar un punto previo: ella,
al igual que cualquier otra idea de causalidad jurídica, no deja de ser una
estipulación sobre cuáles consideraciones pre-jurídicas serán tenidas por
jurídicamente relevantes, y de qué forma. En palabras de Goldenberg, “entre el
hecho y la consecuencia jurídica existe una relación de causalidad que no
descansa en el orden natural sino en la voluntad de la ley” (Goldenberg: 1984-
1989, 10).14
14 Si bien ésta es una aserción ampliamente aceptada, existen diferentes acepciones de ella.
Algunos autores creen que esa causalidad estipulada legalmente es objetiva, y otros autores no.
Para los primeros, la causalidad legal (la estipulación de los vínculos relevantes) es de carácter
“objetivo” o determinable, en tanto contamos con procesos lógicos o de observación de lo
natural, y/o de criterios de valoración legal que nos permiten separar la causa “próxima” (“las
verdadera causa legal”) de las causas “remotas”. Se cree que, siguiendo las ciencias naturales,
hay “cadenas de causación” objetivas que los jueces pueden observar, y entre las cuáles ellos
pueden distinguir (científicamente) cuáles actos, dentro de una complicada serie de eventos,
son los que verdaderamente causan el agravio, aun cuando esta identificación sea estipulativa.
Por otro lado, están quienes consideran tal cosa imposible. Entre ellos, los afamados miembros
del “Club Metafísico” norteamericano, en particular, Nicholas St. John Greeen y Wendell
Holmes, Jr. (ver Horwithz, M. J,1982, 1990). Green sostenía que la noción de una “cadena de
causación” y de una sola causa próxima era sólo una racionalización, ya que siempre hay
múltiples causas. “[N]o hay una sola y objetiva causa “próxima”…para cada evento hay ciertos
antecedentes…No hay ninguno de entre este conjunto de antecedentes que tomado en sí mismo
sea la causa. Ninguno podría por sí mismo producir el efecto. La verdadera causa es el conjunto
de antecedentes tomado todo junto” (Green, N. J., 1870). Las investigaciones de Green en varias
28
En fin, la causalidad estructural supone la estipulación jurídica de cierto
tipo de vínculos entre determinado tipo de hechos pre-jurídicos, el que puede
coincidir o no con otras versiones de vínculos entre los mismos u otros hechos,
versiones que también podrían ser socialmente aceptadas.15
En los litigios que distinguimos como estructurales, los jueces suelen
reconocer como causa fuente de la violación de derechos a, por ejemplo, una
regla jurídica, una política institucional compuesta de múltiples prácticas, y/o a
una condición o situación social. El vínculo causal se presenta, de acuerdo a los
términos de la teoría tradicional, a veces de manera mediata y hasta remota,
difusa, multifacética e incluso múltiple. Es más, no siempre los antecedentes
áreas del derecho demostraban como las cortes manipulaban el término “próximo” y “remoto”
para alcanzar otros propósitos. Para entonces, John S. Mill, desde la filosofía, ya había sostenido
que “la causa de un evento es la suma de todos sus antecedentes” (Mill, J.S., 1843, 1981).
Estas serán las bases de la crítica realista a la idea de “causa” (próxima), y en ella pueden verse
además las raíces del pragmatismo. Pero también con ella se justifica la relevancia legal de la
“causación múltiple”, y se debilitan las críticas a la validación legal de las “causas remotas”.
Estas últimas serán centrales en la idea de “causalidad estructural” de este trabajo.
En el derecho continental, una discusión con varias similitudes se presenta en relación a quienes
sostienen la teoría de la “equivalencia de las condiciones” que suele atribuirse a Von Buri (1860)
y aquellos que son partidarios de seleccionar una, entre las diversas condiciones sine qua non,
conforme a diferentes criterios. Entre ellos, también destacan el de la causa próxima (por
asociación temporal), similar a la sostenida por los objetivistas norteamericanos, cuya teoría de
justificación en general se atribuye a Francis Bacon. Otro de los criterios defendidos
teóricamente en nuestro sistema de derecho civil es el de la causa eficiente o condición
preponderante (la que más contribuyó al resultado, la más eficaz o activa), defendida entre
nosotros por Jorge Llambías.
Finalmente, se destaca entre nosotros una clara preponderancia de la teoría de la condición
causal adecuada, fundada en la previsibilidad de los resultados en relación a la acción, a la que
se la caracteriza como criterio de “idoneidad”. Esto supone, en cierta medida, el abandono del
objetivismo en materia causal y la adopción de los criterios típicamente realistas de cálculo de
previsibilidad. Aun así, persisten desacuerdos sobre si la previsibilidad debe ser subjetiva
(aquello que el autor prevé, en orden a mantener el mayor individualismo causal) u objetiva (lo
previsible según el normal curso de las cosas, lo que reacomoda la idea cerca del objetivismo de
la causa).
Este último debate, a pesar de su importancia liminar para la teoría del derecho, impacta poco
en las consideraciones que aquí nos interesan, y por eso quedó recluido a esta nota. Sólo será
tenido en cuenta a los fines de entender el alcance canónico dado a algunos conceptos como
“causas remotas”, “causa próxima o inmediata” o “multicausalidad.” 15 Profundizaré esta cuestión en el Capítulo II, en el que haré foco en la manera en que la
estipulación legal del vínculo causal constituye el núcleo del relato del conflicto reflejado en la
litis. En particular evidenciaré cómo distintas versiones sociales del vínculo causal suponen
distintos relatos del conflicto.
29
causales son subjetivamente atribuibles a un productor/causante, y puede
ocurrir que quien sufre las consecuencias causales haya también contribuido en
su producción.16 He aquí el carácter predominantemente complejo de la
causalidad estructural.
Según puede observarse en varios de los casos de nuestra jurisprudencia,
el juicio causal estructural privilegia la consideración en torno a la manera en
que ciertos hechos complejos (imbricados) resultan la fuente de la vulneración
de derechos o constituyen ellos mismos una violación de derechos, relegándose
a un segundo plano consideraciones relativas a cómo las conductas humanas
distinguibles causan, producen, o contribuyen de forma particularizada a la
configuración de esos hechos. De esa manera, la causalidad estructural se
vuelve, a veces, un incidente sin sujeto causante, o cuya relación con su sujeto o
autor tiene una relevancia secundaria en la determinación del vínculo causal.
Ello la asemeja, aunque sin asimilarla, a la atribución de responsabilidad
16 Para Carlos Rosenkrantz, el hecho relevante que permite identificar una causalidad social
radica en que las acciones de los causantes no sean identificables o distinguibles, y en que la
acción (no identificable) de la víctima hubiera contribuido en la producción del daño. Siguiendo
esa línea, el autor distingue luego la causalidad institucional, como una causalidad residual, que
no es individual ni social. (Rosenkranz, C., 2005: 27-28).
Aunque Rosenkrantz está pensando desde el marco del derecho de daños, y considerando los
debates sobre responsabilidad extracontractual, no es ocioso señalar aquí que su noción de
causalidad social no es directamente asimilable a la que voy a representar como causalidad
estructural, sin que se establezcan algunas precisiones (más adelante, en el capítulo III, podrá
advertirse con claridad que tampoco es asimilable a la noción de causalidad institucional).
Los casos a los que me refiero reconocen como causas tanto a acciones distinguibles como no
distinguibles entre sí, en las que la víctima o bien contribuye al resultado (ya sea de forma clara
o difusa), o bien no lo hace. En definitiva, aunque las acciones que son condición del resultado
pueden ser identificables, e incluso necesarias para que éste se produzca, será la subordinación
de esas acciones a una estructura de causación (imbricación) la que vuelve irrelevante la
eventual distinción o identificación de acciones como condiciones necesarias del resultado. En
otras palabras, la no diferenciación de las acciones no es una cuestión de hecho, sino el producto
de la estipulación legal que las invisibiliza.
La idea de causalidad estructural que aquí presento, como se verá, se encuentra más
emparentada con la idea de causalidad social sostenida por Schuck (1991, 2005), la que supone,
en principio, simplemente apearse de la relevancia de la causa próxima, y admitir
estipulaciones causales construidas a partir de causas sine qua non, aquellas que son necesarias
para generar un daño o agravio. También, diría, es una idea que tolera y alberga la acepción de
“causalidad múltiple” sostenida por los realistas (ver nota 15).
30
objetiva o indirecta del derecho civil e, inclusive, a la responsabilidad por daños
causados de manera involuntaria.
6. a. La directriz correctiva y distributiva como criterio de la causalidad
estructural
Antes afirmé que en la causalidad estructural las conductas de los
responsables tendrán una relevancia secundaria para la estipulación del vínculo
causal, sean esas conductas distinguibles o no. Lo que argumentaré en lo que
sigue, es que el agravio o daño en sí mismo contará, efectivamente, como
circunstancia decisiva para la estipulación del vínculo causal.
Para entender mejor este planteo, es bueno echar mano de las
explicaciones que López Olaciregui dio en 1978, al reflexionar sobre las razones
para atribuir responsabilidad civil. El autor argentino explicaba que el
ordenamiento jurídico puede tener en cuenta distintas circunstancias
significativas para referirse al agravio relevante. Por un lado, aclara, el derecho
puede referirse a “cómo fue causado el daño (daños injustamente causados o
daños ilícitos)”; por otro lado, puede referirse a “cómo repercute el daño sobre
aquel en quien cayó (daños injustamente sufridos)” (López Olaciregui, 1978,
1999).
En esta distinción puede advertirse que la atribución de responsabilidad,
basada en la primera circunstancia, deviene en una sanción por la ilicitud de la
conducta, mientras que cuando se basa en la segunda, refleja esencialmente una
preocupación por un resultado injusto.
Cuando el propósito es la sanción, o el reproche jurídico, parece
razonable pensar que la idea de causación funcional a tal propósito será aquella
asentada en una causa próxima, objetiva, individual y claramente identificable.
Si, en cambio, se atribuye responsabilidad en atención a la injusticia de que
alguien sufra determinado agravio, ya no es prioritario individualizar un autor
31
y su acción. En este último caso, la atribución de responsabilidad bien podría
estar guiada por criterios de rectificación de la injusticia o distribución de sus
cargas.
Lo que interesa remarcar es que esas diferentes circunstancias tenidas en
cuenta para la atribución de la responsabilidad legal, también determinan la
forma que adquiere la causalidad legal, y viceversa.17 En el particular caso de la
causalidad estructural, ésta puede asentarse en aquellas circunstancias que
determinan que un daño o agravio ha sido injustamente sufrido, es decir, en las
circunstancias que definen al agravio en cuanto resultado (antes que en las
circunstancias relativas al carácter de la conducta de un causante o autor del
agravio).
La causalidad estructural supone, entonces, la estipulación de un vínculo
causal guiado por consideraciones que no están subordinadas a metas
sancionatorias, o de reproche moral de una acción individual o colectiva. Se
prioriza, en cambio, la consideración de circunstancias relativas al resultado, a
la definición del injusto en cuanto tal. Los antecedentes causales se presentan
como un epifenómeno de ese injusto, los que se ligan a él en base a razones
tanto correctivas (dirigidas a rectificar el resultado injusto), como a razones
17 Hay una íntima relación entre las directivas que guían la atribución de responsabilidad, y los
criterios que guían la estipulación de la causalidad legal. Esto es obvio cuando se observa que
los casos paradigmáticos de la responsabilidad civil y penal se basan, en buena medida, en la
responsabilidad causal: el homicida responsable es quien “causare” la muerte, el responsable de
la contaminación es quien “contaminare”, y así sucesivamente. En la teoría tradicional del
derecho argentino, la causalidad es un elemento esencial de la atribución de responsabilidad.
Moore señala que “las directrices principales del derecho penal (y, en menor medida, las del
derecho de daños) apuntan al logro de una justicia retributiva y reparadora. Si eso es así, la
responsabilidad penal y civil debe seguir a la responsabilidad moral, porque la justicia se logra
sólo si quienes resultan moralmente responsables son quienes han de ser penados o quienes
deben responder por los daños ocasionados. Si la responsabilidad moral depende en parte de la
responsabilidad causal…, entonces “causa” debe significar en el derecho lo que significa en la
moral” (Moore, M. S., 2011: 49). Para este autor, la responsabilidad está basada abiertamente en
una idea de causalidad objetiva, en este caso, de causalidad moral, la que implica similares
consideraciones (retributivas y reparadoras) que la determinación de responsabilidad.
32
distributivas (orientadas a evitar que el daño sea cargado por quien no se lo
merece).
Ciertos eventos antecedentes o condiciones sine qua non del agravio
(condiciones necesarias aunque no suficientes para producir el resultado), ya
sean próximos o remotos, individualizables o difusos, discretos o múltiples,
serán identificados como causa/s del agravio, no en vistas a sancionar, disuadir,
o reprochar autorías, sino en vistas a satisfacer aspiraciones correctivas o
distributivas.
6. b. Diferencias analíticas entre la causalidad bipolar y la causalidad
estructural
I. El conflicto bipolar clásico, al que llamaremos caso 1, supone un
accionar antijurídico que funciona como el eje de un vínculo causal simple. Un
acto ilícito es el antecedente inmediato, suficiente y necesario de un resultado
con el que se vincula de manera clara y unidireccional. Es el caso, por ejemplo,
de una persona que deposita intencionalmente sustancias tóxicas en el vaso de
agua de otra persona a punto de beber. Si esta actividad ilícita18 es tomada como
la circunstancia relevante para la atribución de responsabilidad, ella también
será la circunstancia relevante para trazar el tipo de vínculo causal que explique
esa atribución de responsabilidad.
En efecto, en ese tipo de vínculo, el carácter de la conducta (su ilicitud)
funciona como “fuente” de la definición del agravio, determinando así una
dinámica de matriz unidireccional. En otras palabras, buena parte de la
18 Utilizaré los términos ilicitud y antijuricidad como equivalentes, en el sentido de obrar
contrario al ordenamiento jurídico. Reconozco que hay quienes han subrayado, como lo hace
Jiménez de Asúa, que el término ilicitud sería más amplio que el de antijuricidad, en cuanto
comprendería también a lo contrario a la moral. No es mi intención, aquí, valerme de ninguna
distinción semejante.
33
injusticia (jurídicamente relevante) del agravio resulta de la dimensión de
injusticia del accionar del agente.
Insistiendo en este punto crucial, nótese que si las directrices que guían
las decisiones atributivas son sancionatorias y/o retributivas, la cadena de
causación se racionaliza bajo el formato de un vínculo próximo, suficiente y
unidireccional, que vincula a un agente con un resultado. En el cuadro que
sigue se representa esa racionalización:
Caso 1
A ----------------B------------------- C X S
A= Persona (agente)
B= Fuerza de A potencialmente dañosa (posesión y/o administración de sustancias tóxicas)
C= Conducta de A en el manejo de la fuerza B (volcamiento culpable de sustancias al vaso)
X =Hecho Dañoso (dimensión de la contaminación del agua aportada por C)
S= Saldo: Contaminación del agua, que resulta de sumar X, a otros factores que también podrían
ser condición de la contaminación del agua.
La responsabilidad de A se limitará a la medida en que X contribuye a S
(consecuencias).19 Eventualmente, si C lo amerita (por ser una conducta dolosa,
por ejemplo, o porque el agente tiene un deber especial de cuidado), X podría
vincularse también a las consecuencias remotas o causales que así se imbrican
en S. En efecto, la admisibilidad legal de causas remotas es también posible en
los conflictos bipolares (no se trata de una prerrogativa de los casos
estructurales), aunque ella depende de ciertas excepcionalidades del accionar
ilícito (C)20, y no de la particular injusticia del agravio.
19 La idea de contribución, por supuesto, varía según que las concepciones jurídicas de
causalidad sean objetivas, o bien se refieran a la previsibilidad. Este último es el caso de nuestro
sistema jurídico: se entenderá que X contribuye a S, en la medida en que S sea una consecuencia
previsible de X. 20 En la versión original del Código Civil de Vélez Sarsfield, en el artículo 902, al autor de actos
reprobados por las leyes se le imputaban, como castigo, daños “objetivamente imprevisibles y
34
Ahora bien, si los afectados por S fueran varias personas, todavía
podríamos trazar un esquema causal como el presentado en el caso 1. En la
medida en que el agravio sufrido por cada afectado sea distinguible, y su
singularidad tenga un nexo individualizable con X -y, sobre todo, en la medida
en que el eje de la construcción causal se asiente en la acción C como fuente-
estaremos aún dentro de un relato causal con fisonomía de caso bipolar.
Un ejemplo de la jurisprudencia argentina lo muestra con claridad. Se
trata de la causa “Defensoría de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR S.A. s.
Responsabilidad por Daños”. En ella, la Cámara interviniente atribuyó
responsabilidad a EDESUR por los daños que causara a los ciudadanos de
Buenos Aires un corte de energía que se extendió por dos días. Atribuida la
responsabilidad, la Cámara ordenó que cada damnificado interesado
demostrara, en un momento posterior, su daño concreto, individual y
particularizado a los efectos de la compensación caso por caso.
Puede notarse que el juicio de responsabilidad se basó exclusivamente en
la determinación de la ilicitud del corte de energía. Se probó que el corte se
debió a fallas en las instalaciones, las que generaron un incendio que inhabilitó
los sistemas de transmisión de energía. No se probó, sin embargo, que esa falla
se debiera a un caso fortuito, o al hecho de sabotaje de un tercero, y así se
afirmó la posibilidad de atribuir legalmente el hecho a EDESUR.21 De manera
que, aún sin pruebas de agravios concretos (y sin siquiera especular demasiado
sobre cuáles serían esos agravios) la Cámara responsabilizó a EDESUR
subjetivamente no previstos”. En la actualidad, en materia de mala praxis médica, parece
plantearse alguna tendencia de compensar consecuencias que podrían ser vistas como
imprevisibles (Ver Mosset Iturraspe, J., 2004: 358 y 369). 21 De acuerdo al artículo 30 de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, EDESUR se presume
responsable porque la causa le es imputable. La empresa dispone de un plazo de treinta días,
después del reclamo del usuario, para demostrar que la causa de la interrupción no le es
imputable.
35
basándose exclusivamente en la determinación del hecho dañoso: el corte de
energía.
Aquí la conducta de EDESUR resultó menos relevante en razón de que
su responsabilidad es objetiva, teniendo un deber de resultado en cuanto al
servicio. Sin embargo, las relaciones individualizables que vinculan a A (en el
caso EDESUR) por el injusto sufrido por otro/s (los ciudadanos que se quedaron
sin energía eléctrica), seguirá estando limitada a los alcances de X, (el corte de
energía). Además, el hecho dañoso (X) puede variar en cada una de las
relaciones individuales, y ser afectado por otros elementos (por ejemplo, algún
incumplimiento contractual por parte del usuario en relación a EDESUR, la
existencia de culpa concurrente en el agraviado, etc.). En definitiva, los
particularismos del caso crearán tantos nexos bipolares como agraviados se
presenten.
El siguiente cuadro muestra en detalles la idea de múltiples relaciones
causales que, sin embargo, siguen siendo bipolares (con un polo pasivo y otro
activo). Ellas se desarrollan en un marco secuencial y unidireccional, generando
las diversas litis que, más arriba habían sido caracterizadas como
“consorciales”.
Causalidad Bipolar (consorcial pasiva) La litis Bipolar (consorcial pasiva)
D D
A---B---C---X---S E = C-X E
F F
G G
En el mismo sentido, el marco de la causalidad bipolar podría seguir
siendo tal cuando varias personas (por ejemplo, A, H, J) con diferente potencial
dañoso cada una de ellas (B, I, K), realizan distintas conductas (C, C1, C2)
36
configurando diversos hechos dañosos (X, X1, X2), y contribuyendo, de manera
individualizada, a causar un daño a D. Cada persona podría configurar
vínculos causales del tipo analizado, en la medida en que sus acciones
individuales sean distinguibles y sigan siendo la medida de su responsabilidad
frente al agraviado. Nuevamente, habrá tantos hechos dañosos (X) como
diferentes acciones determinantes y, por tanto, contribuciones diferenciales a
S.22
En este esquema de causación secuencial podemos tener uno o varios
“agentes activos” que activa/n o determina/n “las” consecuencias, las que van a
recaer sobre un agente pasivo.
Causalidad Bipolar (consorcial activa) La littis Bipolar (Consorcial activa)23
A---B---C---X C-X
H---I---C1---X´ S D = C1-X1 D
J--- K—C2--X´´ C2-X2
22 Si se establece la responsabilidad indirecta de una empresa -por ejemplo, aunando las
acciones contaminantes de sus empleados bajo el concepto único de “actividad contaminante de
la empresa”-, todavía podríamos estar en el marco de un conflicto bipolar. La singular
personalidad jurídica de la empresa, y la singularidad o distinción de la acción-actividad a ella
atribuible, aún puede funcionar como el eje de un vínculo causal próximo, unidireccional y
discreto. 23 Un caso que puede presentar alguna duda es cuando el consorcio activo está determinado por
la ley, como ocurre con el artículo 40 de la ley 24240 establece que “[s]i el daño al consumidor
resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de
repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa
del daño le ha sido ajena (Modificado por ley 24.999).” En este caso, cuando se produce el
litigio contra uno de los corresponsables solidarios, el caso es claramente bipolar, aunque el
factor de atribución de la responsabilidad sea objetivo. Es igualmente bipolar cuando se
demanda a todos los corresponsables en un consorcio activo. Ello es así en cuanto cada uno es
responsable por el todo, pero su relación con el agravio es individualizable y divisible. De
manera que puede librarse de responsabilidad probando que la causa del daño le ha sido ajena,
o bien puede, después de responder por el todo, repetir de algún otro corresponsable cuya
conducta se tenga por causa adecuada del daño.
37
II. Ahora bien, un caso diferente, al que podemos llamar caso 2, es el de
la causalidad estructural. La causa Mendoza (2008), decidida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, es un buen ejemplo de ello.
La circunstancia relevante para que la Corte atribuya responsabilidad en
este caso no fueron una o varias acciones aislables como fuente de los hechos
dañosos (antecedentes), sino el resultado o consecuente (S1). En efecto, el
agravio al ambiente fue el eje de la atribución de responsabilidad y, por tanto, el
eje de una determinación causal analíticamente diferente a la del caso 1.
Para dejar en claro la idea desde el comienzo: el caso 2 es un ejemplo de
causalidad estructural, en primer lugar porque la contaminación de la cuenca
(el resultado final) es el epicentro desde el cual se traza la causalidad. La
pregunta atributiva inicial es, por tanto, ¿cómo repercute la contaminación
sobre un bien público del que gozan millones de personas? Esta pregunta, que
constituye el “agravio”, es fundante y antecede a otras preguntas del tipo
¿cómo esa contaminación fue causada por ciertas conductas?, o ¿en qué medida
esas conductas han generado resultados particulares injustos? 24
En la lógica de la atribución estructural, la medida del agravio (daño al
bien público ambiente) no dependerá de las dimensiones de la ilicitud de la
actividad de la empresa, o de la negligencia en el cuidado del estado, o de otras
precisiones de la estirpe relativas a C1. Empero, será el agravio mismo el que
funcionará como evidencia o presunción de que ciertas conductas (C1) actúan
como condiciones vinculadas a él. Más aún, entre X1 y S1 habrá una relación de
equivalencia. La distinción analítica entre el hecho de la contaminación y el
resultado de la contaminación ya no tendrá relevancia jurídica: el hecho se
24 Cuando, en 2006, la Corte Suprema de Justicia se declaró competente para decidir el caso
Mendoza, no lo hizo en relación al particular pedido de los afectados (reparación de daños), sino
en nombre del bien público ambiente que se veía afectado por la contaminación de la cuenca.
38
asimilará al agravio.25 Finalmente, la irrelevancia de C1 tornará a B1 (la
potencialidad dañosa) en el verdadero nexo entre A1 y X1-S1.Veamos un cuadro
que intenta representar esta forma de racionalizar la causalidad estructural:
25 Los casos paradigmáticos son aquellos en los que las cortes declaran, por ejemplo, “un estado
de cosas inconstitucional”, o bien relatan el conflicto en términos de la existencia de una
“violación masiva” de derechos. En esta conceptualización se encierra la idea de que el hecho
dañoso y el saldo o agravio resultan equivalentes. Más aún, son la base de la ilicitud o
antijuridicidad que se juzga.
Podría pensarse que la concepción de causalidad estructural aquí postulada es sólo una forma
elegante de referir al hecho de que el agravio es a un bien público o colectivo. Incluso, podría
argüirse que el agravio a este tipo de bien lo que hace es volver irrelevante la cuestión causal.
Más aún, la caracterización relevante de la causación estructural estaría determinada por la
imposibilidad de realizar atribuciones individuales de responsabilidad, antes que por una
forma de causación diferente o particularizada.
No tendría objeción a la observación, salvo por el hecho de que en términos prácticos la
descripción que propongo tiene connotaciones diferentes. No se trata, como pareciera, de dos
caras de la misma moneda. En efecto, no es lo mismo describir el lazo causal como una
explicación “elegante” de lo que no se puede explicar causalmente por acciones individuales o
individualizables (lo que sugeriría que ésta última forma de causación es la única válida), que
describirlo como un lazo en el que acciones que podrían individualizarse o no, son
invisibilizadas o subordinadas, en cuanto meras imbricaciones de un acontecimiento causal.
Con la primer descripción, un litigante podría pretender desestabilizar la atribución de
responsabilidad de algunos demandados por un agravio estructural, demostrando la
posibilidad de atribución individual a otros, en relación a ciertas consecuencias sobre el agravio
público. En el segundo caso, en cambio, lo que aquí llamo causalidad estructural, supone la
exclusión de la crítica causal fundada en los términos tradicionales de la causalidad bipolar. De
forma tal que cuando un litigante señala la posibilidad de atribuir a un individuo la causación
del agravio público, con ello no excluye necesariamente la posibilidad de que esa causación
pueda imbricarse en una explicación estructural que vincule a otros cuya acción, en cambio, no
está claramente individualizada en términos de causación bipolar.
Otra observación que podría hacerse es en relación a la prelación de la pregunta sobre el
agravio. Esta no sería una particularidad de la explicación causal estructural, ya que en todas las
explicaciones causales primero se hace la pregunta sobre el agravio, en tanto no hay
responsabilidad sin daño.
Esta observación sería cierta, pero me permito aclarar que lo que intento señalar en esta tesis no
es que en los casos estructurales se empieza por preguntas diferentes a las de otros casos. Lo
que afirmo es que en los casos estructurales ciertas respuestas a esas preguntas pueden ser
elementos suficientes del juicio de responsabilidad, mientras que en la relación causal bipolar
ellos no lo son, moviendo la atención prioritaria de la pregunta, hacia ciertas precondiciones,
tales como la existencia de una relación próxima o adecuada entre la acción de un demandado y
el agravio. Estas precondiciones hacen depender de ellas al juicio de responsabilidad (y de
existencia de agravio). Lo que era una pregunta prioritaria, se transforma en una pregunta
dependiente de otras. En tanto, al no existir tales precondiciones (relación adecuada, acción
culpable, etc.) en relación al juicio sobre el agravio estructural, resulta elocuente que ese juicio
tiene una capacidad autónoma (menos condicionada) para funcionar como eje de atribución de
responsabilidad.
39
Caso 2 (Mendoza)
A1----------------B1------------------- C1 (se presume) X1 S1
A1= Podría tratarse de una empresa/un gobierno/un habitante costero, etc.
B1= Fuerza de A1potencialmente dañosa (podría ser la producción de residuos tóxicos, el poder
de policía, deber especial de cuidado, etc.)
C1= Conducta de A1 en el manejo de la fuerza (podrían ser vertimientos, control ineficiente, etc.)
X1= Hecho Dañoso (contaminación de la Cuenca Matanza-Riachuelo – No depende de C, sino
de S)
S1= Saldo: Contaminación del río que resulta de una valuación autónoma (que no depende de la
suma o sustracción de las condiciones de X).
Vale remarcar que cuando las circunstancias adjudicativas tienen como
eje al agravio en cuanto resultado (S1), la relación entre C1, X1 y S1 se modifica. Si
la cuenca está extraordinariamente contaminada (resultado S1), el
hecho/proceso de la contaminación (X1) es causalmente relevante no porque lo
causó A1 de forma ilícita y/o particularizada, sino porque S1 es jurídicamente
relevante per se. La potencia que determina X1 vendrá de S1 (se asimila a S1), y no
de C1.26
26 La centralidad del daño injustamente sufrido en la definición causal se vincula a diferentes
cuestiones en el ámbito del derecho público, y en el ámbito del derecho privado.
En el derecho público, tiene que ver con la centralidad que ha adquirido en los sistemas
jurídicos occidentales la teoría de los derechos y, en particular, la teoría de los derechos
humanos. Muchos atribuyen esta tendencia a la creciente influencia del llamado neo-
constitucionalismo (como doctrina inspiradora de varios sistemas constitucionales recientes del
derecho continental). Sin embargo, similar preeminencia de los derechos puede advertirse en el
derecho anglosajón norteamericano, el que -por otro lado- es marcadamente minimalista en el
reconocimiento cuantitativo de derechos (en contraste con las tendencias neo-
constitucionalistas).
En el derecho privado, la cuestión no se vincula a la teoría de los derechos, sino a la expansión
de la doctrina de la equidad a través de diversos casos de autorías indirectas, daños
involuntarios, etc. La preocupación por no llegar a resultados contrarios a las intuiciones de
justicia, ha movido el acento desde la idea de daño injustamente causado, hacia la idea de daño
sufrido injustamente (Ver López Olaciregui, 1978-1999)
En definitiva, la centralidad de los derechos o de la injusticia del agravio nos sitúa en un
escenario judicial en el que, muchas veces, nos enfrentamos a conflictos jurídicos (litis) definidas
antes de haberse identificado actividades ilícitas/prohibidas/injustas per se.
40
Hay un caso de la jurisprudencia salteña que, de forma nítida, atestigua
la lógica descrita. En la causa Sisnero (2009), la judicatura hizo responsable a
todas las empresas que proveen el servicio de transporte público de la ciudad
de Salta por discriminación de las mujeres en el acceso al empleo de
conductoras de colectivos urbanos. La atribución de responsabilidad ocurrió sin
que se probara un solo evento de selección arbitraria, o hubiera un
reconocimiento de la empresa de su preferencia por los empleados de sexo
masculino, y sin que fuese clara la existencia de otras mujeres (fuera de la
demandante) que quisieran manejar colectivos. El juez entendió que existía un
agravio relevante a partir de la consideración del hecho incontestado de que no
había, ni nunca hubo, alguna mujer empleada por las empresas para conducir
sus vehículos. El magistrado tomó ese dato y le imprimió la categoría de
agravio, y a partir de allí sentenció que las circunstancias que pudieron haberlo
determinado (sin explorar demasiado al respecto) lo constituían como un
“hecho de discriminación”. En cuanto esas circunstancias estarían en la órbita
de responsabilidad objetiva de las empresas, les atribuyó a ellas la
responsabilidad por el hecho.
Lo interesante del caso es que la indagación crítica sobre las conductas
individualizables de los empresarios nunca llegó a establecer un vínculo cierto
con el agravio, ni mucho menos determinó algún ánimo subjetivo de los
empresarios en favor de los empleados de sexo masculino. Aun así, y guiado
por el ánimo de corregir la situación y atribuir (distribuir) los costos de ello, el
juez ordenó a las empresas que contraten mujeres hasta alcanzar un cupo del
30% de su planta, bajo la supervisión del organismo estatal de control de la
actividad.27
27 En otro lugar hemos subrayado la diferencia entre este caso y el caso Freddo (2002),
asentándonos precisamente en estas consideraciones. “Si se observa de cerca la resolución de la
Cámara en el caso Freddo, se notara que pese a su abundante fundamentación, el eje del caso es
la impugnación de la “conducta selectiva” (una decisión o una práctica), sobre la que se articula
41
Nótese el cambio radical que hay en la explicación de la atribución de
responsabilidad ofrecida por esta racionalidad causal. Cuando los conflictos
jurídicos se definen a partir de la preocupación para que no persista un agravio
y/o que éste siga cargándose sobre ciertos sujetos, la configuración de la
explicación causal se altera. Ello empieza a percibirse tan pronto como
advertimos que la medida de la responsabilidad de los agentes causales no va a
depender del carácter de sus conductas, sino de criterios correctivos y
distributivos.
6. c. La lógica del vínculo estructural
Pensemos nuevamente el mismo caso 2, pero destacando ahora que A1
está compuesto por una variedad de sujetos: por un lado, las empresas, que son
diferentes entre sí y contribuyen de diversas maneras a la contaminación; por
otro lado, los gobiernos, a los que podríamos distinguir como A2; y, finalmente,
los habitantes de las costas, que a los efectos del análisis llamaremos A3.
La fuerza dañosa de cada uno de ellos es diferente, y las conductas que
han tenido en el manejo de la fuerza también lo son. Si bien todos han
contribuido a la conformación del hecho dañoso X´ (contaminación), no está
claro en qué medida y de qué forma lo hizo cada uno. Tal vez podríamos
individualizar algunas conductas, y fijar así la contribución específica al daño
de alguno/s de los agentes causales; pero, en cualquier caso, las precisiones
alcanzadas serían tan ínfimas como insignificantes para la cuestión global.
la doctrina de las “categorías sospechosas”, y en consecuencia, se invierte la carga de la prueba
sobre los demandados… En el caso de las colectiveras no se probó una “decisión” selectiva,
como una conducta acaecida e individualizable… la decisión del juez salteño se fundó en el
hecho de que en la nómina de personas que se desempeñan como chofer no surgía la existencia
de “una, siquiera una mujer, que sea conductora de ómnibus”. Esta fue para el juez la evidencia
más clara de un hecho discriminatorio, violento y repugnante a su concepción de igualdad…
No necesitó el argumento de las categorías sospechosas para invertir la carga de la prueba,
porque el hecho-resultado de la segregación era suficiente para presumir la discriminación, y
así imponer en los demandados la carga de la prueba en contrario” (Puga & Otero, 2010: 84-85)
42
Rápidamente advertiríamos que todas esas conductas, si bien son una condición
necesaria del resultado, no son suficientes de manera independiente para
producir los niveles de contaminación actuales. De manera que si lo que nos
preocupa es atender a la injusticia que se refleja en la dimensión del agravio,
antes que sancionar conductas, el camino aconsejable no parece ser el de
escrutar las acciones individuales de los agentes activos.
Recordemos que en las empresas hay empleados que pudieron actuar
con mayor negligencia que otros; que entre los habitantes costeros hay quienes
pudieron realizar volcamientos intencionales, y otros que lo hicieron de manera
accidental o involuntaria; que los distintos gobiernos tienen diferentes deberes
de control, y que los controles realizados por cada uno de ellos varían no sólo
en calidad, circunspección y periodicidad, sino que también dependen de
cuestiones coyunturales relativas a la mayor o menor dificultad opuesta al
control.
Todas las variantes que A puede ofrecer, reflejan un escenario al que la
teoría califica de “multicausal”.28 Cada uno de los agentes mencionados aporta
múltiples conductas que son condiciones sine qua non, todas ellas necesarias,
pero ninguna suficiente per se para conducir al resultado. En el siguiente
cuadro, podemos observar la persistencia del nexo causal típico del caso 2, pero
ahora en este particular escenario de multicausalidad:
28 Hay una distinción esclarecedora sobre este tema, entre casos de causas múltiples y casos de
sobredeterminación causal. Explica Moore que “En los últimos [causa múltiple] no hay un
evento o estado que sea suficiente para producir el daño, porque más de un evento es
individualmente necesario para producirlo. Esos conjuntos de condiciones individualmente
necesarias y sólo conjuntamente suficientes, son muy frecuentes y bien podrían ser el tipo de
caso más frecuente…” (Moore, 2011:175 nota 16). En los casos de sobredeterminación “hay más
de un conjunto de condiciones suficiente para producir el daño, en cuyo caso ningún conjunto
es necesario para la ocurrencia del daño” (Moore, 2011:175).
43
Multi-causalidad
A1----------------B1------------------- C1 --------------------------X1 S1
A2---------------B2-------------------C2
A3--------------B3----------------- C3
B4---------------- C4
X1: Hecho dañoso (contaminación)
S1: Saldo: Resultado o agravio al ambiente
A B C
1 Empresas Producción de residuos
industriales, tóxicos, no tóxicos,
etc.
Vertido sistemático permitido, vertido
sistemático prohibido, vertido sistemático
no regulado, vertido doloso, vertido
eventual, etc.
2 Habitantes
costeros
Producción de residuos de
viviendas degradables, no
degradables, tóxicos, no tóxicos
Vertido permitido, prohibido y no
regulado. Abandono de basura en las
costas, etc.
3 Gobiernos
involucrados
Poder de policía sanitario, y
ambiental, gestión de residuos
urbanos, etc.
Vigilancia permanente, esporádica,
recolección de basura, actividades de
saneamiento, etc.
4 Delincuentes
ambientales no
identificados
Posesión de productos químicos y
patógenos.
Vertido doloso con fines terroristas, o
simplemente de eliminación a bajo costo de
residuos peligrosos.
Las distintas versiones de A se nos presentan como parte de un polo
causal aglutinado o determinado a partir de X1. Cada versión de A-B-C no será
relevante jurídicamente, sino en cuanto se integre como una parte del conjunto
imbricado de agencias vinculadas a X1. La lógica que imbrica a los polos
causales, es decir, la lógica que los estructura a partir de un hecho dañoso, es
precisamente la que caracteriza a la causalidad estructural. En ella, el hecho
dañoso (X1) siempre es uno solo, no se divide conforme al carácter y
44
distinciones de las acciones del polo activo (ni del polo pasivo), sino que se
convierte en su eje estructurante.
La pretensión del ordenamiento jurídico al atribuir responsabilidad entre
cualquiera de las versiones de A1, y el resultado S1, ya no radica en sancionar la
injusticia de C1 (sea cual sea su versión), sino en distribuir los costos del
resultado S1 entre quienes contribuyen a X1, o bien rectificar S1, obligando a los
contribuyentes de X1 a remediar S1.29
Finalmente, si se alambica del mismo modo el otro polo causal, nos
encontramos con un panorama similar, y una lógica equivalente. En efecto, si
29 Florencia Pasquale, becaria del CONICET, planteó incisivos interrogantes a la primer parte de
este enunciado. Dice, “[s]i ya no importa la sanción de la injusticia, sino solo distribuir los costos
de los resultados, ¿Podrían las empresas en el caso Mendoza contratar un "seguro ambiental"
que los cubra en un futuro caso de contaminación y seguir contaminando sin ningún tipo de
reproche jurídico? (suponiendo claro que contaminar el agua no fuera una conducta prohibida
por la ley) O sea, ¿Podrían contaminar con la condición de luego remediar el daño? Este tipo de
lógica en lo ambiental me remite a la concepción del "autocontrol empresario del riesgo".
Postura que considero es criticable por diluir el rol estatal y derivarla exclusivamente al sector
privado.” (La cita textual es de un e-mail que me enviara el 8 de febrero de 2013. Pasquale me
planteó en extenso sus dudas sobre el tipo de incentivos que generaría una visión estructural o
sistémica de la atribución de responsabilidad, en una reunión que tuviéramos unos días antes,
las que agradezco profundamente).
Creo que el planteo de Pasquale es acertado en buena medida. Es posible que la atribución de
responsabilidad estructural genere incentivos como el que ella describe, y que se privatice, en
buena medida, el control de riesgos impuestos por privados. Pero ella considera además que
esto sería asimilable al modelo bipolar privatista que asumía que “los arreglos socio-económicos
resultarían de la actividad autónoma de los individuos”. En esto último no estoy de acuerdo.
El modelo estructural no diluye la participación ni de particulares ni del estado, sino que las
convierte en jurídicamente relevantes a partir de su participación en lógicas sistémicas,
estructurales, rutinarias o burocratizadas, descartando el visualizarlas como meras
transacciones bilaterales aisladas. El modelo estructural no es esencialmente estatista o
privatista, sino una forma de visualizar conflictos que no es bilateral, sino como partes de un
escenario más amplio.
El interrogante de Pasquale me obliga, sin embargo, a ser más explícita respecto al lugar que
pretendo ocupe la metáfora de lo estructural en el sistema jurídico. No intento excluir o
reemplazar con ella ni al sistema penal ni, mucho menos, al sistema de reparación civil. Creo
que la inculpación y la retribución pueden seguir siendo perfectamente el leitmotiv de la
atribución de responsabilidad penal, y la medida de la reparación civil. Pero a los fines de
pensar el “futuro”, o cómo “recomponemos”, “detenemos”, “corregimos” la contaminación, por
ejemplo, lo mejor que podemos hacer es librarnos de las metáforas inculpatorias y retributivas,
y liberar al sistema de atribución de responsabilidad de las censuras epistémicas y pragmáticas
que ellos imponen.
45
por ejemplo el sufrimiento de las familias que viven a la vera del Riachuelo
hubiera sido definido como violación del derecho a la salud de un colectivo (en
lugar de violación al medio ambiente sano), el vínculo causal seguiría
determinado por la fuerza y/o carácter de los resultados o agravios (S1). La
medida del interés de los agraviados estará subordinada (como en el puente de
Fuller) a la definición del interés colectivo en la salud como un todo. En el
siguiente cuadro se representa la forma en que ambos polos resultan
imbricados a partir de la definición del resultado-agravio (salud comunitaria
dañada) y del hecho dañoso-causa (la contaminación). Ambos son equivalentes,
en el sentido de que no hay resultados/agravios que no sean en sí hechos
dañosos, y viceversa.
Caso 2: Conflicto Estructural multi-causal y colectivo
Contribuyentes Agravio Agraviados
I1-------J1------K1 I1 (Demandante innominado)
A1-----B1-----C1------ X1 S1 E1 (Actor Procesal)
L1-----H1 F1 (Demandante innominado)
F1---- M G1 (Demandante innominado)
Es interesante notar que los agraviados (en un modelo de causalidad
estructural) podrían haber contribuido ellos mismos al resultado, al no tener el
suficiente cuidado del ambiente, o contaminándolo ocasionalmente (F1, por
ejemplo), sin que ello interrumpa la atribución causal de responsabilidad a
otros, ni los prive de su carácter de agraviados.
Puede observarse, además, que ha quedado muy debilitada la imagen de
una secuencia causal unidireccional que se exponía en el caso 1. Estamos más
bien cerca de un cuadro causal cíclico, yuxtapuesto, y/o bidireccional.
46
Lo cíclico del panorama permite concebir la existencia de distintos
“efectos rebote” que moldean las conductas de agentes situados tanto en el
(supuesto) polo activo, como en el (supuesto) polo pasivo. Si se reflexiona con
cuidado, puede advertirse que la relación de las víctimas de contaminación del
Riachuelo con esa contaminación ya no será meramente pasiva. Los hechos
dañosos moldearán de diferente manera sus conductas de cuidado, las que
serán, en definitiva, de tolerancia/contribución al agravio ambiental. De la
misma manera, el hecho dañoso moldeará las conductas del gobierno y las
empresas en el manejo de su fuerza dañadora, es decir, en el ejercicio del poder
de policía y los vertimientos. Podrían observarse relajamientos en el cuidado y
crecimiento de los vertimientos, en una situación definida por un círculo
vicioso: dado que el Riachuelo se halla en condiciones deplorables, los nuevos
excesos parecerían justificarse apelando al hecho de que no se daña un recurso
valioso, siendo difícil calificar de ilícito algo que muchos llevan a cabo desde
largo tiempo atrás, con la anuencia del Estado.
En fin, la consumación persistente del agravio (en el tiempo, o entre
muchas personas) naturaliza las acciones que contribuyen a él, y complejiza así
el juicio de autoría negligente o incluso ilegal sobre esas acciones, volviéndolas
una medida inadecuada para determinar la existencia de un agravio o para
construir un juicio de responsabilidad. En consecuencia, el responsable y sus
conductas, al igual que la víctima y su vínculo con el daño, se nos presentan
como elementos demasiado inestables, y de muy baja autonomía, como para
servir de base a la definición causal y a la atribución de responsabilidad.
Como puede verse, los “efectos rebote” impactan, además, en la
vulnerabilidad de los bienes jurídicamente protegidos, la que varía durante el
ciclo causal y determina modificaciones en los deberes de cuidado y en la
gestión de la potencialidad dañosa.
En definitiva, el caso 2 que analizamos, con sus multicausalidades y
afectados colectivos, se nos representa ya no como un “evento causal”, sino
47
como un “proceso causal”. No es un incidente discreto del pasado, que
rescatamos del olvido a través de una reconstrucción que racionaliza
causalidades. Más bien estamos ante un ciclo causal que bien podría estar aún
transcurriendo al momento de ser juzgado, y que, por tanto, compromete la
decisión del juzgador de otra manera. En efecto, al racionalizar la causalidad
del evento, no sólo son explicados los sucesos que van a juzgarse, sino que
también se dimensiona el desafío concreto hacia el futuro que resulta de
interrumpir ese proceso causal, o rectificarlo.
En términos procesales ello resulta relevante para advertir la particular
pertinencia de las acciones inhibitorias en estos casos (las que intenten detener
y/o revertir procesos causales). Las acciones de amparo o de recomposición
ambiental, por ejemplo, son herramientas útiles para afrontar este tipo de
procesos en un sentido correctivo amplio: deteniéndolo y revirtiéndolo. No
ocurre así con las acciones meramente retributivas o sancionatorias, que se
asientan en un juicio sobre ciertas conductas, y buscan el reproche o la
inculpación, dejando de lado las explicaciones causales que ayudarían a
corregir o revertir el agravio.
6. d. Recapitulando sobre la causalidad estructural
La causalidad estructural supone que la matriz de la atribución causal se
localiza en las dimensiones de injusticia del agravio, antes que en la/s
conducta/s agraviante/s. El propósito del ordenamiento jurídico es atender al
agravio (corregirlo, detenerlo, distribuirlo) antes que disuadir las conductas que
lo provocan a través del reproche y la sanción. En razón de ello, el agravio en sí
deviene hecho dañoso o injusto, y el hecho reprobable por el ordenamiento
jurídico no es otro que la situación de agravio (X1=S1).
En este contexto, la racionalidad causal ya no se presenta como un
evento secuencial y discreto, con agentes y acciones claramente distinguibles,
48
sino como un evento complejo, por la imbricación de agencias y/o agredidos en
estructuras situadas en los polos de la relación causal. Lo que caracteriza a la
causalidad estructural es, precisamente, dicha lógica de imbricación en estas
estructuras que se conectan a partir de la matriz (X1=S1).
En efecto, en la causalidad estructural el hecho dañoso, que es también el
único agravio, es el que determina cuáles antecedentes serán tenidos como
contribuciones al daño, pero también el que define quiénes serán considerados
agraviados.
En términos más llanos, allí donde se identifiquen intereses que
participen de un interés compartido con otros, tendremos un síntoma claro de
un agravio común. Si ese agravio es tomado como el consecuente jurídicamente
relevante desde el cual se racionaliza la atribución de responsabilidad y se
define el interés de los afectados (subordinados a él), quedará instaurada una
lógica de imbricación que dará espacio, sin lugar a dudas, a una relación causal
estructural. En igual sentido, allí donde el antecedente jurídicamente relevante
imbrique o estructure participaciones activas a partir de un hecho dañoso
común, la asimilación de este hecho con el agravio aparece como una clara
evidencia de que nos hallamos frente a un litigio estructural.30
30 Desde el momento en que la responsabilidad objetiva supone, por lo general, un vínculo
causal reconstruido a partir de la prioritaria definición del agravio, el lector empático podría
preguntarse: ¿todo caso de responsabilidad objetiva por imposición de un riesgo sería, entonces,
un caso estructural? Quien impone el riesgo se vincula al agravio como si fuera un epifenómeno
del hecho agraviante. Por lo tanto, ¿será éste un ejemplo de instauración de la lógica de
imbricación señalada?
Debo responder negativamente a estas preguntas. Es verdad que la lógica de imbricación
estructural que me interesa supone constituir como eje de la causalidad al agravio o hecho
dañoso (que en estos casos son equivalentes), y vincular a los agentes activos o pasivos como
epifenómenos de ese agravio. Esto claramente ocurre en el caso del responsable objetivo (ya sea
por el riesgo de la cosa, o de las actividades que la ley le imputa bajo su círculo de
responsabilidad). Sin embargo, para que se trate de un caso estructural, no basta con que la
lógica de imbricación causal esté instalada de hecho, o en potencia. Es necesario que,
efectivamente, se imbriquen o acumulen agentes activos o pasivos en la producción de un solo
hecho. Es imprescindible que se forme una estructura imbricada.
En otras palabras, el responsable objetivo debe funcionar en el marco de la multicausalidad, de
manera de no individualizar su contribución al hecho dañoso tiñéndolo con su propia
49
7. El carácter del caso estructural
La litis estructural, entonces, será aquella en la que se retrata un conflicto
policéntrico, el que es analíticamente racionalizado a través de vínculos
causales como los detallados en el apartado anterior. Esta particular litis o caso
policéntrico, imprime también una singular dinámica al proceso judicial, con
diferencias sustantivas con aquella que caracteriza los litigios bipolares y que
nos resulta más conocida. En este apartado me referiré tanto a las
particularidades de aquella dinámica, como al “carácter” del litigio estructural.
En pocas palabras, diría que cuando la litis es estructural se subvierte en
buena medida el carácter adversarial del litigio, el juez adquiere una centralidad
inusual, y sus decisiones se justifican desde una perspectiva regulativa antes
que meramente arbitral. Esto se explica por los mismos rasgos definitorios del
litigio estructural que venimos señalando.
En efecto, el alejamiento de los principios procesales dispositivos y de
congruencia deja espacio para situar al juez en un lugar protagónico. La
declinación en la búsqueda de reproche o inculpación de conductas, así como la
complejidad o multiplicidad en la explicación causal, aparta las motivaciones e
instancias usuales para que las partes controviertan o confronten.31 Por otro
lado, el alejamiento del principio inter aleas, bajo la directriz motora de corregir
individualidad (o bien debería existir una imbricación pasiva). Para que tengamos el fenómeno
de la causalidad estructural que nos interesa escrutar, no basta con que el agravio sea la matriz
de la determinación causal, sino que es necesario que se produzca una imbricación agencial en
alguno o en ambos polos de la relación causal.
31Esto no quiere decir que los litigantes abandonen la actitud confrontativa. El habitus de los
abogados es adversarial, y sus instintos y destrezas están predominantemente orientados en ese
sentido. Lo que quiero decir con “baja adversarialidad” es que esos instintos se canalizan,
ahora, sobre ejes irrelevantes del proceso. La existencia de los hechos o su calificación jurídica
constituyen el eje de las controversias en los litigios bipolares; usualmente están, por lo tanto,
fuera de discusión en la controversia bipolar. Pueden verse evidencias sobre este asunto en los
detalles de los casos Verbitksy y Mendoza, dados en mi trabajo “La realización de los derechos en
casos estructurales” (Puga: 2008a.)
50
el agravio o sus efectos, expone la discrecionalidad del juez a tal punto que lo
obliga a fundar sus decisiones en argumentos distributivos o de justicia
correctiva, antes que en apreciaciones conmutativas o retributivas.
Por otro parte, la mirada hacia el futuro, que se instancia en explicaciones
de causalidades imbricadas y propósitos de justicia correctiva o distributiva,
impone formas de fundar el resolutorio que le son peculiares. Las experiencias
más sobresalientes de nuestra jurisprudencia permiten advertir que los litigios
estructurales, lejos de plantearse como una competencia de suma cero entre dos
polos enfrentados, tienden a estar entretejidos por acuerdos y confluencias
entre las partes procesales, tanto en relación a los hechos, como a los ejes
multicausales que estructuran la litis. Lejos de encontrarnos con un juez árbitro
entre dos versiones opuestas del conflicto, en los casos estructurales los jueces
asumen una participación activa en el procedimiento, organizando, guiando y
hasta facilitando el debate,32 cuando no imponiendo ya antes de la sentencia
una versión del problema a debatir.33 En fin, cuando el debate no está guiado
por una animosidad adversarial, y el juez se transforma en su principal
articulador, el fin del proceso ya no es el de calificar o juzgar sucesos sino el de
explicarlos, para conocerlos, y sobre todo, para poder debatir alguna de sus
soluciones. El proceso judicial adquiere, así, un tinte más epistémico que el
usual. La prioridad de conocer y explicar cierto fenómeno de la realidad se
impone como desafío, por encima de la exigencia de acreditar hechos que
inculpen al adversario, o exculpen de acusaciones. Las audiencias, las
convocatorias a expertos, la participación de terceros responden en parte a este
carácter epistémico-pragmático del litigio estructural. El rol del juez, por lo
tanto, se acerca al perfil de un administrador que intenta definir con claridad un
problema para poder afrontarlo o gestionar su corrección.
32 Ver, Puga 2008a. 33 Ver al respecto el análisis del punto 3 de este capítulo.
51
Menos preocupado por determinar a quién darle la razón, o a quién
reprocharle una conducta, el decisorio estructural se empeña en encontrar
pautas regulatorias a una situación que imbrica de formas complejas diversos
intereses, y a la que se intenta modificar. Aunque la consigna bajo la que actúa
el juez se presente como un intento de “vindicar” objetivos de política
constitucional o legislativa, ella no es una instancia meramente declarativa, sino
que en los hechos supone instaurar políticas y articulaciones regulativas
dirigidas a la reforma.34
Abram Chayes (1976) refiere a esta nueva tendencia en los casos
judiciales como “un reflejo de nuestra creciente conciencia de que un montón de
interacciones públicas y privadas importantes –quizás las más importantes en la
definición de las condiciones y oportunidades de vida de la mayoría de la
gente– se gestionan sobre bases rutinarias o burocratizadas y no pueden ya ser
visualizadas como transacciones bilaterales entre individuos privados”
(Chayes: 1976, 6) (la traducción es propia).
Chayes explica que estos casos son parte de un nuevo modelo de acción
judicial basado en derechos públicos, que refleja una visión diferente de la
sociedad. El clásico modelo bipolar representaba a la visión de fines del siglo
diecinueve, que asumía que la mayoría de los arreglos socio-económicos
resultarían de la actividad autónoma de los individuos; el derecho, en esta
perspectiva, estaba destinado a regular esa interacción de manera justa. Pero en
los tiempos que siguieron, surgió una abundante legislación dirigida
explícitamente a modificar y regular los arreglos socioeconómicos básicos de la
comunidad, al mismo tiempo que se convertían en urgentes e innegables, las
consecuencias políticas de la revisión judicial de dichas leyes.35
34 Asumo que esta afirmación no está lo suficientemente fundada aquí. Necesita del tratamiento
más específico y cuidado que se le dará en el Capítulo III. 35 Entiendo que las reflexiones de Chayes vinculan el litigio estructural con el desarrollo del
estado intervencionista o benefactor, en particular con las políticas relacionadas al programa de
52
La prevalencia de la evaluación regulativa por encima de la evaluación
arbitral (la que sólo se preocupa por escuchar y atribuir la razón a uno de los
polos de la litis) aporta a la dinámica de construcción del caso estructural otro
carácter peculiar: acentúa la mirada prospectiva o a futuro, sobre la mirada
retrospectiva centrada en las particularidades de un evento causal pasado. Así,
cuestiones como las consecuencias políticas (regulativas) de la decisión judicial
empiezan a jugar un rol preponderante, como razón y argumento de las
decisiones. En este marco, los argumentos consecuencialistas se transforman en
la base de las pretensiones regulativas de las sentencias estructurales (como se
verá en el Capítulo 3). En efecto, cuando la cuestión regulativa ocupa buena
parte del análisis del decisor, las consideraciones predictivas acerca del impacto
simbólico y práctico de la regla judicial (propias de la justificación del remedio)
se anticipan, y se presentan como lógicamente necesarias para justificar la
decisión de fondo.
Un ejemplo hipotético, similar a uno proporcionado por Owen Fiss, nos
ayuda a ver nítidamente algunas de las aristas de este carácter del proceso
estructural. Supongamos que nos hallamos frente a una práctica extendida y
probada de brutalidad policial en una jurisdicción determinada. Algunas
víctimas alegan el daño específico que le fue causado por determinadas
acciones de violencia, desarrolladas por ciertos oficiales de policía. La
pretensión de las víctimas es que se reparen los daños individuales sufridos,
por lo cual sindican como causa de sus agravios a la conducta específica ejercida
contra ellos por parte de ciertos individuos, quienes serán así los causantes del
incidente dañoso.
New Deal, promovidas en los Estados Unidos en la década de 1930. Desde ese marco histórico y
contextual, el litigio estructural está siempre relacionado al estado, a políticas legislativas, y a
derechos públicos relativos a ellas.
No obstante, advierto que el litigio estructural tiene en nuestra historia institucional un rumbo
propio y, por lo tanto, nos encontraremos con rasgos diferentes e idiosincráticos que se
analizarán en el Capítulo 3.
53
Siempre que el incidente causal sea individualizable de esta manera, la
“autoría” se convierte en el centro de la definición de la litis, y la subjetividad
del causante (dolosa o culposa), junto a la ilegalidad objetiva de su acción, serán
la medida del reproche. El remedio judicial que resulte del decisorio no podrá
exceder las dimensiones de ese juicio de reproche; es decir, sólo podrá ser
reparado aquello que resulte vinculado o atribuible a la conducta
individualizada de los agentes de policía.
Es obvio que el relato de este caso se presenta como típicamente bipolar,
y la relación causal es unidireccional, discreta e individualizable, definida a
partir de la ilicitud de la conducta de los policías. Pero también resulta obvio,
que el carácter del litigio será probablemente muy adversarial. En ese marco, la
tendencia estándar de los demandados será negar las conductas que se le
atribuyen, o bien la calificación legal que de ellas propone el demandante. A los
fines de la construcción de la litis, la evaluación de los tribunales será
predominantemente “retrospectiva”, observando qué sucedió exactamente en el
pasado, y haciendo depender de ese juicio su decisión. Sin embargo, el juez no
irá mucho más lejos de lo que prueben y aleguen las partes al respecto. Su
preocupación dominante será la de ser justo con ellos. El decisorio se
concentrará en arbitrar entre las diferentes versiones sobre los hechos y el
derecho, y tenderá a fundarse en la inculpación o exculpación.
Ahora bien, lo interesante del ejemplo de Fiss es que muestra cómo el
mismo caso puede definirse de manera diferente, cambiando radicalmente la
dinámica del proceso. En efecto, podría identificarse como causa legal a la
práctica sistémica de brutalidad policial. En ella, las acciones de los mismos
policías del caso anterior quedarían imbricadas en esa definición más amplia de
la causa, y las peculiaridades de su accionar ya no serían tan relevantes. La
práctica sistémica puede presentarse como la condición o situación que es -en sí
misma- un agravio, el que victimiza a numerosos afectados (cuyos intereses son
54
así imbricados en este relato). Aquí el perfil del caso es diferente, dado que nos
hallamos ante uno de carácter policéntrico o estructural.
En este nuevo marco de definición de la litis, la directriz que guía la
explicación jurídica del conflicto es la injusticia de la “situación de brutalidad
policial” presente, e incluso la amenaza de que ésta continúe en el futuro.
Aunque estemos en el marco de un litigio, éste no deja de ser un problema que
impone al sentido común la prioridad de su gestión, más allá de su calificación
legal. La evaluación jurídica y la inculpación por los resultados son tareas que
deben llevarse adelante, pero mientras el juez está siendo desafiado por la
apremiante necesidad pragmática de modificar la situación.
Pronto se advierte que los afectados o potenciales afectados por esa
práctica, participen o no como partes del proceso, tendrán un interés aceptable
en el mismo, en la medida en que participen del fin de la eliminación del
agravio como tal (en cuanto práctica sistémica) antes que en el reproche a un
individuo o individuos en particular. Esto no quiere decir que no tengan
pretensiones de usar la fuerza coactiva hacia los responsables, pero su
participación procesal será relevante en la medida en que se represente guiada
por fines correctivos o de justicia distributiva. Sus pretensiones retributivas
particulares deberán conducirse por otros medios: los canales bipolares de la
denuncia penal.
De ese modo, la responsabilidad no se atribuirá de manera
individualizada y conforme a la reprochabilidad de ciertas conductas que,
aunque necesarias, no resultan suficientes para determinar la práctica dañosa.
Debido a esto, la tarea “defensiva” de los demandados será bastante relajada.36
Por lo general, serán los órganos superiores (usualmente, el comisario y/o el
Ministerio de Justicia y Seguridad) quienes responderán por la práctica
36 Estoy hablando, por supuesto, en el marco de un litigio estructural. Ello no excluye que en el
marco de un proceso penal, la defensa a partir del debate particularizado de hechos
individualizables se convierta en el eje del proceso.
55
imbricada bajo la órbita de su responsabilidad. No estará en juego una
verdadera “inculpación”, sino más bien el “prestigio” o “crédito” de los
responsables, o de la institución en la que su práctica se imbrica. Los ejes de la
poca adversarialidad en juego ya no serán ni los hechos, ni la calificación
jurídica. La tensión, si existe, será más sutil y encubierta entre quienes ven a la
contraparte como un medio para sus fines correctivos (los demandantes), y
quienes se preocupan por sostener su crédito -y hasta su autoridad- sobre la
práctica o política calificada en sí misma de agravio.
Si los actores involucrados funcionan conforme a esa caracterización, es
claro que hay pocos incentivos para mantener una adversarialidad fuerte37; el
acercamiento y el acuerdo resulta atractivo entre ellos. Las oportunidades para
que se relacionen de forma colaborativa, en vez de confrontativa, pueden
acrecentarse a lo largo del proceso. Al demandando le interesará desplazarse
del blanco del reproche y sostener el rol de autoridad (ahora “reformadora”),
mientras que el demandante necesitará de las competencias regulativas del
demandado para que las cosas realmente cambien.
La mirada prospectiva, dirigida hacia el futuro y con pretensiones de
modificar un status quo violatorio de derechos, incentivará el desplazamiento de
la controversia desde el campo del por qué de la decisión, hacia el campo del
cómo de la misma.
En síntesis, el caso estructural reúne las siguientes características: baja
adversarialidad, protagonismo del juez, decisiones regulativas, juicios fundados
en argumentos prospectivos y de justicia correctiva y distributiva, y decisorios
37 Esto haciendo excepción de los incentivos espurios para sostener los privilegios del status quo,
a partir del planteamiento de una “falsa adversarialidad” paralizante. En fin, siempre está
latente lo que Bourdieu señala como la censura inconsciente de los adversarios: “eligiendo, al
menos inconscientemente, uno u otro de los campos antagonistas, no pueden percibir que el
control o la censura no es ejercido por tal o cual de las instancias sino por la relación objetiva
entre adversarios cómplices que, por su antagonismo mismo, delimitan el campo de la
discusión legítima, excluyendo como absurdo o ecléctico, o simplemente impensable, toda
tentativa de tomar una posición no prevista” (Bourdieu, P., 1999:108)
56
poco controvertidos en sus fundamentos pero pasibles de controversias en sus
aspiraciones prácticas (el cómo).
En fin, se trata de una nueva metáfora del proceso. Una metáfora que es
posible parafrasear como lo hice en este apartado, y cuya distinción o carácter
alternativo a la metáfora bipolar es difícil de negar. Podemos ubicarla como una
nueva categoría de litigio, a la que atacar desde la “santidad” otorgada al léxico
del litigio bipolar, o bien, podemos empezar a pensar en la creación gradual de
un léxico alternativo. Se trata, en definitiva, de pensar en la aparición de nuevas
herramientas que, tal vez, estén destinadas a ocupar el lugar de las viejas.
8. Recapitulación
En este primer capítulo empecé a aislar la idea de litigio estructural,
examinándola en varias de sus peculiaridades. Analicé tres de los siete
elementos típicos con los que se la suele identificar: la multiplicidad de actores
procesales (demandantes nominados), la existencia de afectados por fuera del
proceso (demandantes innominados), y la causalidad estructural. Descarté al
primer elemento como definitorio de la idea, y examiné, con detenimiento, los
otros dos.
El examen permitió arribar a varias distinciones relevantes entre el litigio
estructural, en cuanto caso policéntrico, y el litigio tradicional o bipolar. Esto
me permitió acercarme a las relaciones y distancias que se presentan entre los
conceptos de litigio estructural y de procesos colectivos e individuales, y,
finalmente, estipular algunas precisiones sobre las particularidades del vínculo
causal estructural, y el carácter diferencial de los procesos estructurales.
Respecto a la primera cuestión, presenté a la causalidad estructural como
el resultado de una lógica de imbricación o vínculo de intereses que tiene como
epicentro a la definición del agravio, y como criterios rectores a pretensiones
57
correctivas y distributivas. Esta lógica de imbricación navega entre lo que la
teoría causal tradicional calificaría de conexiones remotas y multicausalidad,
aunque el relato causal suele presentarse con fisonomías multifacéticas.
Además, señalé que en la medida en que la imbricación se amplía personal,
espacial y/o temporalmente, el evento causal tiende a verse como un proceso en
movimiento, antes que como un evento discreto al que el juicio del decisor
disecciona y califica.
Respecto a la particular dinámica del litigio, se destacó su carácter de
baja adversarialidad o, más bien, de relajamiento de los tradicionales ejes
adversariales (tales como el de la determinación de los hechos). También se
subrayó el gran protagonismo procesal del juez, en un escenario similar al de la
gestión de un problema, antes que al de una confrontación bipolar sobre hechos
y calificaciones jurídicas. Las partes encuentran, así, particulares incentivos para
acercarse entre ellas, en vez de confrontar.
En el capítulo que sigue profundizaré el análisis de alguno de estos
asertos, pero desde una estrategia de aproximación diferente: una estrategia
casuística concentrada en los detalles de un solo caso paradigmático. En ese
marco, me permitiré una primera conversación con los argumentos políticos
que cuestionan la legitimidad de este tipo de litigio. De este análisis surgirán las
bases necesarias para asentar las aserciones más controvertidas que esta tesis
plantea a partir del Capítulo III.
En dicho capítulo, finalmente, se retomará la estrategia conceptual
iniciada aquí, con el ánimo de avanzar hacia una reflexión crítica sobre las
experiencias del litigio estructural en Argentina.
58
CAPÍTULO II
El caso paradigmático: Brown v. Board of Education
“Quién quisiera codificar los significados de las palabras
libraría una batalla perdida, porque las palabras,
como las ideas y las cosas que están destinadas
a significar, tienen historia” (Scott, Joan W.
El género una categoría útil para el análisis histórico).
1. Para qué un caso paradigmático
La atención teórica se concentrará ahora en un caso paradigmático de
litigio estructural, el que permitirá reflexionar sobre varios presupuestos que
dominan nuestra percepción y reflexión jurídica acerca de este asunto. Se trata
del célebre caso Brown v. Board of Education, resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos en el año 1954 (en adelante, Brown), y los
presupuestos de análisis tienen que ver con la idea de cuál es el “caso” que se
resuelve, y el carácter contra-mayoritario de la decisión.
Al examinar los detalles del contexto junto a las dimensiones jurídico-
analíticas de esta decisión, se proporcionará un acercamiento a los elementos
arquetípicos del litigio estructural. En particular, se desnudará el formato
expansivo de la litis estructural, y el rol que aquí llamo “performativo” del
proceso judicial.
La estrategia de exploración elegida en este capítulo responde a ciertos
presupuestos teóricos y pragmáticos que es importante explicitar antes de
comenzar. En primer lugar, asumo que difícilmente pueda encontrarse otro
caso de litigio estructural sobre el cual existan tantos estudios, reflexiones
teóricas y referencias multidisciplinarias disponibles y accesibles. Tal riqueza en
el material de análisis posibilita una perspectiva excepcional sobre el caso, la
59
que permitirá responder preguntas que no siempre se pueden responder
cuando sólo examinamos sentencias, o casos más recientes, o menos destacados.
En segundo lugar, una confesión. A momento de escribir este capítulo
presupuse que las raíces de la idea de litigio estructural guardaban un lazo
atávico con la tradición del derecho común (common law), antes que con la del
derecho continental o civil. Tal supuesto no respondía a un minucioso rastreo
histórico o jurisprudencial, sino a una perspectiva generada a instancias de la
práctica disciplinar. En efecto, tendí a creer que ciertos rasgos del derecho
anglosajón, y en especial del norteamericano, tales como la regla del stare decis38,
el control de constitucionalidad de las leyes39, y la posibilidad milenaria de
entender en demandas colectivas o de clase40, al reflejar una concepción
particularmente robusta del rol político de los jueces, debieron ser la matriz de
las decisiones judiciales estructurales. Esa intuición influyó, en parte, en la
elección de un caso norteamericano como paradigma de estudio. He cambiado
de opinión al respecto, de manera que no veo ya con claridad esos lazos
atávicos.41
38 Es la regla que establece que las sentencias dictadas por un tribunal tienen fuerza vinculante,
de manera que los tribunales inferiores deben resolver en el mismo sentido los casos que sobre
el mismo objeto se dicten en el futuro. 39 Se suele mencionar al célebre caso norteamericano Marbury v. Marbury (aunque se sabe que
hubo otros anteriores) como el caso paradigmático en el que se reconoce a los jueces la
competencia para declarar inconstitucionales las leyes. Según señala Jorge Douglas Price, “la
capacidad de los jueces argentinos o brasileños de controlar el acuerdo de las normas inferiores
del sistema con las superiores, particularmente con la Carta Magna, deriva del sistema
norteamericano”. (Douglas Price, 2012: 70) 40 Stephen Yeazel señala como el origen de la moderna acción de clases de Estados Unidos al
litigio de Grupo de la Inglaterra medieval, de alrededor del 1200 (Yeazel:1987).
La acción de clase es un procedimiento de demanda judicial en el que un grupo de personas es
representada por alguna/s de ellas para presentar una demanda de forma colectiva, de acuerdo
a las distintas alternativas procesales previstas en la legislación. Actualmente, las diversas
formas y requisitos procedimentales de las formas de demanda colectiva están reglados en la
Regla Federal de Procedimiento Civil N° 23 de los Estados Unidos. Los estados locales también
han establecido regulaciones locales sobre este tipo de acciones. 41 Tomé la decisión de escribir este capítulo antes de haber leído el revelador artículo de Line
Schjolden (2009), el que me mencionó Jimena Saenz, y en el que encontré al descubierto el error
de mi intuición. Dicho trabajo me convenció de que la importancia de los jueces en la
construcción del derecho latinoamericano no es, para nada, un fenómeno nuevo. Según la
60
Por otro lado, en este capítulo se proporciona un marco dispuesto para
servir como punto de comparación entre las peculiaridades de este tipo de
litigio en los Estados Unidos, y las que se presentan en nuestro campo jurídico.
Esta comparación contribuye al esclarecimiento de varios de los debates
doctrinarios actualmente en danza en nuestro campo jurídico, sobre todo los
relativos a la centralidad del estado y las instituciones públicas en la definición
de la idea de litigio estructural (Ver Capítulo 3).
Finalmente, es claro que la elección de este caso no es ingenua respecto a
su excepcional notoriedad. La fama de Brown ha trascendido tantas fronteras a
lo largo del tiempo, que incluso desconoce los límites entre el derecho
continental y el anglosajón42, estimulando múltiples mitos y fetichismos. No
pretendo librarme yo, ni librar a nadie, de esa potente seducción. Por el
contrario, mi pretensión es aprovecharla para dirigir la atención crítica sobre
algunos supuestos teóricos que se han naturalizado, tomando a este caso como
paradigma.
En efecto, si yo dijera que un cierto caso de la jurisprudencia formoseña,
pese a ser estructural, no supone un ejercicio contra mayoritario de la
jurisdicción judicial, quizá no estaría llamando demasiado la atención del
campo. Pero al mostrar que Brown no fue un caso contra mayoritario, y que el
conflicto que resuelve la Corte Norteamericana fue, ante todo, una construcción
hermenéutica de ella misma, tal vez alguna atención consiga. Los detalles que
autora lo señala “debemos ser cuidadosos en asumir que los jueces de la tradición del civil law
son automáticamente más “pasivos” y sus decisiones menos importantes que aquellas de los
jueces del common law” (Schjolden, Line, 2009:93) El litigio de derechos laborales de comienzos
del siglo XX en Argentina que Shjolden reseña es, para mí, una evidencia irrefutable de que la
advertencia de Schjolden debe tomarse seriamente.
A pesar de este cambio de perspectiva, sigo creyendo que la elección del caso Brown es
estratégicamente útil a los fines de esta tesis, por lo cual en lo que resta, este capítulo se
mantiene intacto. 42En alusión a la forma en que casos similares se reproducen en distintas partes del mundo, vale
la frase de Owen Fiss: “Brown went global”. Ver Gargarella, Domingo, & Roux (editores): 2007,
Prefacio, xiii.
61
ofrezco mostrarán que ese conflicto se presenta como un relato causal que
responde, canónicamente, a las estipulaciones analíticas que hice en el Capítulo
1. Pero los detalles muestran bastante más. Muestran que ese relato, en cuanto
estipulación causal, estaba compitiendo con varios otros relatos en danza en el
mundo social. Y esa competencia no era meramente académica, sino una
competencia de gran potencia política.
De manera que el siguiente examen histórico y analítico también puede
entenderse como una forma de rediscutir algunas ideas de la teoría de la
decisión judicial. En concreto, propongo dejar a un lado, por un momento, la
preocupación dominante por la racionalidad detrás de las calificaciones
normativas, y localizar la atención en la construcción judicial del conflicto en el
que las reglas pretenden aplicarse.
Esta propuesta busca impactar en la percepción de la gramática política
del litigio estructural. En otras palabras, al concentrarnos en la construcción
judicial de la litis o controversia, podremos observar, desde otro ángulo, cómo
funcionan los compromisos mayoritarios de las Cortes al momento de tomar
decisiones estructurales. Con ello, y ya por último, se conseguirá renovar el
enfoque sobre la legitimidad política de decisiones como ésta.
2. El caso Brown
El 17 de mayo de 1954 la Corte Suprema de Estados Unidos dictaminó
que la segregación racial en las escuelas públicas (primarias y secundarias) era
inconstitucional, por violar el principio de igualdad ante la ley (Enmienda 14 de
la Constitución de Estados Unidos).43 En la base de la decisión se acumularon
43 Suele hablarse, al menos, de tres instancias del caso (Brown. La primera es argumentada por
primera vez ante la Corte Suprema de los Estados Unidos el 9 de diciembre de 1952, y
62
cuatro demandas44, promovidas por casi doscientas familias demandantes,
contra cuatro diferentes estados (Delaware, Carolina del Sur, Kansas y
Virginia), las cuales fueron atendidas por la Corte bajo el procedimiento de la
class action.45
La sentencia invalidó, en principio, a todas las leyes estatales y locales
que en ese momento permitían (en cuatro estados) e imponían (en diecisiete
estados) la existencia de escuelas públicas separadas para niños blancos, por un
lado, y para niños negros, por otro.46
Esta sentencia es el núcleo del caso judicial que nos interesa examinar, el
que sin embargo se extiende en el tiempo por varios años más, e inspira el inicio
reargumentada el 8 de diciembre de 1953. En esta instancia, la sentencia se dicta el 17 de mayo
de 1954 bajo el número 347 U.S. 483, y a ella nos referimos como Brown I, o simplemente Brown.
La segunda de esas instancias se refiere a la cuestión del remedio judicial. Ella se defirió para el
año siguiente. Sobre la misma causa, pero en relación a la medida remedial, se alegó entre el 11
y el 14 de abril de 1955. El 31 de mayo de ese año se dictó la sentencia que dictaminó el remedio
judicial que se conoce como Brown II (349 U.S. 294).
Puede hablarse todavía de un Brown III, en el que se desafía la ineficiente implementación de la
decisión de Brown II, específicamente en la ciudad de Topeka, Kansas. Ocurrió casi veinticinco
años después de la primera sentencia, en 1978. Linda Brown Smith, ahora madre de una niña
asistiendo a la escuela de Topeka, reabrió el caso con el apoyo de la ACLU (Unión de
Americanos por las Libertades Civiles), denunciando que la política de admisión abierta de las
escuelas públicas (el modelo de las open schools) había llevado y seguiría llevando al “resultado”
de más segregación. Si bien en primera instancia la demanda fue denegada, en 1989 un panel de
tres jueces del 10º Circuito, en una votación 2 a 1, encontró vestigios de segregación en el caso
apelado respecto a estudiantes y a la asignación de personal (sentencia que podríamos llamar
Brown III). En 1993, después de que la Suprema Corte le negara la apelación por un certiorari a la
escuela del distrito, el caso retornó al juez de distrito para que implemente la orden de los jueces
del 10º Circuito. El plan de implementación supuso, entre otras cosas, la apertura hacia nuevos
modelos de escuelas (se trazaron nuevamente los planes de asistencia escolar, y se abrieron
varias de las llamadas magnet schools). 44 Originalmente fueron cinco las demandas, pero una de ellas se decidió de manera separada.
Esa quita fue el caso Bolling v. Sharpe 347 U.S. 497 (1954) referente a la segregación de escuelas
en el distrito de Columbia, capital del país. Fue decidido el mismo día que Brown, pero no en
base a la enmienda 14 (referida al principio de igualdad), ya que ésta sólo es aplicable a los
estados locales. En cambio se basó en la cláusula del debido proceso, e invalidó así una norma
segregacionista emanada del Congreso Federal para el distrito capital del país. 45 Ver nota 75 en el presente capítulo. 46 En otros dieciséis estados estaba expresamente prohibida la segregación, y en los últimos once
no estaba legislada.
63
de una serie de litigios diversos que invocan la implementación del principio
establecido por la Corte en Brown.
Para recuperar las dimensiones que resultan relevantes a nuestro
análisis, es necesario empezar situando histórica y políticamente el caso.
2. a. Situando Brown: La regulación segregacionista en el marco de
las leyes Jim Crow
Llamativamente, en los comienzos de los Estados Unidos la esclavitud
era reconocida y defendida por la Corte Suprema Federal como una institución
protegida por la Constitución.47 Cuando finalmente resulta abolida, a mediados
del siglo XIX48, extraordinarios cambios en las relaciones raciales empezaron a
notarse rápidamente, tanto a nivel social, como legal y judicial. Las personas de
color (a las que también referiremos de aquí en más como afro-descendientes,
afro-americanos o negros) empezaron a gozar de derechos civiles, como a la
propiedad o a la libertad de contratar, y a ejercer derechos políticos básicos,
como votar y ser elegidos. Durante este período, conocido como el de “la
primer reconstrucción”, fue usual ver a afro-descendientes actuando como
jurados, o incluso como funcionarios públicos electos.49
Lamentablemente, éste fue un período muy corto. Hacia 1877, la
situación de los negros empieza a empeorar, nuevamente, en la sociedad
47 Ver en particular el caso de la Cortes Suprema de Estados Unidos Dred Scott v. Stanford (60
U.S. 393) (1857). 48 La esclavitud fue abolida primero en los estados del Norte, convirtiéndose en una de las
causas de la llamada Guerra de Secesión, la que llevó a la derrota de los estados del sur y a la
consiguiente abolición de la esclavitud en todo el país en 1865, por una proclama federal del
presidente Abraham Lincoln. Se liberó así a los esclavos en los estados donde la esclavitud
continuaba siendo legal, y se reformó la constitución adoptando la enmienda 13 el 6 de
diciembre de 1865, la que prohibió la esclavitud. 49 Fue un período de intensa labor por parte de organismos de la administración federal y de las
cortes, quienes buscaban garantizar los derechos reconocidos a los afro-descendientes en las
nuevas enmiendas constitucionales. Ver detalles sobre esta intensa actividad administrativa y
judicial en Kaczorowski: 2005.
64
norteamericana, y particularmente en los estados del sur. La siguiente etapa
estará caracterizada por una diversidad de prácticas sociales que van a
restringir severamente sus libertades, y a explotarlos económicamente
(especialmente a los negros analfabetos, los trabajadores de las plantaciones de
algodón del sur, y a los trabajadores pobres en los suburbios de las ciudades).
La gran mayoría de las restricciones a libertades y de las prácticas de
explotación, aunque ya no se enmarcaban en la institución de la esclavitud,
recibirán el respaldo de leyes locales y estatales. Conocidas como las leyes del
Jim Crow50, las normativas de este período estaban estratégicamente diseñadas
para no contradecir, ni explícita ni frontalmente, los estándares constitucionales
que consagraban la igualdad de derechos para los negros. Sin embargo, darían
el marco regulatorio para que, de facto, se permitan y refuercen las prácticas
sociales de privación de derechos civiles, políticos y económicos de las
personas de color.
A ese marco jurídico se sumaba una creciente violencia privada de la que
eran víctimas las personas afro-descendientes (linchamientos, incendio de
hogares, amenazas, humillaciones públicas, etc.), cuya prevalente impunidad
disuadía a la comunidad negra de cualquier intento de desafiar el status quo.
Aunque el trasfondo ideológico de este período estuvo impregnado de
representaciones sobre la “supremacía blanca,” o sobre el “peligro de la
dominación negra,” no fue el racismo su principal disparador. La confluencia
50Jim Crow es el nombre de una canción y de un personaje representado por Thomas Dartmouth
Rice, una especie de juglar de época, quien encarnaba características extremadamente
estereotipadas de un personaje negro. La canción y rutina de baile de Rice tuvo un
extraordinario éxito entre 1928 y principio de la década de 1930, y fue imitada numerosas veces
por otros actores. Rice y sus imitadores, a través de sus representaciones estereotipadas,
popularizaron la creencia en que los negros son perezosos, estúpidos, inherentemente menos
humanos e indignos de integrarse socialmente. A fines de esa década, el término “Jim Crow”
empezó a usarse como un epíteto despectivo del colectivo de los negros. Hacia finales del siglo
XIX, “Jim Crow” era menos usado para referirse despectivamente a los negros, que para
describir las leyes y costumbres que los oprimían (Pilgrim, David:200).
65
de diversos factores económicos y políticos fueron los principales habilitantes y
promotores de los extremos ideológicos y fácticos alcanzados.51
En este marco de prácticas, políticas y reglas del Jim Crow, apareció una
particular forma de regulación jurídica que, con singular pericia, regimentó la
organización racial imperante. Consistía en la demarcación legal de espacios de
ejercicio de derechos separados para negros y blancos. Bajo el estándar
divulgado como “separados pero iguales,” se dividían áreas y servicios
públicos según la raza de los usuarios, y se establecían zonas residenciales
dispuestas de forma separada, aunque formalmente iguales, según la raza de
sus habitantes. Éste es, precisamente, el tipo de regulación que algunas décadas
después será invalidado en el caso Brown.
Cuando estas reglas segregacionistas se aplicaban en las instituciones
públicas, permitían, entre varias otras cosas, la implementación de políticas
públicas diferenciadas racialmente. De tal forma que ciertas instituciones
estratégicas, como las escuelas públicas para niños negros, por ejemplo, pronto
estuvieran mucho peor financiadas que las escuelas públicas para blancos,
generando abrumadoras diferencias en la calidad del servicio educativo para
los niños de diferentes razas. Hacia 1915 el gasto per capita en estudiantes
blancos en Carolina del Norte era casi tres veces mayor que en los estudiantes
negros; en Alabama era de seis veces más, y en Carolina del Sur era doce veces
51 Michael J. Klarman señala que fueron las dificultades de desarrollo económico que
atravesaban los estados del sur las que estimularon un creciente poder y alianzas entre los
campesinos blancos, por lo general pobres, poco educados, y con tendencias racistas. Ello
estuvo acompañado por cierta actitud demagógica de estímulo al racismo por parte de los
blancos ricos, preocupados en evitar la amenaza populista de potenciales alianzas interraciales
entre campesinos pobres. En ese contexto se promovió el discurso de la amenaza de la
“dominación negra”, fácilmente traducible al de la “supremacía blanca.” Por otro lado, esta
ideología se expandió con facilidad gracias a la aquiescencia de los estados del norte, la que
respondía a cierta ansiedad racial generada por las migraciones extranjeras en esa región, al
renacimiento del ánimo colonialista norteamericano, y al abandono del tradicional respaldo del
partido republicano a los votantes negros en el sur. En efecto, cuando hacia 1890 el partido
republicano advierte que podía mantener el control del Gobierno Nacional sin el soporte del
electorado negro del sur, relaja su apoyo a los votantes negros en esos estados, y permanece
pasivo frente a la privación de sus derechos políticos. (Klarman:2007, 1-8)
66
mayor. Estas exuberantes desigualdades eran leves, no obstante, en
comparación con otras desigualdades en relación a edificios escolares,
equipamiento y transportes (Klarman, 2007, 17).
Las cortes de justicia, por su parte, jugaron un rol clave en la
construcción de la racionalidad jurídica que legitimó las regulaciones
segregacionistas. Sistemáticamente acomodaron éstas y las demás reglas Jim
Crow a los estándares constitucionales vigentes de las enmiendas 13
(prohibición de esclavitud), 14 (ciudadanía e igualdad ante la ley)52 y 15
(derecho al voto sin distinción de raza), así como a la recientemente sancionada
Ley de Derechos Civiles.
El caso paradigmático de esta acomodaticia justicia es el afamado caso
Plessy v. Ferguson (en adelante Plessy), referido a la segregación en el transporte
de ferrocarril. La Corte Suprema de Estados Unidos resolvió aquí que nada en
la regla constitucional de “igualdad ante la ley” (enmienda 14) invalidaba la ley
segregacionista del estado de Luisiana, la que establecía vagones separados
para los pasajeros negros y blancos.53
La interpretación de la Corte en Plessy no hacía sino reflejar el sentido
común dominante en ese momento dentro de la sociedad norteamericana. Lo
hace dentro de un margen interpretativo razonablemente admisible, el que es
proporcionado por un estándar constitucional lo suficientemente vago como el
de la “igualdad ante la ley.”
52 La decimocuarta enmienda constitucional fue ratificada por el Congreso el 9 de julio de 1868.
Ella provee una amplia definición de ciudadanía nacional, y en especial establece la “igual
protección de la ley”, norma que resulta similar a la cláusula 16 que luego se adoptará en
nuestra constitución nacional. 53 La primer sección de la ley Nº 111, 1890, establecía que “todas las compañías de ferrocarriles
que transporten pasajeros en sus vagones en este estado, deberán proporcionar igual, aunque
separado, servicio de alojamiento para pasajeros blancos y de color, o dividiendo los vagones de
pasajeros con un tabique de manera de asegurar el alojamiento separado: quedando claro que
esta regla no se aplicara a los ferrocarriles de las calles. No se permitirá a ninguna persona o
personas ocupar asientos en los vagones, diferentes a los asignados a ellas, a causa de la raza a
la que pertenecen.”
67
En concreto, la Corte rechazó el argumento acerca de que la regla de
separación en los vagones de Luisiana implique la imposición de alguna
inferioridad de estatus hacia los negros. Señaló que, si tal inferioridad existiese,
no sería consecuencia de la ley sino de la sociedad misma, a quien la Corte no
podría frenar con una sentencia. Esta distinción entre desigualdades sociales de
hecho (o de facto) y desigualdades impuestas por la regulación o por la acción
deliberada de autoridades públicas (o de iure), y el argumento de la impotencia
de las Cortes frente a las primeras, aparece como la clave de la racionalidad
judicial que funcionó en el trasfondo de este período.
Sintomáticamente, la resolución judicial acepta que la regla
segregacionista vigente en el estado de Luisiana es parte de una política local
sensata. Es decir, toma a la repugnancia racial como un dato más del status quo,
el que creaba las fricciones y amenazaba la paz social. Por tanto, la segregación
no es sino una técnica regulativa con fines preventivos, orientada a mantener el
confort social, respetando costumbres locales. Sobre todo, se deja en claro que la
función de las cortes no es contradecir esas costumbres, prácticas y tendencias
sociales.
Puede observarse cómo en este último argumento empieza a fusionarse
una idea pragmática de la imposibilidad de transformación social, con la idea
jurídica de una regla que limita la intervención judicial sobre prácticas o
tendencias sociales dominantes. El interés judicial, si es que hubiera alguno,
queda restringido al análisis normativo en cuanto expresión de la acción estatal
que no se vincula con las fuerzas sociales.
En síntesis, las reglas “segregacionistas” (las que luego serán objeto del
caso Brown), se presentaron en el marco de ciertas particulares regulaciones (Jim
Crow) en un período de retroceso en materia racial (el que siguió al período de
la primer reconstrucción, y después de que los negros liberados de la esclavitud
habían tenido importantes avances).
68
Estas regulaciones segregacionistas fueron validadas por los jueces a
partir de una serie de decisiones, entre las que Plessy ocupa un lugar
sobresaliente. Esas decisiones estructuraron la racionalidad judicial del período,
en particular delimitando la competencia judicial a partir de la distinción entre
violaciones sociales de iure y violaciones sociales de facto, reservando la
capacidad judicial para intervenir sólo en las primeras.
2. b. Situando a Brown: La desegregación como estrategia política
En este apartado pretendo situar el contexto de Brown en un marco de
reflexión diferente. Me refiero al marco de las diferentes prioridades políticas
de la comunidad afro americana frente a las prácticas y regulaciones raciales
opresivas. En particular, intentaré situar a las regulaciones segregacionistas en
el marco de los objetivos políticos emancipatorios, de manera de entender mejor
la dimensión del conflicto que se decide en este caso paradigmático.
Desde esta perspectiva, sería exagerado sostener que las leyes que
imponían la regla “separados pero iguales” durante el período Jim Crow eran el
problema clave, o el más grave, de la comunidad negra. La segregación aparecía
como una técnica más para administrar la vida social en una comunidad
radicalmente desigualitaria. De manera que no podría sindicarse a las reglas
segregacionistas ni como la causa de esa desigualdad, ni como el eje que la
articulaba y, mucho menos, podría afirmarse que la comunidad negra la
percibiese como la más grave de sus afecciones.
I. Uno de los ejes de la problemática racial de este período, por ejemplo,
era el de los obstáculos para votar que sufrían los negros. El des-
empoderamiento político de la comunidad afro descendiente se daba a causa
del fraude, la intimidación, la violencia moderada, la exclusión de la
participación en las elecciones primarias de los partidos y, sobre todo, se daba
bajo el amparo de leyes que exigían ciertos requisitos particulares para
69
registrarse como electores. Son tristemente célebres aquellas leyes que imponían
el requisito de tener residencia en ciertas áreas, pagar determinados impuestos,
tener propiedad, y/o pasar un test de alfabetismo o de “buen carácter”. A estos
requisitos del votante se les sumaba, en ocasiones, la llamada “cláusula del
abuelo”54, que tenía como fin y resultado que la mayoría de los negros no
pudieron votar ni ser elegidos. Así, hacia comienzos de 1900, la participación
política de los negros en el sur había sido casi eliminada (Klarman, 2007:9).
Sin participación en el proceso de formación de las leyes, ni en las
regulaciones administrativas, la desventaja en el marco del sistema jurídico de
los negros parecía irreversible. Su exclusión política funcionaba, en fin, como un
articulador claro del resto de las desigualdades que ellos sufrían.
La actividad judicial coadyuvó también a mantener la legitimidad de las
regulaciones locales electorales que afectaban de forma dispar a los negros. Los
jueces rechazaban sistemáticamente demandas de discriminación en las
elecciones o en el acceso al derecho al voto. Las sentencias se basaban en reglas
tales como que “no está permitido a los jueces examinar los motivos de las
legislaciones a los fines de considerar su inconstitucionalidad”55, o que era su
obligación “respetar la discrecionalidad de los administradores” (los comités
54 En el contexto de reglas que exigían alfabetismo y propiedad para votar, la cláusula del
abuelo eximía de estos requisitos a quienes tuvieran ancestros (abuelos) que gozaran del
derecho a votar antes de la guerra civil (obviamente los negros, que por entonces eran esclavos,
nunca podrían disfrutar de esta excepción). 55 La mayoría de los sureños pensaban que la enmienda quince (15), que concedía derecho al
voto a la comunidad negra, era ilegítima. Sin embargo, no la contradecían abiertamente, sino
que regulaban el acceso a la registración para votar a través del test de analfabetismo (cuando el
50% de los negros era analfabeto) y admitiendo sólo a propietarios (siendo que la mayoría de
los negros eran campesinos tenedores precarios o aparceros). Cuando estas reglas se
cuestionaban judicialmente por sus propósitos discriminatorios, como en William v. Mississipi
(1898), los jueces rechazaban las demandas invocando la regla judicial de no revisión de los
motivos legislativos en la evaluación de la constitucionalidad de las leyes.
70
electorales), a quienes las regulaciones les delegaban amplísimos poderes de
decisión.56
En particular, las cortes legitimaron el status quo habilitado por los
poderes políticos formales a través de las leyes Jim Crow, al tenerlo como reflejo
inequívoco de las prácticas sociales dominantes, las que, como se señaló en el
apartado anterior, eran consideradas cuestiones no justiciables. Estas prácticas,
como también se indicó antes, no respondían a un trasfondo ideológico o
cultural, tanto como a particulares tensiones económicas y ciertas circunstancias
políticas (Ver nota 86).
Un caso particularmente interesante en este sentido es Giles v. Harris
(1903), en el cual el demandante alegaba discriminación en la regulación
electoral de Alabama. Giles denunciaba que la registración en el padrón
electoral conforme a reglas de “buen carácter” y “comprensión” estaba
destinada a discriminar a los negros. Pedía ser registrado en el padrón electoral
junto con otros negros en su misma situación, señalando que, en los hechos, los
resultados de la regla habían demostrado ser severamente discriminatorios.
La Corte rechazó ese pedido. Argumentó que si fuera cierto que existió el
alegado fraude desenfrenado, si fuera verdad que los blancos de Alabama
hubieran conspirado para privar de derechos a los negros, una orden de la corte
que intentara desafiarlos sería una “forma vacía”, la que pasaría a “formar parte
de la farsa.” En la decisión se señaló que en el hipotético caso de ser cierta la
acusación, el único remedio factible para el demandado debería venir de los
poderes políticos del gobierno nacional.
56 Según Klarman, el método preferido para denegar el derecho constitucional de votar a los
negros fue el de conferir a los funcionarios locales poder discrecional para aplicar las leyes, y
confiar en ellos para preservar la supremacía blanca. Por ejemplo, las regulaciones que imponía
el test del “buen carácter” para permitir la registración, invitaba a la abierta discriminación de
los negros por parte de los funcionarios locales. Estas regulaciones no pudieron ser
judicialmente nulificadas. (Klarmana:2007,8-14)
71
Puede notarse en el argumento el modo en que los jueces vinculan
claramente aquello que entienden como la práctica social dominante (habilitada
por la política local y su implementación), con la dificultad que tendría un
remedio judicial para enfrentar dicha práctica. El argumento, que a fin de
cuentas es normativo, no necesita legitimar tal práctica política. Se asienta
simplemente en una visión pragmática acerca de lo que una orden judicial
remedial puede en concreto hacer y lo que no puede hacer.
Es interesante recordar que durante el período de la primera
reconstrucción, los negros habían rápidamente empezado a ejercer derechos
políticos y, en particular, se habían convertido en una constituency clave para el
partido republicano (Ver nota 86). Teniendo ello en mente, el argumento
pragmático se nos presenta como esencialmente conservador de un “nuevo
status quo,” el de la era Jim Crow, en detrimento del status quo reinante en la
primera reconstrucción.
II. Desde otro ángulo, podría señalarse a la explotación económica como
el problema central de la comunidad negra. Esta aproximación provee una
explicación diferente, y potente, para articular estrategias de emancipación.
Instituciones como la del peonazgo (contrato de cuasi servidumbre por
deudas), resultaban cruciales para la pervivencia de la explotación económica
en las zonas rurales; mientras que la abierta discriminación racial en el acceso al
trabajo en las industrias y en los sindicatos, era la pieza central del desahucio
económico de afroamericanos en las zonas urbanas.57 Desde este enfoque, es
evidente que la pobreza de la comunidad negra es una fuente clave de su des-
empoderamiento. Ella es el origen del analfabetismo y de la falta de fuerza para
la resistencia política. Es, en fin, la causa última de la incapacidad para luchar
57 Risa Goluboff describe las condiciones de trabajo en las plantaciones de azúcar de Florida
como la de “campos de esclavos”, y a las condiciones en los astilleros como segregacionistas y
discriminatorias. (Goluboff, 2007: 1-15)
72
por la participación política y la conquista de otros derechos. La lucha contra la
explotación económica sería, precisamente, uno de los ejes de las políticas
emancipatorias del movimiento negro en el período siguiente.
III. Finalmente, podría hacerse foco en las prácticas de violencia privadas
(linchamientos, amenazas, incendio de hogares, persecuciones, golpizas, etc.)
que mantenía a la comunidad negra amedrentada y menguada frente a la
opresión en el área económica y política.
Estas prácticas se expandían en el marco de la falta de garantías
procesales. La exclusión de los negros en la integración de jurados, por ejemplo,
era una de las formas, y causas, de la falta de garantías procesales frente a la
violencia privada y a las falsas acusaciones. Al no poder integrar los jurados
que decidían cuestiones criminales y civiles, las garantías procesales de los
negros eran atropelladas permanentemente en espurios procesos judiciales,
siendo así especialmente vulnerables ante la opresión privada de los blancos, y
en particular frente al abuso de la violencia.
El régimen legal había abandonado de hecho (aunque no formalmente) a
la comunidad afro-americana frente a los atentados físicos y psíquicos, privados
y públicos; la falta de capacidad procesal plena para defender sus derechos era
el nudo que estrangulaba sus demás libertades.58
En síntesis: Junto a las regulaciones segregacionistas, pueden observarse
varios otros ejes neurálgicos del estatus socio-legal de la comunidad negra
durante este período. Entre ellos, ocupan un lugar destacado la explotación
económica, el desempoderamiento político, y la falta de garantías procesales.
58 El cine ha sabido retratar con particular pericia la idiosincrasia de estos juicios en la
memorable película To kill a Mockingbird de 1962, dirigida por Robert Mulligan, protagonizada
por Gregory Peck y basada en el libro homónimo de Harper Lee, quien recibiera el Premio
Pulitzer en 1961,
73
Todos esos ejes se presentan como causa y explicación de su situación. Sin
embargo, es difícil saber cuál de ellos era la cuestión más importante o la
fundante del resto. De hecho, la prioridad o relevancia estratégica de los
mismos va a ser el objeto central de debate dentro del movimiento negro en el
período siguiente, y dividirá las aguas en materia de tácticas legales y de
actores legitimados para representar el conflicto de la comunidad negra. Al
visibilizar este trasfondo, Brown puede observarse como una toma de posición
oficial respecto a una de esas cuestiones, colocándola así en el centro del debate.
Los jueces que avalaron las leyes Jim Crow relativas a derechos políticos,
económicos y garantías procesales, también contribuyeron a la construcción de
la racionalidad judicial del período, con la misma fórmula con la que avalaron
las leyes segregacionistas. Se basaban en la idea de delimitar el alcance de las
competencias de los jueces frente a las desigualdades sociales de facto,
consolidando la idea de la imposibilidad remedial de los jueces frente a
prácticas y políticas dominantes en una comunidad. Ésta es la racionalidad
judicial que favorecerá al status quo y que, como se verá, no será desafiada en
Brown.
2. c. Situando a Brown: Are you for the Hitler way or the American
way?59
Ya desde la Primera Guerra mundial (1914-18) las reglas de Jim Crow
empiezan a ser resistidas con fuerza60; pero es con la Segunda Guerra (1939-45)
que se disparan los verdaderos cambios en materia racial.
59 El reclamo del movimiento negro se hacía sentir con fuerza durante la guerra fría con frases
de este tipo: “Are you for the Hitler way or the American way?” Citado por Klarman, 2007, 28. La
traducción que propongo es “¿Estás a favor del estilo de Hitler o del estilo americano? 60 Los soldados negros que regresaban de la guerra fueron tratados como héroes en la
comunidad negra, y no estaban dispuestos a que el Estado Norteamericano los tratara como
74
La ideología antifascista de la postguerra elevará las demandas de los
negros, así como sus aspiraciones y esperanzas, aumentando además sus
oportunidades.61 La democracia de Estados Unidos estará en la mira de todo el
mundo, y las repugnancias raciales en el interior del país aparecerán como una
vergonzante marca que será necesario remover. Resultará prioritario
diferenciarse del nazismo.
Es entonces cuando empezarán a sentirse cambios en el clima social. En
el norte los derechos civiles se transformarían en un tema de agenda de los
liberales, y los sureños empezarían a hacer algunas concesiones que permitirán
a los negros alguna participación en el proceso político.62
ciudadanos de segunda. Fueron ellos quienes inspiraron muchos de los reclamos. En este
período también empieza la migración de negros del sur hacia el norte, donde encontraban
mejores oportunidades y una posición económica preferible, lo que significaba también mejor
educación. Así se fueron sentando las condiciones para la organización y la protesta social en
reclamo de sus derechos. (Klarman, 2007) 61 La guerra había creado oportunidades económicas. Con una mano de obra reducida, las
industrias relajaron las restricciones raciales, ayudando a impulsar una clase media en la
comunidad negra que se transformaría en la promotora del movimiento de derechos civiles.
Con posterioridad a la guerra, y durante la guerra fría, la democracia de Estados Unidos estuvo
en permanente fiscalización frente al mundo. La idea de la supremacía blanca prevalente en los
estados del sur era su principal vulnerabilidad en la política internacional de promoción
anticomunista (Klarman, 2007, Capítulo 2). El proceso de descolonización en todo el mundo
también proveía de un ejemplo inspirador para la comunidad negra en Estados Unidos.
Además, el movimiento científico de la época empezó a repudiar las premisas de Jim Crow sobre
las diferencias raciales, y los procesos de urbanización, industrialización, cambios demográficos
y los medios masivos de comunicación, colaboraron en la generación de un nuevo sentido
común respecto a la ideología de la “supremacía blanca”. Pero en particular, las políticas del
New Deal y los programas de ayuda federal hicieron más vulnerables a los sureños frente a las
demandas del gobierno nacional y sus intereses ideológicos durante la guerra fría. 62 Así, entre 1940 y 1952 el voto negro en el sur pasó de un 3% a un 20% en ese último año; la
segregación en escuelas públicas, por su parte, permanecía intacta tanto en los estados del sur
como en estados fronterizos, pero ya se habían tomado importantes resoluciones judiciales para
desegregar las universidades (Ver McLaurin v. Oklahoma State Regents, 339 U.S. 637 (1950).
Los políticos estatales se volvían económicamente populistas y racialmente moderados. El
cambio de la actitud racial es una de las causas a la que se atribuye el fracaso de la revuelta de
los Dixiecrats de 1948. “Aunque la mayoría de los sureños blancos seguían oponiéndose
firmemente a la desegregación en las escuelas, su compromiso general con la supremacía blanca
era menos intenso de lo que había sido. Muchos estaban ahora preparados para aceptar algunas
reformas raciales, tales como la igualación de los gastos en educación, un tratamiento legal más
equitativo para los negros, una mayor participación política de los negros, e incluso el fin de la
segregación en algunos contextos, como el transporte” (Klarman, 2007: 31-32).
75
El litigio, como estrategia de lucha, adquirirá diversas formas en este
período. Aquellos negros que escapaban de las plantaciones esparcirían el
rumor sobre los horrores del peonazgo, con lo que cientos de denuncias
individuales serían presentadas al FBI y a la sección de Derechos Civiles del
Departamento de Estado del Gobierno Federal. En tanto, los que trabajaban en
astilleros de las ciudades, empezarían a organizarse en oposición a los
excluyentes y discriminatorios sindicatos (Goluboff, 2007: 2-4). En ese contexto,
se diversificó la denuncia administrativa y el litigio público como herramienta
para canalizar esos particulares reclamos, los que exponían la narrativa del
sufrimiento y la injusticia laboral y económica ante los jueces. Repentinamente
el litigo fue adquiriendo contenido económico y social, carácter colectivo, y era
acompañado, en no pocas ocasiones, por alianzas con el Departamento de
Estado. Sumergidos en los fundamentos de las nuevas políticas federales del
New Deal, este tipo de arreglos institucionales que reconocían la dimensión
económica de los reclamos, empezaban a resultar plausibles desde la
perspectiva estatal.63
En síntesis, hacia 1952, cuando el caso Brown empieza a examinarse en la
Corte Suprema de Estados Unidos, el contexto social y legal ya había cambiado
drásticamente. Los negros del norte estaban políticamente empoderados
(Klarman, 2007); una emergente clase media de color con poder económico
empezaba a articular distintas y efectivas formas de protestas y boicots y, en
63 El New Deal fue un programa de política económica puesto en práctica por el presidente
Franklin D. Roosevelt entre 1933-38 (aproximadamente), con la finalidad de sacar a la economía
del país de la situación de depresión en la que se había sumido con la crisis económica de 1929.
Consistió en un amplio paquete de medidas que incluyeron programas de obras públicas,
planes de incentivo de la economía y de ayuda inmediata a trabajadores. Supuso un fuerte
incremento en el gasto público.
El respaldo a las medidas produjo una realineación política. La mayoría de los defensores de
esta política pertenecían al partido demócrata, y en ello estaban junto a los sindicatos y a varias
organizaciones de minorías (entre ellas varias del movimiento negro). La llamada Coalición del
New Deal dominó la mayoría de las elecciones presidenciales en la década de 1960, mientras que
su oposición conservadora (mayormente del partido republicano) controló el Congreso desde
1937 a 1963.
76
particular, la ideología norteamericana mayoritaria estaba transformando su
actitud racial. En tanto, los jueces inferiores empezaban a ser receptivos a
diferentes y creativas clases de casos económicos y laborales.64
Por otro lado, las prácticas más extremistas del sur empezaron a ponerse
en tela de juicio desde una perspectiva cultural renovada, y a través de los
medios masivos de comunicación. Ello impactaría crucialmente en la actitud
racial en todo el país, y no sólo en el norte.65
No obstante, las políticas nacionales se hacían esperar. El Congreso
Federal permanecía estancado, y el Ejecutivo ambivalente. Distintos proyectos
de leyes anti linchamiento y de derechos civiles de la comunidad negra eran
frenados por el veto sistemático ejercido por los representantes de los estados
del sur en el Senado. El reglamento de éste órgano permitía ciertas prácticas
“obstruccionistas” que habilitaban a las minorías a oponerse exitosamente a la
voluntad de ciertas mayorías de senadores.66 Así, si bien las minorías del sur no
64 Goluboff señala entre las tendencias de la época (que desaparecerían después de Brown) la
sustitución de los derechos contractuales individuales, que antes la Corte había protegido, por
derechos económicos y laborales colectivos. Estos últimos constituían una parte clave de las
aspiraciones del New Deal, a las que la justicia intentaba acomodarse (Klarman, 2007: 17). Ver
además nota 107 sobre el caso Lochner. 65 La premisa del gobierno nacional era que había que convencer al tercer mundo no blanco de
que el capitalismo democrático que Estados Unidos proponía no era igual a la cultura de la
supremacía blanca nazi. (Klarman, 2007, 27-38) 66 Uno de las grandes dificultades contra-mayoritarias en el derecho constitucional
norteamericano es la regla 22 del Senado de Estados Unidos. De acuerdo a ella, y aún
actualmente, cuarenta y un senadores -los que podrían representar menos del 41% de los
estados, y bastante menos del electorado (debido a los problemas de proporcionalidad
mayoritaria del Senado)- pueden vetar la mayoría de las legislaciones, rehusándose a invocar la
“clausura” del debate, dilatando interminablemente los debates.
En la historia del Senado norteamericano, los llamados filibusteros, u obstruccionistas, han
prolongado debates infinitamente sobre proyectos de leyes que -sin embargo- tenían los votos
mayoritarios para ser aprobados, y así han impedido la votación y posterior sanción.
(Magglioca,2011: 304-305). “Desde finales de los años 20’ hasta finales de los 60´, el
obstruccionismo se asoció casi totalmente con la batalla sobre los derechos civiles”. (Cahtherin
Fish & Erwin Chemerinsky, The Filbusters, citado en nota 4 por Maggliocca, 2011). “Hacia la
mitad del siglo XX es claro que las medidas de derechos civiles, como una clase, fueron el objeto
central de destrucción de los obstruccionistas. Y la conexión entre los derechos civiles y la regla
de clausura era clara para todos” (Binder & Smith Politics or Prinicple? Filibustering in the United
States Senate (1997), citado en nota 42 por Maggliocca, 2011: 313).
77
conseguían ya imponer a pleno sus preferencias racistas en el Congreso
Nacional,67 sí les era posible, al menos, impedir el avance de reformas
legislativas que confrontaran más explícitamente con las leyes Jim Crow.
En el mismo sentido, el poder ejecutivo se mostraba simpatizante de la
causa de los derechos civiles, pero sus políticas no reflejaban un aval concreto
más allá de lo relativo a la organización de la administración central. La acción
más sobresaliente fue sin duda la desegregación de las fuerzas armadas, y el
intento fallido de llevar adelante un programa de derechos civiles.68
Se destacaron, no obstante, acciones de órganos particulares del
ejecutivo. Fue relevante la labor del Departamento de Estado en materia de
derechos económicos y laborales, así como la inclusión de activistas negros en
las delegaciones de negociación de los tratados internacionales en la recién
formada Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones
Unidas (CDH-ONU). Sin embargo, no hubo políticas nacionales que
confrontaran abiertamente a las políticas raciales más extremas que se
desarrollaban en el sur. Las aspiraciones electorales exigían al presidente
alianzas con los políticos del sur, especialmente los del propio partido. Esa
necesidad explicaría la ambivalencia de las medidas del poder ejecutivo en
materia racial.
67 Peligrosamente cerca de ser aprobada estuvo la llamada cláusula Bricker. Propuesta por los
senadores Bricker y Holman, se trataba de un proyecto de reforma constitucional relativo al
procedimiento de firma de tratados internacionales. La intención era evitar que, a través de
tratados internacionales de derechos humanos, se filtraran reformas concernientes a los
derechos civiles de los afro-descendientes. Aunque la propuesta fracasó, estuvo
significativamente cerca de ser sancionada. Ver Anderson, 2003: 221-231. 68 En 1946 Truman designó a un comité de derechos civiles para investigar la discriminación de
los negros. Al año siguiente este comité emitió el célebre informe “Para garantizar estos
derechos”, en el que se documentó la situación de los afro-americanos como ciudadanos de
segunda en la vida del país y se recomendaron medidas federales para proteger sus garantías
individuales. Como consecuencia, Truman envió al Congreso un programa de derechos civiles
de 10 puntos. En 1948, los demócratas del sur impidieron la aprobación en el Congreso de ese
programa, e incluso indignados formaron un Partido de los Derechos de los Estados para
oponerse al presidente.
78
En síntesis, Brown se sitúa en un período en el que se había iniciado la
llamada “segunda reconstrucción”, un momento en que ya se habían producido
fuertes cambios culturales y sociales. La gran oportunidad política se abre con
la guerra fría, durante la cual los intereses de Estados Unidos en la conducción
del nuevo orden mundial exigían señales claras, que lo diferenciaran
culturalmente del racismo de los nazis.
Desde esta perspectiva histórica, el caso va a desafiar una regulación
instaurada y consolidada en un período anterior, cuyas premisas
socioculturales ya empezaban a debilitarse.
Sin embargo, y pese a los intensos cambios sociales y culturales en
materia racial, los poderes constitucionales mayoritarios (el ejecutivo y el
legislativo) mantenían una significativa indolencia frente a los reclamos más
acuciantes. El ejecutivo fue más ambivalente debido a sus necesidades
electorales y sus políticas internacionales, mientras que el legislativo era
dominado por las tácticas obstruccionistas de los representantes sureños. Frente
a ellos, la decisión de la Corte en Brown se presentará como una particular
reacción frente a la inercia de los otros poderes.
2. d. Situando a Brown: El activismo de los afro-americanos y la
desegregación como objetivo político
Las organizaciones del movimiento por los derechos de los afro-
americanos plantearon estrategias y prioridades diversas. A fines de la década
de 1940 y comienzos de la de 1950, la desegregación en las escuelas no estaba,
sin embargo, entre esas prioridades (Klarman, 2007). Será a raíz de que la
National Association for the Advance of Colored People (NAACP) iniciara una
campaña de litigio en contra de las reglas segregacionistas, que el caso Brown
79
llegaría a la Corte. Este hecho es de vital importancia para entender las formas y
alcances de la litis de Brown, y su influencia política.
Algunos líderes de la NAACP, como Walter White y Roy Wilkins, se
mostraban fuertemente alineados con las políticas demócratas del New Deal. En
particular, también estaban comprometidos con el discurso norteamericano en
la guerra fría, y por ello empeñados en separar sus reivindicaciones de derechos
del lenguaje y del contenido de las reivindicaciones comunistas. Sus demandas
se expresaban predominantemente como derechos civiles constitucionales, sin
insistir en su traducción en términos de los recientemente sancionados derechos
humanos del sistema de la ONU.
Otros activistas, en cambio, como W. E. B. Du Bois, también miembro de
la NAACP, Philiph Randolph del National Negro Congress (NNC) y luego los
miembros del Civil Right Congress (CRC), adoptaban abiertamente el nuevo
lenguaje de los derechos humanos. Hacia fines de la década de 1940, ellos
promovían una ofensiva intensa de denuncias en contra de la Administración
Federal de Estados Unidos ante la recientemente creada Comisión de Derechos
Humanos (CDH) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
Temerariamente, en plena guerra fría, denunciaban ante el mundo la situación
de la comunidad negra en los estados del sur.69 Reclamaban la firma de tratados
69 El 6 de junio de 1946, la NNC presentó una petición ante la oficina general del Secretario de
las Naciones Unidas, con un reporte de ocho páginas en el que se indicaban las condiciones de
opresión económica, política y social de los afro-americanos. Los apoyos a la petición se
hicieron sentir desde los países del Medio Oriente y de la Unión Soviética. Grupos de Bolivia y
del oeste de la India, y más de veinte organizaciones en los Estados Unidos, incluida
(inicialmente) la NAACP, escribieron a las Naciones Unidas en respaldo a la petición de la
NNC.
En 1947, cuando Du Bois (por entonces parte de la NAACP) impulsó la presentación ante la
ONU de un reporte más extenso y completo -el que, para algunos, significaría una humillación
para el gobierno norteamericano- se generaron serios desacuerdos con otros miembros de la
NAACP y el Departamento de Estado Norteamericano. El documento, conocido luego como
“An appeal to the world”, generó un fuerte golpe a la política internacional de los Estados Unidos,
y tanta presión sobre la NAACP, que finalmente ésta abandonó su política de lucha en las
Naciones Unidas, en contra de las pretensiones de Du Bois. (Anderson,2003: 79-112)
80
de derechos económicos y sociales, y del tratado contra el genocidio,
arriesgándose a ser sindicados de comunistas y traidores.70
En relación a la regulación segregacionista, había una clara disidencia
estratégica entre los principales activistas de la comunidad negra. Du Bois, por
ejemplo, sostenía que no era la composición racial de las escuelas, los hospitales
e incluso los barrios lo que creaba las pésimas condiciones de inferioridad en las
que se había sumido la vida de los negros en Norteamérica. Más bien era el afán
de los blancos por hacer padecer a las instituciones de los negros de esa terrible
escasez de recursos lo que estaba en la raíz del problema. El punto, según Du
Bois, no era luchar por un glorioso día en el que desaparezcan todas las
instituciones de negros, sino más bien fortalecerlas y confiar en lo que ellas
pudieran traer a la comunidad afro-americana.71 En abierta confrontación con
Du Bois, Walter White, Director de la NAACP, abogó y consiguió que la
NAACP se opusiera a la segregación racial (Ver Anderson, 2003: 32-33).
Entre tanto, los políticos de los estados del sur parecían dispuestos a
negociar muchos extremos de las regulaciones Jim Crow, excepto la segregación
escolar. Ésta constituía un punto respecto al cual los políticos sureños eran
inflexibles (Klarman, 2007). Ello no limitaba los avances respecto a otras
cuestiones que también interesaban al movimiento negro, como las regulaciones
electorales, las relativas al peonazgo y a la discriminación laboral. De manera que
ciertos objetivos políticos de la comunidad negra, como los relativos a las
70 Du Bois fue despedido de la NAACP por su provocadora reivindicación de una política más
ofensiva contra la administración federal. En particular, reivindicaba la necesidad de que
Estados Unidos firmara tratados de derechos económicos sociales, promovidos centralmente
por los países del tercer mundo y por el bloque socialista, contra las pretensiones de la
Secretaría de Estado de los Estados Unidos. (Anderson, 2003) Varios activistas de renombre,
como Philip Randolph, eran promotores del reconocimiento interno de derechos económicos y
sociales para la comunidad negra, conocidos por frases como: “Una comunidad es democrática
sólo cuando los débiles y desposeídos pueden gozar de tantos derechos civiles, sociales y
económicos como los que poseen los más grandes y poderosos” 71 Du Bois sostenía: “teóricamente, el negro no necesita ni escuelas segregadas, ni escuelas
mixtas. Lo que necesita es educación.” (W.E.B. Du Bois,1935: 335)
81
reivindicaciones sociales y económicas, parecían presentar mejores expectativas
en la práctica que los relativos a la segregación institucional.
Otras divergencias estratégicas en el movimiento negro tenían que ver
con el uso de las vías institucionales. Mientras la NAACP se había convertido
en una organización que privilegiaba la estrategia legal y lideraba las campañas
de litigio, otras, como el Congress for Racial Equality (CORE), y luego la Southern
Leadership Christian Conference (SLCC), presidida por Martin Luther King,
centraban sus estrategias en las movilizaciones directas y los boicots (Klarman,
2007: capítulo 6).
En materia de litigio, venía siendo particularmente interesante el intento
de los trabajadores negros por reivindicar derechos económicos y laborales al
amparo de las políticas del New Deal en la década de 1940.72 Señala Goluboff
que “[e]n esta era de inestabilidad y convulsión, el derecho de los derechos
civiles apenas se parecía al campo que conocemos ahora. En particular, tanto
legos como profesionales del derecho incluían no sólo los derechos con que
asociamos el término hoy en día sino también los derechos colectivos a la
seguridad, garantizados por el gobierno, y derechos afirmativos a la igualdad
económica y material. Los abogados que representaban a los negros
trabajadores trataban como cuestiones de derechos civiles tanto a los prejuicios
raciales como a los de base laboral y económica, y la responsabilidad por la
protección de estos derechos se situaba tanto en el gobierno como en oposición
a éste. Su imaginación constitucional fue incluso más heterodoxa: buscaron
autoridad constitucional en el imperativo antiesclavista de la enmienda trece y
en el debido proceso, tanto como en la cláusula de igual protección de la
72 El New Deal dio el marco para que las Cortes empezaran a deponer el derecho a contratar que
había sido entronizado en la llamada era del caso Lochner (1905). Las interferencias legislativas
en la economía y la expansión del poder federal recibieron en la era del New Deal un fuerte
respaldo de las Cortes. Señala Goluboff que las preocupaciones políticas durante la Depresión
de la década de 1930 le habían dado apariencia de derechos fundamentales a los derechos
colectivos de los trabajadores a organizarse en sindicatos, negociar y efectuar huelgas.
(Goluboff, 2007:9)
82
enmienda catorce” (Goluboff, 2007:5). Esta narrativa de las reivindicaciones
muestra una lectura particular de las prioridades políticas y de las causalidades
históricas de la opresión, que coloca a las reglas segregacionistas en un segundo
plano.
Pero como un síntoma de lo que vendría luego, al comenzar la década de
1950, la NNC (denunciante de los Estados Unidos ante la ONU) ya había
virtualmente desaparecido, y la CRC estaba fatalmente debilitada. La mayoría
de sus miembros eran sospechados de comunistas y obstinadamente
perseguidos por las políticas macarthistas.73 Esa misma política conseguiría
replegar, momentáneamente, a las organizaciones que promovían la estrategia
de acción directa en lugar del litigio y las estrategias institucionales (Ver
Klarman, 2007: 138-139).
A comienzos de la década de 1950 la administración federal también
empezó a retroceder en la adopción de los instrumentos internacionales de
derechos humanos en la ONU, y las reivindicaciones del movimiento negro
abandonaron progresivamente ese espacio de denuncia (Ver Anderson, 2003).
La NAACP, por su parte, se fortalecía. Cada vez más alineada con los
políticos del New Deal y las premisas de la guerra fría, se convirtió en la
protagonista de las estrategias legales del movimiento afro americano y de la
agenda de los derechos civiles constitucionales. En los 50 empezó a dejar atrás
las estrategias de litigio de los 40, vinculadas a los derechos laborales y sociales,
y se concentró en desafiar la segregación racial de las instituciones. Ello llevaría,
en 1954, a la célebre victoria ante la Corte Suprema de los Estados Unidos en el
caso Brown.
73 Entre 1950 y 1956 el Senador Federal Joseph McCarthy intervino denunciando una
conspiración comunista en el mismo seno del Senado. Así se inició un extendido proceso que
cubrió a toda la sociedad de acusaciones, denuncias, interrogatorios, procesos irregulares y
listas negras contra personas sospechosas de ser comunistas. Periodistas, miembros del
gobierno, militares y activistas eran acusados por espionaje soviético o por ser simpatizantes del
partido comunista.
83
Sintomáticamente, la desaparición de la CRC se produce al año siguiente
en que Brown es decidido. Es también entonces cuando empiezan a diluirse las
estrategias de litigio en materia de derechos sociales. Hasta fines de la década
de 1950 y comienzos de la década siguiente, las estrategias de acción directa del
movimiento negro también disminuirían sustancialmente cediéndole el paso,
por algunos años, a las estrategias institucionalistas.74
En síntesis: Brown se cimienta en un momento en el que se debatía la
nueva configuración política del país, respecto a la cual el movimiento negro y
sus líderes tenían distintas perspectivas, las que a su vez se reflejaban en
diferentes estrategias de reivindicación de sus derechos, y diversos sentidos
sobre los ejes del conflicto racial.
Este caso expresará, como ya muchos autores lo han reconocido, el
compromiso de una parte del movimiento negro con las políticas de New Deal
instauradas por los demócratas en la administración ejecutiva (Tushnet, 2004), y
el discurso anti comunista de la guerra fría. Es en este último sentido, que la
reivindicación de los derechos civiles constitucionales se plantea dejando atrás
el lenguaje de los derechos humanos y, en particular, contraponiéndose a los
derechos económicos y sociales, los que eran promovidos por la Unión
Soviética en la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Más aún, Brown
marca el fin de un rico período de experimentación judicial entre los jueces
locales respecto a los derechos sociales de la minoría negra en el marco
constitucional norteamericano (Goluboff, 2007).
Por otro lado, el caso marcará un momentum en el que la NAACP va a
imponer su visión sobre los ejes del debate político dentro del movimiento
74 “En verdad, a corto plazo, Brown pudo haber desalentado las acciones directas de protesta. La
enorme victoria de la NAACP ante la Corte alentó a que los negros litigaran, no a que
protestaran en las calles. Brown también elevó el prestigio de la NAACP entre los negros, y la
asociación favoreció el litigio y el lobby, no las acciones directas de protesta” (Klarman, 2007:
139)
84
emancipador negro, poniendo el acento en la desegregación racial de las
instituciones y en el litigio como estrategia. Como ya argumenté en el apartado
2.b. del presente capítulo, la desegregación difícilmente pueda verse como la
máxima prioridad política, o la homogénea aspiración del movimiento negro,
aunque sí era una de las demandas que enfrentaba la mayor resistencia por
parte de los blancos del sur.
Ambos aspectos, la heterogénea visión política del movimiento negro
respecto a la segregación institucional, por un lado, y la inflexible resistencia a
la desegregación de las escuelas entre los blancos del sur, por el otro, serán
cuestiones relevantes para explicar las dificultades que el caso encontró en la
instancia de implementación de la decisión de Brown II.
3. La litis de Brown como marco de definición del caso estructural
Con las precisiones establecidas, es propicio abordar el examen de la
decisión judicial propiamente dicha en el caso Brown. Éste será un examen que
sensible al contexto que, a la vez, aspira delimitar el marco analítico-jurídico
desde el cual identificar a este caso como uno estructural.
Alguna doctrina se inclina por asumir que la decisión en Brown
desobedeció o abandonó la regla fijada en Plessy. Esta representación no es del
todo exacta, y es necesario volver a examinarla en pos de orientar con claridad
el análisis que nos interesa.
Distinguir el campo de aplicación de las reglas dadas en cada uno de
esos casos, parece el camino más obvio para empezar. En efecto, la regla de
Plessy sólo alcanza a la segregación en el servicio de transporte de ferrocarriles,
en tanto Brown se refiere a la segregación en las escuelas públicas primarias y
secundarias. Sin embargo, suele rescatarse el hecho de que la decisión en Plessy
se había fundado en precedentes de tribunales inferiores que validaban la
85
constitucionalidad de la segregación escolar.75 Aunque ello se dio, si se quiere,
en el marco del obiter dicta de la decisión, el hecho de que la fundamentación de
la regla de Plessy sea esa llevó a algunos a pensar que ella legitimaría también a
la segregación en otros ámbitos, entrando así en el campo de aplicación de
Brown.
Pero la Corte, en el decisorio de Brown, se ocupó de descartar esa
posibilidad. Subrayó que la cuestión de la “educación pública” en ese momento,
1954, era un asunto diferente a la educación pública a fines del siglo XIX,
cuando Plessy fue resuelto. Ésta había adquirido una especial importancia en la
vida democrática norteamericana, la que no tenía al momento en que la regla
“separados pero iguales” cobró legitimidad. En otras palabras, las escuelas
públicas de la época de Plessy no eran las mismas escuelas sobre las que se
decidió Brown. Con este argumento, la Corte empezó a definir los hechos
relevantes del caso. Ciertamente, como lo haría un ingeniero de materiales que
empieza a proyectar la estructura de cada ladrillo para conseguir un conjunto
específico de propiedades, así la corte moldeó en su evaluación de los hechos
cada uno de los elementos relevantes de juicio.
La transformación que ofrece Brown en relación a la evaluación de los
hechos supuso algo más. La Corte incluyó un nuevo hecho, o elemento de
juicio, en el tratamiento del conflicto segregacionista. Basó su decisión en que la
segregación en estas escuelas (de mediados del siglo XX) dañaba la autoestima
de los niños negros respecto a su status social, generando en ellos un
75 En Plessy se citaron varias decisiones de jueces inferiores que habían validado la segregación
de las escuelas. Entre ellas, había decisiones referidas a estados donde los derechos de las
personas afro descendientes habían sido históricamente más protegidos (Roberts v. City of
Boston, 5 cush. 198). Más aún, en Plessy se hace uso del argumento de que fue el mismo
Congreso Federal el que había dictaminado la segregación en las escuelas del distrito de
Columbia (capital del país). ¿Cómo sería posible que el mismo órgano que sancionara la
enmienda 14 fuera a dictar una regla como la de “separados pero iguales”, si es que ésta
pudiera contradecir la enmienda?
86
sentimiento de inferioridad.76 Específicamente, el fallo expresa que “separarlos
de los otros [niños] de similar edad y educación sólo a causa de su raza les
genera un sentimiento de inferioridad en cuanto a su status en la comunidad
que podría afectar sus corazones y sus mentes de una manera difícil de
desmontar.” Jerome Brune (2002: 3) reflexiona acerca de las preguntas que se
hace la Corte (“¿cómo influye la segregación de los niños negros sobre la
imagen que tienen de sí mismos, sobre su autoestima, sobre su disposición a
aprender?”), y luego concluye: “[E]l paisaje de la conciencia había comenzado a
formar parte de la narrativa de la igual protección...” (Brune, J., 2002-3: 79)77
Este particular daño, que algunos definirán como “psicológico”, será el
efecto jurídicamente relevante que la Corte ligará causalmente a la práctica
regida por la norma “separados pero iguales”. Esto es así, aun cuando ese
fenómeno causal sólo se reconozca en el especial marco de las escuelas de
mediados del siglo XX, y aunque no resulte clara la existencia de una relación
76 Señala Katharine T. Bartlett que “El cambio experimentado por el paso de Plessy v. Ferguson a
Brown v. Board of Education, por ejemplo, se basó en la expansión de lo legalmente relevante en
los casos de discriminación racial para incluir las experiencias reales de los negros
estadounidenses y la inferioridad implícita en la segregación”. Asimismo, la autora explica que
esto es propio de un método de razonamiento contextualizado, y que “razonar a partir del
contexto puede cambiar las percepciones acerca del mundo, lo cual podría expandir aún más
los contextos dentro de los cuales tal razonamiento parece apropiado, lo cual a su turno, podría
llevar a cambios aún mayores en las percepciones” (Bartlett, C., 1990-2011:75) 77 Brune continúa explicando: “[S]e había producido un enorme cambio literario, un “viraje
interior” en la narrativa literaria. El problema se había vuelto subjetivo… Durante los años que
siguieron al caso Plessy, temas subjetivos de este tipo se volvieron el centro de los vigorosos (y
afortunados) dramas y relatos de escritores negros muy leídos, como Langston Hughes y
Richard Wright, cuyas voces pasaron a formar parte de la tradición literaria estadounidense de
autoconciencia y protesta. Ellos describieron con elocuencia lo que debía padecer quien vivía la
segregación… Yo di testimonio como amicus curiae en el juicio de apelación “Gebhart contra
Belton”, Delaware, 1952, que al final llevó a la causa Brown, y mi testimonio versó en todo
momento acerca del perjuicio notoriamente provocado al respeto por sí mismos por parte de la
segregación escolar, pese a la paridad de financiación. El relato judicial presentado por mí como
testigo era un prototipo del género. Había sido “instruido” hasta el último detalle por los
capaces abogados de la NAACP Legal Defense Fund que dirigían la campaña legal a escala
nacional contra la segregación escolar de jure…. Pero tres años más tarde la Corte suprema
emitió su sentencia unánime en el caso “Brown contra el Consejo de Instrucción”, con la famosa
nota que citaba los pareceres concordes de nuestro comité de “testigos expertos” que habíamos
participado en los juicios de apelación, que más tarde habían llevado al caso Brown. “ (Brune, J.,
2002-03, 79,80 y 81)
87
de causalidad eficiente, próxima o adecuada. Precisamente, una de las críticas
más pertinaces sobre el decisorio fue la debilidad de las evidencias respecto a la
relación entre la segregación y el daño psicológico, en especial las referidas en la
célebre nota al pie N° 11 del fallo.78 Esta crítica, según la comprendo, se asienta
en la lógica causal de los casos bipolares, los que se dirigen, prioritariamente, a
la inculpación. Por el contrario, como se estipuló en el capítulo anterior, el
centro de la atribución causal en los casos estructurales es el agravio, el que
puede vincularse a condiciones remotas y hasta múltiples.79 Los criterios de la
atribución causal en estos casos responden a directrices correctivas o
distributivas, antes que inculpatorias. Jack Balkin señala que el juez “Marchall
incluyó la nota al pie N° 11 como parte de su estrategia general de adoptar un
tono no-acusatorio. Aparentemente, él creyó que fundamentando su decisión en
las ciencias sociales, no parecería comprometido con una condena moral a la
segregación en el sur, y fortalecería la autoridad de su decisión.” (Balkin, J,
2001- 02: 51)80 Así, la lógica argumental de la decisión parece dominada por la
nota “no adversarial”, propia del carácter de los casos estructurales.
78 En esta nota se agregaron una serie de estudios de expertos que, antes que resultar
convincentes, mostraban la falta de sofisticación de las ciencias sociales de esa época. Objeto de
persistentes críticas ha sido un estudio de Kenneth C. Clark, que a través de acercarles muñecas
blancas y negras a las niñas negras, intentaba demostrar que la preferencia de éstas por las
muñecas blancas indicaba la existencia de un daño a su autoestima.
Los críticos también acusaron a los estudios citados de tener propensiones comunistas. Ver
sobre estas críticas Balkin, J, 2001-2002. 79 De manera que si hubiera otras condiciones que contribuyan al agravio (tales como prácticas
de humillación a los niños negros) ellas no excluirían la atribución causal que señala la Corte.
En todo caso, podrían imbricarse con ellas en el polo activo de la relación causal. Esto no
sucedió, claro, porque la Corte no juzgó prácticas que no fueran de iure o regladas. La
causalidad estructural en este caso sólo imbricó aquellas prácticas que respondían a la regla
segregacionista; prácticas que, por otro lado, eran determinadas por reglas locales. 80 Más allá de cuáles hayan sido las motivaciones íntimas de los jueces de la Corte (asunto difícil
de determinar), no hay dudas de que en el centro del relato del decisorio, la explicación causal
fue el daño/resultado sufrido por los niños negros. Esto muestra un rasgo propio del litigio
estructural: su foco en el agravio (el que, muchas veces, es explicación suficiente de la existencia
de un hecho dañoso).
En cambio, el carácter de las conductas o de las prácticas a las que se atribuye ese agravio (su
intencionalidad, carácter prejuicioso, abusivo, etc.) no tiene relevancia en la determinación
causal (Ver Capítulo 1, punto 5).
88
Antes de avanzar sobre el análisis de la litis de Brown, vale la pena
recordar aquí que, en el caso Plessy, a la Corte Suprema le resultó implausible
que la regla “separados pero iguales” aplicada en el transporte de ferrocarriles
causara el estatus de inferioridad social de los afro-descendientes. Si ese estatus
existía en la sociedad norteamericana, dijo la Corte en Plessy, tenía causas
sociales, y no estaba ligado a la regla legal. Recordemos que ésta fue la
racionalidad judicial con la que se validaron todas las regulaciones Jim Crow.
Brown no desafía esta valoración causal. Lo que hace es agregar un nuevo
elemento: la “percepción” subjetiva que de ese estatus tienen o tendrán los
niños negros a partir de ser educados en escuelas separadas. Se refiere al daño a
la autoestima (subjetivo), y no al impacto de la regla segregacionista en la
situación social objetiva de inferioridad de la comunidad afro-descendiente.
Éste ya es otro indicio de que no habrá un apartamiento explícito de la
racionalidad judicial que dominó el período Jim Crow.
Podemos aclarar esta afirmación, haciendo la siguiente reconstrucción analítica:
A1 es una práctica social reglada (segregación escolar según ley estatal)
A2 es una práctica social independiente de cualquier regla (tratamiento
social/sistemático opresivo o de inferioridad hacia los negros)
S1 es la percepción subjetiva por parte de los niños negros de su inferioridad
S2es la inferioridad de la que objetivamente son víctimas los negros en la sociedad.
Entonces:
Para PlessyA1no causa S2, porque S2 es causada de manera inmediata por A2, sobre la
cual los jueces no tienen competencia en tanto práctica de facto.
Para Brown, en cambio, A1 causa S1.
Resulta particularmente interesante la perspectiva de Katherin Mackinon referida en el mismo
texto de Balkin que fue citado. Para la autora la segregación es un daño en sí mismo. Los daños
a los niños negros sobre los cuales los expertos testificaron en el caso (Ver nota 112), son sólo
una medida de los efectos de la subordinación. Usar la ley para tratar a la gente como parte de
un nivel inferior de la humanidad es un daño en sí mismo. El punto no es lo que los niños
sienten, sino que sus sentimientos son un síntoma del daño que les fue causado. Es notable la
cercanía entre este punto de vista y lo que, analíticamente, describí en el capítulo anterior como
la equivalencia entre el hecho dañoso (segregación) y el agravio.
89
Ahora bien, si S1estuviera también determinado causalmente por A2 (como el sentido
común lo indica), no es un asunto que haya sido considerado en Brown. Las prácticas
no regladas no han sido parte del juicio causal, sólo las prácticas institucionales. En este
sentido, Brown no desafía la regla implícita en Plessy, del “NO juzgamiento de prácticas
de facto”.
Avanzando en el análisis de la decisión, obsérvese que el relato causal
sobre el que se juzga Brown tiene una implicancia peculiar: supone la expansión
del alcance o el terreno de lo justiciable. En efecto, se extiende la competencia de
los jueces sobre prácticas o situaciones sociales que hasta ese momento se tenían
por legítimas: aquellas regidas por las reglas escolares segregacionistas.
El nuevo relato del conflicto encadena una práctica ex ante legítima, en
este caso estructurada por una regla oficial (la regla de segregación racial en el
ingreso escolar), con ciertas consecuencias dañosas que hasta ese momento no
tenían relevancia jurídica (el sentimiento de inferioridad de los niños negros).
Como resultado, los magistrados extienden sus competencias sobre prácticas ex
ante, fuera de su alcance.
El fenómeno de la expansión de lo justiciable se nos presenta, entonces,
como el resultado de cierta composición del relato judicial sobre el conflicto. De
ese modo, nos hallamos frente a una composición que incluye nuevos
elementos de juicio,81 y un relato causal centrado en un agravio que imbrica, en
81 No es nueva la advertencia de que dar relevancia jurídica a ciertos elementos de juicio es una
actividad típica del proceso de interpretación judicial, y que esos elementos de juicios
encadenados o no en un relato causal, serán la base de la litis judicial sobre la cual se toma la
decisión. Hasta aquí no hay nada nuevo bajo el sol. Sin embargo, es necesario insistir en este punto,
ya que el planteo puede percibirse como contra-intuitivo desde ciertas concepciones
disciplinares de la litis judicial.
Los abogados litigantes, por ejemplo, solemos describir a la litis judicial como la confrontación
de dos relatos del conflicto opuestos (el del demandante y el demandado), los que quedan
“trabados” o confrontados ante los ojos del juzgador. Esta presentación de la litis presupone
que el juez, para poder decidir, tenga que negar o adjudicar relevancia a los elementos de juicio
propuestos por uno u otro relato.
Lo que esta representación forense de la litis enturbia, empero, es que al hacer esto el juzgador
reconstruye evaluativamente los relatos posibles, y genera uno nuevo: el de la litis judicial. Esta
última ya es un relato del conflicto cargado del juicio evaluativo del juzgador. En otras palabras,
90
el polo activo de la relación, prácticas segregacionistas regladas, y en el polo
pasivo, al particular interés de los niños negros en asistir a escuelas que no
estén segregadas. Esta composición es similar a la labor de un arquitecto, quien,
organizando la disposición de los ladrillos, avanza la obra sobre nuevos
espacios.
Si estamos de acuerdo en esto, debemos acordar en que Plessy pudo
haberse visto como un caso estructural sólo desde la perspectiva de los
demandantes, o de un cientista social, pero no desde lo establecido en la litis
judicial. Efectivamente, al momento de definir la litis de Plessy los jueces de la
Corte negaron que la regla “separados pero iguales”, o la práctica que dicha
regla estructura, estuviera conectada causalmente con la situación de
“inferioridad estructural en la sociedad de los negros.” Se negó cualquier
afectación o causación. En este sentido, al legitimar la práctica, y negar
relaciones causales estructurales, las fronteras de lo justiciable se mantuvieron
en su lugar.
Obsérvese que la definición del conflicto judicial o litis cumple una
función tan central en la determinación de los límites de la competencia judicial,
como la que cumplen las reglas que se aplican para decidir ese conflicto. Aun
así, el foco de análisis jurídico tradicional está obsesionado con estas últimas
(las reglas), las que tienden a asumir a la litis como una cuestión dada. Aquí, en
cambio, la pretensión es resaltar que sólo pueden entenderse los casos
estructurales si se advierte que la construcción de la litis no es un hecho dado,
sino el producto de una actividad compleja de los jueces. Esa actividad da
relevancia jurídica a ciertos elementos, los que aparecen estructuralmente
en la litis judicial el juez perfila su propio relato del conflicto, explicado por causalidades o por
la inexistencia de causalidades que darán base al silogismo de su decisión.
Para el jurista, la única litis o reconstrucción del conflicto relevante es la que da el juez en sus
sentencias, es decir, el producto interpretativo y evaluativo del juzgador. Se desestiman, así,
aquellas construcciones propuestas por las partes, o las percibidas por los terceros observadores
o involucrados en el conflicto. Profundizaré, en lo que sigue, sobre estas aserciones.
91
imbricados en los polos de la relación jurídica. Con ello se consigue, como
efecto inmediato, extender sus competencias sobre áreas de la realidad que
hasta este momento se encontraban fuera de su alcance.
Aunque la definición que acabo de ofrecer no esclarece totalmente de qué
se trata el caso estructural, sí suma, entiendo, un significado más concreto al
examen analítico del capítulo anterior. Sobre todo, aporta claridad respecto al
marco desde el que voy a reflexionar de ahora en más.
3. a. Escrutando la litis de Brown: De las litis plausibles a la litis
judicial
Para avanzar en el examen del fallo Brown, se hace necesario advertir que
la litis del caso fue producto de una decisión selectiva. En efecto, la Corte
Norteamericana eligió el relato causal del caso Brown entre otros relatos
(algunos plausibles, y otros que incluso habían sido judicialmente acreditados
en las instancias inferiores). Pudo haber decidido sobre la base de una litis
mucho más ambiciosa, o en base a una bastante más acotada, con consecuencias
diferentes en cada caso, las que resulta particularmente relevante registrar aquí.
3. a. i. Una litis más amplia
Una litis realmente ambiciosa, pero no por ello menos acorde con las
pretensiones de los demandantes, hubiera conectado el daño causado a la
autoestima o, incluso, al estatus de inferioridad de todas las personas afro-
descendientes, con cualquier regla segregacionista (en cualquier ámbito de
aplicación). Se trataría de un relato causal que no se circunscribiría a las
particularidades de la escuela pública en ese momento histórico, ni al daño
psicológico sufrido por los niños negros. Reflejaría, en cambio, los lazos de la
92
regla “separados pero iguales” con la situación de inferioridad social que
denunciaba la comunidad negra desde hacía tiempo.
Muchos comentaristas del caso parecieran creer que éste fue el verdadero
conflicto resuelto en Brown, o al menos el fundamento de la decisión. Algunos,
incluso, critican los efectos de la sentencia como si la Corte hubiera “fracasado”
en su intento de remediar la cuestión de la segregación racial en la sociedad
norteamericana. Pero lo cierto es que ésta no fue la litis de Brown.
La principal razón para descartar esta litis parece conectarse con el
intento de evitar contradecir abiertamente el precedente en Plessy (gestado en el
período histórico anterior). Al declarar la nulidad de la regla “separados pero
iguales” con prescindencia de su campo de aplicación, no sólo hubiera
confrontado abiertamente con el precedente Plessy, sino que -muy
probablemente- la decisión hubiera involucrado un examen de “los motivos de
la regulación”, lo que había quedado expresamente excluido en la racionalidad
judicial que se impuso durante el período Jim Crow.
Si ésta es una explicación plausible de la selección de la litis en Brown,
quedaría claro que la representación o instauración judicial de los conflictos está
internamente determinada por reglas y principios que rigen la racionalidad
judicial de los precedentes. Es decir, que el conflicto judicial no se define sólo
por las nuevas percepciones contextuales del juzgador (Ver Bartlett en nota 73),
las estratégicas pretensiones de las partes o los modernos argumentos
presentados en el proceso (Ver Brune en nota 112). Además de todo ello, hay
razones normativas (como, por ejemplo, la obediencia a los precedentes) que
influirán de manera relevante en la composición de la litis sobre la cual
finalmente se decide.82 Así, la definición del conflicto también aparece
82 Tradicionalmente se ha entendido que la regla del stare decis constriñe la decisión judicial
sobre ciertos hechos. Se asume que el conflicto, o la litis, es una externalidad que es “resuelta”
con la aplicación de una regla jurídica (legal o judicial) pensada ex ante cuando se presenta de
forma repetida (o análoga).
93
circunstanciada por las exigencias que derivan de la dinámica interna del
proceso de coordinación institucional en el poder judicial.83
3. a. ii. Una litis más restringida
La Corte, a su vez, pudo haber optado por una litis más discreta que la
que efectivamente juzgó. La invalidez de la regla “separados pero iguales”, en
lugar de ligarse causalmente al daño simbólico o psicológico sufrido por los
niños negros, pudo derivarse de las meras condiciones materiales inferiores en
las que se encontraban las escuelas para niños negros, en comparación con las
escuelas para niños blancos. De esa forma, muchas escuelas segregadas -pero
con condiciones materiales similares- hubieran quedado fuera del campo de
aplicación de la decisión de Brown.
En una litis más restringida como ésta, el daño relevante sería el de
recibir una educación inferior de acuerdo a indicadores comparativos concretos,
tales como currículo, tiempo de profesor por alumno, salarios, condiciones
edilicias, etc. No sería necesario, entonces, invalidar la aplicación de la regla
“separados pero iguales,” sino sólo invocar la segunda parte de la regla, la
condición: “pero iguales.”
Lo que se plantea aquí es una perspectiva diferente. La regla judicial del precedente también
influye en la construcción de la litis, a la que se ve ya no como una externalidad, sino como el
resultado de la acción evaluativa-performativa de los jueces. 83 Feely advierte que en el marco del derecho norteamericano “[l]os jueces son miembros de
instituciones, lo que significa que ellos interactúan y son constreñidos por otros jueces. Cada
juez individual tiene conciencia de que la justicia como un todo, y no sus miembros
individuales tomados uno a uno, es el lugar apropiado para el funcionamiento del estado de
derecho” (Feeley M. & Rubin E., 1997-2000: 244). (la negrita es propia) “… [L]a creación
doctrinal judicial, lejos de ser una creación judicial sin trabas, está inherentemente constreñida.
Los jueces entienden esto intuitivamente, como parte de su experiencia personal en sus
posiciones [roles]…” (Feeley M. & Rubin E., 1997-2000: 245)
En un sentido análogo y más detallado que al que aquí refiero, Duncan Kennedy escribe los
extremos determinantes de la fenomenología de la decisión judicial. Ver Keneedy, D, 1986-1999.
94
Los cuatro casos que llegaron a la corte y que se acumularon bajo la
carátula de Brown, lo hicieron con una litis discreta como la que se acaba de
describir. Por eso llama singularmente la atención que la Corte haya descartado
esta particular alternativa de litis, y decidido en base a una versión o sentido del
conflicto totalmente diferente.
En el caso contra el estado de Delaware,84 por ejemplo, los demandantes
eran niños negros de la escuela primaria y secundaria residiendo en el condado
de New Castle. La Corte de Equidad de Delaware ordenó su inmediata
admisión en escuelas destinadas exclusivamente para niños blancos, sobre la
base de que las escuelas para afro-americanos eran inferiores en relación al
entrenamiento de los maestros, el porcentaje de maestros por alumno,
actividades extracurriculares, instalaciones, distancia y tiempo que tomaba a los
niños llegar al establecimiento. La litis no confrontaba a los intereses de los
niños negros con las escuelas segregadas, sino con escuelas con recursos
inferiores. La Suprema Corte de Delaware, por su parte, confirmó la decisión, y
estableció que los demandados podrían obtener una revisión de ese decreto
después de equiparar las escuelas de negros y blancos. De forma tal que la
única razón por la cual el caso de Delaware llegó a la Corte Suprema y se
acumuló bajo la carátula de Brown, fue porque la demandante buscaba un
certiorati, reclamando una orden de inmediata admisión de los niños negros a la
escuela de blancos, lo que la Corte del Estado no había otorgado. La Corte
Suprema lo concedió inmediatamente, y ese caso se cerró con la plena
conformidad de los demandantes. (Ver nota 1 del fallo en Brown)
En otros dos casos acumulados bajo la carátula de Brown, la litis era
similar a Delaware, aunque el remedio fue diferente. Tanto en el caso de
Virginia (Davis v. County School Board) como en el caso de Carolina del Sur
(Briggs v. Elliot) los jueces también encontraron que las escuelas de los niños
84 Gebhart (1952)
95
negros eran inferiores a las escuelas de los niños blancos. Ése fue el agravio
relevante para aceptar las demandas. Sin embargo, los jueces locales rechazaron
el pedido de admisión de niños negros en las escuelas de blancos y, en cambio,
ordenaron remediar la situación a través de programas de equiparación de las
escuelas.85 En fin, los casos de Delaware, Virginia y Carolina del Sur plantearon
la misma litis judicial (en adelante la litis DVC), en la que NO se invalidaba la
regla “separados pero iguales” para las escuelas públicas, sino que el conflicto
se planteó a partir de los términos fácticos de la aplicación de la regla. Si las
escuelas no tenían iguales condiciones y recursos, se estaba violando
precisamente la regla que Brown va a invalidar.86
Sugerentemente, las órdenes remediales en los tres casos mencionados
(DVC), prototipos del litigio al comienzo de la segunda reconstrucción, tenían
un contenido económico. Suponían que el estado local, si deseaba sostener la
regla de segregación escolar, debía invertir en las escuelas de los negros para
equipararlas a la de los niños blancos, o bien permitir el ingreso de niños negros
a las escuelas de los blancos hasta tanto se equiparen las condiciones de sendas
instituciones. La orden de Brown, en contraste, significaba la simple eliminación
de restricciones raciales en la admisión a cualquier escuela: la desegregación.
85 En el caso de Virginia, por ejemplo, se ordenó que de inmediato se provea un curriculum y
transporte sustancialmente iguales, y que “con una razonable diligencia se remuevan las
desigualdades en las instalaciones edilicias”. 86 Esta es la misma litis que se venía planteando en relación a las universidades. El 5 de junio de
1950 la Corte Suprema de Estados Unidos estableció que instituciones públicas de nivel
superior no pueden proveer un tratamiento diferente a los estudiantes sólo a causa de su raza,
porque los estaría privando de su derecho a la igual protección de acuerdo a la enmienda 14
(McLaurin v. Oklahoma State Regents).
A pesar de las apariencias, éste fue un caso que no invalidó la regla “separados pero iguales”,
sino que la reafirmó, al igual que la litis DVC. George McLaurin, quien ya tenía un Master en
Educación, no pudo ingresar a la Universidad de Oklahoma para hacer su Doctorado en
Educación, porque en ese momento el Estado de Ocklahoma prohibía a las instituciones
educativas educar juntos a blancos y negros. La Corte encontró que la inacción del Estado en
proveer establecimientos separados para negros (educación separada pero igual), habilitaba a
McLaurin a ingresar en esa universidad. Ésta finalmente admitió a McLaurin, pero le proveyó
de espacios separados, incluyendo una mesa especial en la cafetería, un escritorio designado en
la biblioteca, y un escritorio justo fuera de la puerta de entrada a la clase.
96
En este sentido, Brown se traduce en una regla civil dirigida a la política
de acceso, desafiando patrones culturales locales. En tanto, la litis DVC se
traduce en una demanda económica dirigida primariamente a los estados que
querían sostener la regla civil de la segregación.
Ahora bien, hay ciertos rasgos de la litis DVC sobre los cuales es crucial
enfocar nuestra reflexión. Peculiarmente, DVC calificaba de daño a una
“situación estructural de hecho” (las escuelas para negros eran inferiores a las
de los blancos). De ese modo, la violación a partir de la que se configura dicha
litis no requeriría ni una explicación causal completa, ni la identificación de una
causa fuente de la situación dañosa. Bastaba calificar esa situación como
antijurídica per se, ya que el “hecho” y el “agravio” se asimilan. No sería
necesario identificar las reglas oficiales que la estructuraron (si tal cosa hubiera
ocurrido). Estaríamos, entonces, ante una típica violación estructural de facto,
respecto de la cual los jueces de la era Jim Crow se declaraban incompetentes,
mientras que los de la segunda reconstrucción habían empezado a juzgar.
Puede notarse que la litis DVC se acercaba sugerentemente al
reconocimiento de un derecho económico social de la comunidad negra o, al
menos, a una formulación llamativamente sustantiva de la regla constitucional
de igualdad ante la ley. La representación de esta litis era, ciertamente,
congruente con el tipo de reclamos y litigios que el movimiento negro de la
década de 1940 había emprendido en materia laboral, antidiscriminatoria y anti
explotación.
Más aún, hay datos que sugieren que la demanda DVC era bastante más
auténtica, o al menos más fiel a los intereses de los demandantes. Por ejemplo,
Klarman relata que el caso de Virginia surgió de una huelga de jóvenes
militantes negros que denunciaban las condiciones inequitativas y la
sobrepoblación en sus escuelas, y no la segregación. Termina el relato
explicando que la NAACP trató de disuadir a los estudiantes de continuar con
esas acciones de boicot, y cuando fue evidente que “los estudiantes no serían
97
disuadidos…la asociación de abogados acordó presentar una demanda, sólo
bajo la condición de que los estudiantes y sus padres ataquen directamente a la
segregación, la que no había estado en su intención inicial. El caso se convirtió
en uno de los cinco casos consolidados que pasaron a la historia como Brown v.
Board of Education” (Klarman, 2007, 55) (la traducción es propia).
Peculiarmente, el conflicto según la perspectiva de los involucrados y de
los jueces locales fue redefinido primero por la intervención de los abogados de
la NAACP, y luego por la Corte Suprema (En un apartado posterior se
reflexionará, en particular, sobre la cuestión de la “autenticidad” de la litis que
aquí se está introduciendo).
Es interesante observar que una litis como DVC era el paradójico
horizonte de la litis de Plessy. Ella traducía, por un lado, el espíritu con el que la
jurisprudencia de la era Jim Crow había acomodado las reglas segregacionistas a
las normas constitucionales, a la vez que reflejaba la reivindicación de la no
subordinación económica de la comunidad afro-descendiente (Ver arriba
parágrafo 2.d). Significaba, por otro lado, cierta deferencia a la expresión
cultural y política de los gobiernos locales que defendían acérrimamente la
segregación escolar, a la vez que representaba con bastante fidelidad las
reivindicaciones de varios de los líderes negros de ese momento, como E.E. Du
Bois; líderes que proyectaban el fortalecimiento de la comunidad negra desde
sus propias escuelas, aunque con más y suficientes recursos.87
Hubo todavía un caso más entre los que llegaron a la Corte Suprema y se
acumularon bajo la decisión conocida como Brown. Se trataba del caso contra el
estado de Kansas. La litis aquí era en apariencia similar a la de Brown, pero en
realidad la fisonomía del conflicto era la misma que la de la litis en DVC.
87 Ver, más arriba, la posición de Du Bois al respecto (Ver 2.d)
98
A diferencia de los otros tres casos acumulados, en Kansas la segregación
no era obligatoria sino que sólo estaba permitida. El condado de Topeka,
actuando en el marco de esa permisión, había adoptado la práctica de segregar.
Por ello fue demandado en el caso Brown v. Board of Education (dando el nombre
bajo el cual se acumularon los demás casos ante la Corte Suprema). Los jueces
del estado advirtieron que si bien la segregación en sí tenía efectos perjudiciales
sobre los niños negros, en los hechos, las escuelas eran sustancialmente iguales
en materia de transporte, edificios, currículo y calificación de los maestros. En
definitiva, a juzgar por esas características, y en el entendimiento explícito de
que los otros supuestos perjuicios a los niños negros no eran elementos
relevantes para invalidar la regla, rechazaron la demanda.
Puede notarse que la litis de Kansas es similar en un sentido importante a
la de DVC, ya que no da relevancia jurídica a otro tipo de daños a los niños
negros que no sean aquellos que devienen de efectivas prestaciones educativas
desiguales. En esa lógica, cuando las escuelas son iguales, no hay razón para
aceptar demandas. Si la Corte hubiera adoptado esa litis, el Estado de Kansas no
hubiera sido condenado y continuaría con su regla permisiva de la segregación.
En síntesis: Queda claro que la Corte reevaluó los elementos de juicio de
las litis que llegaron ante sus estrados, y redefinió el relato del conflicto sobre el
que decidió. Adjudicó relevancia jurídica a perjuicios psíquicos a los niños
negros (que en los otros casos no eran considerados parte del conflicto legal) y
no evaluó las condiciones de desigualdad material o de facto de las escuelas (que
sí fueron consideradas en las decisiones DVCK).
Generó, en consecuencia, una causalidad diferente que encadenó ciertos
hechos (los perjuicios psíquicos a un grupo de niños) con una práctica
estructurada por la regla “separados pero iguales”, de manera difusa y fundada
en cuestionados estudios y testimonios de expertos. Esta representación causal,
antes que un error de fundamentación, es la confirmación, desde la perspectiva
99
de este trabajo, de varios de los rasgos propios de la causalidad estructural:
entre ellos, la asimilación entre el hecho dañoso y el agravio mismo, el
abandono de la inculpación, y la preeminencia de criterios correctivos o
distributivos en la atribución causal. Así se invalidaron prácticas fundadas en
una regla civil segregacionista, en lugar de reafirmar la segunda parte de esa
regla (en lo referente a la igualdad de condiciones materiales o de facto en las
escuelas).
Sobre el sendero de la litis de Brown, la Corte expandió el terreno de lo
justiciable a todos los casos en que las escuelas estuvieran segregadas (sin
distinguir según condiciones materiales). La litis sobre la que decidió la Corte
fue, entonces, más amplia que la de los casos DVCK que la motivaron. Su
configuración, estratégicamente, evitó juzgar la constitucionalidad de
violaciones de facto y, en cambio, se fundó en violaciones de iure; es decir que
juzgó prácticas fundadas en reglas oficiales. Con ello, paradójicamente,
reafirmó la racionalidad judicial conservadora de la era Jim Crow.
El análisis, hasta aquí, se acerca a los horizontes políticos que ofrecen las
distintas litis que podrían haber dado forma al caso Brown. En el apartado que
sigue voy a profundizar en la exploración de esta particular funcionalidad de la
litis.
3. b. Escrutando la litis de Brown: La litis como frontera de lo
judiciable
Cuando la Corte Suprema de Estados Unidos opta por una litis diferente
a la de las cortes de los estados de Delaware, Virginia, Carolina del Sur y
Kansas (DVCK), deja atrás dos horizontes de litigio que vale la pena subrayar
aquí:
a. Un horizonte de reivindicaciones judiciales (en
términos de derechos) con un contenido primordialmente
100
económico, que se hubiera concentrado en la “equiparación
material” de las escuelas, y/o instituciones segregadas.
b. Un horizonte de decisiones que juzguen situaciones
o condiciones de hecho NO articuladas/estructuradas por
reglas, pero que pueden ser vistas per se cómo violatorias de
reglas (las llamadas violaciones sociales de facto, cuya
judicialización solía descartarse durante el período Jim Crow).
El argumento, aquí, es que la decisión por un formato de litis en lugar de
otro involucró decisiones sobre el alcance de la competencia judicial, e implicó
ejemplificar cuáles serían las “formas” del conflicto racial que tendrían
asegurado el acceso a la justicia norteamericana.
Desde la perspectiva forense, o de los abogados, implica que esas formas
serán una guía ineludible acerca de cómo vestir un conflicto para que sea
potencialmente justiciable. Buena parte de los límites y alcances de la
competencia judicial se construyen, en los hechos, en un ciclo coordinado entre
los abogados que visten los conflictos conforme al modo en que son
reconocidos por la racionalidad judicial, por un lado, y los jueces que
construyen e instauran la litis en operaciones de ajuste que respetan al
precedente, por otro.
En relación a esto último, la litis de Brown significó también el
afianzamiento de ciertos principios de la dogmática legal norteamericana, y
fortaleció distinciones que históricamente venían apareciendo como medulares
para la racionalidad judicial más conservadora. Me refiero a la distinción entre
violaciones sociales de facto y de iure, cuyos vínculos con la distinción entre
derechos positivos y negativos, y la consecuente idea de no justiciabilidad de
derechos de contenido socioeconómico, es bastante clara. Si bien esas
distinciones e ideas no se impusieron de forma homogénea en todos los campos
101
del litigio público en ese país, ni en todas las jurisdicciones,88 probablemente sí
tuvieron que ver, como lo sugiere Goluboff, con la interrupción de un período
de experimentación en la interpretación constitucional en materia racial. Me
refiero a la experimentación sobre formas de pensar la cláusula de igualdad y la
cláusula antiesclavista con un contenido material y/o económico en relación a la
raza, y las consecuentes demandas judiciales colectivas que se llevaron adelante
en la década de 1940 (Goluboff, 2007). Como se verá en los próximos capítulos,
aquí es donde encontramos una diferencia saliente -de la que es necesario dar
cuenta- entre la racionalidad de litigio estructural norteamericano, y la
argentina.
En el cuadro que sigue se esquematizan comparativamente algunas de
las observaciones registradas hasta aquí.
88 Muchas de las constituciones de los estados locales escapan a esta racionalidad a través del
reconocimiento de derechos con claro contenido económico. El litigio en materia de
financiamiento público de escuelas en algunos casos ha venido teniendo efectos. Neil Williams
señala que “algunos litigantes recientemente han preservado el espíritu de Brown, al buscar que
se declare que la disparidad en el financiamiento de las escuelas de distrito dentro de un
particular estado violaba la Constitución del estado. Mientras que el litigio ha sido exitoso en
estados como New York, la Corte Suprema de Illinois se rehusó a reconocer que los alumnos de
las escuelas tuvieran un derecho jurídicamente exigible a una educación de calidad bajo la
Constitución de Illinois. La necesidad de recurrir a argumentos basados en la Constitución de
los estados surgió debido a dos decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos. En San
Antonio Independent School District v. Rodríguez, la Corte Suprema se negó a reconocer los
recursos como una categoría sospechosa en el marco de la enmienda 14 de la Constitución
Federal.” (Williams, N. G., 2004: 30-31)
102
Variaciones en los Rasgos de la Racionalidad Judicial en Materia Racial
Era Jim Crow (1877- 1930) Inicio segunda Reconstrucción
(40´)
Brown (50´)
Validez de la regla (y la práctica)
“separados pero iguales” en cualquier
ámbito de aplicación.
Validez de la regla (y la práctica)
“separados pero iguales” en
cualquier ámbito de aplicación.
Invalidez de la regla
“separados pero iguales” en
las escuelas.
Distinción entre violaciones sociales de
iure y de facto. Incompetencia judicial
para juzgar violaciones de facto.
Competencia para juzgar violaciones
sociales de facto (litis DVCK) y de iure.
Irrelevancia de la distinción.
Competencia judicial para
juzgar violaciones sociales de
iure.
Sin remedios judiciales para las
prácticas de opresión racial.
Remedios de contenido socio
económico para las prácticas de
opresión racial.
Remedio de contenido civil
contra la regulación
segregacionista.
Inexistencia de relación causal entre
prácticas estructuradas por normas, y
la “situación” de inferioridad de la
comunidad negra (Plessy)
La “situación” antijurídica de falta de
igualdad material configura el
agravio (litis DVCK).
Existencia de relación causal
entre la práctica reglada y el
daño psicológico de niños.
3. c. Escrutando la litis de Brown: ¿La autenticidad del conflicto?
El hecho de que la decisión que toma la Corte haya descartado de
manera exitosa otros relatos igualmente plausibles de lo que estaba en disputa,
resulta un dato que desnuda la función performativa desde la que se construye la
litis judicial; es decir, la función de instaurar, apoyada en la fuerza simbólica del
lenguaje del derecho, un sentido del relato acerca de qué se trata el conflicto.89 Por
89 La concepción de performatividad a la que suscribo es aquella primariamente postulada por
Austin J. L., 1955-1962, en cuanto instauración de sentido, pero en particular a la de Lyotard,
1979 -1991, como proceso de legitimación (esta última postura está claramente vinculada a la
concepción wittgensteiniana del campo social como un entramado de juegos de lenguaje).
Cuando hablo de un enunciado performativo quiero significar, centralmente, un enunciado que
tiene el efecto de instaurar un sentido que “no será tema de discusión ni de verificación para el
destinatario, el que se encuentra inmediatamente situado en el nuevo contexto así creado”
(Lyotard, 1979-1991:11). La acción lingüística, planteada en los términos pragmáticos de Austin,
es un medio para instaurar una entidad antes inexistente. Esa entidad, en el caso aquí
analizado, sería el “conflicto” que se resuelve, como hecho dominante de sentido.
Por otro lado, la noción de performatividad que postulo también supone un proceso de
legitimación. En cuanto acto que se refiere a una entidad que él mismo emisor constituye, su
reflexividad es innegablemente atravesada por el poder de quien lo emite, y por ello es también
una forma de validación. En otras palabras, la enunciación del conflicto es verdad porque la
autoridad (el juez) la produce. Ésta es una forma de legitimidad puramente instaurativa, en
tanto se construye desde lo puramente discursivo institucional (Aguilar, H., 2004, 2007).
103
otro lado, la decisión de la NAACP de demandar en contra de la segregación en
las escuelas (negociando, por ejemplo, con los jóvenes de Virginia), es un dato
elocuente sobre la conocida influencia de los abogados activistas en la
construcción del relato judicial de los conflictos sociales, es decir, sobre su
contribución en la función performativa referida.90 Allí también puede
observarse la instauración del conflicto como producto de una construcción
hermenéutica que se da dentro del proceso judicial. De lo que hablamos,
entonces, es de una performatividad judicial de los conflictos, la que tiene una de
sus instancias cruciales en la decisión del juez acerca de la litis.
Desde un ángulo crítico, ambas circunstancias, parecieran descalificar la
capacidad del proceso judicial para “representar” el auténtico conflicto (si tal
cosa existiese y, en tal caso, si tuviera relevancia). En suma, denostarían su
capacidad epistémica. Más aún, estos datos revelarían que los involucrados
originalmente en la disputa judicial renunciaron a aquello que realmente les
interesaba, o a su versión del conflicto, para hacerlo justiciable. De forma tal que
la versión final de ese conflicto es, en buena medida, producto de un acto
lingüístico de instauración de sentido ligado, aunque no totalmente
determinado, por el debate procesal.91
Finalmente, y desde la perspectiva de los actores procesales y los jueces, en cuanto sujeto que
desempeñan esa performatividad, entiendo que ésta es también una forma de auto
legitimación, afirmación y construcción de identidad. “Y, como tal, una instrumento político al
servicio de un grupo de personas que sume su condición precisamente desde esa
performatividad.” (Aguilar, H., 2004-2007) 90 En este sentido también ver más arriba la nota 112, en la que Jerome Brune, en cuanto testigo
experto en la causa, describe la forma en que había sido “instruido hasta el último detalle” por
los abogados de la NAACP que dirigían la campaña legal a escala nacional contra la
segregación escolar. El objetivo era acreditar el daño psicológico que le causaba a los niños
negros la segregación escolar. 91 Ricardo Caracciolo me ha señalado que la instauración de un sentido del conflicto no supone
la negación de la existencia de los hechos. Todavía hay un espacio de representación de verdad
o falsedad, en el sentido epistémico, al que esta construcción de sentido no escapa del todo.
Quizá mi visión epistémica esté influenciada por el último Wittgenstein, y su propuesta de la
relación cíclica entre lenguaje y hechos. En efecto, no estoy negando genéricamente la existencia
de hechos, cuya verdad o falsedad todavía puede probarse. Lo que hago, solo es exponer la
104
En respuesta a esta mirada crítica, basta reconocer que ésta es una
característica general y suficientemente acreditada del derecho. En cuanto
discurso público, el derecho exige traducciones y ajustes en los que se
disimulan buena parte de las razones privadas que motorizan los conflictos, en
pos de que sean las razones públicas las que primen. Los abogados cumplen
inicialmente ese rol de traductores. En casos estructurales como Brown, donde
los intereses individuales aparecen imbricados a través de su colectivización,
esta característica del derecho se expone en una dimensión inusual. La función
performativa (tanto de los abogados como de los jueces) queda al desnudo, y se
nos presenta como la instauración de un sentido oficial del conflicto,
eminentemente libre de la versión, pasión, e interés de los involucrados.
En efecto, en lugar de pensar que los abogados de la NAACP
“expropiaron” el relato del problema a sus clientes, tendemos a pensar que los
últimos aceptaron que sus intereses sean versionados como fragmentos de un
relato más general. En definitiva, los “representados” aceptaron ser parte de un
colectivo con un objetivo común que da un sentido diferente a su interés
individual, pero que en cierta forma lo contempla, lo contiene, o lo potencia.
De la misma forma, en lugar de ver a la performatividad judicial como un
acto de “imperialismo oficial” sobre el “auténtico” relato del conflicto (el de sus
actores, por ejemplo), tendemos a verla como una forma de tratar a la disputa
ante sus estrados. Una forma que se niega a evaluar esa disputa como la mera
expresión de caprichosos intereses particulares enfrentados, sobre los cuales es
necesario arbitrar. Se los trata, en cambio, como la expresión de la amenaza a un
interés común y público, superior al de los litigantes.
Owen Fiss supo ilustrar esta idea, que domina nuestras intuiciones
jurídicas, señalando que la decisión judicial es un “proceso social por el cual los
relación cíclica de esos hechos con el lenguaje judicial, y la particular entidad que ellos asumen
en el proceso de composición de sentido del conflicto judicial.
105
jueces le dan significado a nuestros valores públicos.” (Fiss, O., 1979: 2). Los
jueces no son árbitros entre desenfadados contrincantes que postulan sus
visiones parciales (y eventualmente egoístas), sino los catalizadores de los
valores sociales.
Lo que la perspectiva de Fiss no particulariza es cómo ese proceso de dar
significado a los valores públicos supone, o se asienta, en una “instauración
estrictamente judicial” de la disputa que valida el proceso de significación. Esa
instauración del sentido de la disputa no coincide, por lo general, con el sentido
que comparten los actores sociales, ni con la versión o traducción a valores
públicos que éstos hacen, ni necesariamente con la que proponen los demás
actores judiciales. El problema que tratan abogados y partes y que resuelven los
jueces (es decir, la litis) es instituido, en buena parte, por ellos mismos.
En casos como Brown, esta actividad de los jueces queda más expuesta
que en un caso de divorcio, o de reclamo de una deuda. Sin embargo, lo que
llamaré la performatividad del conflicto judicial se justifica externamente de la
misma manera que la función de enunciación normativa o de las reglas de
decisión. En ambos casos, la razón que guía la actividad judicial es la de dar
significado a ciertos valores públicos. Lo distintivo es que esos valores públicos
no sólo resuelven un conflicto, sino que también lo instituyen, o definen su
alcance en la litis.
4. La performatividad del conflicto desde la perspectiva analítica
Según muestra Brown, la composición judicial del conflicto se presenta
como una decisión a través de la cual se instaura una versión de lo que está en
disputa, desplazando otras versiones en danza (Ver aparatado 3.a). En este
aparatado me interesa subrayar en qué sentido la perspectiva analítica de la
106
decisión judicial resulta insuficiente para dar cuenta de esa particular función
de las decisiones judiciales, al ignorar el efecto performativo de la decisión.
En primer lugar, ocurre que la mirada tradicional se concentra o bien en
las reglas sustantivas que se aplican a los hechos probados, o bien en las reglas
de la prueba que determinan cuáles serán los hechos que compondrán el relato
del conflicto y cuáles no. Desde ese ángulo, los analíticos ven a los hechos como
si fueran los “ladrillos” (o “conjunto de ladrillos”) que componen una obra a la
que se califica de premisa fáctica o questio facti. Se asume que la organización o
explicación de sentido de esos hechos, es una cuestión objetiva, la cual se deriva
de su existencia procesal, y es exclusivamente producto de la prueba aportada o
de las reglas de interpretación de esa prueba.
Esta mirada limitada oscurece actividades vitales de la composición del
relato de los hechos. Apelando nuevamente a la metáfora, se puede decir que
enturbia: 1) la labor del arquitecto, capaz de componer diferentes modelos de obra
con los mismos ladrillos, y 2) la labor del ingeniero de materiales, capaz de
proyectar la estructura de cada ladrillo para conseguir un conjunto
predeterminado de propiedades. La litis, en cuanto composición de un relato del
conflicto, no es una mera acumulación de hechos jurídicamente validados
(probados y calificados legalmente).Ella exige una impronta similar a la del
arquitecto, y a la del ingeniero de materiales, para que la questio facti denote un
sentido particular, imprescindible para justificar la intervención judicial. Me
refiero con esto al sentido del conflicto.
Los jueces seleccionan, ordenan, nominan (es decir, evalúan previamente)
los hechos probados, y componen relatos con sentido a partir de ellos. Lo que
instauran es un particular discernimiento del conflicto, creado a instancias de una
creativa composición del relato de causalidades. Ricardo Caracciolo reconoce
parte de los movimientos que aquí denuncio invisibilizados como algo que no
es ignorado por los analíticos. Al describir la operación de subsunción, el autor
insinúa la exigencia de algún tipo de ajuste en la descripción de los hechos para
107
acomodarlos a la idea de “caso” aplicable, o caso previsto en la norma
(Caracciolo, 2011). Si bien este ajuste descriptivo de hechos-norma es un primer
indicio del tipo de actividad judicial que estoy intentando resaltar aquí, la
composición judicial de los hechos exige bastante más que operaciones de
ajuste, y ello se hace evidente cuando las normas son tan vagas como la regla de
igual protección. Brown ha mostrado que los jueces “eligen” un relato entre
varios muy distintos, pero plausibles. Ellos se componen con los mismos hechos
(a los que se atribuyen diferentes propiedades), y se ajustan a la misma norma
(la cláusula de igual protección). No se trata sólo del armado de un
rompecabezas mediante ajustes, sino que hay un compromiso evaluativo previo
con su sentido, el que, en definitiva, determina la decisión selectiva.
Kelsen ya había advertido que las decisiones sobre los hechos son
decisiones que los constituyen en cuanto tales (Kelsen, H., 1986-1999:161),
reconociendo, aparentemente, el carácter performativo, en cuanto instauración,
de las decisiones sobre la questio facti. Los hechos jurídicos son tales porque la
validación judicial de los mismos es un acto de instauración. Lo que aquí
venimos insinuando, además, es que esa instauración es una operación
compleja por la cual no sólo se da valor jurídico a lo que pasa en el mundo, sino
que se construye un sentido sobre lo que pasa en el mundo.
Esta función de composición performativa está fuera del espectro clásico
de análisis de la decisión judicial, porque ella no transcurre como un proceso
epistémico o de descubrimiento, sino como un proceso de lucha estratégica y de
negociación hermenéutica que atraviesa a todo el proceso judicial, teniendo en
la determinación de la litis a uno de sus momentos claves de instauración. El
sentido de la litis puede volver a entrar en disputa al momento de la apelación,
en segundas instancias, y en especial al momento de la implementación de la
decisión (como veremos en el Capítulo 5)
Los hechos de la litis así constituidos (los hechos jurídicamente
relevantes, instaurados por su validación judicial) tienen una vocación,
108
causalidades implícitas, explícitas y percibidas; en definitiva poseen un sentido
dominante. La forma en que se organizan en una explicación causal, el sentido
que reivindican en esa organización, el grado en que se asimilan y distancian
del sentido otorgado por los sujetos involucrados constituyen elementos que
permiten caracterizar a un relato o litis como estructural o no. En efecto, los
jueces que toman decisiones estructurales componen relatos que involucran a
muchos sujetos cuya versión del relato es pobremente incluida en esa versión, y
el grado en que dichas versiones aparecen en la litis siempre estará subordinado
al relato principal.
Los hechos se interpretan o re-interpretan en el escenario judicial (existen
o no procesalmente) conforme a la impronta del hacedor de la litis, quien en su
tarea de instauración da más o menos cuenta de la lucha (o acuerdo)
hermenéutica/o ante sus estrados. Pero sobre todo, cuando el relato es
estructural, el hacedor abandona la todopoderosa explicación causal única en la
composición del relato para incorporar imbricaciones. Éstas pueden presentar
(o no) complejidades multicausales y de numerosas derivaciones, como se
examinó en el Capítulo 1.
5. Performatividad y legitimidad de la decisión
Desde la doble perspectiva propuesta en este capítulo (histórico-
contextual y analítica), finalizaré el análisis adentrándome ahora en la delicada
cuestión de la legitimidad política de la decisión estructural. La intención no es
otra que mostrar la posibilidad de mirar este espinoso tema desde un ángulo
nuevo, superador de miradas demasiado simplistas.
En primer lugar se afrontará la pregunta más habitual acerca del
supuesto “carácter contra-mayoritario” de este tipo de decisiones. La pregunta
109
disparadora, en concreto, es si la decisión de Brown ha sido, o no, una decisión
contra-mayoritaria.
El segundo abordaje tiene que ver con el protagonismo judicial del caso
Brown, en cuanto fuente de reforma pública. Al respecto, no voy a dar yo una
respuesta, sino a reconstruir la de los doctrinarios de época. Me refiero a
quienes tuvieron que explicar y justificar Brown, así como la acción judicial en
otros casos similares, y lo hicieron desde su propio contexto y momento
histórico. Esta reconstrucción, atada al contexto, dejará expuestas las raíces de
varios de los presupuestos con los que se caracteriza al fenómeno en nuestros
días; la misma servirá, por su parte, de punto de apoyo para criticar el
trasplante teórico de estas doctrinas en el contexto argentino.
De esa forma, habré cerrado el largo análisis de este capítulo que
constituye la base de varios de los argumentos en los que se funda el resto de
los capítulos de esta tesis.
5. a. ¿Fue Brown una decisión contra-mayoritaria?
La respuesta es negativa. Brown no fue una decisión realmente contra-
mayoritaria. La perspectiva organicista de la legitimidad política de las
decisiones, así como la categorización formalista de la voluntad mayoritaria, es
la que conduce a ignorar este hecho.
I. La rica investigación histórica de Michel Klarman (2007), y algunos de
los postulados críticos de Gerald Rosenberg (1991-2008), serán tal vez el punto
de inflexión para el surgimiento de esta visión disidente,92 la que va ganando
adeptos (Ver en particular Lain, C., 2010, Rossen J., 2006).
92 Desde el clásico texto de Alexander Bickel, The last dangerous Branch, se ha impuesto la idea y
el concepto de la “dificultad contra-mayoritaria” (Ver Bickel, A. M. (1962-1986). Para Bickel y
sus seguidores, Brown es considerado la quintaesencia de los ejemplos en los que la voluntad de
110
Klarman advierte que “más de la mitad de la Nación respaldó Brown
desde el día en que fue decidido. Así, Brown no es un ejemplo de la resistencia
de la Corte al sentimiento mayoritario, sino más bien de la conversión de un
emergente consenso nacional en un mandato constitucional” (Klarman, M.,
2007:77). Las encuestas de opinión (GALUP) de ese mismo momento revelaban
que el 54% de los norteamericanos apoyaba la decisión de la corte (Klarman,
2007 y Lain, C., 2010:10). Más aún, Brown impugna reglas segregacionistas que
estaban vigentes en menos de la mitad de los estados del país.93En efecto, la
mayor parte de los estados norteamericanos ya no segregaba al momento en
que se decidió Brown.
No obstante, las razones que mantienen a varios teóricos del derecho
preocupados por el carácter contra-mayoritario de decisiones como Brown son
razones más bien analítico-formales, a las que me inclino por llamar
“organicistas”. En primer lugar, se asume que el poder judicial es un órgano per
se contra-mayoritario, en cuanto sus miembros no son elegidos directamente
por los ciudadanos. Como consecuencia, sus decisiones cargan con ese mismo
pedigrí. En segundo lugar, cuando las decisiones judiciales invalidan leyes que
son expresión de la voluntad de los poderes mayoritarios, están contradiciendo
a esa voluntad orgánica y, en ese sentido, la decisión judicial es contra-
mayoritaria. Por último, cuando las decisiones judiciales dan órdenes de hacer o
no hacer a los poderes legislativos y administrativos, estarían intentando
imponer su voluntad, al menos formalmente, sobre la voluntad de estos
poderes mayoritarios. El asunto es aún más reprochable cuando las decisiones la Corte, en cuanto órgano en sí contra-mayoritario, es la de proteger los derechos de las
minorías frente a la oposición de las mayorías. (Lain, C., agosto 2010:8)
Esta insistencia en la preocupación por el carácter contra-mayoritario de la actividad judicial se
ha difundido en nuestro país de la mano de varios juristas. Entre ellos, el más destacado ha sido
Roberto Gargarella (1996). 93 Uno de los jueces de la Corte advierte que, hacia 1954, la segregación estaba “gradualmente
desapareciendo” y que ésta era una señal de su extinción. Según Klarman “Ellos creyeron” (los
jueces) “que Brown estaba trabajando con, y no contra, la corriente de la historia.” (Klarman, M.,
2007:77)
111
que intentan imponer los jueces son decisiones políticas o sobre políticas, las
que son, por lo general, competencias constitucionalmente atribuidas a los
poderes “mayoritarios” (como habitualmente ocurre con las decisiones
estructurales).
A partir de estas objeciones, un vigoroso debate jurídico político se abre
sobre casos en los que las decisiones judiciales aparecen enfrentadas en
términos categóricos a la voluntad de los poderes mayoritarios, lo que para
muchos no sólo deslegitima políticamente esas decisiones, sino que torna
imposible su implementación.
Entiendo que ya se ha dicho suficiente respecto a las flaquezas de la idea
de que todas las decisiones del Poder Judicial sean, per se, contra-mayoritarias,
así que no ahondaré aquí en la crítica a ese argumento que entiendo poco
relevante.94 Sí me detendré, en cambio, en el supuesto quebrantamiento de la
voluntad de los poderes políticos mayoritarios en los casos en que la decisión
judicial pretende invalidar una ley (en sentido genérico), o les dirige una orden
de hacer o no hacer tal cosa. Para ello, no pretendo desatar aquí todo el
silogismo de la “dificultad contra-mayoritaria”. Mi análisis del razonamiento
organicista se asienta, sencillamente, en contrastarlo analíticamente con los
hechos del caso Brown.
94 En un sentido muy básico, el Poder Judicial es un órgano elegido por los poderes
mayoritarios, de forma tal que su pedigrí democrático y constitucional es innegable. La mayor
parte de su actividad consiste en aplicar normas producto de los órganos que representarían a
las mayorías, a casos concretos. Por lo cual, su rol más sustancial parece ser más bien
complementario al de los poderes mayoritarios (al menos desde una perspectiva positivista y
formalista). Cuando la teoría hermenéutica denuncia su marco de discrecionalidad, entonces
aparecen las objeciones sobre su falta de responsabilidad política como órgano, debido a que
sus miembros no se renuevan periódicamente en sus cargos. Esas objeciones han sido también
respondidas a través de las distintas teorías sobre su “rol institucional” en diversos modelos
democráticos. En particular, en modelos cuya legitimidad descansa en la idea de “control” entre
poderes, o de “diálogo” institucional. Ver por ejemplo, Jeffrey Rosen (2006) The most democratic
branch; Barry Friedman (1993), Dialogue and Judicial Review; Ely, John H.(1980); y en nuestro país,
Etchichurri, Horacio J. (2011), y Gargarella, Roberto (1996)(2006)(2008).
112
Para empezar, resultará útil establecer algunos acuerdos analíticos. Si
bien es cierto que las leyes (en sentido genérico) representarían la voluntad
orgánica de los poderes mayoritarios, también es cierto que la inexistencia de
una ley sólo permite concluir que esos poderes “no tienen”, o “les falta”
voluntad orgánica para cambiar el status quo. No se puede derivar de ello que
los poderes mayoritarios estén “en contra” de ese cambio, o a favor de sostener
el status quo.
Ahora bien, el Congreso Federal de Estados Unidos nunca dictó una ley
con alcance nacional a favor de la segregación95 y, de hecho, venía discutiendo
desde hacía décadas proyectos para proteger los derechos civiles de los negros.
No aprobó ninguno de estos proyectos, como se explicó más arriba, debido a
que la lógica interna del Senado permitió que los representantes de los estados
del sur (minoritarios) bloquearan sistemáticamente su sanción. De ese estado de
cosas podemos concluir, débilmente, que el órgano legislativo no tenía voluntad
de cambio en materia racial; pero sería un exceso extender esta conclusión
diciendo que la voluntad del órgano era contraria al cambio. De haber estado en
desacuerdo con el cambio incitado por la Corte en Brown, hubiera concretado
una reforma constitucional (lo cual es competencia del Congreso Federal)
aclarando que no estaba prohibida la segregación,96o hubiera avanzado en
95 Recuérdese que en Brown se juzgó la constitucionalidad de leyes locales, no de leyes
nacionales. No había leyes nacionales que mandaran la segregación en todas las escuelas.
Por cuerdas separadas, la Corte resolvió el caso de la segregación de las escuelas en el distrito
de Columbia (Ver nota 79), en cuanto jurisdicción del Congreso Federal. Allí la corte sí
confrontó a una ley emitida por el Congreso Federal (dado que Columbia era el distrito capital
y no tenía legislatura propia). Si bien éste no es el caso relevante para nuestro análisis, me
animaría a sostener que esa decisión judicial tampoco puede verse como enfrentando la
voluntad del poder legislativo federal. Si el Congreso estaba en desacuerdo con la decisión en
Bolling v. Sharpe, hubiera llevado adelante una reforma constitucional o hubiera reaccionado con
regulaciones alternativas que protegieran los bienes que eran resguardados por la regulación
segregacionista en las escuelas. El no haber hecho nada no significa, tampoco, que la voluntad
orgánica era en favor de la decisión en Bolling, pero sí puede llevarnos a concluir que no había
una voluntad contraria. 96 La constitución norteamericana habilita al Congreso, en su cláusula V, a reformar la
constitución a través de una mayoría agravada de ambas cámaras (dos tercios), sin necesidad de
113
regulaciones alternativas -que no requieren mayorías agravadas- para proteger
los bienes o intereses que se pretendían resguardar con la segregación escolar.
Pero esto no sucedió, porque la decisión judicial no contradijo una supuesta
voluntad del órgano legislativo “en contra” del cambio propuesto.
El mismo patrón puede advertirse en la actividad/inactividad del Poder
Ejecutivo Nacional. Los historiadores explican los débiles cambios a favor de los
derechos de los afro-americanos propuestos en las administraciones de F.
Roosevelt, H. Truman y Eisenhower, como el producto de la necesidad
estratégica de los presidentes de evitar reacciones demasiado adversas
provenientes del electorado del sur. De esa timidez o ambivalencia no se sigue
que la voluntad inequívoca del Ejecutivo fuera la de sostener la segregación
racial en las escuelas del sur, máxime si se recala en los primeros pasos
desegregacionistas iniciados en la misma administración federal (en fuerzas
armadas y otros cargos públicos) antes de Brown.
Podría pensarse, sin embargo, que los presidentes entendían que NO era
oportuno avanzar otras decisiones sobre la desegregación racial. Este sería un
dato relevante, en especial si se considera que las razones de oportunidad y
conveniencia suelen verses como superiores a otras consideraciones, y que ellas
corresponden por naturaleza a los órganos políticos. Muchos sostienen que ésa
era la opinión que Eisenhower tenía en privado. Pero esta idea se debilita
cuando se observa que durante el litigio del caso Brown, el Departamento de
Estado presentó un Amicus Curiae en favor de los demandantes. No hay un solo
indicio de que Eisenhower estuviera dispuesto a desafiar la decisión de la Corte
cuando fue notificado de ella. De hecho, pareciera que la decisión le concedió
una cobertura política muy oportuna para su política internacional durante la
guerra fría (como se vio en el apartado 2. c. y d.)
una convención constituyente. En este sentido, es una constitución más flexible que la
argentina.
114
En fin, el caso Brown tampoco contradijo una voluntad inequívoca de
conservación del status quo por parte del Poder Ejecutivo Nacional.97 Ello
demuestra, en principio, la primera falla en el razonamiento organicista
respecto al supuesto contra-mayoritarismo implícito en el control judicial de
constitucionalidad. El hecho de que se trate de una orden del poder judicial
hacia alguno de los otros dos poderes, y aún cuando esa orden tenga un sentido
regulativo o de política, no es prueba suficiente de que se esté confrontando con
la voluntad orgánica de los poderes mayoritarios (ya que en el caso no existía
una ley nacional que validara el status quo). Esa voluntad, cuando no se expresa
en leyes, es compleja, y admite más versiones que la bipolar calificación de “a
favor” o “en contra.”
Por otro lado, es al menos paradójico observar que el órgano sindicado
tradicionalmente de contra-mayoritario fuera el que mejor haya podido
expresar la preferencia de las mayorías cuantitativas (no orgánicas) de ese
momento. Ello insinúa, al menos, alguna especial capacidad de las cortes para
optimizar la democracia en cuanto gobierno de mayorías actuales, aún frente a
la inercia de los órganos elegidos por las mayorías formales.98 Lo que se
evidencia sin recatos, es que los llamados órganos mayoritarios no son siempre
97 Ver en particular la nota al pie N° 12 del trabajo de Jeffrey Rosen (2006), en la que se discute la
posición de la Administración de Eisenhower y Truman sobre la segregación escolar y se
sostiene que la fuerza detrás de la política de desegregación no era ni la Corte ni el Congreso
sino la Casa Blanca. Ver además la nota al pie N° 38 del trabajo de Corina Lain (2010) sobre las
distintas teorías acerca de por qué el Departamento de Justicia de la administración de
Eisenhower debía respaldar Brown. Ver en el mismo sentido Klarman (2007) y Tushnet (2004). 98 Son muchos los teóricos que han presentado argumentos en este sentido. Ver entre ellos el de
John Hart Ely (1980) y el de Barry Freedman (1993), y en particular la teoría “invertida” de la
revisión judicial que postula Corinna Lain (2010)
No estoy aquí promoviendo un argumento “cesarista” o “pleblicitario” para evaluar o descartar
la legitimidad de las decisiones judiciales en cada caso. Todo lo que afirmo es que si se va a
impugnar categorialmente ciertas decisiones judiciales en base a que ella pretenden dar órdenes
a los otros poderes del estado, es equivocado, o al menos paradójico, que se elija llamar a esa
impugnación una “objeción contra-mayoritaria”, cuando las mayorías reales se muestran a
favor de esas decisiones. Si de verdad la cuestión que interesa es la legitimidad política detrás
de las decisiones judiciales, se necesitan otro tipo de argumentos para privilegiar una “vacía”
voluntad política formal (como la del caso), en desmedro de la real.
115
los representantes más eficaces de la voluntad de las mayorías efectivas y
actuales,99y que, eventualmente, el Poder Judicial puede serlo. Ésta es una
forma diferente de descalificar la visión organicista. Lo que muestra es que el
análisis organicista de la legitimidad de las decisiones judiciales no sirve para
una lectura de los procesos políticos reales, o una lectura sustantiva de la
legitimidad fundada en la visión mayoritaria.
Habría, sin embargo, otros enfoques interesantes para repensar el
análisis que vengo presentando. Uno de ellos, por ejemplo, mixtura versiones
organicistas de las mayorías con otras que se ajustan en algo al contexto
concreto del caso. En efecto, podría pensarse que la mayoría relevante a los
efectos de esta evaluación no es la mayoría nacional, ni la representada en los
órganos del gobierno federal, sino las mayorías locales (o incluso regionales),
las que realmente eran afectadas por la sentencia. Al fin y al cabo, la
inconstitucionalidad que se declara en Brown no se refería a una ley nacional,
sino a leyes estatales y locales que representaban mayorías comunitarias, y cuyo
ámbito de aplicación se localizaba predominantemente en los estados del sur.
Desde este ángulo, la decisión de la Corte enfrenta una forma de vida
local, y confronta con las leyes de los órganos mayoritarios locales. Por ello es
que la resistencia de los políticos de los estados del sur fue masiva,100 y sindicó a
99 Señala Corinna Lain que existe una virtual explosión de trabajos académicos que advierten
sobre las fallas democráticas de los órganos democráticamente electos. “La polarización política,
la parálisis legislativa, los intereses especiales [o específicos de la corporación], las deficiencias
en el sufragio, las compuertas de veto…podrían no reflejar la voluntad mayoritaria… el punto
más importante es que la legislación mayoritaria podría no ser mayoritaria por mucho tiempo…
La opinión pública es fluida, sube y baja con el tiempo. La legislación, por el contrario es rígida,
incluso cuando el proceso funciona como debería. La acción legislativa requiere esfuerzo,
coordinación, procedimiento– cosas que la hacen resistente al cambio de una forma u otra, a pesar
de los cambios en la voluntad mayoritaria” (Lain, C.: 2010, 68) 100 En 1956, se presentó una importante declaración de principios constitucionales en oposición a
la integración racial en espacios públicos en el Congreso Federal. Conocida informalmente
como el “Manifiesto Sureño” (Southern Manifesto), la declaración fue firmada por noventa y
nueve políticos (noventa y siete de ellos demócratas) de Alabama, Arkansas, Florida, Luisiana,
Misisipi, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Tennessee, Texas y Virginia. El documento fue
elaborado, explícitamente, para contrarrestar la decisión de la Corte en Brown.
116
la decisión en Brown de “tiránica”.101 Basta advertir la radicalización del
discurso racial de los políticos locales (antes más moderados), las
manifestaciones exaltadas del humor social, acompañando el resurgimiento del
Ku Klux Klan102, para tener una colorida representación de la idea formal de
“colisión” entre mayorías locales y un poder central contra-mayoritario, como
la Corte (Ver Klarman, M., 2007: Cap. 7 y 8). La cuestión así planteada, antes
que de mayorías y minorías, se presenta en términos de definición de las
competencias federales y locales.
Sin embargo, esas fuertes expresiones de preferencias en materia de
política racial de los órganos locales, sólo podrían verse como mayoritarias -y,
por tanto, incluso la expresión auténtica del sentimiento local- desde una
perspectiva ingenuamente formalista. Me refiero a una perspectiva que pase
por alto el hecho de que los poderes políticos locales eran fruto de la privación
sistemática de los derechos a la participación política de los negros, quienes, en
muchos casos, constituían per se la mayoría cuantitativa de algunas ciudades.
En 1952, cuando se está discutiendo Brown, solo el 20% de los negros votaban en
el Sur. Más importante aún resulta el hecho de que recién en 1964 la Corte
invalidaría la difundida práctica de manipular las circunscripciones electorales
que diluían el peso del voto negro en alguna de ellas. Según Klarman, si esta
última decisión de la Corte en Reynolds v. Slim (1964)103 se hubiera dado antes
101 El Gobernador de Georgia, Marvin Griffin, sostenía que “ningún verdadero sureño se sentía
moralmente obligado a reconocer la legalidad de este acto de tiranía [Brown]”. En similar
sintonía el senador Eastland proclamaba que “Resistencia a la tiranía era obediencia a Dios”.
Otro senador del estado, Herman Talmadge, relacionó a Brown con un golpe de estado de un
dictador extranjero, y habló de la “tiranía judicial”, y el congresista de Georgia James Davis,
negaba la obligación de “la gente de inclinar el cuello ante esta nueva forma de tiranía”. Los
representantes políticos del sur negaban, en general, que Brown fuera el derecho en ese
territorio y proclamaban que “el sur nunca se rendiría”. (Klarman:2007, 196) 102Uno de los líderes del Klan declaraba que Brown creó “una situación cargada con dinamita” y
“realmente nos dio un empujón” (Klarman, 2007: 192-193) 103Reynolds fue decidido por la Corte Suprema en 1964. “Originalmente la Corte Suprema
declara que ésta era una cuestión “no justiciable”, esto es, que la cuestión de la distribución [de
las circunscripciones electorales] debía ser resuelta por los órganos políticos y no por las cortes.
117
de Brown, la intensidad de la resistencia política del sur a Brown hubiera sido
bastante diferente. Podríamos agregar que si Reynolds se hubiera decidido antes
de Brown, probablemente hubieran sido bastante menos los Estados que
segregaban sus escuelas al momento en que se decidió Brown.
En otras palabras, la idea de que la decisión en Brown fue contra-
mayoritaria porque las autoridades políticas locales reaccionaron masivamente
en contra, es un reflejo ingenuamente formalista de la idea de que las
autoridades que forman los órganos legislativo y ejecutivo se fundan en la
voluntad mayoritaria. Este formalismo soslaya el hecho de que un grupo es
excluido de los procesos de participación política mediante diversos
mecanismos de distorsión de esos procesos. En cuanto se da cuenta de esa
coyuntura, la perspectiva organicista deja de ser útil en la discusión sobre la
legitimidad de la decisión judicial por su fuente minoritaria (aunque pueda
persistir como perspectiva que reivindica la autoridad de la voluntad estatal
compleja, ya no por su fuente, sino por razones de seguridad jurídica o
estabilidad del sistema).
Aun así, quizá podría convenirse en que las características violentas y
persistentes de la resistencia de la comunidad blanca del sur es un dato
determinante acerca de las preferencias de las mayorías, al menos dentro del
Pero en 1960, la Corte anuló un esquema de distribución [de bancas] en Alabama, diseñado
para evitar que los votantes afro-americanos emitan un voto efectivo. La Corte basó su decisión
en la enmienda 15, que prohibía la privación de votar en base a la raza. Los votantes blancos de
zonas urbanas sostuvieron que si ese recurso existía para los votantes negros, entonces
seguramente existía un remedio para ellos también. En marzo de 1962, el tribunal estuvo de
acuerdo, y declaró, en un caso llamado Baker v. Carr, que la cuestión de la redistribución era
justiciable. Un año más tarde la Corte dictó la fórmula que se usaría para resolver la cuestión, de
“una persona, un voto”, la que es aplicada en este caso paradigmático de Reynolds v. Sims.
Con la excepción de su decisión en Brown v. Board of Education, ninguna otra decisión de la
Suprema Corte en los años recientes ha tenido tanto impacto en la fábrica social y política del
país. Las legislaturas provinciales que por largo tiempo habían estado bajo el control de las
minorías rurales serían ahora elegidas por la verdadera mayoría de la gente. Las legislaturas
más representativas de la gente cambiarían radicalmente las fórmulas de financiamiento de las
escuelas, las calles y los servicios sociales” Fuente:
http://eca.state.gov/education/engteaching/pubs/AmLnC/br68.htm
118
grupo de los blancos (que de hecho eran la mayoría cuantitativa en el sur). Sin
embargo, esa sería otra imagen distorsionada. De la intensidad de los medios de
resistencia utilizados, no puede derivarse la homogeneidad de las preferencias
por ciertas formas extremas de resistencia dentro del grupo de los blancos.
Klarman ha dado evidencias elocuentes de cómo los extremistas en materia de
segregación controlaban la política racial del sur, no por ser mayoría entre los
blancos, sino por haber tenido la capacidad práctica de imponer la intensidad
de sus preferencias frente a los más moderados. Esa capacidad estaba ligada al
fuerte compromiso que los extremistas tenían con la cuestión racial. Tan fuerte
era éste, que estaban dispuestos a asegurar la efectiva implementación de
sanciones sociales dirigidas a suprimir el disenso. Así fue que mantuvieron
cerrado el debate social sobre la cuestión racial a través de distintos métodos de
censura.104 Frente a estas circunstancias, cabe preguntarse, ¿en qué sentido había
allí una “forma de vida local” que resistía frontalmente a Brown?
En síntesis, pensar en el caso Brown como un caso contra-mayoritario
implica un acercamiento organicista y formalista que oscurece demasiadas
instancias relevantes. Esta aproximación no da cuenta, entre otras cosas, de las
formas en que una posición mayoritaria, nacional o local, puede ser enervada
en el devenir de los procesos políticos formales de toma de decisiones; o cómo
la heterogeneidad local puede ser disimulada por la impronta de una minoría
104“Los segregacionistas intransigentes no estaban sólo más intensamente comprometidos que
sus adversarios, sino que ellos también tenían la inclinación y la capacidad para silenciar el
disenso… Así, la legislatura de Virginia revocó el derecho del condado de Arlington de elegir
miembros de la junta electoral como sanción por la opción local por la desegregación… El
incentivo que ellos tenían para suprimir el disenso era claro, pero ¿por qué los resistentes
masivos fueron tan efectivos en hacerlo? La respuesta, en síntesis, es que el sur no era una
sociedad abierta caracterizada por el debate robusto en cuestiones raciales… Profesores de
escuelas públicas y universidades perdieron sus trabajos o eran acosados por comités de
investigaciones legislativas por atreverse a respaldar la integración, o incluso por instar a la
obediencia de la ley o criticar la violencia…” (Klarman, 2007, 177-178). En ese ambiente en el
que “no se podía pensar en voz alta” los moderados estaban inmovilizados por la confusión y el
miedo.
119
con una preferencia particularmente intensa. Primeramente, asume
concepciones de “voluntad orgánica” simplistas e insatisfactorias. En fin, el
análisis organicista de mayorías y minorías enturbia un análisis jurídico-político
más realista sobre los procesos en los que se da una intervención judicial. Por
ello, vamos a descartarlo como un indicador fiable para reflexionar sobre la
legitimidad política de las decisiones judiciales que nos interesan.
II. Ahora bien, todavía podemos indagar sobre la legitimidad de las
decisiones judiciales como Brown desde otro ángulo teórico. En lugar de mirar
a la regla de decisión del caso, propongo reflexionar sobre la litis que le sirvió
de base a esa decisión. Mauro Benente, en hipotético acuerdo con los postulados
hasta aquí presentados, sugirió que se podría pensar que la decisión de Brown
es contra-mayoritaria porque los jueces “representaron” el conflicto
apartándose de la forma en que lo “representaron” los involucrados, quienes -
después de todo- son los representantes de las minorías.105
El planteo, creo yo, es soberbio; aunque es necesario hacer algunas
aclaraciones para no caer nuevamente en las falacias del organicismo. En
primer lugar, tanto la acción del juez, como la de los actores procesales, no son
“representaciones” en disputa, sino acciones de instauración que se anulan o
superponen. En este sentido, no es posible hablar de la verdad o falsedad de
alguna de ellas, ni tampoco de una en relación a la otra.
Sería un error creer que todas las decisiones judiciales son contra-
mayoritarias porque el conflicto que resuelven los jueces es, en general, el 105 En ocasión de presentar los argumentos de este capítulo en un evento académico, me
enfrenté públicamente a la interesante interpelación de Mauro Benente, la que reconstruyo
pobremente aquí y que, por cierto, no supe responder acabadamente en su momento.
Agradezco a esta interpelación de Benente el haberme ayudado a profundizar la reflexión por
los caminos que siguen.
El evento en cuestión fue la I Jornadas de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional, que
se realizara conjuntamente con las XXVI Jornadas Argentinas y V Argentino Chilenas de
Filosofía Jurídica y Social, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, en la
ciudad de Mendoza, entre los días 18 y 20 de octubre de 2012.
120
resultado de su función performativa o instauradora de la litis (ello en el marco
de un debate hermenéutico donde los abogados, también en su rol
performativo, proponen otras versiones, a veces diferentes a la de los activistas,
que en su rol también instauran otras versiones). Si pensáramos así, caeríamos
en el mismo organicismo ingenuo antes señalado, el que determina el grado de
legitimidad política de las decisiones sólo por el pedigrí del órgano que las
toma (desconociendo su contenido, efectos, procesos y contexto). El ejercicio de
la performatividad judicial tiene siempre variaciones, y genera resultados tan
diversos como los contextos en que se despliega.
En segundo lugar, es crucial definir los términos en los cuales podríamos
pensar que una decisión acerca de cuál es el conflicto (una litis) puede ser en sí
misma contra-mayoritaria. Es necesario, en primer lugar, desistir del uso de
indicadores organicistas, tal, por ejemplo, el de la perspectiva de los actores
judiciales en cuanto representantes de las minorías. En cambio, sí parece
apropiado pensar que, al instaurar un sentido del conflicto, lo que la Corte hace
es instaurar un sentido que puede ser compartido por minorías o por mayorías
(nótese que estoy excluyendo de mi reflexión todas las complejidades que
vienen con la definición de qué entendemos por minorías, y qué por mayorías).
Desde esta simple premisa, podemos preguntarnos si el sentido del conflicto
instaurado en Brown era el mismo que era sostenido por la mayoría en ese
momento, o estaba más cercano a la versión de la minoría involucrada.
A lo largo del análisis del caso hemos respondido, en cierta forma, a esta
pregunta. El debate entre los activistas del movimiento negro devela que las
perspectivas sobre la segregación escolar de dos de sus líderes paradigmáticos
(Du Bois y Walter White) eran opuestas. El contexto vincula esas perspectivas
opuestas con versiones emancipadoras, compromisos políticos, partidarios y
hasta cosmovisiones de la organización política del país en oposición. Si bien
ello no da una respuesta directa a la pregunta planteada, sí nos sugiere que el
conflicto definido en la litis no era el sentido homogéneo que la comunidad
121
negra tenía respecto a la segregación institucional (dado que tal homogeneidad
no existía). En todo caso, esa litis clausuró oficialmente un debate
paradigmático entre activistas negros respecto a la significación de la
segregación escolar, y cuál era su interés concreto en relación a ella.
Aunque los activistas negros hubieran seguido discutiendo el tema
después de Brown, no puede negarse que la decisión de la Corte instauró un
sentido del conflicto que tenía como actores (jurídicos y políticos) sólo a una
parte de la comunidad negra. Esa parte conquistó con Brown una oportunidad
política decisiva para oponerse a la segregación escolar.
Lo interesante de esta mirada es que aunque no nos dice demasiado
sobre el sentido mayoritario o contra-mayoritario de la litis de Brown, sí nos
sugiere mucho sobre la función política de la litis en cuanto demarcación del
terreno oficial del debate. La instauración del sentido de la litis es, en cierta
forma, la instauración de la legitimidad oficial de ciertos conflictos políticos (y
el desplazamiento de otras versiones del conflicto que se oponen a éste). Con
ello, también significa la autorización de ciertas reivindicaciones y no de otras
que entran en contradicción. Esto no es poco, porque supone poner a
disposición de los activistas que comparten esa perspectiva del conflicto las
herramientas institucionales para avanzar sus luchas en el marco de esa agenda
oficial. También supone el desplazamiento de perspectivas del conflicto
diferentes que no contarán ni con legitimación oficial, ni con las herramientas
institucionales que son propias de los conflictos reconocidos como legítimos.
En síntesis: El análisis tradicional de la legitimidad de las decisiones
judiciales, al pecar de organicista, pierde de vista los procesos políticos en los
que la decisión judicial se lleva adelante. Una crítica a la legitimidad de la
intervención judicial desde esta perspectiva resulta poco fiable. En efecto, ella
sería capaz de estigmatizar como contra-mayoritaria a una decisión como
Brown, que ostensiblemente gozó del apoyo mayoritario de su tiempo. Del
122
mismo modo, es capaz de celebrar una decisión como Brown por su carácter
protectivo de minorías, ignorando el impacto político que esa decisión tiene en
el debate interno de dichas minorías, empoderando a algunos en detrimento de
otros.
Finalmente, si miramos a la composición de la litis estructural de Brown
de acuerdo al marco del primer capítulo, nos encontramos con una explicación
causal que imbrica intereses de un sector de las minorías negras, excluyendo o
negando como legítimos los intereses o perspectivas de otro sector de esa
misma minoría.
En definitiva, es necesario apartar una perspectiva representativista de la
legitimidad judicial. No se trata de que los jueces representen o no un conflicto
real, o que ellos sean fruto del relato de una minoría. Estamos frente a la
instauración oficial de sentido de ciertos conflictos, sentido que tiene el
potencial de ser compartido por minorías y mayorías. Sin duda el sentido de
conflicto instaurado en Brown era compartido por las mayorías, pero dividía a
la minoría a la que se asumía proteger.
El cuadro que sigue nos permite esquematizar la semántica política de las
decisiones en materia racial que describimos en el contexto de Brown.
Semántica Política de las Decisiones Judiciales en Materia Racial
Era Jim Crow (1877- 1930) Comienzos de la Segunda
Reconstrucción (40´) Brown (50´)
Decisiones acordes con la
explícita voluntad de los
órganos políticos locales.
No contradicen la voluntad de
los órganos federales
mayoritarios, ni los locales
No hay conflicto legítimo en
materia de segregación
escolar.
Decisiones promovidas por las
demandas de las minorías
afectadas (no controvertidas para
ellas)
Baja resistencia local.
Alianzas con el Poder Ejecutivo
Nacional.
El conflicto sobre la segregación
escolar está abierto a debate en la
comunidad negra.
Decisión acorde a las
mayorías nacionales.
Alta resistencia local.
No contradice la voluntad
de los órganos federales.
El conflicto sobre la
segregación escolar está
legitimado oficialmente.
123
5. b. La legitimación de la jurisdicción estructural en la doctrina
norteamericana
Brown y los casos que aparecieron en Estados Unidos durante las
décadas siguientes, dispararon profundas reflexiones sobre los límites de lo
justiciable. En particular, sobre el rol protagónico que adquieren los jueces en
este tipo de casos. Tres autores norteamericanos se destacan por lo incisivo de
sus aportes en relación a esta cuestión, y sobre todo por el impacto que ellos
han tenido en nuestra propia doctrina. Se trata de Abram Chayes, Lon Fuller, y
Owen Fiss.
En 1976 Abram Chayes dio cuenta de varias peculiaridades en este tipo
de casos, y las agrupó bajo el concepto de “litigio público,” al que distinguió
categorialmente de los litigios “bipolares” o entre particulares. Desde allí
asumió el desafío de definir y teorizar sobre el particular rol que ejercían los
jueces en los casos de litigio público.
El autor tomó como punto de inflexión a las políticas del New Deal y el
desafío que ellas imponían a los jueces. Eso explica que los elementos
distintivos de estos casos sean, para Chayes, las decisiones sobre cuestiones del
derecho público. En cambio, el rol judicial tradicional (anterior al New Deal)
quedó reservado para el campo del derecho privado.106
En concreto, la categoría de litigio que resaltaba Chayes era la de casos en
los que se juzgaban políticas regulativas, sobre todo políticas del estado de
bienestar. En ellas el juez se enfrenta con el desafío explícito de considerar los
intereses de quienes no están representados en estos litigios y que, sin embargo,
serían alcanzados por las implicancias regulatorias de las normas que el juez se
106 “En algún momento después de 1875, la teoría del derecho privado y de la decisión judicial
en materia civil se volvió cada vez más precaria frente de un cuerpo creciente de legislación
diseñada explícitamente para modificar y regular los arreglos sociales y económicos básicos de
la sociedad. Al mismo tiempo, el carácter científico y deductivo de la actividad jurídica de los
jueces empezó a ser atacado, como así también las consecuencias políticas de que se volviera
urgente la revisión judicial de esas legislaciones” (Chayes, 1976:4)
124
comprometía a aplicar o a invalidar. Es el elemento regulativo de la decisión el
eje central para distinguir, y a la vez para justificar, el nuevo rol jurisdiccional.
Este mismo hecho compele a los jueces a abandonar su tradicional rol
pasivo en el impulso del proceso, y volverse distintamente activos. Se trata, en
fin, de un especial activismo judicial que se justifica por la necesidad de
resguardar los intereses de quienes no están presentes para defenderse por sí
mismos.107
Chayes introduce otra consideración sobresaliente sobre estos casos.
Subraya que la acción del juez está dirigida prioritariamente a clarificar el
significado de la legislación relevante, antes que clarificar los hechos del caso.
Nota que la atención procesal no se concentra tanto en el “descubrimiento” de
los auténticos hechos, como en la “evaluación” judicial de ellos. Este punto que
llama la atención a Chayes es explicable, en buena medida, a partir de lo que
aquí se viene resaltando como la función performativa de la decisión, la que en
casos como Brown queda al desnudo y empieza a atraer la atención teórica.108
Lon Fuller (1978), en abierta oposición al esfuerzo de Chayes, entendió
que el impacto de una decisión judicial sobre partes que no han participado del
proceso aportando pruebas y argumentos, en lugar de justificar el activismo
judicial, lo deslegitima de plano. Aunque no se refirió explícitamente ni a lo que
aquí llamamos “la expropiación del proceso” a las partes, o la “imperialización
oficial del conflicto”, y mucho menos a la performatividad sobre la litis, sí dio
107 Aunque no es relevante en esta instancia, no está de más mencionar que la justificación que
da Chayes de la actividad judicial en estos casos es bastante más amplia que la que se señala
aquí. El autor rescata a esta forma de litigio como una manera de enriquecer el repertorio de la
democracia, y apunta a la especial capacidad de las cortes, por su independencia, flexibilidad y
accesibilidad, para hacer responsable a las instituciones que han tenido fallas crónicas en su
rendimiento. Los jueces, para Chayes, son menos susceptibles de ser presas de intereses egoístas
y más capaces de inducir discusiones fructíferas entre las partes relevantes de las agencias
administrativas (Chayes:1976) 108Entiendo que el acento en la llamada “evaluación” de los hechos, así como el “significado” de
la legislación a la que alude Chayes, refiere (con otra interpretación) al mismo fenómeno que
aquí vengo calificando de “composición del relato judicial”, como una actividad que desborda
la aplicación de las reglas de prueba, y las versiones de ese relato que proporcionan las partes.
125
cuenta de lo que entendió como un problema clave para la legitimación de la
decisión judicial: el de las decisiones que afectan a quienes no están en el
proceso, alegando y aportando prueba.
Para Fuller la función judicial debe reservarse sólo para las disputas que
Chayes llamaba bipolares, y abstenerse de intervenir en cuestiones que Fuller
caracterizaría, según ya advertimos en el primer capítulo, como policéntricas. En
fin, al contrastar un caso bipolar con uno policéntrico, el autor concluye que en
el primero se dan las condiciones de legitimidad de la decisión, mientras que en
el segundo no.
Aunque el argumento sostenido en contra de la legitimidad de este tipo
de litigios no se impuso en la jurisprudencia inmediata (la que parecía guiada
por la impronta de la época, antes que por reflexiones jurídicas como las de
Fuller), sí se instaló a nivel doctrinario la caracterización que realizó de los
llamados problemas o conflictos “policéntricos.” Se trata de aquellos que no
pueden resolverse derivando respuestas de las normas jurídicas, sino que
exigen decisiones más complejas, en las que se dé cuenta de las repercusiones
diversas y estructurales que tendría cualquier decisión. Este asunto era el centro
de la preocupación de Fuller. Su inquietud se exaltaba frente al juez convertido
en administrador o gerente de este tipo de problemas complejos. El juez ideal
de Fuller era, en cambio, el árbitro de los litigios bipolares, cuya jurisdicción se
justificaba por la actividad procesal de las partes.
Sin embargo, vale insistir en que la caracterización de Fuller de los
problemas policéntricos ha sido paradigmática para entender las dimensiones
de los conflictos que aquí llamo estructurales. Ella no depende ni de las reglas
que se apliquen (públicas o privadas), ni de los remedios que se pretendan
implementar, sino del “tipo de conflicto” que se pretende juzgar. Este último
funciona como la matriz desde la que se juzgan normas regulativas y se exigen
remedios particulares. En este sentido, cabe reconocer que buena parte de esta
126
tesis se asienta en el aporte que ha hecho Fuller para comprender la
racionalidad de los casos estructurales.
Lo que Lon Fuller, aparentemente, no advierte es que los jueces son los
que definen, en la litis, cuál es el tipo de conflicto o problema que van a
resolver, y no a la inversa. Él parece creer que los problemas bipolares y
policéntricos existen como tales en el mundo real, y se le imponen con esa forma
a los jueces, quienes deben abstenerse de abordar los últimos (nótese a ésta
como una sofisticada versión de la tradicional idea de las “cuestiones políticas
no justiciables”). Fuller no advierte, en fin, que la tipología del conflicto a
resolver depende de cómo componga la litis el juez y la instaure.
En efecto, en el hecho de que un niño negro vaya a una escuela y se
siente en una silla totalmente descalabrada puede verse tanto una falla
administrativa puntual respecto a la conservación de un recurso público (un
conflicto bipolar entre ese niño y la administración escolar), como también
puede reconocerse en él la evidencia de una falla estructural en relación al
financiamiento de las instituciones educativas para niños negros (un conflicto
policéntrico). De la misma forma, un robo a mano armada puede verse como un
delito que enfrenta a dos partes, o puede ser la evidencia de la sistémica
violación del derecho a la seguridad que comete una banda mafiosa contra un
grupo minoritario determinado.
Ya en 1979 Owen Fiss entró al debate, quizá preocupado por el impacto
que el trabajo de Fuller y Chayes pudiera tener en relación a la legitimación y
límites de este tipo de casos. Primero intentó salirse de las categorías propuestas
por Chayes, insistiendo en que los jueces siempre dan significados a los valores
públicos.109 La interpretación de normas regulativas está siempre ínsita en el rol
109 Aún para Lon Fuller (1978) (para quien la esencia de la decisión judicial radica en la
influencia que en ella tiene la participación de los argumentos y pruebas de las partes
afectadas), la racionalidad de la decisión judicial está signada por la búsqueda de trazar y
articular las implicancias de los objetivos comunes en el caso.
127
judicial, no es algo que ocurra exclusivamente en el campo del derecho
público.110 En lo que atañe a Fuller, contradijo abiertamente su idea de que la
participación sustantiva de los afectados, alegando y probando en el proceso,
sea una condición necesaria para legitimar a este último. Entendió que esa idea
era, sencillamente, un axioma arbitrario. A cambio, proporcionó sus propios
axiomas: basta con que los jueces escuchen a las partes y tengan que responder
a sus razones para que el ejercicio jurisdiccional esté justificado.
Desde la perspectiva de Fiss, la verdadera particularidad de litigios como
Brown aparece al momento de implementar las sentencias, en los remedios. Lo
distintivo es que son casos cuyo remedio tiene por objeto la reforma pública, o
la de una institución burocrática del estado. Por otro lado, y contra la opinión
de Fuller, Fiss entiende que siempre los jueces deben enfrentar desafíos
instrumentales en la etapa de implementación de sus decisiones, los que a veces
exigen decisiones gerenciales o administrativas. Esta exigencia no es tampoco
una peculiaridad del “litigio de reforma pública”, como él lo llama. La
peculiaridad, insiste, es que exigen remedios que involucran la transformación
de instituciones burocráticas.
En síntesis, mientras Chayes intenta situar las nuevas peculiaridades del
lado del llamado “litigio público” en el marco de un incipiente Estado de
Bienestar, y Fuller, en cambio, del lado de los asuntos policéntricos (respecto a
los cuales los jueces no tienen legitimidad), Fiss niega ambas demarcaciones y
propone la idea de “reforma pública” o “reforma estructural” como elemento
que caracteriza las nuevas formas de litigio en danza. El nuevo litigio, para Fiss,
se limitaba a la reforma de las instituciones públicas, en especial las que él
110Aunque la afirmación es cierta, entiendo que supone una trivialización de la idea de Chayes.
Éste se refería a derecho público en un sentido específico: el derecho de un estado regulador
que promovía las políticas del New Deal.
128
llamaba instituciones públicas totales, como las escuelas, las prisiones,
manicomios, etc.
En lo que aquí nos interesa, debe notarse que las caracterizaciones de
Fiss, al igual que la de Chayes, se asientan claramente en la idea de la
judicialización de cuestiones de iure, en las que se juzgan reglas institucionales o
públicas de origen estatal. Con ello, se cimentan los muros delimitantes de la
intervención judicial en este tipo de casos; aquellos muros que la racionalidad
judicial norteamericana venía construyendo ya desde la época de Plessy.111
La caracterización de Fuller, en cambio, trasciende las representaciones
de litigios que se dieron en las décadas de 1960 y 1970 en Estados Unidos.
Supone advertir que la configuración del caso judicial responde a nuevas
versiones fenomenológicas del mundo, que se relatan en la litis. Por eso
requiere herramientas de intervención diferentes. Aunque el autor pretende
excluir a los casos poli-céntricos del ámbito de la competencia judicial, la
caracterización que hace de ellos alcanza a muchos más casos que los
involucrados en las caracterizaciones de Chayes y Fiss. En efecto, los casos
policéntricos no sólo son casos que imbrican prácticas de iure, sino también
aquellos cuya policentría se plantea a partir de imbricaciones que no están
regladas, determinadas o definidas institucionalmente, siendo verdaderas
estructuralidades de facto. En este sentido, la conceptualización de Fuller, menos
dependiente del contexto y menos “estado-céntrica”, resulta más rica para
reflexionar sobre el fenómeno de litigio estructural fuera del campo jurídico
norteamericano.
111 Como se verá más adelante, esta versión de la racionalidad judicial ha tenido especial
influencia sobre algunos autores argentinos que, recientemente, se han preocupado por el
fenómeno de la extensión y los límites de lo justiciable. En especial ver Lucas Grosman (2008),
quien observa el fenómeno desde la perspectiva del litigio en materia de derechos económicos y
sociales.
129
6. Recapitulando
I. En este segundo capítulo refiné la idea de litis judicial desde la cual voy
a hablar de litigio estructural. Ella es producto de una función judicial que se
identificó como performativa, la cual consiste en instaurar un sentido particular
de conflicto sobre el que el juez toma decisiones con carácter normativo.
Los detalles del caso Brown ejemplificaron la manera en que esa función
performativa permite expandir el terreno de lo justiciable, alcanzando a prácticas
que estaban por fuera de lo que previamente se entendía sometido a debate
judicial. Más aún, se advirtió que la litis del caso Brown fue el producto de una
decisión selectiva tomada por la Corte Suprema de Estados Unidos a partir de
la organización de los hechos en un relato distinto al que venían instaurando los
jueces de estado. Este relato estuvo marcado por el peso diferente dado a los
elementos de juicio (en particular, al daño en la subjetividad de los niños negros
que asistían a escuelas segregadas) y por la posición que ese elemento adquiere
en la explicación causal que ofrece el relato. El daño subjetivo con incidencia
colectiva constituye el agravio desde el que se imbricaron ciertos intereses
particulares (desplazando otros). Él se conecta con una práctica institucional
reglada (la segregación racial escolar) y no con otras.
II. El análisis presentado permitió especular en términos más concretos
sobre potenciales vínculos entre la litis “elegida” por la Corte, y las visiones
políticas del conflicto racial que tuvieron los distintos grupos activistas, las
autoridades públicas nacionales y locales, y las que pudieron haber tenido las
mayorías y minorías vigentes al momento de la decisión. En fin, nos permite
evaluar la legitimidad política de una instancia de la decisión judicial que
usualmente es invisibilizada por la teoría analítica de la decisión judicial, y por
las aproximaciones organicistas a la cuestión de las mayorías y minorías.
130
El contexto de la posguerra y el de la guerra fría provee de algunas pistas
para entender posibles motivaciones coyunturales en la elección de la litis de
Brown. Pero éste no ha sido el asunto que se intentó dilucidar aquí; no hubo
intención de develar las verdaderas motivaciones y compromisos políticos de
Brown. La metateórica de esta tesis se limita a exponer la actividad de
composición de la litis como una decisión que también puede leerse en términos
políticos y regulativos. En otras palabras, se trata de mostrar que las mismas
conexiones que suelen hacerse entre las reglas que justifican la decisión judicial
y ciertas consecuencias regulativas, podrían establecerse entre el relato judicial
de lo que está en disputa y determinados horizontes regulativos.
III. El balance de la perspectiva doctrinaria nos muestra la forma en que
se fueron delineando los rasgos sobresalientes de los casos que hoy
identificamos como de litigio estructural. En particular, nos permite rastrear el
origen de ciertas caracterizaciones que este trabajo asimila, como la de la
fisonomía policéntrica de los relatos judiciales estructurales. Pero ello también
permite mostrar el determinismo contextual de todas esas caracterizaciones, en
particular de aquellas que refieren al carácter “publico o de derecho público” de
este tipo de litigios, o a su orientación a reformar “instituciones públicas”.
Ambas características representan fielmente los casos en danza en Estados
Unidos en ese momento, pero también reflejan con claridad las premisas de una
racionalidad judicial que se consolidaba respecto a la no judicialización de
prácticas que no sean de iure.
En lo sucesivo, los posibles “tipo de problemas” raciales que llegarían a
la justicia federal seguirían las guías establecidas en esta racionalidad, vuelta a
legitimar por las explicaciones de doctrinarios como Fiss y Chayes.
IV. No está de más reafirmar que sobre el axioma de “lo justiciable” se
asientan otros que resultan ya estereotípicos del derecho norteamericano, y
131
distantes de los desarrollos en nuestra cultura jurídica. Entre ellos, la idea de
que sólo son justiciables los derechos negativos, es decir, aquellos derechos
tendientes a evitar la interferencia activa del estado (ya sea como políticas,
como institución o como prácticas deliberadas llevadas adelante por las
autoridades públicas) en el ejercicio de nuestros derechos (regulados por
principios regulativos/públicos del estado de derecho).112 Esa idea es la base de
la conocida postura negatoria de los juristas norteamericanos respecto al
reconocimiento y exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales (lo
que supondría, eventualmente, exigir prestaciones positivas del Estado frente a
violaciones de facto). Este último señalamiento es un punto de comparación
importante con nuestra racionalidad jurídica, el que nos permitirá esclarecer el
origen de algunos desacuerdos corrientes en materia de litigio estructural en las
discusiones sobre casos argentinos.
112 El caso paradigmático que ejemplifica los alcances de esta racionalidad peculiar, es el
tristemente célebre caso DeShaney (1989), fallado por la Corte Suprema Norteamericana. Se trata
de un niño que sufrió un daño cerebral irreversible producto de los golpes que recibió de parte
de un padre violento, el que ya había sido denunciado en varias oportunidades ante una
agencia especializada del Estado. La Corte rechazó la demanda en contra del Estado (por fallar
en su deber de protección del niño) con el argumento de que el objetivo de la cláusula
constitucional era proteger a los individuos frente al Estado, no asegurar que el Estado
protegiera a los individuos unos de otros. Ésta es una formulación clara de una de las versiones
según la cual lo demandable son derechos negativos y no positivos.
Lucas Grosman critica el fallo, señalando que los derechos deberían leerse haciendo alguna
referencia a la factibilidad, lo que en esencia quiere decir que su “contenido depende de la
capacidad concreta de la agencia estatal relevante”. De forma tal que si la agencia tenía
capacidades, como sucedía en el caso DeShaney, y no las utilizó, no puede excusarse de su
responsabilidad (Grosman, L., 2008:30-31).
Nótese que pese a proponerse una solución frente al caso, se lo hace manteniendo la estructura
de derechos negativos. En otras palabras, no se trata del derecho a una prestación positiva de
parte del Estado, sino que los derechos siempre serán derechos a que el Estado “no discrimine”
o “no excluya” negligentemente de los servicios disponibles. Si no hay acción negligente o
acción imputable al Estado, no hay reivindicación justiciable dentro de esta tradición
norteamericana de los derechos.
132
CAPÍTULO III
Lo público del litigio estructural
1. Introducción
En el Capítulo I se identificaron siete elementos usados corrientemente
para definir al litigio estructural. En ese mismo capítulo se examinaron tres de
esos elementos: la multiplicidad de actores procesales (demandantes
nominados), la multiplicidad de afectados sin intervención en el proceso
(demandantes innominados) y la existencia de una causa estructural. En este
capítulo el foco se pondrá sobre otros dos de esos elementos (que también
podrían considerarse como tres):
(4) una organización estatal o burocrática que funciona como el marco de la
situación o la condición social que viola derechos.
(5) La invocación o vindicación de valores de carácter constitucional o
público con propósitos regulatorios a nivel general, y/o demandas de derechos
económicos, sociales y culturales.
Es conveniente adelantar aquí que voy a desestimar la necesidad de una
organización estatal (agencia burocrática o institución pública) como elemento
definitorio del litigio estructural. Hay casos de este tipo, y de mucha fama, que
no involucran directa o indirectamente a ninguna organización estatal. Voy
apartarme también de la idea de que sea necesaria una demanda de derechos
económicos, sociales y culturales para dar lugar a un litigio estructural, en tanto
también hay casos paradigmáticos que demuestran lo contrario.
No obstante, no voy a ignorar el registro que en la idea de litigio
estructural ha dejado la recurrencia con la que nuestra doctrina viene tratando
133
al litigio estructural como un epifenómeno de la “reforma pública”, o de la
“justiciabilidad de derechos económicos, sociales y culturales”. Por el contrario,
considero que esa doctrina amerita un análisis detenido de sus implicancias en
la idea de litigio estructural. Tal análisis permitirá pulir la idea (teórica) del
litigio estructural, valuando con circunspección, y con las reservas necesarias, el
peso del contexto doctrinario en el que ella se desarrolla.
Antes de iniciar el capítulo, también es oportuno repasar algunas
estipulaciones de los capítulos anteriores. En particular, debe tenerse presente
que la litis policéntrica o estructural es la idea central desde la que se define al
litigio estructural en esta tesis. Esto implica que el eje para identificar un caso
estructural debe buscarse en el relato judicial de conflicto y en su fisonomía
policéntrica. Lo que haré en este capítulo es mostrar que tal fisonomía puede
desplegarse, y de hecho se despliega, en relación a casos en los cuales no hay
una agencia estatal directamente involucrada, e incluso cuando el caso es
promovido a instancias del reclamo de un derecho civil o político. En esa
operación quedará expuesto, además, un asunto que entiendo crucial. Me
refiero al rol de la vindicación de los valores de carácter público en el marco del
litigio estructural.
Los valores públicos, y en particular los valores constitucionales, son los
que muy a menudo fundan las peculiares pretensiones regulativas de la decisión
estructural, en cuanto reglas que trascienden a las relaciones entre las partes
procesales. Por tanto, la reivindicación judicial de esos valores será un elemento
necesario, aunque no suficiente, para fundar decisiones estructurales.
Postulo aquí una distinción categorial particularmente relevante para
comprender el rol de la vindicación de los valores públicos en una litis
estructural. Se trata de la distinción entre: 1) la pretensión regulativa de una
decisión, esto es, la regla que resuelve el caso o litis, cuyo alcance y validez
depende del caso que se resuelve (ella expresa la semántica teleológico-
normativa de la decisión); 2) la orden regulativa de esa decisión, esto es, la regla
134
expresada en el decisorio con carácter vinculante, cuyo fin es remedial, y con un
carácter predominantemente instrumental; 3) la efectividad regulativa, esto es, la
correspondencia de la realidad con la pretensión regulativa (ella no supone el
mero cumplimiento de órdenes regulativas, sino que demanda la aceptación de la
pretensión regulativa por parte de los demandantes innominados, o los actores de
la implementación).
La explicación y los ejemplos serán abundantes para volver aprehensible
la distinción propuesta, y su papel hermenéutico. Ella constituye una de las
columnas vertebrarles de la construcción teórica que se propone en los
capítulos siguientes.
2. Lo público de la decisión judicial: pretensión, orden y efectividad
regulativa
Según Owen Fiss, toda decisión judicial (adjudication) es un proceso
social por el cual un juez le da un significado concreto a nuestros valores
públicos (Fiss, O., 1979: 1). Como los valores públicos son regulativos -es decir,
funcionan como reglas generales para la acción y decisión- se puede afirmar
que toda decisión judicial, prima facie, también es regulativa.113 Sin embargo, es
importante diferenciar el carácter regulativo de las decisiones judiciales en el
campo del derecho norteamericano, al que refiere Fiss, del carácter regulativo
de las decisiones judiciales en nuestro derecho.
113 En ese sentido, la definición de Chayes (1976) del litigio público parece redundante. Si todo
litigio fuera público (y regulativo), ¿qué sentido tendría distinguir un tipo de litigio como
“litigio público”? Entiendo, sin embargo, que el foco de interés de Chayes (lo que
particularizaba al litigio público) se hallaba en el litigio que suponía decisiones fundadas en
“normas públicas”, en cuanto normas del Estado de Bienestar: aquellas reglas administrativas,
creadoras y limitadoras de las políticas de instituciones protectivas propuestas en el marco del
New Deal.
135
Para el derecho norteamericano, las decisiones judiciales no sólo reafirman
un sistema regulativo al darle un significado concreto a valores o estándares
públicos; ellas, además, lo construyen en un sentido fuerte. Son reglas jurídicas
que obligan a tomar decisiones en el futuro a sujetos innominados (dado que
regulan con carácter vinculante). Por un lado, deben ser respetadas por los
órganos jurisdiccionales inferiores (conforme a la regla del stare decis vertical).
Pero con ello, las prácticas privadas o públicas que se aparten de esa regla serán
tenidas por antijurídicas, a pesar de que los actores de esas prácticas futuras no
sean los sujetos normativos o destinatarios de la orden vinculante en el caso.
Por último, en cierta familia de casos (como en las acciones de clases) los actores
de prácticas futuras serán además destinatarios normativos de la decisión, es
decir, sujetos obligados de forma directa por la orden regulativa de la decisión, a
pesar de que ésta se tomó en un proceso en el que tales sujetos no participaron.
En nuestro país, en cambio, los efectos vinculantes de las decisiones
judiciales dirigidas a otras autoridades judiciales y, de esta forma, a otros
actores públicos o privados que no son parte del proceso, resulta un asunto
excepcional, antes que general.114 Las sentencias suelen verse como reglas
particulares, o para el caso concreto, que otros tribunales pueden ignorar
decidiendo de manera diferente. Aunque siempre las decisiones judiciales son
una instancia de reafirmación de un sistema regulativo de valores públicos,
nuestros jueces tienden a renegar de su rol de constructores, en un sentido fuerte,
de ese sistema regulativo.115 Se acepta con ello un amplio margen de
inconsistencia regulativa, surgida a instancias de la labor judicial.
114 Los únicos casos en que las decisiones judiciales pueden tener efecto vinculante para otros
tribunales son los llamados “fallos plenarios”, los cuales están admitidos circunstancialmente
por la legislación. Por otro lado, la única forma en que las decisiones judiciales pueden tener
efectos jurídicos vinculantes sobre quienes no han sido parte del proceso, es cuando ellas son
dictadas en el marco de un proceso colectivo, como los reglados en la Constitución Nacional, o
en la Ley de Consumidores. 115 Julio Rivera (2008) señala que “La esencia de la doctrina del stare decis vertical es justamente
la obligatoriedad del precedente que emana del tribunal jerárquicamente superior. En los países
136
Ocasionalmente, sin embargo, los jueces argentinos dictan sentencias que
tienen pretensiones regulativas en un sentido fuerte, pretendiendo así evitar esas
inconsistencias. Esto quiere decir que el razonamiento de la decisión evidencia
el objetivo de normar específicas decisiones y/o prácticas de quienes no
participan en el proceso, aun cuando la orden regulativa de la sentencia tenga un
alcance limitado a quienes intervienen en el proceso. Las decisiones
estructurales ostentan pretensiones regulativas en este sentido fuerte (es decir,
que trascienden a las partes procesales).
Más allá del alcance de la orden regulativa concreta de una sentencia, la
pretensión regulativa de la decisión se asienta en una regla que puede servir de
guía o criterio de decisión a autoridades oficiales, o a la acción de particulares.
Esto tiene lugar a pesar de no estar ellos vinculados por las órdenes regulativas
de la decisión, ni por una regla general (como la regla del precedente). La
formación de jurisprudencia se explica, muchas veces, a partir de ese tipo de
pretensión regulativa.
Carlos Nino pensaba que aunque es válido afirmar que los jueces en
conjunto pueden dar origen a normas jurídicas generales (cuando se forma
jurisprudencia) “[n]o quiere ello decir que el cuerpo judicial sancione
deliberadamente normas de esa índole (como sí lo hacen con las sentencias [las
que son normas particulares para Nino])” (Nino, C. (1973, 1995): 151). Mi
propuesta aquí se aparta precisamente de esta aserción de Nino. Lo que
pretendo iluminar es el hecho de que la normatividad de una decisión judicial
no sólo se expresa en la orden regulativa que contiene la sentencia (que por lo
del common law, el precedente es la regla de derecho aplicable al caso, y basta con que haya una
sola decisión aplicable al caso presente para que los jueces inferiores estén obligados a seguirla.
En cambio, la doctrina de la Corte Suprema [Argentina] en el caso “Cerámica San Lorenzo” no
concibe a los fallos de la Corte como una regla de derecho. Por el contrario, la doctrina de la
Corte parte de la premisa de que sus fallos no son obligatorios; o sea, no constituyen una regla
de derecho que los jueces inferiores deben aplicar de forma obligatoria a casos análogos”
(Rivera (h) Julio C., 2008: 26-27)
137
general es una norma particular, como señala Nino), sino también en la
pretensión regulativa, esto es, en la regla que resuelve el “caso” o litis.
Es importante considerar con cuidado de qué se trata esta “regla que
resuelve el caso” de un modo diferente a la regla expresada en la orden
regulativa. Se trata de una norma que inicialmente tiene un alcance general, pero
que al aplicarse al caso, o litis, instaura una regla de un alcance regulativo
distinto, el que se expresa en lo que vengo llamando pretensión regulativa de la
decisión. En otras palabras, la litis o relato del caso debe verse como una
instancia de designación del alcance de la regla que resuelve el caso. Este
alcance puede ser diferente al de la regla que se establece en la/s orden/es
regulativa/s del resolutorio de la sentencia.
En este sentido, una decisión será más o menos efectiva en la medida en
que se cumpla o siga la regla que determina la pretensión regulativa, y no sólo en
tanto se implemente la regla establecida en la orden regulativa (la que tiene el
respaldo de la fuerza coactiva del estado). 116
En síntesis, la gran mayoría de las decisiones judiciales en nuestro país
tienen una orden regulativa o fuerza vinculante limitada a las partes procesales
(salvo las acciones colectivas y los fallos plenarios). Sin embargo, su efectividad 116 En el caso Cerámica San Lorenzo (1985), la Corte Suprema se enfrentó a la crítica de una
decisión inferior que abiertamente contradecía un precedente de la misma Corte. En dicho caso,
el máximo tribunal afirmó la existencia de un “deber moral de los jueces de conformar sus
decisiones a lo resuelto por la Corte en fallos análogos.”(la negrita es propia). La aceptación del
deber moral por parte de otros jueces tiene, evidentemente, algún vínculo con el
constreñimiento que menciona Feely (Ver nota 80), y que surge de su interacción institucional
con los colegas. Se trata, en buena medida, del constreñimiento de una moralidad institucional
o corporativa ((Feeley M. & Rubin E. :(1997-2000), 244)
Sin embargo, aun cuando las reglas fijadas en el antecedente de la corte no resulten vinculantes
para el juez inferior, se entiende que ellas tienen algún grado de constreñimieto sobre él, lo que
podría significar que, en buena medida, es una razón para la acción basada en la generalización
de ciertas circunstancias. En fin, podría decirse que el precedente es una regla con alcance más
amplio que el resolutorio expresado en aquella sentencia.
Hablar de deber moral es, de alguna forma, enunciar la existencia de una regla que alcanza a
esos otros jueces, y que surgió de la decisión de la Corte.
Esta regla podría tener una pretensión regulativa amplia, que alcance a los jueces inferiores. Con
respecto a ella, por último, quisiera atraer la atención sobre el reconocimiento que le cabe, así
como también sobre su carácter jurídico.
138
regulativa no depende solamente de que se cumpla la regla particular que
impone esa orden, sino también la regla que decide el caso (que podría ser más
amplia) y que instaura la pretensión regulativa de la decisión.
Ahora bien, las decisiones judiciales pueden presentar distintos grados
de pretensión regulativa, como se verá a continuación, según que se designe en la
definición de la litis un alcance más amplio o más restringido para la
aplicabilidad de la regla de decisión.
2. a. La pretensión regulativa amplia de las decisiones estructurales, y
la pretensión regulativa restringida de las decisiones bipolares
Las decisiones judiciales pueden asentarse en la evaluación del caso
particular que presentan las partes, juzgando las razones que son propias de ese
conflicto, y resolviéndolo en base a una regla general que se instancia con un
alcance limitado a las partes. Sin embargo, ésta no es la única forma que puede
asumir una decisión judicial. Ella también puede mirar más allá del caso de las
partes, evaluándolo como si fuera el “prototipo” de un caso más amplio o
genérico. La regla general que se aplique se instanciará en este último caso más
amplio, que no es el mero caso abstracto de la regla, sino que presenta
causalidades y explicaciones que le son propias. Éste será el verdadero caso que
se resuelva.
En concreto, una decisión tendrá pretensiones regulativas amplias cuando
el caso sobre el que se asienta la decisión es de carácter estructural. Este es el
caso amplio referido arriba, el que suma elementos de juicio que trascienden al
interés de las partes. En cambio, la pretensión regulativa de la decisión será
restringida cuando el caso sobre el que se asienta tiene carácter bipolar, es decir
cuando los elementos de juicio relevante son sólo aquellos que aportan a la
definición del caso de las partes.
139
Insistiendo en la distinción, pero ahora en otros términos, se puede
afirmar que la litis funciona como la plataforma de una decisión cuya aspiración
o teleología regulativa puede o bien limitarse a los actores procesales, o bien ser
el asiento de una decisión que instituya una verdadera política de alcance más
general, que trascienda a dichos actores. Lo que valida el alcance de la pretensión
regulativa es el tipo de conflicto al que se pretende dar respuestas, el que
designa, en última instancia, el alcance que tendrá la regla instaurada en el caso.
En los clásicos términos analíticos, la litis funciona como el predicado fáctico, o
condición práctica de aplicabilidad, de la regla que se instaura con la decisión.
I. Una decisión reciente como la del caso FAL (2012), es un buen ejemplo.
Una niña (A.G.), violada por un familiar, pide a la justicia de la Provincia de
Chubut, con la representación de su madre, que se ordene la interrupción del
embarazo fruto de esa violación, en base al artículo 86 inciso 2° del Código
Penal. Cuando el caso llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación la
cuestión había devenido abstracta (la niña ya había tenido un aborto). Aun así,
la Corte Suprema decidió dictar sentencia. Para justificar su intervención, los
jueces que fallaron en mayoría subrayaron la idea que FAL era un caso
“susceptible de repetición”, pero que por la rapidez con la que suele producirse
el desenlace, es difícil que estas prácticas lleguen a su estudio, lo que viene
excluyendo la posibilidad de la intervención del más alto tribunal de manera
oportuna en una cuestión importante de derechos humanos (Conf: fallos:
310:819, considerandos 6° y 7° del voto de la mayoría y de la disidencia, y sus
citas; 324:5, 4061).
En esta justificación que da la Corte a su intervención podrían leerse, en
principio, algunos indicios de una pretensión regulativa amplia en la decisión. La
Corte comienza por referir a un caso diferente al que llega a sus estrados. La
decisión ya no está limitada por las circunstancias particulares de A.G. (a quien
ya se practicó un aborto), sino que se dirige a todos los casos similares. Evalúa
140
los que ocurrieron en el pasado y, en particular, se refiere a los que pudieran
ocurrir en el futuro. Mejor aún, la Corte va dando forma a “un caso estructural”
que supone la imbricación de los intereses de todas las mujeres en
circunstancias similares. Este caso quedará instaurado en la definición de los
hechos relevantes que irá construyendo la Corte.
Cuando se avanza en la lectura del decisorio, no puede evitarse la
pregunta de cómo hicieron los juzgadores para derivar de un caso de violación
de una niña interpretaciones relativas a todas las mujeres violadas, incluso las
que no son menores. ¿Qué circunstancia del caso los habilitó a enunciar
directivas dirigidas a todas las autoridades de los ámbitos sanitario y judicial en
todo el país? ¿Qué detalle del conflicto de A.G. lleva a la Corte a evaluar que
todas las autoridades de salud del país deben aceptar una mera declaración
jurada como prueba de violación de cualquier mujer, y que nunca deben
judicializarse los casos del inc. 2° del artículo 86 del Código Penal, o que todos
los centros de salud de la Argentina deberían reconocer objeción de conciencia a
los médicos, o que los hospitales deben garantizar el servicio de aborto en esos
casos, o la necesidad de campañas de información pública, capacitación a
autoridades sanitarias, etc.? Resulta bastante palmario que la Corte está
evaluando otros casos con los que el de A.G. sólo tiene algunas coincidencias.
Las directivas tan generales que establece exceden largamente la petición de las
partes en el caso.
Ahora bien, para algún exégeta de la fundamentación esto sería un
problema (o un exceso), a menos que advirtamos que lo hecho por la Corte fue
instaurar un caso diferente al propuesto en la demanda original de A.G. Al
igual que en el caso Brown, la litis sobre la que se decide no es ya la misma que
llegó inicialmente a esta instancia judicial. Sin embargo, mientras que en el caso
Brown la Corte reemplaza un relato estructural por otro, en F.A.L. dicho tribunal
reemplaza un relato bipolar por uno estructural.
141
Las evidencias de la construcción de los hechos relevantes aparecen con
claridad en el considerando 19°: “el tribunal considera ineludible destacar que...se
sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la
salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como
provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada
reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la
interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina
adquiriendo características intolerables a la luz de garantías y principios ….”.
Adviértase en este relato la definición de las aristas de un conflicto que justifica
las directivas regulativas amplias dictadas por la Corte. Este es el asiento fáctico
y el sentido de la controversia sobre la cual la Corte decide “exhortar” a
autoridades de todo el país a cumplir ciertas directivas generales.
Es tiempo de advertir que FAL es un caso estructural en el que se
imbrican prácticas de profesionales de la salud y de la justicia como antecedente
del hecho dañoso, consistente en judicializar, entorpecer y/o demorar el derecho
al acceso a abortos no punibles. Ese hecho dañoso es equivalente al agravio que
sufre el colectivo de mujeres que comparten circunstancialmente un mismo
interés: llevar adelante una práctica de aborto autorizada por el inciso 2°del
artículo 86 del Código Penal.
Lo que vengo señalando hasta aquí suele pasar desapercibido, dado que
en general nos concentramos en el razonamiento normativo de la Corte, y
asumimos que la justificación de su intervención en un caso abstracto es sólo
para fijar doctrina interpretativa a futuro. Como las normas a interpretar son
siempre normas regulativas, como juristas disciplinados tendemos a naturalizar
la mención expresa de la Corte de aquellas otras prácticas que tiene en mente al
interpretar. Las tomamos como meras “hipótesis”, y no como el caso “bajo
análisis” (Ver esta distinción en Grosman, L., 2010: 7). Es decir, naturalizamos
un segundo movimiento que a veces hace el juzgador, el que consiste en la re-
construcción de la litis.
142
Si se escruta la sentencia con las lentes que aquí se ofrecen, podrá notarse
que al principio del considerando 19° la Corte parecía hablar exclusivamente de
la demandante A.G., pero que pronto comienza a adoptar una figura más
general para razonar, la que ya no vuelve a abandonar en el resto del fallo (en el
que A.G., por su parte, desaparece). Me refiero a la figura de la “víctima del
delito de violación.” El citado texto dice que “la judicialización de esta práctica
[aborto no punible por violación]…..obliga a la víctima del delito a exponer
públicamente su vida privada, y es también contraproducente porque la demora que
apareja en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como
su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras”. Vale
insistir en preguntarnos: ¿acaso se está hablando de A.G.?, ¿será que la Corte
sugiere que esto es lo que pudo haberle pasado a la niña?, ¿o acaso pretende
que ésta es una circunstancia propia de la hipótesis normativa del Código
Penal? Por supuesto que la respuesta a estas preguntas es negativa, de forma tal
que resulta imposible negar la instauración de un conflicto diferente.
El centro de la reflexión del decisorio está bastante alejado de los
particularismos de las circunstancias de A.G. Lo que sí parece, en cambio, es
que la Corte está tomando a A.G. como una muestra del caso de la “víctima del
delito de violación”, aquella que debe someterse a la judicialización de la
práctica. La base de su razonamiento legal es un caso general, pero no por ello
menos concreto; un caso que incluye, además, los intereses de las mujeres
mayores violadas, y a las dementes como demandantes innominadas. Por todo
ello, no es sólo el caso abstracto o hipotético de la norma penal, sino un caso
circunstanciado por rasgos empíricos, probabilidades y causalidades
públicamente conocidas, instauradas como sentido del conflicto sobre el que
143
decide. Insisto, estamos ante un caso que imbrica los intereses colectivos de
todas las mujeres que pudieran estar en esa situación.117
Un punto de inflexión iluminador, lo constituye la diferencia axiomática
entre el voto de la mayoría, que venimos comentando, y el voto de los jueces
Argibay y Petracchi. Las aspiraciones regulativas de la decisión de estos dos
últimos magistrados son visiblemente más restrictivas. Ello está directamente
relacionado con los elementos de juicio que toman en consideración los dos
magistrados.
Tanto Argibay como Petracchi detallan y se atan exclusivamente a los
hechos y argumentos presentados en el expediente del caso FAL. Al momento
de justificar la intervención de la Corte frente a un caso abstracto, si bien se
repite la idea de la mayoría sobre “casos que pueden repetirse” (citada arriba),
Argibay hace una aclaración que no aparece en el voto de la mayoría. Señala
que “una decisión del Tribunal en esta causa…se convierte en un precedente útil para
solucionar con posterioridad conflictos idénticos, pues estos podrán ser adecuadamente
resueltos sobre su base (cfr. Fallos: 333:777, votos de los jueces Lorenzetti, Fayt y
117Algún tipo de análisis de la sentencia más formal o clásico tiende a ver en las afirmaciones
que yo califico de “caso” un mero y sobreabundante obiter dicta. En efecto, tanto los exhortos
para que se adopten ciertas políticas de atención de abortos, como las consideraciones empíricas
aquí señaladas, no serían formalmente una resolución asentada en una litis, sino un mero
parloteo o glosa interpretativa.
El asunto es que si miráramos de esta manera formal al caso, tanto FAL como otros fallos sobre
cuestiones abstractas de la Corte nunca podrían ser verdaderas resoluciones judiciales, dado
que no tienen un resolutorio con una orden regulativa para nadie. Serían puro obiter dicta, sin
ningún dicta. Para entender el carácter normativo de FAL, y de otros casos similares, es
necesario asumir que se trata de una resolución que atiende a un conflicto que le sirve de base.
Insisto, FAL debe ser considerado una resolución sobre un caso, o de otra manera debemos
decir que la Corte no debió pronunciarse ni en este caso, ni en varias decenas de otros
devenidos abstractos. Recuérdese que el mismo “Tribunal ha declarado que, siempre que la petición
no tenga un carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa, sino
que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya
ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, constituye una causa en los términos de la Ley
Fundamental (conf., entre otros, 310:606, 977 -La Ley, 1987- D, 341- y 2812).” (CSJN, causa
Beviachua, 2000, considerando VIII) En definitiva, cabe afirmar que sin caso no debería haber
pronunciamiento.
144
Argibay)” (La negrita es nuestra).Lo que hace aquí la jueza no es menor; ya que
está asumiendo la inexistencia de causa o controversia. Pero además, la
aclaración que presenta aparece como una verdadera confesión de la magistrada
acerca de la limitación regulativa de su decisión. Por un lado, al hablar de
precedente útil, parece estar sujetando la normatividad de su dictamen a su
“utilidad” como guía o herramienta interpretativa, antes que como una regla
que se ordena o exhorta a seguir o a respetar en el futuro; en definitiva, como un
caso que puede servir de guía regulativa sólo en la medida de su potencial
analógico (la típica racionalidad de la regla del precedente). Ello es más claro
cuando menciona la idea de conflictos idénticos, con la cual circunscribiría su
horizonte regulativo al de la violación de menores, excluyendo, quizá, aquellos
casos como los de las mujeres mayores que son violadas, o que presenten
cualquier otro detalle distintivo en relación a A.G.
De manera que los conflictos que resolvieron la mayoría de la Corte y la
jueza Argibay son claramente diferentes. El primero es estructural; el segundo,
ya no existe, pero la magistrada hace como si existiera y lo juzga con la lógica
de un caso bipolar. Como consecuencia, no hace ni grandes exhortos, ni incluye
directivas a todos los hospitales del país. Su decisión es un verdadero obiter dicta
interpretativo de un caso que ya es abstracto, sin dicta.
A los fines evitar malos entendidos, es importante no buscar en el
análisis aquí presentado, alguna evaluación sobre el acierto o desacierto de la
decisión de la mayoría o de la minoría de la Corte. Lo único que he intentado
resaltar con los ejemplos presentados es el vínculo que existe entre la definición
del caso (o controversia) y la pretensión regulativa de la decisión judicial. Esta
última no implica, ni excluye, el alcance que tendrá la orden y/o efectividad
regulativa de la misma decisión. No he juzgado ni positiva ni negativamente los
términos en que la Corte decide construir el caso, o resolverlo.
La conclusión a la que se arriba es que toda decisión estructural es
pública y es regulativa en un sentido general, como lo son todas las decisiones
145
judiciales. Sin embargo, sólo los casos estructurales tienen pretensiones
regulativas amplias, es decir, pretensiones de regular aquello que trasciende a los
intereses de las partes procesales. Esa es una virtud independiente, tanto de la
orden regulativa de esas mismas decisiones, como de la efectividad regulativa que
ella alcance en la práctica. Y es una virtud que supone que los jueces dan reglas
generales, aunque ellas no sean respaldadas por las órdenes regulativas
consecuentes. Las pretensiones regulativas amplias se justifican, prima facie, en
un vínculo lógico entre ellas y la definición del caso o controversia. Esa no es,
sin embargo, una justificación que sea suficiente, aunque sí resulta necesaria
para garantizar la coherencia en la fundamentación de la decisión.
Para precisar mejor las dimensiones de la idea de la pretensión regulativa
que estoy postulando, será necesario examinar dos casos más. Ellos son
instancias especialmente prestigiosas de nuestra jurisprudencia. Me refiero al
caso Saguir y Dib (1980), y al caso Arriola (2009) Con ellos espero dar un
panorama más completo de los alcances de esta propuesta teórico-conceptual,
que constituye una de las columnas vertebrales de esta tesis.
II. En el célebre caso Saguir y Dib la justicia autorizó la ablación del riñón
de una niña para que sea trasplantado a su hermano. El hermano padecía de
una insuficiencia renal terminal que ponía en inminente riesgo su vida. Pese a
que la ley excluye a los menores de edad de la posibilidad de donar órganos, los
jueces autorizaron la intervención quirúrgica fundando su decisión en los
principios generales del derecho.
El análisis tradicional toma al caso como un ejemplo paradigmático de la
forma en que un juez evita la injusticia que causaría la aplicación fría de la ley al
caso concreto, acudiendo a argumentos de una interpretación más amplia. Es
decir, la mirada del jurista está concentrada en la forma en que el juzgador
sofistica el marco de fundamentación de su decisorio con “los principios
generales del derecho”. El foco de apreciación es siempre normativo.
146
Para la perspectiva teórica que aquí propongo, en cambio, Saguir y Dib es
un caso paradigmático del modo en que, a partir de la construcción de la litis, se
validan fundamentos con pretensiones regulativas restringidas. El foco de
atención se encuentra, así, en la definición del caso.
Desde esa mirada, lo primero que se advierte es que los principios
generales del derecho aplicados en la decisión se asientan en una litis
particularizada al extremo. El caso está en los detalles (el gran riesgo de vida
del hermano, la viabilidad indiscutida del trasplante, el bajo riesgo para la
menor, lo próxima que se halla a la edad habilitante, etc.). Desde esos detalles se
construye un determinado sentido del conflicto.
Las consecuencias prácticas que se ligan a ese conflicto definido en la
litis, son también establecidas por el aporte probatorio y argumental de las
partes. Ellas se convierten en los elementos de juicio relevantes para la
aplicación de los principios normativos. En efecto, el considerando 7° expresa
“Que las excepcionales particularidades de esta causa, precedentemente expuesta,
compromete al tribunal, en su específica misión de velar por la vigencia real y efectiva
de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a
fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a
vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por
arribar a una decisión objetivamente justa.” De esta manera, los principios de la
decisión se presentan como una exigencia de un particular relato del conflicto
definido a partir de la excepcionalidad.
La controversia instaurada en Saguir y Dib no es expuesta como la
instancia de una práctica general, ni es el ejemplo individual de un conflicto
más amplio o general. Es un caso construido bajo los límites de los alegatos y
pruebas dadas por las partes, como si se tratara de un evento aislado y discreto
del que surgen razones normativas que le son “propias.” Por lo tanto, esas
razones no son vinculantes para otros. Estamos ante un clásico caso bipolar,
147
cuyo rol en la decisión es limitar las pretensiones regulativas que ésta expresa,
circunscribiendo esa pretensión a relaciones entre las partes procesales.
Por supuesto que los principios que fundan esta decisión podrían de
hecho seguirse en otros casos similares o análogos, e incluso podrían ser citados
como aplicables, eventualmente, en casos no tan similares. Ello no impacta, sin
embargo, en su efectividad regulativa, en cuanto ésta depende sólo del nivel de
realización de la pretensión regulativa restringida. Precisamente lo que se intenta
desnudar aquí es el sentido en el que la decisión en el caso Saguir y Dib no tiene
una pretensión regulativa que sobrepase el caso concreto, y que ello se deriva
directamente de la construcción de la litis. Cualquier otra lectura de esa
decisión, cual si ofreciera una regla general para cierto tipo de casos, será
independiente de la teleología que se expresa en la racionalidad argumental del
decisorio y, por lo tanto, no comprometería su efectividad regulativa.
En otras palabras, la construcción de la litis en este caso está ordenada
(teleológicamente) hacia una fundamentación arbitral de la decisión. Ello en
tanto las condiciones de aplicabilidad de la regla instaurada se limitan a las
condiciones del caso entre las partes. El juzgador fundamenta su decisión en
normas o razones que, aunque públicas, se asientan en las limitadas
circunstancias del caso bipolar. Ninguna práctica o relación que trascienda esas
circunstancias, será alcanzada normativamente por la decisión.
III. Un último caso permitirá hilvanar los detalles concluyentes de esta
idea. Se trata del caso Arriola (2009), en el cual la Corte Suprema de Justicia
declaró inconstitucional la penalización de la tenencia de estupefacientes118 para
el consumo personal (en adelante TEPC). Lo hizo en base a una causa abierta a
raíz del procesamiento penal de cinco sujetos que fueran encontrados en
posesión de pequeñas cantidades de marihuana.
118 Sancionada en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.
148
Lucas Grosman (2010) realiza una incisiva crítica a la decisión, señalando
que su “defecto” es el haber utilizado “fundamentos mucho más ambiciosos y
abarcativos” que los necesarios para decidir esa causa en concreto. A este
defecto lo llama “maximalismo”, y a él le atribuye el obstar a la coherencia
interna de la decisión, convirtiéndola en un precedente poco adecuado para
encarar casos futuros.
Algunos de los argumentos de Grosman resultan interesantes, en la
medida en que se acepte que el caso que juzga la Corte es el que él señala: “la
tenencia de una pequeña cantidad de marihuana” por parte de cinco sujetos. Es
decir, si Arriola fuera un caso bipolar, con una litis instaurada a los fines de
limitar los alcances de la pretensión regulativa de la sentencia, los fundamentos
sobreabundantes que denuncia Grosman serían un imprudente obiter dicta
digno de esa crítica. Sin embargo, el asunto cambia diametralmente si se
advierte que la litis de Arriola es estructural, como se sostiene aquí.
Al igual que en sus precedentes, Montalvo y Bazterrica, la construcción
argumental de Arriola es consecuencialista. Es decir, juzga la regla que penaliza
la TEPC en base a las consecuencias generales y prácticas que ella produce.119
Así, examina consecuencias en materia de control del narcotráfico,120 y
consecuencias en materia de disuasión de la práctica del consumo.121
119 Según Lorenzetti, una fundamentación es consecuencialista cuando el juez, si bien basa su
decisión en reglas, controla a éstas en función de las consecuencias que producen (Lorenzetti,
R., 2011:61-62) 120 Uno de los múltiples y extensos ejemplos que puede darse al respecto, aparece en el
considerando 14° del voto de la mayoría. Dice la Corte: “Por el contrario, la extensión de ese
período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se
sustentaba “Montalvo” han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del
tenedor de estupefacientes permitirá combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con
el comercio de estupefacientes y arribar a presupuestos promisorios que no se han cumplido
(ver considerando 26 de Fallos: 313:13333), pues tal actividad criminal lejos de haber
disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de
los derechos individuales.” 121Una de muchas aseveraciones que acreditan este punto puede verse en el considerando 15°
del voto de la mayoría referido a los aumentos del consumo, y en más detalle en varios de los
considerandos del voto de Zafaroni referidos a la política criminal. Resulta interesante la frase
149
El jurista avezado advertirá que también podría verse a la argumentación
en Saguir y Dib como consecuencialista. Sin embargo, a diferencia de Arriola, las
consecuencias que cuentan en Saguir y Dib son sólo las relativas a los intereses
propios de las partes. Para Arriola, en cambio, las que cuentan tienen que ver
con los intereses de todos los casos de TEPC. La gran diferencia radica aquí.
Arriola trata a la regla de penalización como una política, o como parte de una
política a la que se pretende invalidar, por un lado, y trata al caso original (la
conducta de los cinco sujetos) como el prototipo de una práctica más general
que se pretende despenalizar. No dudo que una gran cantidad de juristas
reprobaría vigorosamente la legitimidad de un cambio de litis como éste,
inquiriendo qué autoriza a la Corte a juzgar más allá del caso que le es traído a
sus estrados. Sin embargo, en lugar de juzgar ese movimiento en la
construcción de la litis, los juristas han preferido ignorarlo. Ignoran, en fin, que
el core del análisis y de la litis en Arriola es estructural.
Y porque se trata de una litis estructural, se entiende que en el resolutorio
la Corte dé una verdadera orden regulativa general, aunque con una fuerza
vinculante débil: “[e]xhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de
Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud
preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en
los grupos más vulnerables, especialmente menores, a fin de dar adecuado cumplimiento
con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país”
(Resolutorio 2°)
No puede negarse que el conflicto de Arriola imbrica consecuencias
dañosas, o agravios de diverso tipo, con un hecho dañoso: la penalización de la
del magistrado sobre que “No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en
especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias,
del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una
respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una re-victimización” (Voto Juez
Zafaroni, Considerando 19° en el caso Arriola, 2009)
150
TEPC.122 Este hecho, como típicamente ocurre en los casos estructurales,
equivale, en sí mismo, al agravio que imbrica los intereses de los agraviados.
Tales intereses se instancian en la práctica de tenencia de estupefacientes para
consumo personal.
Las críticas de Grosman a la fundamentación de la decisión, lejos de
contradecirlo, ponen en evidencia el punto que estoy resaltando aquí. En
primer lugar, el jurista muestra su desaprobación por lo amplio de los
fundamentos, los que engloban circunstancias que, según él, no deberían
englobarse. Él desearía que “los fundamentos de Arriola hubieran sido más estrechos,
más ceñidos a los hechos del caso.” Pues bien, sucede que los fundamentos de
Arriola están ceñidos a los hechos del caso, sólo que el caso no es el que tiene en
mente Grosman, sino que se trata de un caso estructural que la Corte instaura
en su relato.
Sugiere el jurista que los jueces podrían estar dispuestos a encontrar
relevantes ciertas distinciones en el futuro, sobre cuya evaluación particular no
estarían de acuerdo. Por ejemplo, distinguir entre la tenencia según el tipo de
estupefacientes, o según el tipo de consumidores (adictos y autónomos). En este
sentido, para el autor, el fallo da una falsa imagen de acuerdo sobre cuestiones
respecto a las que no hay tal acuerdo.
Lo que resulta evidente, desde la perspectiva propuesta aquí, es que el
análisis del autor rehúsa aceptar aquello sobre lo que los jueces de la mayoría
122 Señala Grosman que “para determinar a ciencia cierta en qué medida esto efectivamente es
así, necesitamos un estudio empírico serio que esclareciera la cuestión aislando la variable que
nos interesa identificar para estimar con alguna precisión el impacto de la persecución penal de
la tenencia sobre los niveles de consumo y tráfico…no es vano señalar que la incursión en el
terreno empírico de Arriola y los anteriores fallos sobre la materia no ha sido feliz.” (Grosman,
L., 2010: 4)
Interesantemente la observación de Grosman tiene grandes similitudes con la objeción empírica
presentada al caso Brown (la que se analizó en el punto 3, del capítulo 2, en particular en la nota
75). Como señalamos oportunamente, este tipo de críticas se asienta en la lógica causal de los
casos bipolares, dirigidos a la inculpación. Si el caso es estructural, la crítica pierde relevancia,
ya que el centro de la atribución causal estructural es el agravio, el que puede vincularse a
condiciones remotas y hasta múltiples, como se explicó en el Capítulo 1.
151
dejan explícito su acuerdo. Aunque los jueces de la Corte podrían disentir sobre
cuál política de narcotráfico instaurarían si tuvieran que dar un remedio
estructural, en lo que no disienten es en el juicio de que la persecución penal al
consumo de cualquier estupefaciente es, en sí, una regla inválida (es el
contenido del agravio), sin importar quién sea el consumidor (un adicto o un
sujeto autónomo) o qué tipo de estupefaciente consuma (marihuana o paco).
Hay otro argumento de Grosman que aquí resulta esclarecedor. Señala
que el decisorio “pasa por alto especificidades del caso que son claramente relevantes.”
Parece estar pensando en cosas como el hecho particular de que el
estupefaciente sea la marihuana, y no, digamos, el paco. En su tesitura de cuál
hubiera sido la forma de decidir correctamente, no bastaría con que se
mencionen esas especificidades, sino que es necesario que ellas se conecten o se
desconecten explícitamente con el principio utilizado para resolver el caso. De
otra forma, pasarían a ser parte del imprudente obiter dicta.
Aunque hay fundamentos para estar de acuerdo con ese razonamiento,
la respuesta, otra vez, es que la razón por la que la Corte no conecta el hecho de
que el estupefaciente sea la marihuana con ninguno de los principios en los que
se funda la decisión, es sencillamente porque el caso no es uno de tenencia de
marihuana. El caso que ocupa a la Corte pone en conflicto, por un lado, a la
práctica de tenencia de cualquier estupefaciente para consumo, con la regla de
persecución penal (en cuanto política) por el otro. Circunstancialmente, lo que
Grosman debió haber criticado, es la solución que da la corte a los casos de
tenencia de estupefacientes que no son marihuana, y no el maximalismos en la
fundamentación de la decisión. La Corte no se excede en la fundamentación
sobre la que decide, en todo caso, desde la perspectiva de Grosman, ella se
estaría equivocando en la solución dada a algunos de los casos comprendidos
en su decisión.
En fin, Arriola es un caso estructural que encumbra una pretensión
regulativa en sentido fuerte, afirmada en principios que resultan prima facie
152
legítimos, en cuanto se conectan lógicamente con los hechos de una litis
estructural. Esa decisión, sin embargo, podría ser objeto de crítica normativa
como cualquier otra, en caso de que la pretensión regulativa no sea la mejor
solución para alguno o todos los casos o hechos imbricados en la litis.
3. El litigio de derecho público y los límites de la jurisdicción
estructural
I. Hasta aquí se postuló que la articulación de una pretensión regulativa
fuerte es lo que diferencia a las decisiones estructurales de otras decisiones
judiciales. Aún no se respondió, sin embargo, a la pregunta de si esa pretensión
debe estar asentada o no en una norma pública. Es decir, si el litigio estructural
puede definirse a partir de la reivindicación o impugnación de normas de
derecho público. Para dar respuesta a esta cuestión, corresponde primero
aclarar a qué nos referimos cuando hablamos de normas de derecho público, en
contraste con las normas del llamado derecho privado.
En el campo jurídico argentino, las normas de derecho público son
entendidas, tradicionalmente, como aquellas que regulan las relaciones
jurídicas en las que interviene el Estado en el ejercicio de su poder de imperio.123
Esta es una idea distinta a la que sostenían los doctrinarios norteamericanos que
123 George Jellinek es quien distingue al derecho público del privado según tipos de relaciones
en las que se involucra el Estado. Cuando el éste se halla en relaciones de igualdad jurídica con
los particulares, se regirá por normas de derecho privado; cuando el Estado, en cuanto sujeto de
derecho público que está dotado de imperium actúa en ejercicio de él, sus relaciones con los
particulares será de desigualdad, y entonces se regirá por las normas de derecho público (Ver
López Díaz, E., 2006: 4-6)
De tal forma, un contrato (por ejemplo) entre una agencia del Estado y una librería privada que
tiene por objeto la compra de lapiceras destinadas al uso de los funcionarios públicos, en
principio no precisa regirse por normas de derecho público. Ello en tanto el Estado no parece
estar contratando, en ese caso, en el ejercicio de su poder de imperio. En cambio, al contratar a
una empresa para la ejecución de un servicio público, o al multar al infractor de una ley,
pareciera que sí ejerce dicho imperio.
153
discutían sobre los litigios estructurales en las décadas de 1960 y 1970 en los
Estados Unidos. Abraham Chayes, por ejemplo, tenía en mente una idea más
específica de derecho público (Chayes, A., 1976). Las normas a las que él refiere
eran las relativas a las políticas del New Deal, aquellas de fuentes legislativas
que, entre otras cosas, instituían y regulaban la organización protectiva de un
tímido Estado de Bienestar norteamericano. Chayes asimilaba el dominio del
litigio público con el dominio de un litigio dirigido a impugnar o reivindicar
estas normas en base a los valores constitucionales. Por su parte, Owen Fiss
(1979) optó por hablar de “litigo de reforma pública”, señalando como fuente de
su particularismo a la pretensión judicial de reformar la burocracia estatal a
partir de la reivindicación de valores constitucionales (Fiss, O., 1979). De esta
forma, Fiss evita el perogrullo de hablar de “litigio público” (dado que para él
la decisión judicial siempre reivindica valores públicos), a la vez que enfatiza el
rol de la reivindicación de las normas constitucionales en cuanto criterio de
crítica institucional.124 El caso paradigmático de ese tipo de litigio sería, para
Fiss, el de la reforma de las “instituciones públicas totales”, como las escuelas,
las prisiones, los orfanatos, manicomios, etc.
La perspectiva de estos autores estadounidenses parece entender a la
jurisdicción estructural como el reflejo de la estructuralidad que es demarcada
por las normas o instituciones estatales. Visto así, la litis o conflicto estructural
adopta las formas o fronteras instituidas por las instituciones u organizaciones
124 Owen Fiss sostenía, en 1979, una concepción clásica de la Constitución. Identificaba en ella
dos roles centrales: el establecimiento de la estructura de gobierno, por una parte, y de los
valores que informaban y limitaban esa estructura (los derechos en el sentido clásico y liberal),
por otra.
Cuando señala que las decisiones judiciales siempre están dando un sentido concreto a los
valores constitucionales, está entendiendo que con ello contribuyen a dar sentido a la estructura
del estado, y a sus funciones. Esta concepción clásica suele relacionarse con la idea de que los
derechos constitucionales son derechos negativos que limitan al Estado, y que por tanto lo
tienen a este último (o a su estructura) como referente de su contenido. En el
neoconstitucionalismo latinoamericano, la perspectiva al respecto va a ser diferente (como se
verá más adelante).
154
estatales. Si tomáramos este juicio descriptivo como si fuera una proposición
normativa, ella estaría encarnando la reafirmación de los límites trazados por la
doctrina judicial norteamericana a la justiciabilidad en materia racial, durante el
período Jim Crow. Me refiero al principio de la justiciabilidad exclusiva de
cuestiones estructurales de iure, apartando la competencia jurisdiccional de las
cuestiones de facto. Es crucial anotar además, la forma en que este principio se
vincula con los ideales de un constitucionalismo clásico o liberal como el
norteamericano, que entiende a los derechos constitucionales como límites al
gobierno y, en este sentido, como derechos negativos.
Pese a las ostensibles diferencias con las líneas teóricas de nuestro
derecho público, buena parte de la doctrina publicista argentina sigue, de
manera conspicua, las propuestas teóricas de Chayes y Fiss al momento de
reflexionar sobre el fenómeno en Argentina. Al momento de hacer referencia al
fenómeno del litigio estructural, muchos de nuestros más destacados teóricos lo
hacen con las nominaciones indistintas de litigio público o litigio de reforma
pública, propuestas por la doctrina norteamericana (Ver, entre muchos otros,
Thea F. (2012), Treacy G. (2011), Berizconce R. (2010), Basch F. (2010), Grosman,
L., 2008), Bergallo, P. (2006).
Esta es, tal vez, una de las sutiles fuentes del empantanamiento en el que
a veces encontramos a las explicaciones actuales sobre el fenómeno judicial
local. El trasplante teórico no es sólo nominativo, sino que las nominaciones de
“litigio público” y “litigio de reforma pública” están impregnadas de un marco
teórico-conceptual “fuera de lugar”.125 Un marco que presenta serias
limitaciones para dar cuenta del fenómeno local tal como acontece.
125 Uso esta frase, y lo seguiré haciendo en adelante, aprovechando su contenido metafórico en
referencia a un famoso texto de Roberto Schwartz. Entiendo que el trasplante de nominaciones
y presupuestos teóricos para reflexionar sobre el fenómeno de litigio estructural en nuestro país,
es similar a la observación del modo en que las ideas liberales aparecían “descentradas en
relación a su uso europeo” en el Brasil de cierto período histórico. Schwartz resalta, sagazmente,
de qué manera ciertas ideas fuera de contexto se trastocaron, provocando “descentramiento y
155
En efecto, la cuestión nominativa no es una cuestión inocua. Impone
representaciones sobre las fronteras legítimas de aquello que se nombra. Es con
esas representaciones que se pretende a veces responder o implantar preguntas
tales como: ¿se puede justificar el litigio estructural por fuera de la reforma de
instituciones públicas preexistentes (organizaciones estatales)?, o ¿acaso el
litigio sirve para exigir la instauración de esas organizaciones?; o ¿es una forma
de control ciudadano de las acciones/legislaciones/políticas del estado?, o ¿es
también una forma de participar en la arquitectura del estado, del mercado, y
de estructuras no estatales que regulan lo público exigiendo
acciones/legislaciones/políticas?
Éste es el talante que se le dará aquí a la pregunta conceptual sobre el
carácter público del litigio estructural. La admisión o rechazo de las
definiciones conceptuales como las propuestas por Chayes y Fiss en la
definición del fenómeno local, responderá a perspectivas sobre las respuestas
que debemos dar a ese tipo de preguntas, relativas al alcance de la jurisdicción
estructural.
3. a. El litigio estructural y las normas de derecho público
I. El litigio estructural en la Argentina se configura sin la necesidad de la
invocación de normas de derecho público, ni en el sentido restringido de
normas que controlan la “reforma pública” de Fiss, ni en el sentido de “normas
del estado de bienestar” de Chayes, cómo tampoco en el sentido tradicional de
discordancia” El trabajo de Schwartz resalta que la “gravitación cotidiana de las ideas y de las
perspectivas prácticas” funciona como la “materia inmediata y natural” de la literatura. Yo
agregaría: también de la ciencia del derecho. (Ver el trabajo “Las ideas fuera de lugar”,
traducido al español en el siguiente sitio web:
http://www.ffyh.unc.edu.ar/archivos/modernidades_a/II/Mod2Contenidos/Main-
Traducciones.htm#uno. (Publicado originalmente bajo el título de “As idéias fora do lugar”
en Estudios, CEBRAP, nº 3, 1973, y como primer capítulo de Ao vencedor as batatas, San Pablo,
Duas cidades, 1977, pp. 13 a 28).
156
la doctrina publicista argentina de normas que rigen las relaciones del estado en
el ejercicio de su poder de imperio. El caso Freddo (2002) es una prueba de ello.
Una Cámara Nacional Civil condenó a una empresa privada (sin vínculo formal
con el Estado) por negarse a contratar a mujeres para ciertas tareas. La litis
imbricó el interés de todas las mujeres interesadas en trabajar en esa empresa a
partir de un agravio común, el cual se asimiló al hecho dañoso de la negativa a
contratar mujeres. En base a esa explicación causal, el tribunal condenó a la
heladería a que contrate sólo mujeres hasta tanto ellas conformaran el 30% de la
planta de empleados.
Éste es un caso de litigio estructural en el que no aparecen normas de
derecho público en ninguno de los sentidos señalados más arriba. No está
involucrado el Estado, ni la intervención judicial tiene por objeto la reforma de
alguna institución o agencia estatal, o la impugnación de una política del Estado
de Bienestar. En todo caso, se trata de la reforma de la política de contratación
de una empresa privada.
No obstante, todavía podría sostenerse que aunque el Estado no esté
involucrado en la relación jurídica que se juzgó en Freddo, la norma que se
aplicó fue igualmente una norma de derecho público. Ello es así en tanto Freddo
se fundó, entre otras, en normas del sistema internacional de derechos
humanos, como la del art. 1.1. de la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); así como en normas de
orden público, como el artículo 1 de la ley 23592 (antidiscriminación) y el art.
17 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, finalmente, en normas de la
Constitución Nacional como el artículo 16, y el artículo 43 inc. 2. Esas normas,
indiscutiblemente públicas, obligan indistintamente a particulares en sus
relaciones privadas, como al Estado en su relación con los particulares, y no
necesariamente en el ejercicio de su poder de imperio, o en el marco de
157
instituciones formales. Lo distintivo de ellas es que el estado siempre está
obligado a garantizar su cumplimiento, más allá de la voluntad de las partes.
Al respecto, observa incisivamente Lorenzetti que “[h]ubo una «era de
orden», en la que el ámbito del Derecho Público estaba perfectamente diferenciado del
que le incumbía al Derecho Privado… En la actualidad existe evidencia suficiente de un
cierto desorden en la frontera entre ambos, la que se ha tornado móvil, en algunos casos
confusa, y en números supuestos atravesada por problemas y principios que establecen
un nuevo sistema de comunicación entre lo público y privado” (Lorenzetti, R.,
2011:75-76). Continúa explicando el autor que ello se debe a ciertos cambios en
los presupuestos de separación de ambos dominios jurídicos. Entre ellos, puede
verse que en el derecho privado se observan relaciones desiguales entre los
individuos, las que resultan tal vez más relevantes que las que se identifican
respecto al Estado y los ciudadanos. Por ello crece la necesidad de aumentar la
fuerza de las normas imperativas de orden público. Por otro lado, el Estado
aparece cada vez más vinculado en relaciones igualitarias con otros Estados en
el sistema internacional. Estas relaciones ponen al Estado en la posición de
obligado contractualmente a garantizar que los ciudadanos accedan a ciertos
beneficios determinados (los derechos humanos de los tratados, por ejemplo).
Desde la perspectiva de la teoría analítica, podemos ver que las normas
de derecho público a las que referían Chayes y Fiss son fundamentalmente
normas constitutivas.126 Ellas crean instituciones formales, estructuras, agencias
u organizaciones estatales que hacen posible que ciertas acciones del Estado
sean, a su vez, exigibles o regulables. Es decir, ellas podrían ser objeto de crítica 126 En este párrafo utilizaré los conceptos de “reglas constitutivas” y “reglas regulativas” en el
sentido que propone Schauer (y atribuye a H. Hart). “[L]as reglas regulativas gobiernan
conductas previamente existentes –conductas definidas sin hacer referencia a la regla y, por
ende, lógicamente previas a ella-. Los límites de velocidad constituyen un buen ejemplo…. Por
el contrario, las reglas constitutivas crean la posibilidad misma de participar en una conducta
de cierto tipo. Definen y, por ende, constituyen actividades que de otro modo no podrían
siquiera existir. Las reglas de los juegos son, en este sentido, arquetípicas, puesto que la misma
posibilidad de ganar una mano en un juego de cartas, hacer un enroque o convertir un gol es
creada por regla” (Schauer, F., 1999, 2004: 63)
158
desde la perspectiva de otras reglas públicas (las reglas constitucionales
regulativas, por ejemplo). En tanto, las normas públicas que se aplicaron en
Freddo son reglas esencialmente regulativas, las que pueden, eventualmente, dar
base a pretensiones regulativas que se extiendan sobre organizaciones estatales
pre-existentes, políticas estatales e incluso políticas no estatales.
En otras palabras, la jurisdicción estructural en casos como Freddo se
asienta en una concepción amplia (no estatal) del carácter público de las normas
invocadas, así como de la estructuralidad que es pasible de ser juzgada.
Esta última visión de los alcances de la jurisdicción estructural es
compatible con las premisas del llamado neoconstitucionalismo, tendencia
teórica de creciente prestigio en el campo del derecho público moderno.
Rodrigo Uprinmy señala que los postulados neoconstitucionalistas responden a
un desplazamiento desde el Estado de derecho legislativo hacia un Estado de
derecho con supremacía constitucional, en el que los jueces vienen a ocupar un
lugar protagónico. En ese marco se asume la fuerza normativa de las
constituciones, las que se presentan como principistas o densas en el
reconocimiento de derechos (Uprinmy Yepes, R., 2006).
Cuando la tradición neoconstitucional se combina con constituciones que
son parte de la oleada del constitucionalismo social, como en el caso de
Argentina, algunas cosas distintivas ocurren. Para empezar, empiezan a cobrar
fuerzas representaciones conceptuales tales como la de los “mínimos
constitucionales”, o la posición de “garante” del Estado, las que antes que poner
límites a la acción de éste son verdaderas exigencias de programas estatales y/o
beneficios sociales concretos.127 He aquí, tal vez, uno de los puntos que más nos
distancia de la tradición judicial norteamericana.
127 Ver en particular la Observación General 3 (1990), sobre la índole de las obligaciones de los
Estados Partes (artículo 11[2] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su punto 10, que dice: “Corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima
de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así,
159
El alejamiento que menciono no se encuentra, entonces, en que la
doctrina norteamericana no admita la jurisdicción estructural en las relaciones
particulares mientras que la nuestra sí lo hace. De hecho, las acciones de clase
en los Estados Unidos han permitido un desarrollo mucho mayor de la
jurisdicción estructural en asuntos entre particulares que el que existe en
nuestra jurisprudencia. El eje del distanciamiento se encuentra en el
presupuesto clásico respecto a que los valores constitucionales para los
norteamericanos son siempre “límites a la acción estatal”,128 mientras que en
nuestro caso puede tratarse de mínimos exigibles o de demandas positivas
hacia el Estado.
En este marco conceptual pierde sentido la idea que, de ahora en más,
llamaré “formalista”. Me refiero a aquella que trata de enmarcar los límites de
la jurisdicción estructural en el que instauran las normas de derecho público
constitutivas (como aquellas que inspiraban las observaciones de Chayes (1976)
y Fiss (1978) y, en Argentina, las de Lucas Grosman (2008). Es decir, el
formalismo entiende que el límite a la jurisdicción estructural está determinado
centralmente por los límites de las “organizaciones“ estatales.
por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de
alimentos esenciales, de atención primaria de la salud, de abrigo y vivienda básicos o de las
formas más básicas de enseñanza, prima facie no están contemplando sus obligaciones en virtud
del Pacto.”
(Ver en: http://www2.fices.unsl.edu.ar/~prosoc/material/14OG.pdf) 128 Uprimny Yepes entiende que la tradición constitucional norteamericana es el primer ejemplo
de neoconstitucionalismo. Ello en cuanto presenta una constitución con fuerza normativa y
densa en derechos y principios abiertos. Aunque estaría de acuerdo con él en este punto, debo
resaltar, sin embargo, que el neoconstitucionalismo adquiere un carácter peculiar en países con
constituciones que incluyen derechos sociales, como las de Argentina y Colombia, y que dan
jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos. Estas constituciones habilitan
exigencias respecto del Estado que no sólo significan límites a su acción, sino también
exigencias concretas de acciones o programas estatales. Esto último no parece suceder, en
cambio, en el marco de la racionalidad constitucional norteamericana.
Lamentablemente también debo disentir con Uprimny respecto a su afirmación de que el
neoconstitucionalismo habría aparecido en Argentina con la Constitución de 1994. Hay
múltiples y contundentes ejemplos de la adopción de las premisas que él describe desde hace
más de medio siglo.
160
Ya varios casos de la jurisprudencia argentina ejemplifican la amplitud
de los presupuestos que fundan el ejercicio de la jurisdicción constitucional en
nuestro país. Ellos dan evidencias elocuentes de lo distintivo del fenómeno en
nuestro campo jurídico, y es relevante poner la debida atención sobre ellos.
I. El caso Campodónico (2000), ofrece un primer ejemplo que muestra la
influencia neoconstitucionalista en el particular contexto de una constitución de
tinte social.
Para aprehender el caso es necesario dar cuenta de que el Estado
Argentino tiene organizado un amplio sistema de salud pública, en el que ha
distribuido legalmente competencias y responsabilidades en materia de
provisión de ciertos tratamientos y medicamentos específicos. Entre esos
medicamentos estaban los que eran requeridos al Estado Nacional en la
demanda de Campodónico. Una agencia del Estado Nacional se negó a entregar
esos medicamentos al demandante, aludiendo que es la Obra Social quien
legalmente debía hacerlo. La Corte no cuestionó la legitimidad de esta
atribución de competencias. Lo que hizo fue, sencillamente, desplazar el peso
de su relevancia para decidir el caso. Con lo cual extendió su jurisdicción
estructural más allá de los marcos de las normas constitutivas que habían
demarcado esas competencias.
El alto tribunal del Estado argentino entendió que las normas legales que
distribuyen capacidades y organizan la estructura de provisión de los
medicamentos (normas constitutivas), no tienen un peso suficiente para limitar la
exigibilidad de los derechos del demandante. Una lectura circunspecta de la
decisión deja ver que es la idea del derecho a la salud (norma regulativa) la que
se ubica en el centro del escenario argumental. Ella es la base de la atribución de
responsabilidad al Estado Nacional en cuanto garante último de su satisfacción.
De manera que aun cuando las normas constitutivas que organizan el sistema
protectorio apunten a responsabilizar a la obra social, o al Estado provincial, la
161
situación de garante del Estado nacional continúa. Dice la Corte en el
considerando 16 de Campodónico: “Que a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema),
ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud-
comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable
que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos:
321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de
Salud y Acción Social - Estado Nacional s/amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000,
mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a
cuyos fundamentos se remiten).”129
En ese marco argumental queda claro que la existencia de reglas que
atribuyan capacidades y competencias a cierta agencia estatal o privada distinta
a las demandadas, no es excusa para la vulneración del derecho a la salud; por
lo que no constituye ocasión para la exclusión de la responsabilidad estatal
nacional en el caso Campodónico. En otras palabras, a la estructuralidad
instaurada por el agravio, no le es oponible la estructuralidad dispuesta por las
normas constitutivas de fuente legislativa. Los presupuestos del
neoconstitucionalismo son así reafirmados.
II. En la misma línea de Campodónico se encuentra el afamado caso
Paynemyil (1997), el que evidencia con aún más claridad las aristas
idiosincráticas del litigio estructural en Argentina.
Un juez de primera instancia hizo responsable al Estado Provincial de la
violación al derecho a la salud de los niños de una comunidad indígena de
129 Un caso diferente es Benghalensis (2000), en el cual la misma Ley de Sida (23798) dispone que
el Estado Nacional es el organismo de aplicación. Aquí, la legislación que crea el programa
protectivo es la que establece las obligaciones que el Estado Nacional incumple.
162
Neuquén, la que sin embargo había sido causada de forma inmediata por la
contaminación de las napas freáticas de la zona en que vivían. A su vez, esa
contaminación fue probablemente el resultado de la acción de una empresa
petrolera. El juez entendió que el Estado Provincial no brindó asistencia
sanitaria oportuna para la preservación de la salud de los niños indígenas.
Ordenó, entonces, que la administración provincial proveyera de agua potable a
la comunidad, y que tomara las medidas tendientes a identificar el alcance del
daño al ambiente.
El caso claramente trasciende la justiciabilidad de iure. Se asienta en las
normas regulativas constitucionales referidas al derecho a la salud y al medio
ambiente sano. Los hechos del caso se analizan sin alusión a norma legislativa
alguna, y fuera de cualquier marco estatal protectorio preorganizado. Es a
partir del agravio que se concluye que hubo retraso y falta de coordinación en
las autoridades para ofrecer una eficiente atención de la población afectada. Lo
que se juzga, en fin, es la situación que resulta inconstitucional.
Hay quienes podrían ver en el sistema de salud neuquino a una
estructura protectiva preexistente, la que es condenada por su omisión en
relación a los deberes que, constitucionalmente, la definen como tal. Una
mirada obstinadamente institucionalista como esa podría, incluso, ver en la sola
enunciación del derecho constitucional a la salud un marco institucional de
exigibilidad. Sin embargo, aún desde esas perspectivas, no podría evadirse la
idea de que lo que se juzga es “toda la estructura estatal,” por no funcionar
“eficientemente”; es decir, sencillamente por no satisfacer acabadamente un
deber constitucional derivado de una interpretación judicial del valor
constitucional salud.
Insisto en resaltar que se juzga al Estado por el resultado, y no por el
carácter de los medios utilizados. Se declara inconstitucional una situación de
facto, y a partir de ella se deriva la responsabilidad. El agravio es el epicentro de
163
la atribución de responsabilidad. En fin, se desarrolla así un explicación causal
típicamente estructural (Ver Capítulo 1, apartado 6).
Para dar cuenta de ello es necesario mirar de cerca la construcción
argumental del caso. Todas las conductas estatales que el juez supone debieron
realizarse por parte del Estado para resguardar la salud de los niños, y que en
cambio se omitieron, aparecen en la litis ligadas a las consecuencias que
constituyen el agravio estructural del caso. Es clara la prioridad explicativa del
agravio, y la forma en que ella determina el sentido constitucional de las
omisiones que se enuncian (o instauran como hechos relevantes).
El marco normativo es exponencialmente vago y general (derecho a la
salud y al medio ambiente sano). No hay deberes legales específicos, ni
directivas legislativas constitutivas de capacidades y competencias estatales que
determinen el marco estructural de la definición del caso. En otras palabras, la
inexistencia de normas constitutivas tampoco es excusa para la vulneración del
derecho a la salud.
III. Otros casos que presentan rasgos similares, y aún más nítidos, son
los relativos a niños desnutridos que acudieron a la justicia para reclamar
medidas que permitan su rehabilitación.
La decisión cautelar de un juez de la Cámara Contencioso
Administrativo de Tucumán en el caso Rosarito (2004), por ejemplo, impuso al
Estado provincial la obligación de rehabilitación de una niña desnutrida en un
conflicto en el que el sistema de salud provincial no contaba, siquiera, con la
estructura hospitalaria para proveer la atención mínima necesaria para ese
particular problema de salud. En busca de cumplir con el mandato judicial, el
Estado se comprometió a contratar un centro privado para la internación de la
niña, y articular, a través del Ministerio de Desarrollo Social, un subsidio
periódico para que la familia gestionara la compra de lo necesario para el
tratamiento (es decir, alimentos y medicamentos indicados por el perito médico
164
que no se encontraran entre los beneficios ofrecidos por la estructura de salud o
de asistencia social del Estado provincial).
La solución remedial deja en evidencia las limitaciones del sistema
protectivo estatal frente a los requerimientos del derecho a la salud de una niña
desnutrida. Tales requerimientos resultan exigibles judicialmente, no porque
hubieran capacidades predispuestas o competencias específicas para atenderlos
que no se usaron, sino porque el juez interpretó que ellos estaban incluidos en
el alcance del derecho constitucional a la salud.
IV. Otra decisión relativa a la desnutrición, va más lejos que todas las
mencionadas hasta aquí. Un juez de Entre Ríos en el caso Defensor del Superior
Tribunal (2002) responsabilizó al Estado provincial por su incapacidad para
atender la situación de una pareja de desocupados con tres hijas, una de ellas
desnutrida y las otras dos en grave estado de inanición. Ordenó cautelarmente
a un supermercado privado que provea periódicamente a la familia, con una
lista de alimentos que se establecieron como necesarios de acuerdo a un informe
social. La orden del juez estipuló, además, que si el Estado no pagaba la cuenta
del supermercado, éste “podrá solicitar que se le autorice a compensar las deudas
fiscales que este pudiera registrar hasta el monto de su acreencia.”
Aunque el estado entrerriano se defendió de esta orden cautelar
alegando que la orden estaría violando la Ley de Contabilidad (al disponer del
presupuesto estatal), o el Código Fiscal (al disponer compensaciones tributarias
no previstas), en la mirada del juez estas normas de jerarquía inferior a la
constitución no son oponibles al derecho a la salud y a la vida de la familia.
En este caso entró en tela de juicio toda la articulación protectiva
predispuesta por el Estado, en la medida en que no brindaba respuestas para
garantizar la subsistencia alimentaria de los demandantes.
Como podrá adivinarse, el Estado opuso la defensa (clásica) de que eran
otros los organismos con competencia para intervenir en la cuestión (tales como
165
el Consejo Provincial del Menor, o la Municipalidad de Paraná), y no el juez.
Este último evaluó la capacidad de los organismos aludidos para lograr la
protección requerida (ver considerando 9°), y al entender demostrada su
ineficacia juzgó que era competente para intervenir. En fin, la jurisdicción se
habilita frente a una situación de agravio (resultado) que actúa como evidencia
de la ineficacia de los organismos predispuestos. La construcción de la
causalidad estructural se perfila aquí con claridad.
No puede negarse que la aludida ineficacia de las agencias estatales
podría explicarse por su limitada capacidad presupuestaria, o por las
limitaciones de las competencias legales atribuidas a ellas. Sin embargo,
ninguna de esas explicaciones fue para el juez una razón que justifique la
desprotección del derecho a la salud y a la vida de una familia.
Nótese que si este caso se hubiera planteado en términos bipolares,
probablemente todos los argumentos referidos a la falta de capacidad,
competencia, obstáculos legales (ley de contabilidad y tributaria) y otros,
hubieran interrumpido la cadena causal. El Estado demandado, al probar su
inculpabilidad por incapacidad o incompetencia, hubiera sido eximido de su
responsabilidad. Sin embargo, desde que el caso se planteó en términos
policéntricos, la construcción causal imbricó la responsabilidad de todas las
agencias estatales, sin distinguir capacidades y competencias, a partir de la
definición del agravio. Convirtió a esas agencias en epifenómenos vinculados
causalmente a un hecho omisivo que se tuvo como agravio. Más aún, la
necesidad instrumental del remedio impuso la jurisdicción sobre quiénes (sin
ser declarados responsables, o imbricados en la cadena causal) podían sin
embargo contribuir en la corrección del agravio (el supermercado, la agencia
fiscal).
V. Es tiempo de reflexionar desde un ángulo más amplio. Observamos
que el Estado Argentino, así como los Estados Provinciales, cuentan con
166
amplios sistemas públicos de salud, los que a veces no prevén ciertos servicios o
beneficios necesarios para atender determinadas afecciones. Se trata, por lo
general, de enfermedades particularmente graves que exceden la estructura
estatal predispuesta. No obstante, en los casos paradigmáticos que se han
observado hasta aquí, esas limitaciones del régimen preexistente no han servido
de excusa para librar de responsabilidad al Estado. En general se interpreta que
ha existido una omisión constitucional, y se exige al Estado la provisión de
prestaciones médicas, medicamentos, y cuidados que no estaban disponibles
entre las capacidades legalmente preestablecidas del Estado.130
Lo que estos casos develan es que la litis estructural define su alcance a
partir del agravio, y no de una estructura predispuesta como hecho causal
institucional, organizacional o agencial. Cuando en los decisorios judiciales se
hace mención a hechos que inculparían al estado (tales como que no atendió a
tiempo, no incluyó a los afectados en un programa adecuado, los hospitales no
están equipados para este tipo de atención o no cuentan con las prestaciones
necesarias) esos hechos se relatan o presentan a la medida o alcance del agravio
(y no viceversa). Ellos nunca cuentan como razón para excluir la
responsabilidad, sino que sólo son parte de un relato causal mediato, remoto o
difuso.
Los hechos que vinculan causalmente al Estado con el agravio tampoco
están vinculados directamente con los principios que fundan la decisión. Esos
130 Los casos paradigmáticos en este sentido suelen ser los relativos a la demanda por
tratamientos de fecundación asistida, en casos de infertilidad (tanto contra el Estado como
contra obras sociales, aun cuando este tratamiento no se encuentre previsto en el Programa
Médico Obligatorio (PMO). Una lista de los fallos más relevantes en este sentido que se dieron
en los últimos años en la provincia de Buenos Aires puede verse aquí:
http://ar.vlex.com/tags/jurisprudencia-fecundacion-asistida-argentina-169836 (Última vista:
21/04/13).
En el mismo sentido, pueden observarse varios casos judiciales reconociendo el reclamo para
recibir tratamiento para la obesidad, antes de que éste fuera finalmente incluido enel PMO por
ley 26396, y con posterioridad en casos contra obras sociales. En este último sentido, ver en
particular el caso AMS (2012).
167
principios refieren centralmente a la injusticia del agravio como circunstancia
jurídicamente relevante para la atribución de responsabilidad (tal como se
detalló en el Capítulo 1, apartado 6)
Aquí puede advertirse que la base explicativa de este tipo de casos se
asienta en una concepción de lo público que eventualmente trasciende al
Estado, e incluso puede trascender los límites de lo público trazados por el
legislador. De manera que el marco estructural de una decisión judicial puede
diferir de las estructuras burocráticas, agenciales o de políticas. Ello es así,
simplemente, porque el determinante del relato estructural es el agravio, el que,
cuando es constitucional, tiene una jerarquía superior a cualquier marco o falta
de marco legal.
VI. Ahora bien, así como abundan los casos en los cuales la justicia
demanda prestaciones que la ley no había previsto, para las que no había una
estructura preestablecida ni capacidades predeterminadas, también existen
casos de litigio estructural contra el Estado que evidencian la solución contraria.
Se trata de casos que entienden que el límite de la jurisdicción es precisamente
el establecido por la legislación protectiva. En efecto, los tribunales argentinos
también han rechazado demandas en base al señalamiento de la inexistencia de
capacidad estatal, o fundados en los límites de la competencia legal del
estado.131
131 Un caso paradigmático en este sentido es el fallado por la Corte Suprema de Justicia en la
causa Ramos (2002). Una mujer con ocho hijos, sin trabajo ni asistencia de familiares, demandó
al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires por una cuota alimentaria y
prestaciones que les garanticen educación, salud y vivienda. La Corte rechazó por mayoría el
pedido en base a dos argumentos centrales. Uno exculpatorio del Estado: “no hubo acto u
omisión” del mismo que cercenara los derechos a la educación, ya que eran servicios que
estaban disponibles si se los solicitaba en los lugares correspondientes. El otro, inculpatorio de
la madre por no intentar las alternativas que el Estado presentaba. Desconoció con ello la
relevancia de todos los otros elementos que, según la demandante, impedían el acceso a esos
servicios, tales como falta de dinero para el transporte que le permitiera llegar a los lugares
correspondientes, la imposibilidad de dejar a los otros hijos al cuidado de otra persona, etc. En
el mismo sentido Martínez (2002), sobre provisión de medicamentos a un centro de salud.
168
En ellos se advierte, en general, una línea argumental bastante sencilla.
Se trata de consideraciones estrictamente bipolares, que dan relevancia
exculpatoria al hecho de un Estado sin capacidades, o con capacidades que
ofrecen una disponibilidad limitada de servicios, o con reglas que redireccionan
la responsabilidad hacia un laberinto burocrático, o bien, que señalan que el
Estado no es el “culpable” en términos de causalidad inmediata de la situación
que se le plantea como agravio. Otra línea argumental, es la de identificar el
caso como “estructural” señalando que se trata de “cuestiones políticas no
justiciables” o regladas por razones de “conveniencia u oportunidad”
administrativa, que no compete a los jueces evaluar.
En las dos últimas décadas, estas apelaciones doctrinarias que imponían
la deferencia indiscriminada a la administración y la legislatura han disminuido
considerablemente su influencia. De ese modo, en la actualidad conviven dos
líneas jurisprudenciales con bases aparentemente contradictorias. Se diría que la
justicia argentina no ha zanjado aún la cuestión de los límites de la jurisdicción
estructural. Podría sostenerse, también, que la racionalidad judicial está en una
etapa transicional, hacia la ampliación de la jurisdicción estructural.
En cualquier caso, el hecho es que, por un lado, hay una tendencia que
pareciera producto de la influencia del neoconstitucionalismo de tinte social, y
que se funda en una idea amplia de normas públicas. Ella concibe conflictos
estructurales judicializables por fuera del Estado, y cuando éstos se presentan
en el marco estatal, entiende que habilitan la redefinición de las estructuras de
capacidades y competencias del propio Estado. A esta posición jurisprudencial
la llamaré “no formalista” o “amplia.”
Por otro lado, se observa una tendencia que, quizá bajo la influencia de la
teoría norteamericana, o la mera pervivencia de viejas doctrinas judiciales que
promovían una fuerte deferencia a los poderes políticos, parte de privilegiar el
paradigma del litigio bipolar, y delimitar la jurisdicción estructural cuando es el
Estado el demandado. El límite propuesto coincide con los confines de las
169
estructuras u organizaciones estatales legalmente predeterminadas. A esta
posición la identificaré como la posición “formalista”.
En lo que resta de éste capítulo voy a analizar críticamente una tendencia
doctrinaria local que, inadvertidamente, ha venido fortaleciendo las premisas
de la posición formalista. El propósito de este análisis crítico no es defender la
tendencia no formalista, sino simplemente depurar las bases de la discusión
sobre los alcances del litigio estructural, desnudando las contradicciones en
nuestra jurisprudencia y doctrina.
4. El litigio DESC y los límites de la jurisdicción estructural
Buena parte de la doctrina nacional refiere al litigio estructural no sólo
como una especie de litigio contra el Estado, sino además como si fuera un
epifenómeno del litigio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC).
Sintomáticamente, la mayoría de las referencias a la idea de litigio estructural,
así como a sus peculiaridades, pueden encontrarse en textos destinados a
analizar el litigio DESC. De manera que si se pretende esclarecer los límites de
la jurisdicción estructural, es necesario comenzar por apartar la falsa apariencia
de que el litigio estructural es siempre litigio DESC, y viceversa.
Varios casos paradigmáticos de la jurisprudencia estructural, tales como
Verbitsky (2005) y Halabi (2009) sirven de prueba. Ellos se asientan en el reclamo
de derechos civiles y políticos, como el derecho a la vida, a la integridad física,
al debido proceso o a la intimidad. Por tanto, el vínculo entre el litigio
estructural y el litigio DESC debe concebirse como meramente eventual.
Aun así, la preponderancia que en los últimos años ha tenido la cuestión
teórica de la justiciabilidad de los DESC, obliga a darle una cuidadosa atención.
En particular, es necesario dar cuenta de las influencias que ese desarrollo
teórico ha tenido en la comprensión de la jurisdicción estructural. Se advertirá,
170
muy pronto, que contrariamente a su sentido retórico, los argumentos en favor
de la exigibilidad de los DESC han tendido a limitar la jurisdicción estructural
en relación a los DESC, fortaleciendo las asunciones de la tendencia formalista
señalada más arriba.
En efecto, por lo general los defensores de la exigibilidad de los DESC
reflexionan desde una concepción bipolar del litigio, y eligen una estrategia tan
estadocéntrica, que en definitiva tienden a deslegitimar las pretensiones
regulativas de las decisiones judiciales estructurales.
En lo que sigue reflexionaré sobre estas estrategias y sus propuestas,
comprendiéndolas en la denominación de “la estrategia defensiva” de los
DESC.
4. a. La estrategia defensiva de los DESC
La tendencia a defender la exigibilidad de los DESC frente al ataque de
quienes empezaron a considerar a estos derechos meras declaraciones o
derechos no operativos, se desarrolló sustantivamente en la década de 1990.
Varios autores de nuestra doctrina (Ver Abramovich, V. & Courtes, C. 1997),
emprendieron una defensa estratégica, cuyo predicamento entre los autores del
derecho público alcanza a nuestros días (Ver por ejemplo, Treacy, 2011, Thea,
2012).
La estrategia gestada en dicha década consistió en partir de “los principios
de interpretación del contenido de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
emanan de la labor de los órganos de aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales” (Abramovich, V. & Courtis C., 1997:1). Con ese
enfoque, se generaron una serie de principios interpretativos que habitaban la
exigibilidad judicial de los DESC, puesta en entredicho por una dogmática
publicista que pretendía avalar la reforma neoliberal del Estado.
171
El marco de estos postulados no fue el de una mera contienda académica.
Se inscribió en un particular momento del Estado Argentino en el que el avance
de las políticas neoliberales marcaban un franco retroceso en materia de
políticas sociales, así como serias amenazas de desbaratamiento de las
estructuras protectivas tradicionales.132 Frente a ello, la estrategia defensiva se
atrincheró echando mano a la lexicografía del derecho internacional de los
derechos humanos, y aprovechando que en 1994 varios tratados habían
adquirido carácter constitucional (ya unos años antes, incluso, la jurisprudencia
argentina había tornado al monismo en materia de recepción de tratados
internacionales).
A la vez, cabe advertir que las políticas del neoliberalismo argentino
tampoco acontecieron en el vacío. Surgieron en un espacio estatal que
desplegaba una fuerte estructura protectiva de derechos sociales. A fines de la
década de 1940, la Argentina ya se había enrolado en el constitucionalismo
social, primero a través de reforma constitucional de 1949, y luego con la
reforma constitucional de 1957. En la década de 1960, en plena guerra fría, se
había firmado y ratificado el Pacto Internacional de DESC, junto a una buena
cantidad de convenios de la O.I.T. sobre derechos laborales y de la seguridad
social. Hacia los 80´, el Estado Argentino y los Estados Provinciales gozaban de
un amplio aparato protector de base legislativa en materia laboral (Ver Ley de
Contrato de Trabajo, N° 20744, de Asociaciones Sindicales, N° 23555, en tanto la
ley de Accidente de Trabajo data de 1915, N° 9688) y de seguridad social, para
el cual la idea de derechos sociales no era nueva, ni tenía su fuente en el sistema
132 Quizá los ejemplos paradigmáticos fueron las leyes de flexibilización laboral (24.013, 24.465,
24.522, y 24.557), así como las privatizaciones de servicios públicos esenciales, tales como los
relativos a energía eléctrica y a la provisión de gas domiciliario, y que involucraban una gran
cantidad de empleo público, el que desapareció. También puede verse un retroceso en el
aparato protectivo, con la creación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) por
ley 24.241, el que dio surgimiento a la opción de la capitalización privada de los aportes
previsionales sin posibilidad de retorno al sistema de reparto estatal.
172
internacional de derechos humanos.133 Más aún, el litigio estructural en materia
de derechos sociales en nuestro país se remonta, incluso, a principios del siglo
XX, cuando ni siquiera existían las instituciones protectivas de la actualidad, y
la cuestión social era introducida a través de innovadoras interpretaciones del
Código Civil por parte de los jueces de ese entonces.134
133 Cuando, hacia 1949 y 1957, las reformas constitucionales sitúan a la Argentina en el concierto
de países con constituciones de carácter social, el sistema público de protección social del
Estado argentino, y el de sus Estados provinciales, ya estaba muy extendido. Ya en 1944, el
decreto 30.655 crea la Comisión de Servicio Social, la que se reconoce como el primer
antecedente del sistema actual de obras sociales del Estado Argentino, aunque hay quienes
sostienen que el sistema tiene raíces aún más tempranas (Ver Belmartino, Susana, 1996)
Por ello no extraña que en plena guerra fría, en 1968, la Argentina firmara y ratificara el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en clara alineación con la
propuesta del bloque socialista, y alejamiento del norteamericano.
En la década de 1970 se lanzaron una gran cantidad de leyes de seguridad social, que echan luz
sobre una concepción de derechos sociales que -aunque de fuente legislativa- no necesariamente
estaba unida ni al sistema internacional de derechos humanos, y mucho menos al sistema
democrático.
Hay dos ejemplos que encuentro particularmente interesantes, en cuanto muestran que la
situación en materia de derechos sociales en los años 60 y 70 parecen estar en un estadio
bastante más ambicioso que el actual. En 1973, por ejemplo, durante el gobierno del General
Lanusse, se dictó el decreto 4645/72 que disponía un régimen especial para las trabajadoras que
se desempeñan como operadoras o telefonistas. El régimen establece beneficios jubilatorios y de
seguridad social muy superiores a los que reclaman hoy, desde el desahucio, los cientos de
miles de trabajadores de calls centers sometidos a una fuerte opresión laboral en nuestro país.
El otro ejemplo refiere a derechos sindicales de las fuerzas de seguridad. Hoy está prohibida la
sindicalización de la policía en la mayor parte del país, e incluso pareciera ser contraria al sentir
social. Sin embargo, no parecía ser así en los años 60, en Córdoba. En el año 1961 se producía
una huelga de la policía provincial que se asumió como legítima. Interesantemente, un diario de
la Comuna de Unquillo, Córdoba, comentaba la huelga no sólo partiendo de su legitimidad,
sino planteando la cuestión crítica (y premonitoria) de la “necesidad de desmilitarizar la política
de seguridad”. Se señalaba que “La policía provincial cordobesa, igual que sus similares del
resto del país, y la titulada federal, militarizadas todas y bajo la dependencia directa de los
correspondientes poderes políticos provinciales y del nacional, constituyen así, un permanente
peligro para las libertades públicas en razón de tal dependencia y de su militarización” (“El
Porqué de la Huelga Policial. Necesidad de desmilitarizar la policía de seguridad” en Diario La
Comuna, Unquillo, Octubre de 1961, Año I – N° 1, Dirección: Dres. José Vicente Dopacio y
Fernández Silva, página 2, Puede encontrarse en el CeDInCI –Centro de Documentación e
Investigación de la Cultura de Izquierda en Argentina) (La negrita es propia). 134 Line Schjolden (2009) demuestra de qué manera los jueces argentinos que decidían casos de
accidentes de trabajo entre 1900 y 1915, generaron verdaderas reglas del derecho laboral antes
de que existiera la ley de contrato de trabajo o la actual ley de accidentes de trabajo. La autora
argumenta que los jueces articularon una solución propia para la “cuestión social” de ese
momento, a través de la reinterpretación de reglas del Código Civil.
173
De manera que la estrategia defensiva de los DESC que surge en la
década de 1990 no sólo vino a atrincherar a los DESC frente al huracán teórico-
jurídico neoliberal, sino también a reemplazar una lexicografía local sobre los
derechos sociales que, hasta ese momento, no se había planteado su
judicialización como un problema.135
La lexicografía del sistema internacional de derechos humanos carga con
algunos presupuestos que, al entrar a nuestro campo jurídico, implicaron
nuevas representaciones del fenómeno judicial. El principio de subsidiaridad
del sistema internacional de derechos humanos, por ejemplo, resulta un eje
clave del nuevo lenguaje. Desde él se impone la prelación estatal en la
135 La penetrante crítica al movimiento de derechos humanos que realiza David Kennedy, alude
precisamente al desplazamiento que provoca el discurso de los derechos humanos respecto a
otros discursos emancipatorios. Dice Kennedy: “Como vocabulario dominante y a la moda para
pensar la emancipación… los derechos humanos atraen energía institucional y recursos que
podrían de otra forma discurrir por otro sitio…. promover el uso del vocabulario de los
derechos humanos puede no haber tenido en cuenta las consecuencias negativas sobre otros
proyectos que existen de emancipación… la amplitud de los proyectos de emancipación tienen
que ser expresados en el vocabulario de los “derechos” para ser escuchados, las buenas políticas
que no están enmarcadas en ese camino no se tienen en cuenta. Esto también distorsiona la
manera en la que los proyectos son imaginados y enmarcados para ser tenidos en cuenta de
manera internacional” (Kennedy, David, 2001,2004: 7, 8) (La negrita es propia)
El ejemplo más claro de la pretensión de desplazamiento de la lexicografía, es la negación
misma de su existencia. Dicen Abramovich y Courtis: “Si un Estado cumple habitualmente con
satisfacer determinadas necesidades o intereses tutelados por un derecho social (por ejemplo, si
desarrolla un amplio programa de provisión de alimentos a la población amenazada por el
hambre), ningún observador podría afirmar que los beneficiados por la conducta estatal gozan
de ese derecho (por ejemplo, del derecho a una alimentación adecuada y a estar protegido
contra el hambre –art. 11.1 y 11.2, PIDESC–) como derecho subjetivo, hasta tanto verificar si la
población se encuentra en realidad en condiciones de demandar judicialmente la prestación del
Estado ante un eventual incumplimiento. Lo que calificará la existencia de un derecho social
como derecho no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de
algún poder jurídico de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la
obligación debida. Considerar a un derecho económico, social o cultural como derecho es
posible únicamente si –al menos en alguna medida– el titular/acreedor está en condiciones de
producir, mediante una demanda o queja, el dictado de una sentencia que imponga el
cumplimiento de la obligación que constituye el objeto de su derecho”( Abramovich & Courtis,
1997:11).
De manera que antes de que los derechos sociales fueran violados en el sentido en que lo son los
derechos humanos, no se podía hablar de derechos sociales [sic]. Fernando Atria criticaría estas
aserciones por su exceso formalista, señalando que los autores parecen “preferir el agua sucia
de la bañera antes que al bebé” (Atria, F. 2001, 2004: 43)
174
protección de los derechos humanos, lo que para algunos ata el contenido de los
derechos humanos a la capacidad y competencia de cada Estado.
Como el sistema internacional sólo se habilita en subsidio, requiriendo el
previo agotamiento de los recursos judiciales internos, la exigibilidad judicial
de los derechos se vuelve, así, una “causa-medio” que sirve para habilitar la vía
internacional.
Montada en este presupuesto, la estrategia defensiva de los DESC sería
estadocéntrica y judicialista.136 Lo que interesa mostrar es que esos presupuestos
servirían de apoyo a las posiciones que tienden a limitar el alcance de la
intervención judicial estructural a la preexistencia de agencias protectivas del
Estado.
Para entender esta aserción es necesario observar la forma en que otro de
los principios del nuevo léxico, el principio de progresividad, devino para
nosotros en el principio de “no regresividad”. Aunque la idea de la estrategia
defensiva era evitar el retroceso de las políticas sociales, en los hechos, la
aplicación del principio también implicó un primer delineamiento de las
fronteras de judicialización estructural de los DESC. Articulado a partir de la
necesidad de no perder los beneficios sociales preexistentes, el principio de no-
regresividad reafirmó, sin embargo, la cultura de la supremacía de los derechos
civiles y políticos (DCP) y de la justiciabilidad exclusiva de los derechos
negativos.
136 También Kennedy ha señalado al estadocentrismo como uno de los costos que genera el
discurso de los derechos humanos. “Aunque el vocabulario de los derechos humanos expresa
una desconfianza implacable del Estado, estructurando la emancipación con una relación entre
un poseedor de un derecho individual y el Estado, los derechos humanos ubican al Estado en el
centro de la promesa de la emancipación… Al consolidar la experiencia humana dentro de los
compromisos del ejercicio legal, los derechos humanos refuerzan la estructura nacional del
gobierno, y consideran equivalente la estructura del Estado con la estructura de la libertad.
Para ser libres hay que… tener un Estado Organizado apropiado” (Kennedy, D., 2001,2003:13)
(La negrita es propia) En esta línea bien podrían leerse las aseveraciones de Lucas Grosman,
respecto a que “el contenido de los derechos depende de la capacidad concreta de la agencia
estatal relevante”, la que ya se citó en la nota 111 de esta tesis.
175
El objetivo era “igualar” los DESC a los DCP, pero lo que se propuso en
concreto fue que los DESC se travistieran en DCP. Así, el derecho a la salud
resulta exigible como “derechos a la no discriminación estatal en materia de
salud”; o, como el “derecho a la no-regresividad en materia de prestaciones de
salud”. La exigibilidad de los DESC dependería entonces, de su aptitud para
travestirse en reclamos negativos dirigidos a las políticas o estructuras
protectivas preexistentes.137
Tanto el devenido principio de no-regresividad, como el de no-
discriminación, juegan el rol de sucedáneos aceptables de los derechos civiles
clásicos (tales como el derecho a la propiedad) y su idea de “derechos
adquiridos”. El consejo que los estrategas de la defensa ofrecían a los litigantes
en la década de 1990 era que “La habilidad del planteo radicará en la descripción
inteligente del entrelazado de violaciones de obligaciones positivas y negativas, o bien de
la demostración concreta de las consecuencias de la violación de una obligación
positiva que surge de un derecho económico, social y cultural, sobre el goce de un
derecho civil y político.”(Abramovich, V. & Courtis, C., 1997: 14) En fin, se
sugerían tácticas de travestismo de DESC en DCP, a los fines de garantizar su
justiciabilidad.
El axioma teórico-político de “ni un paso atrás”138 resultará aún más
elocuente. Se trata de una propuesta abierta de redescribir el principio de
progresividad del derecho internacional de los derechos humanos en los
términos dela clásica exigencia liberal de la “no interferencia (regresiva) del
137 La estrategia defensiva también sostenía que existía una faz negativa de los derechos sociales,
en un intento de equiparación analítica entre ellos y los DCP. Lucas Grosman ha hecho una
asertiva crítica a esos argumentos, a la cual remito (Grosman, L., 20-21). Desde otro marco de
análisis, también Fernando Atria ha criticado la pretensión equiparadora. Ver Atria, F. 2005, en
donde se señala que la noción de derechos sociales sería una contradicción en los términos si se
los entiende por referencia a los derechos subjetivos, que es precisamente lo que intenta la
estrategia defensiva. 138 Courtis, C., 2006
176
Estado”.139 Es éste un marco de representaciones y directivas orientado
prioritariamente a la conservación de las estructuras y de las políticas
protectivas que ya existían, el que contribuye, claramente, a la imposición del
léxico formalista, propio de la racionalidad judicial norteamericana que se
describí en el capítulo II de esta tesis.
Así, la frontera de la judicialización de los DESC estará siempre por
dentro de las estructuras burocráticas y de políticas estatales en consonancia
con una concepción de los derechos humanos de origen contractual, y con
preeminencia estatal. En ese esfuerzo, se infiltran las racionalidades propias de
los derechos negativos, con la asimilación de la preeminencia de los derechos
civiles y políticos, y el fortalecimiento de la idea de la justiciabilidad de iure
como límite a las pretensiones regulativas de la justicia.
Ahora bien, éstas pueden parecer demasiadas derivaciones de una
simple sugerencia a los litigantes. Sin embargo, las evidencias concluyentes se
encuentran en otro lado. Ellas deben observarse en la respuesta que la estrategia
defensiva provee para los casos de violación de DESC en que las estructuras o
políticas estatales no existen en absoluto. Aquí, la justiciabilidad se presenta
como una mera instancia de notificación, o de puesta en mora del Estado en
relación al incumplimiento de sus obligaciones internacionales. De este modo,
pareciera que las decisiones judiciales no tendrían ya otra finalidad que la
meramente comunicativa. Vale la pena transcribir la idea en sus propios
términos:
… es importante establecer mecanismos de comunicación, debate y diálogo a través de los
cuales se recuerde a los poderes públicos los compromisos asumidos, forzándolos a incorporar
dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidas destinadas a cumplir con sus
obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Resulta especialmente
139 Christian Courtis señala que los fundamentos de la obligación estatal de no regresividad
están ligados a “las nociones clásicas del Estado de derecho liberal, nacidas centralmente a la
luz de la protección del derecho de propiedad y de los intereses patrimoniales. Se trata de la
seguridad jurídica y de la protección de la confianza, nociones que es posible reconducir al valor de
la previsibilidad”(Courtis, C., 2006:18)
177
relevante a este respecto que sea el propio Poder Judicial el que "comunique" a los poderes
políticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta materia. La lógica de este proceso es
similar a la que informa el requisito del agotamiento de los recursos internos en materia de
recursos ante el sistema internacional de protección de los derechos humanos: ofrecer al Estado
la posibilidad de conocimiento y reparación de la violación alegada, antes de acudir a la esfera
internacional a denunciar el incumplimiento. Cuando el poder político no cumpla con las
obligaciones frente a las que es "puesto en mora" por el Poder Judicial, amén de las posibles
consecuencias adversas en el plano internacional, se enfrentará a la correspondiente
responsabilidad política que derive de su actuación morosa ante su propia población.
(Abramovich, V. & Courtis, C., 1997:15) (La negrita es propia)
La orden regulativa estructural en un caso DESC se difiere al sistema
internacional. Su efectividad regulativa dependerá de la voluntad política del
estado (de que éste reaccione frente a su puesta “en mora”), y aunque la
pretensión regulativa puede ser muy amplia, estará siempre enmarcada en los
términos bilaterales de las cláusulas de un contrato de garantía (entre el estado
y el sistema internacional). Ese contrato tiene un tercero/beneficiario, quien
resultará excluido del debate adversarial tan pronto como intervenga la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En síntesis, para la estrategia defensiva de los DESC, la intervención
estructural sólo tendrá una pretensión regulativa fuerte cuando sea presentada
en términos de DCP. Por ejemplo, si un hospital deja de proveer ciertos
medicamentos que ha venido dando periódicamente a sus pacientes, éstos
podrían reclamar judicialmente en base a su derecho a la salud, aunque
travistiéndolo en el principio de no-discriminación, o de no-regresividad, lo que
equivaldría a la idea de “derechos adquiridos”. En cambio, cuando estamos
ante un “incumplimiento general y absoluto de toda obligación positiva por parte del
Estado, resulta sumamente difícil promover su cumplimiento directo a través de la
actuación judicial.”(Abramovich & Courtis, 1997:13)
La justificación ofrecida para admitir la dificultad y disminuir las
pretensiones regulativas de la decisión estructural en estos casos es que “el
Poder Judicial es el menos adecuado para realizar planificaciones de política pública, el
marco de un caso judicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general, la
178
discusión procesal genera problemas de desigualdad hacia la personas afectadas por el
mismo incumplimiento que no participan del juicio, el Poder Judicial carece de medios
compulsivos para la ejecución forzada de una supuesta sentencia que condene al Estado
a cumplir con la prestación omitida para todos los casos involucrados, o bien para dictar
la reglamentación omitida, la sustitución de medidas generales por decisiones ad hoc
efectuadas por el juez en el caso particular pueden resultar también fuente de
desigualdades indeseables, etcétera.”(Abramovich, V. & Courtis, C., 1997: 13-14)
Aquí queda en evidencia la visión bipolar de los conflictos, desde la cual
se recorta seriamente el horizonte de la jurisdicción estructural.
No es necesario un gran esfuerzo argumental para advertir que las tres
primeras objeciones aceptadas como legítimas coinciden, sugerentemente, con
las preocupaciones de Lon Fuller respecto a la judiciabilidad de los casos
policéntricos. Ellas se asientan en el axioma de que el ejercicio jurisdiccional sólo
se justifica en casos bipolares. En efecto, si nos preguntamos por qué el poder
judicial sería el menos adecuado para realizar planificaciones de políticas
públicas, la respuesta probable sería que “el marco de un caso judicial es poco
apropiado para discutir medidas de alcance general”, lo cual se debe, en parte, a que
“la discusión procesal genera problemas de desigualdad” hacia los afectados que no
participan en el proceso. Éstas son objeciones fuertes e interdependientes si se
profesa la “religión” de Fuller, es decir, si se cree en el axioma de que lo que
justifica la intervención judicial es que las partes puedan participar
sustancialmente (alegando y probando) en el proceso, situación que constituiría
la fuente de la decisión que los afectará. En cambio, si se adhiere a los axiomas
de Fiss, la jurisdicción se justifica con la mera posibilidad de que sean oídos los
argumentos de quienes serán afectados por la decisión.
La cuarta objeción acerca de la falta de medios compulsivos para la
ejecución forzada de la decisión es inconsistente con las objeciones que siguen.
En efecto, si la orden regulativa de las decisiones estructurales contra el Estado
fuera tan débil como se sugiere, no habría razón para preocuparse ni por la
179
última objeción (las desigualdades indeseables en las ejecuciones de los jueces),
ni por nada que hagan los jueces en la jurisdicción contencioso administrativa
en general. Si, en cambio, lo que nos preocupa es la posible desigualdad en la
ejecución, se estaría reconociendo con ello algún nivel sustantivo de fuerza en
las órdenes judiciales estructurales contra el Estado. Empero, también se estaría
exhibiendo la adhesión al tipo de preocupaciones que llevaron a Lon Fuller a
rechazar la legitimidad de la intervención judicial en conflictos policéntricos,
debido a que ellas cargan con una pretensión regulativa que va más allá de las
partes procesales.
En fin, la estrategia defensiva introdujo una serie de presupuestos del
sistema internacional de derechos humanos que implican, subrepticiamente,
una comprensión particular de los límites de la justiciabilidad. Esto influyó en
la generación de posiciones restrictivas, fortaleciendo las razones que
circunscriben la jurisdicción estructural al marco de las estructuras formales del
Estado. Más aún, se asentó en una visión bipolar de la justiciabilidad que limita
la acción judicial contra el Estado a una pretensión regulativa restringida, o a
órdenes regulativas meramente comunicativas, que difieren su
instrumentalización para la instancia internacional.
5. Conclusión
Éste ha sido un capítulo que ha incursionado en debates particularmente
complejos. La ambición de echar algo de luz sobre ellos exigió construcciones
categoriales muy específicas, de cuya capacidad explicativa depende buena
parte de la validez de esta tesis.
I. Si se acepta la propuesta de que las decisiones judiciales tienen dos
niveles normativos diferentes (el de la pretensión regulativa, y el de la/s orden/es
180
regulativa/s) ello impactará en varios puntos de apoyo de nuestras discusiones
teóricas.
En principio, cuando hablemos de efectividad de una decisión, ya no
estaremos hablando de la mera implementación de las órdenes regulativas
establecidas en una sentencia. Empezaremos a pensar en términos de realización
de pretensiones regulativas pudiendo trascender los términos formales del
resolutorio. Esta realización normativa ya no estará signada por la fuerza
vinculante de una sentencia, sino por la aceptación y adhesión a la pretensión
regulativa, cuyas manifestaciones son auto-realizativas (es decir que se juridizan
al seguir la regla de la pretensión regulativa).
Si, además, aceptamos que el alcance de la pretensión regulativa depende
del tipo de casos que los jueces resuelven, deberemos asumir que la pretensión
regulativa del caso estructural exige fundamentos más amplios, reglas más
generales de solución, porque su normatividad trasciende a las partes
procesales.
Si, además de todo ello, hemos aceptado el punto probado en el Capítulo
2 (respecto a que los jueces “no representan” conflictos estructurales, sino que
los “instauran”), entonces deberemos enfrentarnos al hecho de que hay más
litigios estructurales ahí afuera que los que usualmente vemos. En efecto, aun
sin procesos colectivos, aun sin resolutorios que den órdenes erga omnes, y aun
cuando en la demanda original se reivindicaran sólo los discretos intereses de
dos partes, los jueces pueden reconstruir (y de hecho reconstruyen) el relato de
los conflictos que juzgan. Al hacerlo, determinan la pretensión regulativa de sus
decisiones.
II. Por otro lado, en este capítulo también he afrontado la compleja tarea
de explicar el desarrollo ambiguo de nuestra jurisprudencia y de alguna
doctrina, con el ánimo de precisar la idea de litigio estructural.
181
Hemos advertido que hay, al menos, dos concepciones en danza respecto
a la amplitud de la jurisdicción estructural. Mientras la concepción vinculada a
los doctrinarios norteamericanos (según se los reseña el capítulo II) se muestra
más restrictiva, circunscribiendo el conflicto estructural a los límites de las
agencias estatales o a las leyes propias del Estado de Bienestar o de sus
instituciones (formalista), otra concepción de derecho público (amplia) es
sustentada por una amplia tendencia jurisprudencial ejemplificada en la reseña
del punto 3 de éste capítulo. Esta última admite racionalizar el conflicto
estructural en formas más amplias. En este marco se observan, en efecto, casos
estructurales entre particulares, y casos que involucran a un Estado que no
ofrece organizaciones públicas o agencias protectivas predispuestas. En estos
últimos casos, la pasividad estatal es reconstruida como un “agravio”
estructural, y el relato causal que se presenta responde a todas las
caracterizaciones presentadas en el Capítulo I, parágrafos 5 y 6 de esta tesis.
En particular, he intentado subrayar que el fenómeno que se observa
como litigio estructural está siendo la puerta de entrada de concepciones de lo
público que no son necesariamente estatales, al menos hasta su instauración
judicial. En los casos en que esas concepciones se presentan como estatales, la
jurisdicción estructural (en cuanto artífice performativo del relato estructural)
aparece cumpliendo un rol protagónico en la definición y/o redefinición de las
capacidades y competencias del Estado. En otras palabras, se mostró que los
relatos estructurales ofrecen pretensiones regulativas desde la justicia, las cuales
no sólo reafirman valores y formas de organización estatal de lo público, sino
que, además, pueden construir y redefinir los alcances de lo público dentro y
fuera del Estado.
Dicho esto, resulta obvia la afirmación de que el litigio estructural es un
fenómeno bastante más amplio que el capturado en la lexicografía del litigio
DESC y del litigio de reforma de instituciones públicas. Sin embargo, la
tendencia de la doctrina argentina a tratar al litigio estructural como una
182
ramificación o epifenómeno del litigio DESC, y/o del litigio contra el Estado o
sus agencias, ha tenido fuertes implicancias en los debates sobre el alcance de la
jurisdicción estructural. Por ello consideré importante detenerme en el análisis
generado desde esas tendencias.
Al respecto noté que las estrategias defensivas de la exigibilidad de los
DESC, así como la nominación acrítica de litigio público y/o litigio de reforma
pública, tienden a situar al litigio estructural en el marco de presupuestos
formalistas, los cuales limitan la jurisdicción estructural a la manera de la
racionalidad judicial norteamericana (descripta en el Capítulo 2, para casos
definidos en el marco de organizaciones públicas de cuyas prácticas hay que
defenderse con derechos negativos).
El problema de reflexionar sólo desde una posición formalista o
restringida es, como se mostró en este capítulo, que ella falla en su explicación
del perfil que actualmente alcanza el litigio estructural en nuestro derecho
judicial. La razón de esa insuficiencia explicativa puede encontrarse, quizá, en
que el litigio estructural -para nosotros- no está signado históricamente por la
crítica constitucional a las normas del Estado de Bienestar como en los Estados
Unidos, sino por la crítica constitucional al abandono de las reglas del Estado
de Bienestar. O, quizá, la explicación radicaría, como se postuló también aquí,
en que las reglas constitucionales de nuestro derecho reflejan la fusión de la
tradición del constitucionalismo social con el neoconstitucionalismo.
Finalmente, quizá la explicación deba buscarse, en que la jurisprudencia
argentina simplemente nunca trazó una línea divisoria entre la judicialidad de
iure y la judicialidad de facto. Sea cual fuere la explicación, lo innegable es que
las ideas formalistas se nos aparecen, a menudo, como “ideas [totalmente] fuera
de lugar.”
183
CAPÍTULO IV
La cuestión distributiva en el litigio estructural
1. La peculiaridad de la jurisdicción estructural distributiva
Continuando con él análisis conceptual desarrollado en los Capítulos I y
III, examinaré aquí otro elemento usualmente mencionado como definitorio del
litigio estructural. Me refiero a la “pretensión de redistribución de bienes y/o
recursos” que se cursa a través de decisiones en casos estructurales. Voy a
ocuparme de determinar en qué medida estaríamos, o no, frente a una
peculiaridad definitoria del fenómeno en examen, y en tal caso, cuáles serían
sus implicancias.
I. Para evaluar esta cuestión es importante advertir que toda meta
distributiva o re-distributiva es, en los términos propuestos en el capítulo
anterior, una pretensión regulativa. De manera que, en principio, no habría
obstáculo conceptual para concebir a la distribución de bienes y recursos como
una de las posibles pretensiones regulativas del litigio estructural, o incluso como
uno de los objetivos concretos de sus órdenes regulativas vinculantes.
En los litigios bipolares se generan directivas regulativas-distributivas,
tanto en el nivel de su pretensión regulativa, como de las específicas ordenes
regulativas de las sentencias. El litigio individual de daños y perjuicios, por
ejemplo, suele ordenar distribuciones claras y explícitas de bienes y recursos
entre las partes procesales. Más aún, como las teorías de análisis económico del
derecho han demostrado, este tipo de decisiones pueden servir como criterios
de distribuciones más amplios en el mercado, trascendiendo así a las partes del
proceso (en particular, en contextos con regla del precedente).
184
De manera que la regulación distributiva no es una peculiaridad del
litigio estructural. La pregunta relevante es: ¿en qué sentido sería diferente la
regulación distributiva estructural de la regulación distributiva bipolar impuesta en
un proceso judicial?
II. En orden a responder esta pregunta, conviene revisitar algunas de las
premisas conceptuales estipuladas en el capítulo anterior. Oportuno es recordar
que la pretensión regulativa de un caso bipolar (en adelante PRB) se limita a las
partes procesales, coincidiendo muchas veces en su alcance con la orden
regulativa de la misma decisión (ORB). Ello significará que los actores
involucrados en la realización de la PRB serán también aquellos sobre quienes
la decisión tendrá efectos vinculantes, y entre los cuales podría ocurrir una
distribución jurídica de bienes y recursos que se tenga por efectiva o inefectiva.
En cambio, la pretensión regulativa de un caso estructural (en adelante,
PRE) trasciende a las partes procesales, y su alcance no siempre coincide con la
orden regulativa de la decisión. Aun así, la efectividad regulativa de la decisión
estructural (ERE) se mide por el grado de realización que consigue la PRE; es
decir, se mide por su realización incluso más allá de las partes procesales.
En este orden de ideas, la PRE podría no ser jurídicamente vinculante
para alguno de los actores claves de su realización. Este es un hecho
singularmente importante, cuya significación jurídica es necesario precisar.
Avanzando en la idea desde otro ángulo, la efectividad regulativa
(distributiva) de la decisión bipolar (en adelante ERB) depende de que los
actores de la implementación (destinatarios normativos de una orden judicial
que les es vinculante) acepten y cumplan la PRB como tal. Si ellos no lo
hicieran, la decisión será inefectiva, y la conducta de los actores, antijurídica
(puesto que violaría la obligación de obedecer una orden judicial).
Sin embargo, la ERB por fuera de las partes procesales es un hecho
imposible, ya que no puede decirse que una decisión bipolar es inefectiva por
185
fuera de los actores procesales. En otras palabras, la regla estructural puede
entenderse cumplida o incumplida por fuera de las partes del proceso, mientras
que la regla del caso bipolar sólo puede entenderse cumplida o incumplida en
el marco del caso definido por las partes procesales.
Aun cuando la regla con la que se decide un caso bipolar sirva de guía
y/o sea tomada discrecionalmente como regla de conducta por quienes no son
sus sujetos normativos, ellos no estarán vinculados jurídicamente a la decisión
bipolar, en tanto no están alcanzados por la PRB de esa decisión. Supongamos,
a título de ejemplo, que en un caso bipolar de daños y perjuicios un juez
entiende que el uso de ropa naranja por parte de un ciclista (demandante)
mostraba que él era perfectamente visible para el conductor del automóvil que
lo atropelló (demandado). Además, el juez entiende que el uso de ese color de
ropa evidenciaba la diligencia de la víctima en su rol de ciclista, desplazando la
culpabilidad del suceso hacia el automovilista. Supongamos, además, que por
la publicidad de esta decisión judicial todos los ciclistas comienzan a utilizar
ropa naranja para asegurarse de ser tenidos por diligentes ante un eventual
accidente, y garantizar así la inculpación de quien -eventualmente- los arrolle.
De estos hechos, sin embargo, no se sigue que el uso de ropa naranja se haya
vuelto jurídicamente obligatorio para los ciclistas, o que los que la usan estén
actuando conforme a una norma jurídica. Sucede que la PRB de la decisión
original no tenía el alcance de regular la conducta de otros ciclistas. No podría
sostenerse, en fin, que en el caso original había una regla que tenía en vista
regular el color de ropa de otros ciclistas.
Lo que intento resaltar es que los eventuales efectos regulativos por fuera
de las partes procesales de una decisión bipolar, en un sistema sin regla del
precedente como el nuestro, no están ligados jurídicamente a ella. Si a partir de
la decisión bipolar se genera alguna regulación distributiva por fuera de las
partes, ella no sería una regulación jurídica. A menos que otros jueces empiecen
186
a considerar al caso como un precedente, y a realizar repetidas operaciones de
analogía.
El asunto es diferente respecto a la ERE, y este es el punto que interesa
resaltar. Aunque puede que las decisiones estructurales tampoco tengan fuerza
vinculante por fuera de las partes procesales, y por tanto la ERE dependa de la
aceptación de aquellos que no están obligados a cumplirla, su eventual
aceptación o seguimiento no es totalmente ajena al derecho. En efecto, las
conductas que se ajusten a la regla de una decisión estructural serán una
conducta de cumplimiento de la regla en que se funda esa decisión. Ello es así
en cuanto la conducta fue prevista en el caso estructural como parte del
predicado fáctico, o bien de las condiciones de aplicación de la regla estructural
que se instaura para resolver el caso.
Por otro lado, si bien aquella conducta que no sigue la regla del caso
estructural no es una violación jurídica, ella se está oponiendo de hecho a la
PRE de una decisión judicial. Insisto, aun cuando ello no signifique una
violación jurídica propiamente dicha (en tanto la ORE no alcanza a esa
conducta), sí determina que podamos afirmar que la regla de la decisión
estructural es inefectiva.
Por ejemplo, cada vez que un policía en Tierra del Fuego se niega a
detener a un sujeto descubierto en posesión de estupefacientes para su consumo
personal, está reafirmando la PRE del caso Arriola, en cuanto regla de decisión
en un caso estructural. La situación es la misma cada vez que un médico de
Buenos Aires lleva adelante un aborto no punible respetando las pautas
regulativas explicitadas en el caso F.A.L.
Las decisiones en Arriola y F.A.L. no establecieron una orden regulativa
que alcance a ese policía o a ese médico. No obstante, sus conductas están
alcanzadas por la PRE de esos casos. Así, guiadas por la regla de Arriola y FAL,
la acción del policía y del médico son, respectivamente, verdaderos actos
jurídicos de implementación de la PRE.
187
Sin embargo, no puede exigirse jurídicamente el cumplimiento de esa
regla a los demás policías o médicos, si bien tienen la obligación de seguirla en
un sentido débil, similar al de la obligación natural del artículo 515 del Código
Civil. De manera que si no respetan esta obligación (es decir, detienen a
tenedores de estupefacientes para consumo, o se niegan a practicar abortos no
punibles) no serán sancionados. Pero si respetan la obligación, su acción es
jurídicamente válida.140 Insisto, esa acción es un evento de implementación o
realización de la regla judicial que decide el caso estructural.
Sucede que la PRE impone una relación articulada entre la decisión
judicial y sus efectos regulativos. A partir de esa pretensión se juridizan aquellos
efectos que suponen la ratificación de la regla de decisión.
A diferencia de la decisión bipolar, la decisión estructural “controla”
jurídicamente las conductas por fuera de las partes procesales, alcanzadas por 140 No podría castigarse a un funcionario público (policía o médico) por ajustar su conducta a la
interpretación constitucional que realiza el poder judicial de las reglas legales, aun cuando al
hacerlo esté incumpliendo con la interpretación que de esas mismas reglas realizan sus
superiores jerárquicos, o el organismo administrativo correspondiente.
Ahora bien, ¿por qué el hecho de no castigar la acción del policía supondría reconocer su
juridicidad? En primer lugar, porque la regla que se establece en un caso estructural se postula
como una regla de alcance general, aun cuando ella no asuma sino el carácter débil de exhorto,
o postulado regulativo no exigible. En un sentido explícito, ella alcanza a todos los sujetos
involucrados en la definición del caso estructural.
Por otro lado, es necesario reconocer que el sistema jurídico es complejo, y no sólo se compone
de la versión administrativa de interpretación de las reglas legales, sino también de la versión
judicial de esas reglas. Esa complejidad tiene, sin embargo, una respuesta pragmática, o realista,
si se quiere. En última instancia, será el mismo poder judicial quien tendrá la última palabra
sobre la juridicidad de la acción de omitir o detener al tenedor de estupefacientes o practicar un
aborto no punible.
Claro que en un sistema de control de constitucionalidad difuso y sin obligación de precedente
como el nuestro, hay menos garantías respecto a cuál será la respuesta del poder judicial. Pero
como también es un sistema jerárquico, podemos asumir que la respuesta última dentro del
mismo la tiene la Corte.
En este sentido, es interesante reseñar lo que sucedió cuando un juez desobedeció la PRE del
caso FAL. La Corte, frente a una medida judicial que suspendió un aborto no punible, censuró
la decisión, y decidió suspender la medida del magistrado inferior. En el considerando 7° de la
decisión señala que “frente a lo decidido por esta Corte …en la sentencia dictada en la
causa…”F.A.L. s/Medida autosatisfactiva”… la medida que se adoptará es la demostración más
concluyente del modo en que ha de realizarse por los Poderes Judiciales de la Nación, de las
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la exhortación dada por el tribunal para
que se abstenga de judicializar el acceso a los abortos no punibles” (caso Pro Familia, 2012)
188
la regla regulativa que funda la decisión; ello es así, en cuanto la PRE se
extiende a todos los casos alcanzados en la definición del caso estructural. La
PRB, en cambio, sólo intenta regular uno de los casos de la regla regulativa: el
caso discreto en el que se apoya la decisión.
III. Ahora bien, un asunto diferente se presenta cuando las decisiones
estructurales tienen además fuerza regulativa por fuera de las partes procesales,
o, en otras palabras, la PRE coincide con la orden regulativa de la decisión (ORE).
En los procesos colectivos, por ejemplo, la orden regulativa tiene como
destinatarios normativos a determinado grupo de personas, o goza del tipo de
efectos que se conoce como erga omnes. En estos casos, no sólo la conducta que
satisface el criterio distributivo de la decisión estructural será jurídica, sino
también la conducta que contradiga el criterio. Si los actores de la
implementación no obedecen la ORE que los alcanza, estarán violando una
orden jurídica, además de debilitando la ERE de la decisión.
IV. En síntesis, la peculiaridad de la PRE (distributiva) consiste,
sencillamente, en que el control judicial alcanza una dimensión normativa
general. No se trata, en fin, de que el litigio estructural implique distribución de
bienes y recursos, mientras que el litigio bipolar no. Se trata de que el control
judicial estructural se ocupa de la aplicación general de una regla distributiva
implicada en la PRE de la decisión, mientras que el control judicial bipolar hace
lo propio con la aplicación de esa regla a un solo caso.
El alcance de la ORE de la decisión es relevante para determinar el grado
de control judicial. Si la orden regulativa impone su fuerza sobre todos los actores
de la implementación de la regla, incluso aquellos que no participaron del
proceso judicial, el control estructural alcanza a las actividades que respetan, y
a las que violan, la regla regulativa (distributiva). Si, en cambio, la ORE tiene
como destinatarios normativos sólo a las partes del proceso, el control judicial
189
se extiende exclusivamente sobre la acción de los actores de la implementación
que ajustan su conducta a la regla; es decir, juridiza conductas que responden a
la pretensión regulativa de la decisión.141
2. Críticas a la distribución judicial estructural
El parágrafo anterior podría sintetizarse diciendo que todo litigio puede
tener el efecto de distribuir bienes y recursos, pero que el litigio estructural
tiene una pretensión distributiva más ambiciosa que el bipolar. Ella se extiende a
la aplicación de una regla distributiva con alcances fuera del caso concreto,
mientras que la pretensión distributiva del litigio bipolar sólo se limita a la
aplicación de la regla distributiva a un caso concreto.
I. Esta particular ambición de controlar judicialmente la aplicación más
general de una regla distributiva, ha sido el eje de distintos tipos de críticas.
Una de ellas se vincula a la perspectiva formalista de la jurisdicción estructural
en relación al Estado, que fue reseñada en el capítulo anterior. Desde esa
perspectiva se ha procurado poner coto a la ambición regulativa-distributiva
del litigio estructural, imponiendo como frontera de la distribución la capacidad
presupuestaria de las estructuras estatales preexistentes (agencias). Se afirma
141 Estas conclusiones se asientan, en parte, en las consideraciones de Frederick Schauer, según
el cual las reglas son “razones para la acción”. La manera y la extensión en que una norma se
vuelve parte de un proceso decisorio está determinada, en última instancia, por el decisor. La
asunción del punto de vista interno (determinar si una regla suministra una razón para la
acción y, en su caso, hasta qué punto y de qué modo lo hace) es una decisión individual, y es a
su vez el eje que determina la existencia de una regla.
Como señala el autor, las razones para la acción que provee la regla no tienen que ser absolutas,
sino que pueden ser desplazadas por otras razones. Las sanciones y/o incentivos para cumplir
las reglas son razones prudenciales que permiten considerar la existencia de una regla como
una razón para la acción, aunque ésta siga siendo una razón independiente de dichas razones
prudenciales. (Schauer, F., 1999,2004: capítulo VI)
190
que sólo se pueden distribuir judicialmente recursos que están en el
presupuesto de la agencia o institución predispuesta, es decir, aquellos
disponibles en el marco de las capacidades establecidas por las normas
formales.142
Como ya se advirtió en el capítulo anterior, tal proposición restrictiva
supone renegar de las formas más amplias que el fenómeno del litigio
estructural viene adquiriendo en nuestra jurisprudencia, oponiendo a él un
juicio dogmático y auto referencial como el de los “límites de las formas
predispuestas”. Significa, además, recusar el modelo neoconstitucionalista
gestado en el marco de constituciones ricas en derechos sociales, el que pone a
los jueces en el centro de la definición de los derechos constitucionales, de su
contenido y alcance. Implica, también, debilitar -cuando no negar- la
operatividad de las pretensiones positivas de los derechos frente a las
decisiones distributivas de los órganos políticos,143 en especial cuando esas
142 Para Lucas Grosman, por ejemplo, “Cualquier visión razonable acerca del control judicial…
debe partir del respeto hacia una ley de cardinal importancia: la que aprueba el presupuesto. El
Congreso es responsable de decidir, en forma general, cómo se deben gastar los recursos del
Estado; el Presidente, por su parte, debe darle contenido más preciso a esa ley y proceder a su
ejecución…los beneficios sociales deben ser provistos, y denegados, de acuerdo con el
presupuesto” (Grosman, L. S., 2008:138-139) Más aún, sostiene que el alcance de los derechos
“depende de la capacidad concreta de la agencia estatal relevante”, la cual es dotada de
recursos públicos para cumplir sus fines específicos (Grosman, L. S., 2008:30-31) 143 En este sentido, la posición formalista desconoce interpretaciones originales de normas que
tienen carácter constitucional en nuestro sistema jurídico. Tal, por ejemplo, la interpretación
dada en la Observación General N° 3, del artículo 11[2] del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. El punto 10° de la misma reza: “Para que cada Estado pueda
atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos
disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que
están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones
mínimas.” Pero además agrega en el punto 13° que “la obligación contraída por todos los
Estados Partes consiste en “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas”. El Comité observa que la
frase “hasta el máximo de los recursos que disponga” tenía la intención, según los redactores
del pacto, de referirse tanto a los recursos existentes dentro de un Estado como a los que pone a
su disposición la comunidad internacional mediante la cooperación y la asistencia
internacionales.”
191
pretensiones no son traducibles en reclamos de derechos negativos (como el de
no-discriminación, o no-interferencia en los derechos adquiridos). En fin,
próximo a la posición de los derechos constitucionales como límites negativos,
el formalismo se percibe “fuera de lugar”, en un contexto que hace más de
medio siglo abandonó el modelo del constitucionalismo clásico.
En suma, cuando se niega la competencia de los jueces para reivindicar
ciertos contenidos de los derechos, oponiéndoles el argumento formalista de
que “no hay presupuesto asignado para tal agencia”, se confronta abiertamente
con las premisas neoconstitucionalistas que pretenden explicar a la tenencia
jurisprudencial amplia en nuestro país, así como las interpretaciones originales
de los tratados internacionales de derechos humanos (Ver nota 143). Tales
premisas e interpretaciones expresan, por un lado, un sentido sistémico:
estamos transitando desde un Estado legislativo hacia un Estado constitucional
de derechos; y, por otro, una directiva: los derechos sociales tienen carácter
normativo en nuestra constitución. Aunque este no es un debate cerrado,
ignorar su persistencia, disminuye la capacidad epistémica de cualquier teoría
que pretenda hace justicia al derecho judicial argentino.
Más allá de esta confrontación doctrinal, es necesario dar a la crítica que
llamo formalista, una atención correlativa al peso que ella tiene en nuestro
sentido común jurídico. La crítica formalista carga con la fuerza persuasiva de
la idea de la “escasez de recursos” del Estado como hecho dado. Es importante
notar que una vez aceptada la idea de que los recursos del estado son “escasos”,
resulta impertinente discutir la posibilidad de una jurisdicción estructural
distributiva sobre lo que ya no existe, o existe escasamente (en relación a lo que
se necesita).
Ello es así, en cuanto el Comité entiende que “la efectividad de los derechos económicos,
sociales y culturales es una obligación de todos los Estados. Corresponde particularmente a los
estados que están en condiciones de ayudar a los demás a este respecto”(punto 14°)
192
Ahora bien, el asunto dirimente es que la idea de escasez carga en sí
mismo una petición de principios. En efecto, aceptar que “no hay recursos”,
significa, lógicamente, naturalizar ciertos límites sobre lo distribuible, y con
ello, en forma substantiva, legitimar el status quo distributivo de fuente
legislativa o administrativa. Más aún, supondría imponer ese status quo
distributivo por sobre una razonable, o pacíficamente aceptada, crítica
constitucional a la distribución dada. Supondría, en fin, censurar las
pretensiones regulativas-distributivas que prescriben los derechos
constitucionales (según la interpretación judicial) frente al canon distributivo
impuesto por el legislador. En síntesis, es cerrar el debate antes de empezar.
Ahora bien, si tanto el argumento de las formas predispuestas del
Estado, o la apelación a la escasez, son peticiones de principios, ellas necesitan
algo más para trascender ese carácter. Ese algo más no viene adjunto a ninguna
de ellas, a menos que las pretensiones formalistas sean leídas, como en el
próximo apartado, en clave organicista.
II. Otra de las críticas a la ambición distributiva estructural está
vinculada al análisis organicista mencionado en el Capítulo II, parágrafo 5. a.
En dicho análisis se asumen, al menos, tres axiomas: 1. el Poder Judicial es un
órgano contra-mayoritario; 2. por ello, sus decisiones (o las dirigidas a los otros
poderes del estado) son contra-mayoritaria; 3. los criterios de distribución de
bienes y servicios son competencia de los órganos mayoritarios, y por lo tanto
no del Poder Judicial.
En el análisis del Capítulo II se señalaron algunas de las debilidades de
este tipo de aproximación. En particular, se mostró que los dos primeros
axiomas son poco convincentes, o, al menos paradójicos, a la hora de reflejar la
legitimidad política de una decisión estructural paradigmática en la historia del
derecho judicial occidental. Más aún, ya se viene denunciando desde hace un
tiempo que varios de los más sobresalientes casos de la historia del litigio
193
estructural se muestran claramente alineados con las preferencias mayoritarias
del momento (Ver Rosen, J., 2006)
Por otro lado, y ya en este capítulo III, se ha advertido que decisión en
base a reglas distributivas y el intento de implementarlas es una actividad típica
de los jueces, la que se desarrolla tanto a través de decisiones bipolares, como
de decisiones estructurales. De manera que el tercer axioma -referido a la
“competencia categorial” de los órganos mayoritarios para generar criterios
distributivos y aplicarlos- puede empezar a ser contradicho, advirtiendo que
existe una competencia judicial distributiva prima facie, la que se ejerce
cotidianamente en una multiplicidad de casos.
Aclarado esto, la crítica organicista sólo será pertinente en la medida en
que esté dirigida a la peculiaridad regulativa-distributiva de los casos
estructurales, y no a la función judicial distributiva en sí (o en sentido
categorial). En otras palabras, la crítica es pertinente si lo que critica es la
legitimidad de los jueces para controlar la aplicación general de reglas
regulativas-distributivas más allá de las partes, ya que sería impertinente una
crítica a la competencia judicial prima facie para dar reglas distributivas y
aplicarlas.
Ahora bien, ¿sería viable una crítica como la que se dice “pertinente”?
¿Podría, realmente, afirmarse que los jueces están legitimados para controlar la
aplicación de una regla distributiva en el caso concreto, aunque no lo estén para
controlarla en todos los casos alcanzados por esa regla?; o, ¿acaso es posible
sostener que los jueces no pueden tomar decisiones fundados en reglas
distributivas generales y luego controlar su aplicación?
Encuentro muy difícil responder afirmativamente a alguna de estas
preguntas, sin negar la posibilidad misma del litigio estructural. Es decir, sin
194
negar lo que ocurre desde, al menos, principio del siglo XX. 144 En todo caso, lo
que el análisis organicista podría (y suele) postular con algo más de sentido, es
alguna adscripción de competencias prácticas a los órganos políticos del Estado,
que justifique su competencia excluyente para crear y aplicar reglas
distributivas. En efecto, se suele sostener que las legislaturas y la administración
tienen mejores capacidades para concebir y operar distribuciones generales, ya
que cuentan con un mayor “equipamiento institucional”, según sostiene Carlos
Rosenkrantz (2003)145, o una mejor “pericia técnica” (a la que referirían Peter
144 Claro que las preguntas que aquí formulo pueden hacerse en un plano teórico diferente. En
lugar de preguntarnos acerca de la posibilidad de esas preguntas en un contexto dado como el
de nuestro derecho judicial, podemos hacerlas en un plano de abstracción mayor, uno que
piense a la competencia del juez en términos modélicos o categoriales. En ese plano, tendrían
sentido algunas observaciones como la “objeción epistémica” mencionada por Rosenrkantz en
relación a los derechos distributivos y su status constitucional.
Aunque la crítica del autor se sitúa en un estadio anterior al debate sobre la jurisdicción
estructural distributiva (ella se refiere a la existencia o no de derechos constitucionales
distributivos), no puede negarse que ella determina este debate en cierta forma. Rosenkrantz
advierte que no hay acuerdos sobre lo requerido por la justicia distributiva (“no hay ninguna
distribución de recursos que se haya convertido en una verdad política incontrastable”),
haciendo de éste un argumento para que derechos con contenido distributivo NO estén en la
constitución (Rosenkrantz, C., 2003). Ese argumento sería también aplicable, según lo entiendo,
como limitación a la jurisdicción estructural distributiva de los jueces. En otras palabras, si no
hay acuerdo sobre cierta distribución de recursos, los jueces no deberían cerrar el debate
eligiendo una concepción distributiva para dar contenido a los derechos.
Ahora bien, si el autor tiene razón, la mera crítica distributiva, y no sólo la re distributiva, sería
entonces imposibles. Como no hay acuerdo, no es legítimo un argumento epistémico que
critique el status distributivo, ni tampoco lo es un argumento que intente justificar una política
re distributiva. De esta forma, las decisiones distributivas que ya no pueden justificarse de
manera epistémica, sólo podrían validarse por la autoridad de quienes las emiten.
Lo que intento marcar es que el punto de Rosenkrtantz es, otra vez, una petición de principios
basada en una perspectiva organicista. Si ninguna decisión es buena o mala desde la
perspectiva epistémica del “acuerdo”, entonces, que los jueces no puedan tomarla depende del
principio de que ciertas funciones le “corresponde” a ciertos órganos del estado y no a otros. Si
este principio es suficiente para validar decisiones distributivas, poco importa que haya acuerdo
o no sobre esas decisiones. 145 Rosenkrantz entiende que “los tribunales ignoran la manera en que la justicia puede
satisfacerse en una escala social. Ello es así, en razón de que carecen del equipamiento
institucional necesario para tratar con problemas de tan largo alcance y tanta dimensión como el
problema de la pobreza en una sociedad”. Continúa señalando, en clara sintonía con la
perspectiva de Fuller, que “Los tribunales están habituados a la antinomia entre demandante y
demandado y a su confrontación bipolar. Pero no son capaces de ver la situación macro, los
intereses de todos aquellos que no argumentan en dichos tribunales, y más generalmente,
están incapacitados de ver la cantidad de cuestiones relacionadas y necesarias para la
195
Shcuck y Bradlye Canon, de acuerdo con Grosman, L. S., 2008:117). O bien,
como señala Lon Fuller, se cree que el proceso judicial no es un ámbito
apropiado para tomar decisiones correctas en asuntos policéntricos, y que los
jueces no son el tipo de funcionario adecuado para decidir cuestiones
policéntricas que exigen miradas más globales sobre las implicancias de su
decisión.
Estas críticas, de apariencia pragmática, son tan axiomáticas como lo son
en general las aproximaciones organicistas que he criticado en el Capítulo II,
parágrafo 5. a. Ellas palidecen frente a hechos cotidianos que contradicen la
adscripción o exclusión categorial de competencias prácticas a ciertos órganos
del Estado. Ya sea que nos enfrentemos a una ineficacia endémica de la
administración para hacer cumplir una regla distributiva, o a una incapacidad
colosal del Poder Legislativo para generar una regla distributiva justa o que
represente el sentimiento mayoritario, o, por el contrario, que nos enfrentemos a
la eficaz instauración -por parte de un juez- de una regla que genere una
distribución justa y socialmente compartida, en cualquiera de estos casos,
sostener el axioma de Fuller, y/o Rosenkrantz, Schuck y Canon denota un
dogmatismo que se frustra a sí mismo. Tan pronto como la realidad demuestra
que el “equipamiento institucional”, la “pericia técnica” y/o la “visión global”
que se adscribe a los poderes políticos no existe, no alcanza, o no sirve, la
atribución o exclusión categórica de competencias basada en esas virtudes
prácticas se transforma en un axioma vacío, capaz de deslegitimar el sentido
mismo del derecho.
Así las cosas, aún resta considerar una objeción organicista menos
categórica que las anteriores: aquella referente al monopolio sobre el juicio de
“eficacia” y “justicia” de las reglas distributivas de bienes y recursos. La crítica
realización de la justicia económica en nuestras sociedades” (Rosenkrantz, C., 2003) (la negrita
es propia)
196
organicista relevante, según la entiendo, consistiría en denunciar el
“monopolio” de la jurisdicción estructural sobre el juicio distributivo. El
problema es que sea la última palabra de los jueces la que cierre el debate
distributivo (sobre todo cuando no hay acuerdos sociales al respecto, agregarían
los sostenedores de la “objeción epistémica” (ver nota 144))
Si se está de acuerdo en avanzar por este sendero, debemos aceptar
también que ésta es una crítica de corto alcance, o quizá, de un alcance
paradójico. Ciertamente, cualquier exclusión de competencias en materia de
juicio distributivo estaría reforzando, de algún modo, a otro monopolio sobre el
juicio distributivo (al menos desde la cosmovisión organicista). Si, por ejemplo,
se excluye la competencia judicial para el juicio distributivo estructural, no sólo
se prioriza el juicio legislativo y administrativo en la materia, sino que se
garantiza su monopolio. El nuevo monopolio sólo sería admisible desde
premisas organicistas apáticas al contexto, como las que vengo criticando. Es
decir, sólo tendría sentido asumiendo los axiomas de que las decisiones
distributivas de ciertos órganos son categorialmente legítimas sólo porque esos
órganos son el reflejo formal, por ejemplo, de la voluntad mayoritaria, y que
todas las decisiones de otros órganos son ilegítimas, porque resultan la
manifestación formal de voluntades minoritarias. Este esquema de análisis en
raras ocasiones acierta en mostrar los reales procesos políticos que circundan
los conflictos estructurales, y en ello radica una de sus debilidades. Entiendo ya
haber profundizado suficientemente en esta crítica, por lo que la dejaré de lado
a partir de aquí.
III. Desde una perspectiva diferente de la jurisdicción estructural (a la
que venimos llamando no formalista o amplia) la discusión sobre los límites de
las ambiciones distributivas podría correrse hacia un escenario diferente, en el
cual lo que importa ya no es si el Poder Judicial tiene o no una habilitación
categorial para generar e implementar ciertas reglas distributivas, sino más bien
197
si sus órganos pueden -de hecho- hacer que dichas reglas sean aceptadas como
tales. Es decir, si es factible la implementación judicial de reglas distributivas en
un rango estructural.
En lugar de cuestionar las decisiones distributivas por razones
categoriales u organicistas, se las cuestionaría por razones pragmáticas. La
pregunta que importa ahora sería: ¿pueden – de hecho- los tribunales llevar
adelante redistribuciones generales de bienes y recursos sociales?
El jurista analítico denunciará aquí una confusión entre los conceptos de
eficacia y validez de una decisión judicial. Reclamará que la mera aceptación de
una decisión distributiva (en cuanto regla) no la vuelve válida, legítima o parte
del sistema jurídico. No es el lugar para darme a un debate canónico como éste.
La mención del mismo sólo sirve para transparentar de qué lado de ese debate
me sitúo. 146
146 Asumo que hasta aquí no he dado una teoría substantiva de justificación del litigio
estructural que polemice o responda a sus eventuales críticos, ni que fortalezca la de sus
defensores. Sin embargo, creo si haber dado pruebas suficientes de la existencia de un
fenómeno judicial que así caracterizado, puede rastrearse hasta principios de siglo, y que
claramente sigue en desarrollo. También entiendo probado que el análisis de ese fenómeno
desde una perspectiva organicista lleva a juicios paradójicos o contradictorios (como los de
llamar contra mayoritaria a la decisión en Brown), pero sobre todo, a categorías de mucha
pobreza epistémica para representar la función práctica y política que cumplen la decisiones
judiciales estructurales.
Es precisamente por eso que no estoy dispuesta a defender el litigio estructural desde alguna
otra perspectiva organicista o modélica que pretenda permanecer apática a las contingencias de
la vida social. Lo que digo es que no me es posible creer que es bueno que un caso sea definido
en términos estructurales, o que esté bien que un juez los resuelva, en base a la idea de que así
se generan imaginarios “diálogos inter institucionales”, o un fenómeno de “control entre
poderes”. Creo que toda esta tesis, y en especial el análisis jurisprudencial que ella desarrolla,
da pruebas suficientes de la pobreza epistémica en la que nos sumergen esas visiones modélicas
de un fenómeno judicial que ya está instalado y que muestra una variedad que trasciende a
cualquier modelo.
Reconozco sí, la influencia de la escuela realista norteamericana, en particular de Karl Lewellyn,
en cuanto me cuesta pensar al derecho como algo diferente a un conjunto de remedios prácticos
frente a situaciones. Precisamente por ello, tiendo a pensar que lo que valida al litigio
estructural son razones pragmáticas. Si tuviera que responder a la pregunta acerca de que
justifica que un juez decida un caso estructural, diría simplemente que es la factibilidad de que su
pretensión regulativa se efectivice. Este es un asunto que en lugar de pensar en qué órgano tomó
la decisión, hace depender la validación de la misma de un cálculo concreto y contextual. Un
cálculo cuyo acierto u error se verifica expo facto, pero que aun así, puede evaluarse ex ante como
198
Pero tampoco voy a dar aquí una respuesta categórica a la pregunta
pragmática planteada como central. Entiendo que las respuestas plausibles van
a variar según las circunstancias, contextos, sujetos involucrados y bienes y
recursos en juego. Considero además que los cálculos más acertados de esas
variables serán los de carácter sociológico, politológico y/o económico; cálculos
que no necesariamente escapan a un juez, aunque sin duda se apoyan en una
experticia diferente a la jurídica.
Desde la mirada jurídica, sin embargo, todavía es posible especular con
cierta precisión en términos de efectividad distributiva. Digo, es posible
preguntarnos sobre las relaciones que podrían darse entre la variable efectividad
regulativa-distributiva de una decisión judicial y la adopción de ciertas formas
jurídicas de intervención judicial. Lo que asevero es que resulta posible
especular sobre el impacto distributivo de la adopción de ciertas formas
procesales (individuales o colectivas), así como de distintas formas remediales.
En el resto de este capítulo desarrollaré algunas de esas especulaciones
sobre el primero de estos asuntos: la relación entre la efectividad distributiva, y
las formas procesales adoptadas. Me ocuparé de la cuestión remedial en el
capítulo siguiente.
3. Las implicancias distributivas de la cuestión procesal
En el Capítulo I se estableció, entre otras cosas, que aunque los procesos
colectivos suponen un caso estructural (policéntrico), no todo litigio estructural
asume siempre un trámite colectivo. En ocasiones, pese a que la disputa judicial
se define en términos estructurales, el trámite procesal es igualmente el de un
un cálculo razonable sobre la factibilidad de la efectividad de una pretensión regulativa
estructural. Este cálculo siempre se hace, pero rara vez se explícita o se incluye conceptualmente
en el análisis jurídico de las decisiones.
199
litigio individual. Este tipo de trámites, como se advirtió, regimienta roles
procesales, ordena fines y delimita las decisiones del juez y de las partes, según
la vocación bipolar de la disputa.
Así, pueden distinguirse dos tipos de casos estructurales; por un lado,
aquellos que adoptan reglas procesales colectivas, a los que llamaré de ahora en
más “casos EC” (estructurales tramitados en procesos colectivos); por otro lado,
los que adoptan un trámite individual, a los que llamaré “casos EI” (estructural
con trámite individual).
La adopción de una u otra forma procesal suele determinar diferentes
alcances para la orden regulativa que resulta de las decisiones. Ello, a su vez,
genera diferentes condiciones jurídicas para la efectividad de las reglas
distributivas que el caso estructural pretende controlar.
Típicamente, las decisiones en casos EC tienen efectos jurídicos
vinculantes que se extienden más allá de las partes procesales. Con ello se
tiende a ligar la pregunta sobre la factibilidad del control judicial de la regla
distributiva estructural a la cuestión de las formas remediales y su capacidad
para realizar fines regulativos. En efecto, dos de los casos EC más célebres en
nuestra jurisprudencia -Mendoza (2008) y Verbistky (2005), de los que me
ocuparé en el Capítulo V, apartado 4. a- han desplazado la pregunta sobre la
factibilidad, permitiendo reformularla del siguiente modo: ¿qué tecnología
remedial será eficiente para controlar judicialmente la aplicación de la regla
distributiva estructural en todos los casos en que resulte aplicable?; o bien,
¿cuáles son las órdenes más efectivas que podría tomar un juez que pretende
ejercer la jurisdicción estructural?
Los casos EI (estructural con trámite individual), en cambio, plantean
preguntas diferentes. En principio, estos casos constituyen un fenómeno mucho
más extendido, complejo y controvertido en nuestra jurisprudencia. Casos
como Bustos (2004) o Badaro (2006), son ejemplos claros de serias disonancias en
los impactos distributivos que se observan en varios de los casos EI. Esas
200
disonancias son una de las preocupaciones más serias e intensas de la doctrina
y política judicial de nuestros días.
En el mismo marco de los casos EI, podemos advertir otros que son
promovidos desde una perspectiva estratégica por la sociedad civil politizada,
bajo el rótulo de casos “testigo.” De ellos se espera, por razones tácticas, la
función de disparadores de impactos regulativos-distributivos generales.
Empero, también en estos casos, el éxito de su estrategia muestra bemoles
importantes, sobre los que es necesario detener la atención.
En lo que sigue voy a concentrarme en el análisis de las características y
los problemas distributivos que presentan los casos EI típicos, y los llamados
“casos testigo”. Se desarrollará una explicación sobre la fuente de estos
problemas distributivos, y el horizonte de soluciones factibles. En tanto, los
casos EC, en cuanto remiten a la problemática remedial, serán considerados en
el Capítulo V.
3. a. EI caso EI (estructural con trámite individual)
Un ejemplo distintivo de caso EI aparece cuando se invoca la invalidez
de una norma legislativa en relación a su aplicación en un caso concreto, el cual
es presentado como una instancia típica. Es decir, la litis refiere a un caso más
amplio, que engloba al caso concreto; la litis es entonces la de un caso
estructural que exige una fundamentación sustantiva más amplia. El juicio se
asentará por tanto, en los elementos típicos del caso estructural, y no en los
elementos particulares del caso individual o concreto, que es sólo un ejemplo
del primero. Intentaré ahora aclarar esta idea.
Asúmase por un momento que el individuo que peticiona en interés
propio argumenta sobre la lesión a su derecho individual. En su denuncia,
relata un fenómeno causal aislado e individualizable, que lo enfrenta a un
201
demandado actuando al amparo de la norma que se reclama inconstitucional.
Hasta aquí, el caso podría ser bipolar.
Sin embargo, cuando el juez compone la litis, hay al menos dos
alternativas para presentar a la norma legislativa como causa del agravio. En
una de ellas, el juez presenta una causalidad determinada por las particulares
circunstancias del caso. El vínculo entre demandante y demandado se
construye a raíz de la excepcionalidad individualizable de las circunstancias.
Aunque tales circunstancias puedan repetirse en el futuro, lo decisivo del relato
causal es que la posibilidad de otros casos similares no aparece conectada con
los principios normativos sobre los que se decide el caso, de manera que éste
continúa siendo bipolar.
La otra posibilidad es que el juez represente el vínculo causal siendo
determinado por consideraciones sobre un “tipo” de agravio representado en la
norma inválida, agravio que imbrica a una “clase” de casos del cual éste es sólo
una instancia, un ejemplo. Cuando la causalidad que vincula al demandante y
al demandado se determina en base a la representación de un agravio como el
mencionado, se sientan las bases para la construcción de un caso estructural.
Lo que ocurre en general es que el juzgador da relevancia jurídica a una
violación que no se plantea sólo en relación al demandante. El agravio causado
no se presenta como un hecho individual que hace inconstitucional a
determinada ley, sino como una situación, una práctica o una condición que afecta
o afectaría a muchos otros/as de manera similar. Si los jueces dan cuenta de ello
al definir la litis, es decir, si el relato postula una situación policéntrica como
base de la formulación argumental, se instaura un caso estructural.
Como se verá, casos estructurales como éstos pueden adoptar el trámite
procesal propio de los litigios individuales. Es decir, se rigen por las
previsiones más tradicionales de los Códigos de Procedimiento, en los que se
postula un rol arbitral del juez, y un dominio de las partes en el impulso y
definición del caso. Cuando ello sucede estamos ante un típico caso EI.
202
En lo que sigue, veremos tres ejemplos de la jurisprudencia argentina, en
los que se plantean diferentes problemas distributivos de casos EI.
3. b. Primer ejemplo de caso EI: Badaro
El caso Badaro, fallado por la Corte Suprema Argentina en el año 2006,
primero, y en 2007 luego, podría verse como un ejemplo típico de caso EI. 147 El
tribunal tuvo que resolver sobre el derecho al ajuste de los haberes de una
persona jubilada en el sistema público de seguridad social. Adolfo Badaro era
quien demandaba en nombre de su derecho individual a la movilidad
jubilatoria (artículo 14bis de la Constitución Nacional), impugnando una norma
general del sistema que no le garantizaba ese derecho. Para responder a la
petición individual de Adolfo Badaro, la Corte evaluó la validez del sistema
previsional vigente, en relación al significado de la norma constitucional sobre
la movilidad jubilatoria. Es decir, sopesó y comparó dos sistemas regulatorios
expresados en la ley 24.463, y en el artículo 14bis de la CN.
Como resultado, no sólo impugnó una norma del Congreso (art. 7 Inc. 2,
ley 24463 y ley 18037) que se aplicaba de manera uniforme a muchas otros
jubilados en la misma situación del actor (aquellos que percibían más de $1000,
y se jubilaron antes o durante 1993) sino, en particular, juridizó un argumento
con gran potencialidad para convertirse en la regla o estándar distributivo de
otros afectados. La Corte dijo que los beneficios jubilatorios deben vincularse con un
147 La Corte dictó dos resoluciones relevantes en este caso. En la primera, del 8 de agosto de
2006, ordenó un parte del reajuste, y difirió la resolución sobre la validez del sistema de
movilidad que se impugnaba por un plazo suficiente para que el Congreso de la Nación dictara
las disposiciones faltantes (se habla aquí de una orden de reenvío al Congreso). La segunda
resolución de la es del 26 de noviembre de 2007, en los mismos autos. En esa oportunidad,
frente a la omisión del Congreso, invalidó el sistema jubilatorio sólo para el caso concreto, y
dictaminó un reajuste completo de los haberes del demandante desde 2002 de acuerdo a los
índices de salario del INDEC, ordenando se abone el nuevo haber y las retroactividades
conforme a la liquidación.
203
promedio salarial devengado, dado su carácter sustitutivo del salario.148 Lo importante
aquí es notar por qué este estándar se constituye en la pretensión regulativa
válida en la medida en que se asienta en un caso estructural, conforme a la
definición de la Corte.
El estándar que aplicó el tribunal no se asentó en las características
individuales o particulares del señor Badaro, ni en algo que distinga a este caso
de otros típicos (los previstos en la norma). El estándar respondió, en cambio, al
relato de un caso claramente concebido como policéntrico. En lo que sigue
examinaré las evidencias de ello.
En primer lugar, la Corte trató el caso como una instancia de una clase
particular de casos, que no es la clase del “tipo normativo”, o el “caso previsto
en la norma.” Se trata del caso de quienes “contribuyen al sistema en forma
proporcional a sus mayores ingresos”. Así evalúa que:
(…) la política de otorgar incrementos sólo a los haberes más bajos trae como
consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes
contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen
cada vez más al beneficio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han
efectuado aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su
esfuerzo contributivo (Considerando 12° de Badaro, 2006) (La negrita es nuestra;
adviértase que tiene el propósito de acentuar el uso del plural en la evaluación de los
elementos de juicio)
148 Badaro no es el primero, ni el último caso en este sentido, pero sí el que más consecuencias
regulativas ha tenido. El primer paso lo dio el caso Sánchez (2005). En esa oportunidad, la Corte
restituyó el 82% al denunciante y "restableció el derecho a la movilidad".
En la causa Badaro, tomó en cuenta dos variables: el costo de vida y la suba de los
salarios. Siguiendo esta lógica, consideraron que por el período 2002/2006 debían otorgar un
aumento del 88,57 por ciento.
En un caso posterior -Ellif (2009)- continuó en esa línea. Mientras en Badaro afectó a los que se
jubilaron antes de 1993 y en el curso del mismo año, regidos por la ley 18037, en el caso Elliff la
Corte amplió la aplicación del estándar al grupo de jubilados comprendidos bajo la ley 24.241,
es decir, aquellos que accedieron al beneficio entre 1993 y 2006. En esta última sentencia la Corte
detalla aún más su estándar, y establece que se aplique el índice de salarios del INDEC entre
enero de 2002 y diciembre de 2006, para ajustar el haber de este jubilado. Más aún, agrega otro
estándar para el cálculo de la actualización, estableciendo que la ANSES debe recalcular el
haber de inicio de un jubilado aplicando la actualización al valor de los salarios cobrados
durante los últimos diez años de actividad. Es el promedio de esos años el que se toma en
cuenta para calcular la jubilación inicial. (Ver en Pérez Zavala y San Giovanni: 2009)
204
El juicio no se asienta en el especial daño infringido al señor Badaro, sino
en el que sufre la clase de contribuyentes de la que él es miembro; su agravio
individual depende de cómo se defina el daño de esa clase (la de aquellos a
quienes no se les ha incrementado los haberes en las políticas recientes).
Este asunto se advierte con más claridad cuando la crítica a la aplicación
de una ley se asienta en el cuestionamiento directo a la “política legislativa”.
Así, señala el tribunal:
Que las leyes de presupuesto números 24.447, 24.624, 24.764, 24.938, 25.064, 25.237,
25.401, 25.565, 25.725, 25.827 y 25.967, no contienen previsión alguna de incremento de
las prestaciones ni han señalado la existencia de graves razones de interés general que
impidieran concederlos, aspectos que pueden ser cuestionados por el demandante en
la medida que ese aumento resulte necesario para mantener un adecuado nivel de su
beneficio. (Considerando 7° de Badaro, 2006) (La negrita es propia)
Al avanzar en la crítica a las políticas previsionales como agravio, el
relato abandona en un momento al sujeto Adolfo Badaro como asiento
argumental, y refiere ya, directamente, al “jubilado” como caso en el que se
imbrica el interés de Badaro:
(…) los cambios en las condiciones de hecho producidos desde el año 2002, trajeron
aparejadas variaciones importantes en cualquiera de los indicadores que pueden
utilizarse para analizar el mantenimiento o disminución en el nivel de vida del
jubilado, y que desde el año 2003 se consolidó un proceso de recuperación de las
variables salariales, que no se reflejó en un contemporáneo reconocimiento para la
totalidad de las prestaciones jubilatorias” (Considerando 9º, Badaro, 2006) (La negrita
es propia)
Esta presentación de los hechos confirma lo que Chayes señalaba
respecto a los casos de litigio público (estructurales, en este trabajo). Son “un
reflejo de nuestra creciente conciencia de que un montón de interacción
públicas y privadas…se gestionan sobre bases rutinarias o burocratizadas que
205
no pueden ya ser visualizadas como transacciones bilaterales…”(Chayes, A.,
1976:6)
Decisivamente, el tribunal descarta los términos de la definición de la litis
que propuso el mismo demandante, para definirla en sus propios términos (a la
manera en que la Corte Norteamericana instauró la litis en el caso Brown. Ver
Capítulo II). El agravio individual, de ese modo, dependerá del nuevo agravio
estructural que defina la Corte:
Que la movilidad de que se trata no es un reajuste por inflación, como pretende el
actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole
sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que
puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción
razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616;
304:180; 305:611, 770, 953; 308: 1848 y 310:2212… (Considerando 14°, Badaro, 2006) (La
negrita es propia)
Así se definió la litis estructural en la primera decisión de Badaro de 2006.
Como consecuencia, la Corte hizo responsable también al Congreso de la
Nación, el que no había sido demandado, imbricando de oficio a un nuevo
sujeto activo responsable. Trazó de esta forma una explicación multicausal a los
efectos de definir los extremos de la litis.
Montada en esa lógica, ordenó que tanto el Poder Ejecutivo como el
Legislativo tomaran las medidas aludidas en los considerandos de su decisión,
para detener la violación que se configuraba según la litis estructural planteada.
En definitiva, les estaba ordenando que adopten una nueva política de haberes.
Con ello explicitaba la pretensión regulativa general de su decisión, y extendía su
fuerza vinculante a los dos poderes del Estado, sin que el trámite procesal se
hubiera colectivizado.
La orden no fue obedecida, con lo cual la pretensión regulativa y la regla
distributiva que ella implicaba fueron totalmente inefectivas. Cuando ya resultó
claro que los actores de la implementación no cumplirían con la orden judicial
206
de 2006, la Corte retrajo su orden regulativa. Aunque mantuvo la misma
pretensión regulativa, en 2007 dio una nueva y más restringida orden regulativa.
La autorestricción de su mandato regulativo se concretó reafirmando los
límites propios del trámite de los procesos individuales. La nueva orden se
dirigió a resolver sólo el conflicto entre el demandante Adolfo Badaro y la
Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES. En su decisión de
2007, la Corte ordenó que se reajustaran sólo los haberes de Adolfo Badaro,
imponiendo la fuerza vinculante de su decisión únicamente sobre el caso
individual:
Que, en cuanto a la proyección de la presente decisión sobre la numerosa cantidad de
pleitos en los que se debaten controversias similares, cabe recordar que las
consideraciones expuestas en el presente fallo en torno al ajuste de la prestación del
actor por el período reclamado se limitan únicamente al caso concreto reseñado: ése
es el acotado ámbito de debate traído en esta oportunidad a conocimiento del
Tribunal... (Considerando 23°, Badaro, 2007) (La negrita es propia)
Como ya advertí, al observarse el resto de los considerandos del
decisorio, es difícil aspirar a que éste deba leerse como una limitación de la
pretensión regulativa. La litis de 2007 sigue siendo la de un caso estructural, de
modo que en el resolutorio se insiste en exhortar (a la manera de Arriola, 2009 y
F.A.L., 2012), a las autoridades pertinentes para que adopten medidas generales
en base al estándar distributivo que funda su decisión.
Cabe anotar que aunque las consideraciones del tribunal siempre
tomaron como agravio a las políticas previsionales, el juicio sobre ellas se
mantuvo, mayormente, en el ámbito retrospectivo. La Corte no incursionó en
cálculos prospectivos dirigidos a plantear los efectos futuros de una regla
distributiva más precisa. Aun así, la pretensión regulativa de Badaro y de casos
similares impulsaría una altísima litigiosidad, en cuanto los tribunales
inferiores aplicarían la regla de Badaro caso por caso, sin ningún análisis
prospectivo respecto a su aplicación generalizada.
207
El atizador de esta situación de litigiosidad debe verse en la pretensión
regulativa de Badaro, 2006 y 2007. En efecto, aunque la decisión dio una orden
regulativa limitada a los actores procesales, postuló una pretensión regulativa que
los trasciende, al asentarse en una definición estructural de la litis. Era
inevitable que ello generara expectativas respecto a su efectividad regulativa por
fuera de la pretensión de Adolfo Badaro. Estas expectativas pronto encontraron
respuesta en el seguimiento homogéneo del estándar, propuesto por parte del
resto de los tribunales inferiores. En efecto, los jueces, también actores clave de
la implementación, reiteraron y aplicaron, una y otra vez, la regla sentada en
Badaro.
Es oportuno señalar que, décadas atrás, demandas como la de Badaro
habrían sido rechazadas por cualquier tribunal argentino, sindicadas
seguramente como “cuestiones políticas no justiciables”, o como cuestiones que
se encuentran en el ámbito de la “discrecionalidad administrativa”. Ambos
juicios parten de una especial circunspección frente al carácter estructural de la
causa. En efecto, los jueces solían advertir que ya no era posible evaluar estos
casos en términos bipolares; por lo tanto se autolimitaban, llamando a los casos
“causas políticas”, o gobernadas por razones de “conveniencia y oportunidad”.
En el escenario judicial actual, en cambio, estas demandas son
frecuentemente habilitadas por los jueces, y la tendencia se va ampliando
progresivamente. Ello ha renovado la legitimidad del Poder Judicial, al
mostrarlo sensible a las demandas ciudadanas contra el Estado. Sin embargo, la
catarata de litigios individuales desatada a partir de Badaro desnuda también
consecuencias distributivas altamente disonantes.
La ANSES, lejos de aceptar la regla de Badaro, ha generado una estrategia
de defensa, apelación y expresión de agravios sistemática, periódica y flexible.149
149 En las distintas oficinas de los abogados de la ANSES de todo el país circulan, y aparecen
pegadas en las paredes, distintas “Guías de apelaciones”, “Pautas para consentir sentencias”,
extensos documentos llamados “Tips de Defensas” que demuestran la existencia de una
208
Esta estrategia mantiene atiborrados a los tribunales federales de todo el país.
Hacia finales de 2010 se hablaba de 362 mil causas abiertas (Diario Perfil,
20/06/2010). Se decía, en ese momento, que “[d]urante el transcurso de los
últimos cinco años, la cantidad de juicios contra el ANSES se multiplicó por
cuatro…” (Abogados.com.ar, 22/03/2010)150
Además de los cientos de abogados de la ANSES que llevan adelante
coordinadamente esa estrategia de defensa litigiosa, el Poder Ejecutivo ha
instaurado una política también sistémica de desobediencia a las demandas
condenatorias. Hacia 2010, la magistrada Argibay acusaba a la ANSES de que
“no paga… incluso cuando hay sentencias que obligan a pagar, insiste con no
pagarlos y trata de llegar hasta la Corte” (Diario Perfil, 20/06/2010). El hecho
denunciado por Argibay se hizo claro cuando en 2011 se supo que el gobierno
había reducido aún más, en su plan presupuestal anual, los montos destinados
a cancelar fallos favorables a los jubilados. Cuando el gobierno ya cargaba con
420 mil juicios, e iban ingresando otros 100 mil por año, el presupuesto de 2011
alcanzaría sólo para cancelar unas 20 mil sentencias.151
En resumidas cuentas, la gran mayoría de los jubilados con sentencia
firme deben esperar a tener mejor suerte al año siguiente, o fallecen durante la
espera, como ya viene ocurriendo. Otros con mejor suerte están cobrando sus
estrategia sistemática, organizada y reflexiva del organismo frente a los litigios fundados en el
caso Badaro. Este dato, junto con alguna copia de los Tips, me fue proporcionado por
profesionales que trabajan en las oficinas del ANSES. 150 En la misma nota de 2010 se señala: “De acuerdo a los datos de la Cámara Federal de la
Seguridad Social, los Juzgados de Primera Instancia de la Seguridad Social recibieron durante
los últimos 45 días 14.605 nuevos expedientes por juicios de jubilados, habiéndose sorteado
4.715 causas en segunda instancia, superando de esta manera la cantidad de causas sorteadas en
igual período del año pasado, cuando se alcanzó un record de demandas.
De esta manera, se estarían presentando un promedio de 500 juicios contra la ANSeS por día,
correspondiendo la mayoría de los reclamos a reajustes de haberes…” 151 Hacia mayo de 2012 se hablaba de 18.400 sentencias firmes pendientes de pago (Diario La
Nación, 16/05/12). En noviembre del mismo año se hacía referencia a 250.000 expedientes en
trámite en relación a Badaro (Diario La Prensa, 4/1172012) Así, “por cada sentencia que liquida el
ANSES ingresan cinco nuevos juicios.”
209
haberes actualizados, mientras otros no han demandado por desinformación o
por entender que los costos superan al beneficio.
Si el Estado hubiera aceptado la regla distributiva impuesta en Badaro,
adaptando su política previsional a ella, la regla de Badaro tendría una
efectividad regulativa más homogénea. Pero dado que el Estado no aceptó la
regla, la cual no tenía fuerza vinculante por fuera del caso de Adolfo Badaro, la
pretensión regulativa de la decisión atizó una desigual distribución de los
beneficios de la movilidad en los haberes jubilatorios.
Finalmente, el Defensor del Pueblo de la Nación decidió iniciar una
demanda colectiva en representación de todos los jubilados que estaban
atrapados en este laberinto de litigiosidad. Aunque la Cámara Nacional de
Apelaciones de la Seguridad Social, sala 3, rechazó la demanda en base a la falta
de legitimación activa, la Corte la admitió. En el marco de la causa Defensor del
Pueblo de la Nación (2012), y aludiendo a su preocupación por la litigiosidad en
materia previsional, el alto tribunal requirió a la ANSES que informe sobre los
reclamos administrativos pendientes, causas judiciales pendientes, recursos y
erogaciones hechas, fondos presupuestarios destinados al pago de sentencias,
lista de beneficiarios del sistema previsional, así como datos sobre las fuentes
financieras del organismo.
Pareciera que la Corte ha abierto la puerta a una decisión estructural que
acabe con las disonancias distributivas generadas a partir de Badaro, y que
podría hacerlo en el marco de un procesal colectivo. Esto significaría, en
principio, que ha decido convertir a la pretensión regulativa de Badaro en una
orden regulativa, considerando esta vez, quizá, un estándar que tenga en cuenta
aspectos prospectivos.
En otras palabras, el intento de superar la desigualdad distributiva en la
implementación de este caso EI, apunta a transformarlo en un caso EC. De esta
manera, las preguntas pragmáticas sobre la factibilidad de la distribución
judicial se trasladan hacia las formas remediales a adoptar.
210
3. c. Segundo ejemplo de caso EI: Bustos
Un ejemplo paradigmático de nuestra jurisprudencia expone otro tipo de
disonancias o distorsiones distributivas que se generan en ocasión de los casos
EI. Se trata del afamado caso Bustos (2004), y del fenómeno de las sentencias
contradictorias. En este caso, la resistencia a la regla distributiva provino de los
tribunales inferiores y de los demandantes disconformes, en vez de hacerlo del
sujeto pasivo de la demanda.
El caso refiere a la cuestión del “corralito financiero.” Con estos términos
se nombró a la singular situación generada a instancias del decreto 1570/01, la
ley 25.561 y el decreto 214/02. De acuerdo a tales normas, el Estado Nacional
quedó habilitado para dictar medidas de restricción de la disponibilidad de los
depósitos bancarios. Entre esas medidas, estableció la conversión a pesos de
aquellos depósitos efectuados en moneda extranjera, a una paridad
sensiblemente inferior a la del mercado libre: ”Ello dio lugar a la promoción de
una cantidad extraordinaria de acciones de amparo por parte de quienes se
sintieron afectados por tales medidas, lo cual generó una situación sin
precedentes en los tribunales federales de todo el país” (Considerando 7º del
caso Massa, 2006).
La situación estuvo amparada por un fallo temprano de la Corte
Suprema en el caso Smith (2002), en el que se validó la devolución en dólares de
los ahorros a un ahorrista que litigaba contra el Banco Galicia. El alto tribunal
impugnó así una de las primeras medidas de la emergencia financiera dictadas
en la crisis.
El caso Smith fue claramente un caso EI, cuya pretensión regulativa alcanzó
una efectividad poco uniforme. Múltiples sentencias bipolares y estructurales,
contradictorias entre sí, lo antecedieron y precedieron. Entre tanto, solo una
porción limitada de ahorristas recuperaron sus ahorros en dólares, mientras que
la gran mayoría no (Ver nota 152).
211
En ese escenario heterogéneo, el impacto distributivo fue tan irregular
que las desigualdades planteadas entre los ahorristas fueron tenidas por
“escandalosas”. Por un lado, se encontraban los ahorristas a quienes se les
aplicaban las reglas del corralito (dado que no litigaban, o lo hacían con
resultado desfavorable); por otro, los que eran exceptuados judicialmente por la
aplicación de la regla de Smith (2002).152
Hacia 2004, en el caso Bustos, la Corte Suprema volvió a dictaminar sobre
el asunto, ahora en sentido contrario a su precedente en Smith. No obstante,
juzgó nuevamente una causa estructural en el marco de un proceso individual,
amparando así la continuidad de las sentencias contradictorias.
El carácter policéntrico o estructural de las premisas del caso Bustos salta
a la vista desde el comienzo. En el considerando 14º se señala que:
(…) el caso tiene una gravedad institucional de insospechable trascendencia por el
impacto que el pago más o menos inmediato tendría sobre la economía, las finanzas
y, en verdad, sobre la vida nacional. Sería, pues, gravemente imprudente dejar de
considerar las consecuencias de un fallo de esta Corte en las presentes circunstancias.
Un fiat iustitia peream ego perem mundis, hacer justicia aunque se caiga el mundo, en
rigor no es hacer justicia sino destruir las bases mismas de las relaciones en las cuales
se persigue hacer valer la llamada justicia… (La negrita es propia)
Seguidamente, queda claro el carácter prospectivo del análisis de la
decisión, así como el norte distributivo de la intervención. Continúa en el
mismo considerando 14°:
Hacer justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y depositantes sin atender el
contexto de las enormes injusticias distributivas existentes y las nuevas que
sobrevendrían, conculca la idea misma de justicia a secas, legal o general o como
quiera llamársela en doctrina” (La negrita es propia)
152 Dice la Corte, años más tarde, que “los beneficiarios de esas medidas [refiriéndose a
sentencias en casos individuales que fueron favorables a los ahorristas] han obtenido un lucro
indebido a costa del sistema, en definitiva del país, y de quienes encontrándose en similares
circunstancias no solicitaron o no obtuvieron ese disparatado beneficio” (Considerando 15º de
Massa, 2006).
212
La prevalencia de los elementos policéntricos en la definición de la litis
resulta clara, en especial cuando el tribunal aparta del análisis la pretensión
regulativa bipolar de juzgar el caso como un asunto contractual y discreto, entre
el Banco y el depositante. El mismo considerando 14º termina afirmando: “La
justicia conmutativa que debe presidir las relaciones contractuales no puede
entrar en conflicto con el interés general o el bien común, con el bien de todos y
no sólo el de algunos…”.
Ahora bien, apartados los criterios de justicia conmutativa típicos de la
disputa bipolar, y aceptados los distributivos, ¿qué intereses se sopesaron en
esa distribución?
Una respuesta sencilla sería que fueron sopesados el interés del señor
Bustos con “el derecho de los otros”, o con “el interés general”, representado
formalmente en la ley estatal. Este sería el tipo de respuesta implícita en la
doctrina de las “razones de conveniencia y oportunidad”, y ella volvería
impermeable cualquier norma administrativa al control judicial. Pero esta no
fue la respuesta de la Corte.
Al igual que el procurador, el tribunal se asentó en un argumento
bastante más concreto, producto de la aplicación de criterios de justicia
distributiva entre distintas clases de ahorristas y otros sujetos del mercado. En
el considerando 13º señala de manera esclarecedora:
(…) reconocer que a los depositantes en dólares se les devuelva sin más demora el
mismo importe de la moneda extranjera en que se registraron sus depósitos implicaría
la creación de una clase privilegiada, que no sólo se habría beneficiado… sino que
ahora percibiría cantidades que….tendrían un poder adquisitivo en el mercado interno
considerablemente mayor a lo de lo originariamente depositado. (La negrita es propia)
La litis instaurada imbricó el interés del señor Bustos como parte del
interés colectivo de los ahorristas en dólares, y se empezó a tratar a Bustos como
el representante de los intereses de una clase de sujetos en el mercado: aquellos
que pretendían tener un excepcional poder adquisitivo en el mercado interno al
213
recibir dólares del sistema financiero. De esta forma, los alcances del derecho
individual de Bustos quedaron subordinados a los límites del interés de su
clase. En el razonamiento de la Corte, el alcance del interés de Bustos dependía
del alcance del interés del colectivo de depositantes en dólares, al igual que en
la metáfora del puente de Lon Fuller.
Aunque la Corte afirmó que no estaba juzgando la conveniencia u
oportunidad de las medidas estatales, es evidente que estaba reafirmando la
fuerza regulativa de esas medidas. De hecho, construyó sus argumentos
prospectivos presumiendo que esas medidas tendrían efectividad regulativa en
el mercado interno. Es decir, que ellas ordenarían el status quo cambiario de tal
forma que serían “privilegiados” quienes obtuvieran dólares del sistema
financiero.
Es así como el tribunal desestima el reclamo individual de Bustos -
basado en derechos contractuales y de propiedad privada (los que generaban
una relación bipolar y discreta entre Bustos y el Banco depositario)- porque
considera que su reclamo es parte de un interés colectivo, el que podría resultar
privilegiado frente a la emergencia. Aquí es donde el principio de igualdad del
artículo 16 de la CN entra en juego como regla distributiva entre clases de
actores del sistema financiero.
Pese a esta definición de la litis, la misma no impactó en el trámite
procesal, que siempre fue individual.153 La Corte no llamó a los otros ahorristas
miembros de la clase, ni hizo uso de facultades instructivas o extraordinarias
para mejor saber y entender las políticas que estaba juzgando, ni extendió los
efectos de su sentencia a nadie más que a Bustos. Juzgó a solas los intereses
colectivos en juego, y postuló por sí misma una regla distributiva de base
estructural, producto de una evaluación prospectiva. Absorbió el monopolio de
153 Ya antes de Bustos la Corte se negó expresamente a considerar a éste como un conflicto
colectivo, al negarle la legitimación activa en un caso parecido al Defensor del Pueblo.
214
la construcción de la nueva litis, y en esa particular construcción radicó la clave
regulativa del caso.
Hacia el final del fallo se develan señales de que la Corte estaría
asumiendo, explícitamente, el carácter performativo de su definición del
conflicto. Se observa, por un lado, que carga de manera acusatoria contra los
jueces inferiores que admitieron las peticiones de ahorristas, e incluso contra el
precedente Smith de la misma Corte (con otra integración): los acusa de la
desigualdad que esas decisiones generaron entre los depositantes. Sin embargo,
y por otro lado, excusa de las costas a todos los actores en los procesos
individuales, por considerar razonable la pretensión de litigar estos casos
(aunque su pretensión tenía el mismo horizonte que el de los jueces inferiores
regañados un párrafo antes). En fin, es como si juzgara con dos varas diferentes
a jueces y a actores: a los jueces, con la de la litis policéntrica que se instaura en
Bustos; a las partes, con la de una litis bipolar (razonable) que la Corte desplaza
para instaurar la litis de Bustos.
La evidencia más clara del abordaje de una causa estructural, y de su
anclaje en la idea de intereses colectivos, se deja ver en el voto del juez Zaffaroni
(que no fue en disidencia), cuando señala que “se impone un tratamiento
diferenciado de depositantes de cuantías mayores y menores”. El magistrado
proporciona estándares específicos de valores para devolver los depósitos en
dólares a los depositantes de menos de U$S 140.000, y no hacerlo en relación a
los demás. En fin, la pretensión del juez era refinar la regla distributiva general
establecida por la Corte, en atención a la diferente situación de los miembros
innominados de la clase, generando así subclases de ahorristas.
El caso Bustos es otro ejemplo de caso EI que desencadena serias
disonancias distributivas por un largo período. En las causas abiertas, la
215
desobediencia a Bustos de los tribunales inferiores se hizo sentir154, a tal punto
que la Corte tuvo que volver a intervenir en varias otras ocasiones. Aun así, es
probable que Bustos haya tenido un impacto regulativo importante al disminuir
el impulso de los ahorristas para acudir a la justicia. A diferencia de Badaro y de
Smith, este caso no significó un estímulo a la litigiosidad, sino justamente lo
contrario.
Finalmente, será la decisión de la Corte en la causa Massa (2006) la que
intentará poner fin a las heterogéneas respuestas judiciales. Allí se establecieron
con claridad los estándares para las devoluciones de depósitos, declarando la
constitucionalidad del nuevo tipo de cambio (en cuanto facultad soberana del
Estado) y señalando que para ese momento la pesificación (conforme a los
índices establecidos por la legislación de emergencia, más los intereses según la
reinterpretación de la Corte) no violaba el derecho a la propiedad de los
depositantes.
En fin, el alto tribunal volvió a mirar el caso de manera estructural, pero
cambiando en este caso los elementos de juicio conforme al nuevo contexto. Ya
no era relevante especular qué pasaría en el futuro con la clase de los
depositantes en caso de devolvérsele sus depósitos en dólares, ya que el futuro
había llegado. La regulación cambiaria había dejado de ser una “reforma” que
confrontaba con el status quo (en particular con el precio del dólar en el mercado
libre), para ser el régimen del status quo. Para la Corte, la devolución en los
términos de la legislación de emergencia, y de los intereses (según el ajuste
judicial), no violaba ningún derecho de propiedad. 155
154 Según Manilli, “Pocos fallos en la historia del máximo tribunal fueron tan ignorados por los
tribunales inferiores como éste: los amparos siguieron prosperando tanto en primera instancia
como en casi todas las Cámaras Federales del país” (Manili, P., 2007:1133) 155 Señala Manili: “La síntesis sería «como los números cierran, no hay inconstitucionalidad
alguna». No obstante, podría observarse que el juicio sobre el nuevo estado de cosas que realiza
la corte no es sino la confirmación de su profecía inicial en Bustos en el considerando 13°
respecto a que si se devolvieran los depósitos en dólares, se crearía «una clase privilegiada, que
no sólo se habría beneficiado… sino que ahora percibiría cantidades que… tendrían un poder
216
Pese a las críticas que ha recibido esta decisión (Massa) en cuanto juicio
normativo, su efectividad regulativa resulta indudable. Funcionó para detener en
buena medida distribuciones dispares, que la litigiosidad EI venía amparando.
3. d. Tercer ejemplo de caso EI: litigios laborales
I. Los litigios relativos a la ley de flexibilidad laboral, en particular los
concernientes a accidentes de trabajo, constituyen uno de los ejemplos típicos
de litigiosidad EI en Argentina. En ellos se observan otras formas peculiares de
disonancias distributivas.
Durante buena parte de la década de 1990, los jueces de instancias
inferiores declararon la inconstitucionalidad de las normas que fijaban topes
indemnizatorios en los casos de accidentes laborales, por cuanto ellas excluían
la posibilidad de reclamo por vía civil (artículo 39 de la Ley de Riesgo de
Trabajo -LRT). 156
Luego de un largo período de litigiosidad individual en instancias
inferiores, los efectos desiguales en materia de reparación por accidente de
trabajo empezaron a notarse. No todos los trabajadores afectados por el tope
adquisitivo en el mercado interno considerablemente mayor a lo de lo originariamente
depositado»”. Los defensores de la racionalidad de Bustos pueden ver en él, de alguna forma,
una profecía auto-realizada, en cuanto acompañó a las causas que llevaron a las condiciones del
status quo que se juzgan en Massa. 156 En realidad “de los 51 artículos que contiene la Ley 24557, han sido declarados
inconstitucionales 11, algunos de manera expresa, y otros por implicancia o de manera tacita.
Los artículos impugnados son los siguientes: 6, 8, 9, 14, 15, 19, 21, 22, 39, 44 y 46 de la Ley
24.557. Los fallos "Aquino", "Llosco", "Milone", "Castillo", "Cura " "Venialgo", "Marchetti",
"Silva", "Suárez Guimbard", “Soria” "Torrillo", “Carrizo”, “Ascua” "Arostegui", "Lucca de Hoz",
"Ascua", entre otros, cerraron un largo debate sobre si era ajustado a derecho o no el actual
régimen. Estas sentencias del Supremo Tribunal de la Nación, al declarar inconstitucionales los
artículos mencionados, mejoraron sustancialmente la posición de los damnificados por
accidentes y enfermedades del trabajo. Entre los institutos más graves que continúan vigentes
se encuentran entre otros: el listado cerrado de enfermedades, los topes máximos previstos para
el trabajador, el pago en cuotas, el procedimiento con carácter obligatorio ante las Comisiones
Médicas, la competencia de la justicia federal para entender en las acciones que se promuevan
contra las resoluciones de las comisiones médicas provinciales.” (Ctacapital.org.ar 08/10/2012,
de Pablo Kleiman)
217
indemnizatorio demandaban en tribunales civiles, y entre los que lo hacían, sólo
algunos podían sostener el proceso por el tiempo necesario, encontrándose los
demás en la necesidad de negociar por indemnizaciones de montos menores
antes de la sentencia. En ese marco, en el año 2004 la Corte Suprema de Justicia
de la Nación resolvió el afamado caso Aquino (que vino a revocar, en cierta
forma, su precedente del 2002), confirmando la inconstitucionalidad del artículo
39 de la LRT. Esta decisión sólo atizó la litigiosidad en el rubro. La misma
aumentó un 83% un año y medio después de Aquino (en comparación con el
año anterior), y siguió haciéndolo a razón de un 50% anual.157 Así, se generaron
dos regímenes regulatorios paralelos: por una parte, quienes litigaban y
conseguían indemnizaciones integrales; y, por otra, los demás. Entre los últimos
estaban: 1) los que no litigaban y aceptaban el tope indemnizatorio del régimen
de la LRT, a pesar de que ello podía afectar sus intereses; 2) los que litigaban,
pero negociaban su derecho antes de la sentencia, porque no podían sostener
los costos de un litigio prolongado.158
157 Ver en Diario La Nación, 09/04/06 [por Silvia Stang], y Diario La Nación, 26/09/08 [por Silvia
Stang]. 158 En el 2012 “Santa Fe encabeza[ba] el ranking nacional de litigiosidad por accidentes o
enfermedades laborales. Cada 10 mil trabajadores en actividad, ha[bía] en la provincia 232
reclamos; en el listado nacional le siguen Mendoza con 178 demandas y Córdoba con 173
expedientes iniciados, siempre sobre la misma cantidad de trabajadores en relación de
dependencia” Al mismo tiempo, Santa Fé tenía la segunda tasa en el país de accidentabilidad
laboral, “con 70 casos cada mil trabajadores (Mendoza 73 y promedio país 55)..en tanto en la
provincia [de Santa Fé] se concentran 528.772 trabajadores…y 37.128 accidentes o
enfermedades” De manera tal que la litigiosidad en relación a la accidentabilidad, rondaba el
33% (en la provincia más litigiosa del país).
“Según un informe de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (Uart), entre enero de
2002 y junio de 2012, se iniciaron 255.000 juicios por demandas por accidentes del trabajo,
enfermedades profesionales o accidentes in itinere, que es la cobertura extendida al tránsito
fuera de horario, en el camino hacia y desde el lugar de trabajo. La evolución que han tenido los
juicios demuestra la dimensión del problema. En 2003, se presentaron casi 3.000 demandas
judiciales en el país, en 2011 fueron más de 57.000 y se estima que cuando finalice este año,
habrá otros 66.000 juicios en trámite… A nivel país, el promedio de juicios esperados para 2012
es de 77 cada 10.000 trabajadores; si se excluye de ese análisis a los 5 principales distritos, el
promedio desciende a 33 juicios” (El litoral.com, 08/09/2012)
218
En fin, a pesar de que las decisiones judiciales de tribunales inferiores
aceptaron con bastante homogeneidad la regla distributiva de Aquino, y que la
mayoría de los trabajadores litigaban por cierto tiempo después de haber
recibido el tope indemnizatorio, el impacto distributivo entre los que litigaban
estuvo lejos de ser justo. Sucede que el litigio siempre ha tenido impactos
desventajosos para los individuos sin recursos suficientes, o en estado de
necesidad. Sin embargo, según explica María Eugenia Caggiano, en este caso
había incentivos para que los empresarios prolonguen el estado de litigiosidad
en contra de los intereses de los trabajadores accidentados:
“[El] espíritu litigioso-especulativo de muchos empresarios se evidencia toda vez que
utilizan como variable económica la perspectiva de juicios laborales de largo plazo con
una tasa de interés que siempre va por debajo del costo de vida y de las tasas fijas del
mercado financiero, lo que a la postre resulta un jugoso negocio dado que al final del
camino (del proceso laboral) el empleador bien pudo haber amortizado ese “gasto”
utilizando el dinero destinado al juicio en el circuito productivo o financiero y también
porque el negocio puede ser aún más favorable en la hipótesis de alcanzar a 3 o 4 años
del juicio una salida transaccional a cifras mucho menores que las que pueden
discutirse en el momento de surgimiento del conflicto” (Caggiano, M.E., 2010).
Por otro lado, tanto aquellos trabajadores que podían sortear ese largo
camino litigioso y resistir ofertas de transacciones desventajosas, como los que
no lo hacían, debieron siempre abonar hasta el 20% de las indemnizaciones
obtenidas a sus abogados por el pacto de cuota litis, corriente en el mercado. De
manera que los costos de la litigiosidad individual sobre causas estructurales
eran cargados en la mayoría de los casos por los trabajadores accidentados,
acrecentando así las fallas en la efectividad regulativa de Aquino, pero sobre todo,
haciendo altamente arbitrario su impacto distributivo.
En otras palabras, a diferencia de la litigiosidad en relación al “corralito”,
el problema distributivo aquí no radicó en masivas sentencias contradictorias.
Por el contrario, Aquino, al igual que Badaro, aumentó la homogeneidad de las
respuestas jurisdiccionales (la que ya era alta). Sin embargo, mientras en Badaro
219
los problemas distributivos derivaban de la estrategia de resistencia sistémica
de un único actor clave de la implementación (la administración), en Aquino el
problema se concentró en los altos costos de transacción en materia de
litigiosidad, los que se trasladaban a los demandantes. Ello generó lo que
vulgarmente se conoce como “la industria del juicio,” donde abogados y
demandados sacan ventajas de un litigio que en poco beneficia al
demandante.159
Sintomáticamente, los jubilados que reclaman en Badaro enfrentan un
escenario litigioso bastante más amigable que los trabajadores accidentados
bajo el paraguas de Aquino. En primer lugar, porque los primeros tienen
disponible la vía del amparo, alternativa que se presenta como un
procedimiento más rápido y sencillo que genera menos costos que un
procedimiento de daños y perjuicios, como el que deben afrontar los
trabajadores accidentados. En segundo lugar, porque hubo decisiones
estratégicas de parte de los jueces que intervenían en los reajustes jubilatorios,
las que en algunos casos permitieron acelerar el acceso a los beneficios de
actualización de haberes dispuestos en Badaro (efecto regulativo concreto y
oportuno de Badaro).160
Es necesario anotar que los costos del litigio en el ámbito del proceso de
daños son mucho más altos porque la duración del proceso es por definición,
superior a la de un amparo. Pero también, porque en los procesos de daños y
perjuicios reina una de las lógicas bipolares más fuertes del sistema judicial. Allí
el principio dispositivo y la lógica adversarial plantean un escenario altamente
manipulable, que permite que una de las partes prolongue sustantivamente el
159 En el 2011, “[s]egun la UIA las Pymes soportan 75.000 juicios por accidentes laborales, que
implican US$ 2300 millones en indemnizaciones y más de 800 millones en honorarios de
abogados” (Guiacelesteblanca.com.ar 06/05/2011) 160 Entre esas decisiones sobresale la de la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad, que
autorizó que, vía cautelar, se actualice el monto de la jubilación mientras se sustancia un juicio
por reajuste de haberes provisionales (Collingham, 2010).
220
proceso, aumentando exponencialmente los costos. Mientras dura el litigio,
todos estos costos pesan sobre el demandante.
Es claro que la inefectividad de la litigiosidad amparada por Aquino
parece distributivamente más injusta que la de Badaro, pese a la inexistencia de
un demandado que organice de manera uniforme una estrategia de defensa.
El 26 de Octubre del 2012 se modificó la Ley de Riesgo de Trabajo
siguiendo un proyecto presentado por el Poder Ejecutivo. En un claro intento
de disminuir la litigiosidad (sin reconocer el derecho a la indemnización
integral de los trabajadores consagrado por la Corte) se estableció la llamada
“opción excluyente” –también conocida como dilema diabólico-, la que obliga a
los trabajadores accidentados a optar por la indeminización que ofrece la ART
según la LRT, o bien a perseguir una demanda por la reparación integral pero
sin percibir la indemnización de las ART. De esta forma, las condiciones para la
litigiosidad son menores, la vulnerabilidad económica del accidentado,
eventual demandante, será menor. Otros elementos de la reforma se suman a
bajar los incentivos de la litigiosidad, tales como la actualización de los topes
indemnizatorios y el principio indemnizatorio de pago único. Lo que se avizora
es demandas de inconstitucionalidad sobre la llamada “opción excluyente.”
II. Un último ejemplo de litigios laborales nos permitirá ver más de cerca
los mecanismos arbitrarios que operan en los escenarios de litigios EI. Se trata
del asunto relativo a los salarios del personal militar.
Por largo tiempo algunos empleados militares recibieron hasta el 75% de
sus salarios en negro (rubros no remunerativos), lo que afectaba seriamente los
sistemas de retiro y obras sociales que se calculan en base al salario en blanco.
Habiendo entre 73.000 militares en actividad y 55.000 oficiales y suboficiales
retirados, la gran mayoría de ellos empezaron a litigar, reclamando por la
ilegalidad de la situación y generando, hacia 2010, más de cinco mil sentencias
favorables en todo el país (sólo en relación a los militares activos, entre oficiales
221
y suboficiales.161 Entre tanto, la mayoría de los pasivos se abalanzaron también
sobre la ANSES, con reclamos administrativos y judiciales en sentido similar.
En este contexto, el Estado planteó una muy peculiar reacción defensiva.
El Ministerio de Defensa diseñó una política de litigio general, cuyo rasgo
sobresaliente era que las medidas se formalizaron normativamente. En efecto, a
diferencia de la estrategia de ANSES en Badaro, el Ministerio de Defensa dictó
normas que evidenciaban su visión estructural del conflicto. Ellas se dirigían,
sin disimulos, a disminuir los costos que trae a la administración los reclamos
administrativos individuales, cuando se presentan de manera masiva.
Por resolución 848 y 862 de 2009, la ministra instruyó para que se
denegaran la totalidad de los reclamos administrativos interpuestos por los
empleados en relación a este reclamo (tanto de retirados como de activos). A su
vez, por nota 2120/AD/09, la Procuración del Tesoro Nacional instruyó al
Asesor Jurídico del Ejército Argentino sobre los términos para apelar todas las
medidas cautelares que se dictan en estos litigios. En fin, lo que se organizó fue
una respuesta pública y reglada del sistema estatal. La impronta fue trasladar a
los tribunales de justicia y a los demandantes los costos de la resistencia
administrativa a la pretensión regulativa de las decisiones EI.
Aun así, las medidas cautelares concedidas y ejecutadas generaron
incrementos dispares entre los haberes del personal con el mismo rango,
implicando montos que no se encontraban presupuestariamente habilitados
para gastos en personal en el ejercicio 2009. Ello llevó a que, por resolución
937/09 del Ministerio de Defensa, se creara una comisión ad hoc para que
investigue y proponga medidas presupuestarias internas, de gestión de
personal y estrategia legal y judicial, para tratar la problemática de manera
general.
161 Diario La Voz del Interior, 27/01/2010 [por Carlos Paillet]
222
Otra vez puede notarse que mientras se articula una estrategia de
defensa estructural desde el Ministerio de Defensa (en este caso con forma
normativa), se incrementa la litigiosidad a través de casos EI, y los costos de la
litigiosidad se descargan en los tribunales y los demandantes.
Al igual que en los casos anteriores, la Corte intervino en varias
circunstancias, pero de manera decisiva en el caso Salas (2011), en el que
reafirmó los principios que los jueces inferiores venía sustentando. Al asegurar
la Corte el derecho de los militares a que los llamados “adicionales transitorios”
creados por decretos se computen para el cálculo de los haberes, los reclamos
judiciales en este sentido florecieron desaforadamente.
Sin embargo, sólo un año después, en el caso Zanotti (2012), la misma
Corte dispuso un método de cálculo para la liquidación de esos haberes que se
distanciaba del que venían aplicando los tribunales inferiores. Como
consecuencia, los militares cobrarían un 60% menos de lo que venían
consiguiendo a través de los fallos en casos anteriores.
El disímil impacto distributivo generado por la estrategia defensiva del
Ministerio de Defensa antes de Zannoti, sumado al retroceso que Zanotti
significaba en el reconocimiento judicial del cálculo de sus haberes, y a un
equívoco decreto 1307 que implicó la reducción de haberes para casi un 80% de
la fuerza, llevaron a una crisis institucional. Más de mil prefectos y oficiales de
gendarmería se declararon en huelga por ocho días a fines de 2012, hasta que se
levantó este último decreto. La judicialización de los haberes continúa instalada
en los tribunales, y la crisis institucional sigue latente.
223
4. Algunas explicaciones para las disonancias distributivas en los
casos EI
Como se advirtió en Bustos, cuando los casos EI desencadenan una
litigiosidad compuesta de decisiones heterogéneas, contradictorias y/o dispares,
la inefectividad regulativa se vincula a la resistencia de los jueces, que así
quedan expuestos como actores clave de la implementación. La injusticia
distributiva está directamente relacionada con la inefectividad regulativa, y esta
última con decisiones judiciales que ignoran las pretensiones regulativas de casos
EI dictados en instancias superiores.
El caso Bustos pareciera demostrar que ese tipo de resistencia a la
implementación es superable. Lo que es más difícil de afirmar es cuál fue el
factor decisivo para superarla. Podría señalarse un factor invariable, como el de
la jerarquía judicial; es decir, podría creerse que las sentencias contradictorias
quedaron atrás porque finalmente se impuso la autoridad jerárquica de la Corte
Suprema. Otra opción es señalar a un factor más eventual, como el hecho de
que la decisión está respaldando a una política del Gobierno en lugar de
contradecirla. En este caso, podría pensarse que se superaron las
contradicciones entre los jueces porque se impuso la voluntad política del poder
más fuerte, el Ejecutivo. En última instancia, también podría admitirse que se
trató de una combinación entre ambos factores.
Podría advertirse también un vínculo entre las sentencias contradictorias
(como fuente de la desigualdad distributiva), y el hecho de que la efectividad de
la pretensión regulativa de los casos EI se parcele en procesos individuales.
Efectivamente, parece menos probable que los tribunales inferiores hubieran
ignorado la regla de Bustos, si éste hubiera sido un fallo con efectos erga omnes,
dictado en el marco de un proceso colectivo (es decir, si la pretensión regulativa
de Bustos se hubiera expresado en una orden regulativa que alcanzara a todas las
relaciones por fuera del caso de Adolfo Bustos). En ese marco hipotético, se
224
hubieran juridizado no sólo aquellas decisiones judiciales que acataron Bustos,
sino también aquellas que, para el caso, lo desobedecieron. Estas últimas serían,
entonces, casos de prevaricato (delito que supone el apartamiento voluntario de
una regla jurídica, a través de una decisión judicial).162
Por otro lado, cuando las decisiones amparadas por casos EI son
homogéneas, pero enfrentan una defensa estructural articulada, las disonancias
distributivas también son muy altas, como demuestran Badaro y los litigios
laborales que se reseñaron. En estos casos, fue la resistencia coordinada y
estratégica de los demandados la que determinó una infinita duplicidad de
casos y heterogeneidad distributiva. Esta perenne litigiosidad no sólo abarrota
juzgados (laborales y de seguridad social), sino que, en particular, genera costos
de transacción muy altos en la implementación general de la regla distributiva
impulsada por la jurisdicción estructural. Aún peor, esos costos mayormente se
trasladan a quienes deberían gozar de los beneficios de la regla.
En definitiva, la acción defensiva y sistemática de los demandados frente
a la acción individual parcelada plantea escenarios de litigio tan
desequilibrados como la mítica lucha entre David y Goliat. Son muy grandes las
desventajas entre quienes invocan -individual y aisladamente- la aplicación de
la regla en su favor, y quienes litigan en el marco de una estrategia sistémica. En
efecto, los jubilados, por lo general, no tienen mucho tiempo para esperar, y los
trabajadores accidentados suelen tener necesidades urgentes. La ANSES y los
162 No ignoro que el juicio probabilístico que aquí ensayo tiene todos los peligros de los juicios
teóricos que asumen posibilidades políticas o fácticas, a partir de la existencia de reglas
formales de habilitación.
Es decir, no se me escapa que no está claro si la Corte Suprema, recién renovada en su
composición, hubiera tenido la autoridad política suficiente para dictar una orden que
subordine efectivamente a los tribunales inferiores (en ese particular contexto político-
económico).
Pero en todo caso, tampoco un exhaustivo análisis de sociología política podría dar una
respuesta categórica a este asunto. De manera que arriesgar alguna respuesta, desde el análisis
formal del derecho, asumiendo una efectividad prima facie sus formas, no parece totalmente
desacertado.
225
empleadores-empresarios, en cambio, tienen recursos para persistir, y se
benefician con el paso del tiempo.
En conclusión, la buena noticia es que el litigio EI ha dejado atrás un
escenario de pobre juridicidad, aquel en el que se podría haber considerado a
estos casos “cuestiones políticas no justiciables”, o temas no justiciables por
estar regidos exclusivamente por estándares de “oportunidad y conveniencia.”
El nuevo escenario, sin duda, acerca la justicia a las demandas sociales, la
democratiza y garantiza el control ciudadano del gobierno, jugando un rol
republicano clave.
El problema que se plantea, no obstante, refiere a los impactos
regulativos-distributivos de estos casos EI. Los escenarios en los que se disputa
la aplicación de las reglas generadas por la jurisdicción estructural, imponen
serias desventajas sobre aquellos a quienes esa regla pretende beneficiar. Al
abordar cuestiones eminentemente policéntricas con el ropaje de litigios
individuales, se favorecen escenarios de confrontación muy desiguales.
Hace casi cuatro décadas, Mac Galanter ya había advertido las
características más salientes de este tipo de escenarios del litigo. En su célebre
trabajo de 1974, “Porqué los “poseedores” salen adelante: especulaciones sobre los
límites del cambio jurídico”, mostró de manera muy clara cómo el litigio puede
transformarse en el marco de desiguales consecuencias distributivas, cuando
confrontan sistemáticamente cierto tipo de demandantes.163 En lo que sigue voy
a reflexionar sobre los descubrimientos de este autor, y la conexión de ellos con
los problemas distributivos de los casos EI.
163 Según García Villegas, este artículo de Galanter es considerado, en el contexto socio-jurídico
estadounidense, como el texto más leído y citado en los últimos veinticinco años. Ver la nota 19,
del “Estudio Preliminar”, en García Villegas, M., 2001.
226
4. a. El litigio entre David y Goliat
Mac Galanter propone una mirada amplia del litigio, que engloba tanto
la presentación de demandas judiciales o administrativas, como las amenazas
de esas demandas (las fintas, y similares) que rondan en la penumbra de las
mismas. De ese modo, el litigio se presenta como una actividad estratégica
mucho más rica y dilatada que aquella que rubrica las reglas de los códigos de
procedimiento.
El análisis que propone este autor se concentra en observar cómo los
litigios, en este sentido amplio, articulan la redistribución de bienes y recursos
sociales. Su trabajo relaciona los problemas distributivos del litigio con el hecho
del enfrentamiento entre dos tipos de litigantes muy desiguales: los llamados
demandantes frecuentes (de ahora en más DF), quienes recurren con asiduidad
a los tribunales y se involucran en muchos litigios similares en el transcurso de
cierto tiempo (transformándose en los Goliat de la escena); y los demandantes
ocasionales (en adelante DO), quienes sólo eventualmente recurren a los
juzgados, y serán los que ocupen el polo débil de la relación (los David de la
contienda).
La ANSES (en Badaro), los empleadores y las ART (en los casos de
accidentes de trabajo) y el Ministerio de Defensa (en los casos de salarios
militares) se acomodan ceñidamente a la descripción de los DF que proporciona
Galanter. En tanto los jubilados, los trabajadores accidentados y los militares
demandantes se presentan como típicos ejemplos de DO.
El punto crítico del análisis radica en que los DF tienen una posición
estratégica en el litigio, que les asegura ciertas ventajas en relación a los DO.
Ventajas que no sólo son decisivas para tener éxito en las distribuciones
conseguidas en ese litigio individual, sino para obtener beneficios distributivos
en la masa de litigios similares que llevan adelante los DF. Cuando observamos
los casos analizados en este capítulo, podríamos decir que lo conseguido por los
227
demandantes frecuentes (DF) es neutralizar, contrarrestar y resistir los efectos
redistributivos implicados en las pretensiones regulativas de Bustos, Badaro,
Aquino, Salas y sus repetidores.164
Galanter destaca que una de las ventajas del DF es que se enfrenta al
litigio desde un marco de economía de escala. Por lo tanto, los costos de inicio y
mantención del proceso son bajos para un DF, que además acumula experiencia
en la litigiosidad específica. Esta experiencia le proporciona una comprensión
avanzada del proceso y le permite desarrollar pericias particulares, como tener
fácil acceso a los especialistas y desarrollar relaciones informales facilitadoras
con los funcionarios institucionales. Decisivamente, el DF tiene la ventaja de
que puede arriesgarse, porque tiene poco que perder en el resultado de un caso
particular, mientras que el DO tiene mucho que perder en “su caso.” La
aversión al riesgo del DO será alta y lo obligará a decisiones que disminuyen
sus posibilidades de grandes beneficios.
Esas ventajas del DF generan contextos de transacción desigual,
determinados por el hecho de que el DF puede litigar por tiempo
indeterminado con costos bajos, mientras que el DO está apremiado por los
resultados de un litigio, cuyos costos impactan fuertemente en su economía. En 164 Galanter señala que cuando se enfrenta un DF versus un DO, en un gran número de casos se
concilia de manera “informal”, ajustándose la conciliación al posible resultado del litigio
(descontando el riesgo, el costo y la demora) (Galanter, M., 1974, 2001: 78). Sin embargo, no es
aventurado prever que en contextos como el del derecho judicial argentino, donde el resultado
del litigio ofrece una previsibilidad substancialmente menor que en el norteamericano (por la
falta de una regla de stare decis) las posibilidades de conciliación informal “ajustada”
disminuyan, y que la mayor experiencia litigiosa del DF lo ayude a conseguir los acuerdos más
ajustados a sus intereses. Esto último constituiría un incentivo para litigar, y explicaría la
litigiosidad expandida en los casos ejemplificados en los apartados anteriores.
También Galanter da una explicación particularmente interesante para nosotros, respecto a
porqué el Gobierno, así como otros DF en relaciones de monopolio. El autor entiende que buena
parte de los incentivos para llegar a acuerdos tiene que ver con una interacción que es
determinada por controles bilaterales informales, fundados en la amenaza de retiro definitivo
de relaciones que resultan mutuamente beneficiosas. Señala, “las unidades con relaciones
mutuamente beneficiosas no saldan sus diferencias en los tribunales”. En ese marco explica que
“[e]n la medida en que no es posible el retiro de una asociación futura cuando se trata del
gobierno [u otros monopolios como los relativos a servicios públicos], el alcance de los controles
informales se ve consiguientemente limitado” (Galanter, M., 1974, 2001: 79)
228
los casos de accidente de trabajo analizados más arriba, éste pudo haber sido un
rasgo prevalente.
Por otro lado, el DF puede ver la disputa individual como una mera
instancia en una estrategia mayor y calculada para maximizar sus beneficios en
una larga serie de casos. Su experiencia le permite discernir mejor qué reglas en
una disputa individual, probablemente, “penetrarán” el sistema jurídico en su
favor, y cuáles no son más que compromisos simbólicos. Desde esa perspectiva,
puede tratar de incidir en las reglas mismas del litigio. Así, teniendo los
recursos suficientes (conocimiento, atención, servicios especializados, dinero) se
asegurará de que las reglas que lo favorecen penetren de manera concreta el
sistema (Galanter, M., 1974,2001:73-75). Tanto la ANSES como el Ministerio de
Defensa han asumido esta comprensión de sus estrategias; el segundo, incluso a
través de normativa interna dirigida a coordinar las acciones legales, como se
mostró más arriba.
Galanter consigna también que los resultados del litigio tienen
componentes tangibles y componentes normativos. Explica entonces lo siguiente:
(…) [p]ara el DO lo que está en juego en el resultado inmediato es alto, dado
que, por definición, éste no está interesado en el resultado de litigios similares en el
futuro, el DO tendrá poco interés en los elementos del resultado que puedan influir en
la disposición de quien juzgará en casos futuros. Para el DF, por el contrario, cualquier
cosa que pueda incidir favorablemente en los resultados de casos posteriores es un
resultado valioso…El litigante que no está arriesgando mayor cosa en un caso dado
pero que tiene perspectiva de atender casos similares en el futuro… [ ] puede estar más
interesado en sus implicaciones para el derecho. (Galanter, M., 1974,2001:74) (La
negrita es propia)
De manera tal que el DF está en condiciones de negociar componentes
tangibles (como el dinero) por componentes normativos (reglas procesales o
interpretaciones de reglas con efectos colaterales, por ejemplo) de los
resultados. Al hacerlo, mejora aún más su posición estratégica en los casos
futuros, y su impacto sobre los efectos distributivos generales. Será como un
Goliat que se va fortaleciendo, caso tras caso.
229
En los ejemplos argentinos que se mencionaron, también puede
observarse cómo los costos de la proliferación de casos EI operan, además,
como una bola de nieve. Primero, se sobrecargan los juzgados haciendo a la
justicia más lenta. Esas demoras funcionan siempre como ventajas para los
demandados (DF), ya que el demandante sin recursos se inclina por conciliar lo
antes posible, y litigar menos. En tanto, las reglas procesales y las
interpretaciones de reglas de juego son creadas, día a día, por la capacidad
negociadora de los DF, debilitando cada vez más la posición de los futuros DO.
La prevalencia de la regla judicial de las costas por su orden, por ejemplo,
constituye un claro ejemplo de conquistas normativas por parte de los DF que
les garantiza el bajo costo de las estrategias sistémicas en el marco de una
economía de escala.
Ya no puede negarse que un factor determinante de esta situaciones es el
apego autofrustrante de los jueces a las reglas adversariales del litigio bipolar.
La adversarialidad marcada de los litigios de reclamos de daños y perjuicios
civiles en materia de flexibilidad laboral, por ejemplo, y los remedios
individuales que incidentalizan las cuestiones estructurales, constituyen los
engranajes formales de las arbitrariedades distributivas y /o la inefectividad
regulativa del litigio EI.
La propuesta de Galanter para superar estos escenarios, ya en la década
de 1970, fue la de realizar reformas que mejoren la capacidad estratégica de los
DO. Entre ellas se encontraba la organización de los DO en grupos coherentes
con capacidad de actuar de manera coordinada, de tal manera que puedan
utilizar estrategias a largo plazo y beneficiarse uniformemente de servicios
jurídicos de calidad. Asociaciones que litigan en nombre de esos grupos, como
eran la ACLU o la NAACP en Estados Unidos, fueron los modelos de
organizaciones legales que emprendieron el desafío de coordinar a los DO.
En Argentina, nuestra Corte parece haber hecho eco de esta cuestión sólo
en el caso de los jubilados (Badaro). El actual tratamiento de una acción de clase
230
bajo la representación del Defensor del Pueblo de la Nación, parece apuntar en
el sentido propuesto por Galanter. Ello podría fortalecer al David de los litigios
de reajuste jubilatorio, reduciendo la demanda al tamaño manejable de la acción
colectiva. Así, se eliminan y comparten riesgos, y se procura una buena,
coordinada y homogénea defensa de los intereses de los DO.
Podría pensarse también en otros beneficios que el proceso colectivo
puede generar en relación a los procesos litigiosos actualmente abiertos en
nuestro país. Uno de ellos, sin duda, es la generación de un contexto más
amplio para la evaluación prospectiva, que permita a la Corte proporcionar
estándares distributivos más sensibles a todas las aristas del caso. Este tipo de
evaluación se beneficiaría, sin duda, de un marco de debate colectivo dilatado,
el que sumaría mayor legitimidad a la decisión judicial estructural.
A su vez, la disminución de los costos de litigiosidad beneficiaría a los
DO de forma homogénea, incluyendo también a aquellos que no quieran
involucrarse directamente con el sistema judicial para poder reivindicar su
derecho, disminuyendo el carácter “industrial” del sistema de acceso a la
justicia. Ello ayudaría a superar la congestión en algunos fueros y,
eventualmente, evitaría azuzar ánimos que amenazan con encender conflictos
sociales irresueltos durante demasiado tiempo.
No obstante, la cuestión distributiva que aquí venía preocupándonos
dependerá de factores diferentes. Ella estará ligada a la inteligencia remedial de
las cortes, así como a diferentes factores que concurren o están ausentes en los
procesos de implementación de esos remedios.
5. El caso testigo
En lo que sigue se examinará una forma particular de litigio EI
(estructural con trámite individual) cuya definición responde, centralmente, a
231
una visión más política que jurídica sobre la potencialidad regulativa-
distributiva de este tipo de casos. Esa visión nos permitirá registrar la
relevancia de otra clase de factores que influencian la efectividad-regulativa
distributiva de los casos EI.
Las organizaciones de la sociedad civil suelen litigar casos EI como parte
de una estrategia política a la que llaman litigio de “casos testigo”.165 El objetivo
de dichos casos es que el discurso legal (aun desde el discreto marco del caso
individual) funcione como un mensaje que fortalezca las luchas políticas,
autorizando oficialmente sus demandas estructurales, que con el caso testigo se
ejemplifican o instancian. Confían, en fin, en que el litigio puede “constituirse
en herramienta de incidencia en políticas públicas” (CELS, 2008:13)
Esta estrategia -que no es reciente, ni un descubrimiento de las
organizaciones de la sociedad civil- toma particularmente en serio la pretensión
regulativa de las decisiones judiciales. Ha funcionado siempre como marco
estructurante de relaciones sociales, y de innumerables acuerdos y estrategias
privadas que disminuyen la conflictividad social o simplemente intentan
conquistar reglas de relación más favorable a ciertos intereses. De hecho, se
emparenta también con los fines que tienen aquellos jueces que participan
activamente en el compromiso de la formación de jurisprudencia, y que esperan
que sus decisiones funcionen como una norma autoritativa a ser respetada en
casos futuros. De manera que son muchos los actores sociales que
conscientemente participan de estrategias que se montan en la pretensión
regulativa de las decisiones.
Como ya se advirtió en el capítulo anterior, la pretensión regulativa de los
casos estructurales en procesos individuales puede alcanzar una articulada
efectividad regulativa en contextos jurídicos regidos por la regla del precedente
165 También lo califican de “litigio estratégico,” (CELS, 2008; Abramovich, V., 2009 y 2006),”
litigio de impacto” (Courtis, C., 2003); “litigio de interés público” (Rekosh, E. et al, 2001;
González Morales 2008; Bohmer, 1997, Hershkoff et al, 2001); etc.
232
(stare decis). El mismo Lon Fuller notó la importancia de la autoridad del
precedente como forma en que la justicia típicamente bipolar puede, sin
embargo, cubrir elementos policéntricos de ciertos problemas. El jurista destaca
que si los precedentes son interpretados libremente, y pueden ser reformulados
y clarificados frente a problemas que no fueron previstos por el juez que los
dictó, el “proceso judicial como un todo está en condiciones de absorber los
elementos policéntricos encubiertos”. Continúa explicando que “[c]onsiderando
el proceso de decisión como un proyecto colaborativo a través del tiempo,
puede hacerse un acomodamiento de la doctrina legal a los aspectos complejos
de un problema, en la medida que estos se revelen en los casos sucesivos”.
(Fuller, L., 1978:29)
De manera que si los litigios no fueran escenarios aptos para que los DF
(demandantes frecuentes) de Galanter estén siempre en ventaja, podrían ser el
escenario ideal de la construcción colaborativa a la que refiere Fuller. En este
sentido, la potencialidad política de los casos testigo promovidos por activistas
legales sería enorme. Más aún, en varios sentidos sería mejor que fueran los
jueces quienes absorbieran los elementos policéntricos decidiendo caso por
caso, y en litigios individuales, en una actividad coordinada por la regla del
precedente.
Sin embargo, esta no es la situación del derecho argentino. En un
contexto sin regla del precedente, y con escenarios litigiosos que enfrentan a DO
(demandantes ocasionales) con DF, la situación es sustantivamente diferente. La
absorción de los elementos policéntricos de un caso a través del litigio
individual está lejos de ser una labor articulada, colaborativa, predecible y,
mucho menos, distributivamente justa.
Aun así, los activistas locales que emplean los tribunales para avanzar
sus demandas, confían en el valor regulativo-distributivo de la decisión
estructural en contextos como el de nuestro país. Frente a la inexistencia de una
fuerza colaborativa y coordinada de los tribunales (generada por una regla del
233
precedente), la confianza del activista legal se asienta, en cambio, en la
potencialidad simbólica de los casos EI para expandir el terreno de lo
justiciable. Si esa potencia simbólica puede coordinarse con una fuerza política
externa a los tribunales (como la fuerza de una sociedad civil políticamente
organizada e influyente), habría esperanzas de hacer efectivas ciertas reglas
judiciales distributivas.
I. El ya célebre caso Sejean (1986), sobre el divorcio vincular, es quizá un
primer buen ejemplo para empezar a reflexionar. Se planteó como un litigio
individual, y fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia en noviembre de
1986. Aunque no parece ser producto de la labor de activistas legales de la
sociedad civil166, sí se suele entender a este caso como el disparador o
legitimador de lo que ya era una demanda social incontenible: el reclamo por
una regulación que permitiera el divorcio.
La sentencia de Sejean funcionó, entonces, como discurso autorizante o
disparador de la sanción de la ley del Congreso que oficializó la posibilidad del
divorcio vincular para todos los/as argentinos/as a partir de junio de 1987. Claro
que las conexiones causales entre el fallo para el caso concreto, y la ley general
que se sancionó después, son difusas e indeterminadas. Sin embargo, la
sociología jurídica suele interpretar las reacciones institucionales
contemporáneas a los casos testigos como reacciones en consonancia -o efecto
dominó- de la decisión judicial.167 Desde la perspectiva jurídica, lo relevante es
166 No puede ignorarse, sin embargo, que el demandante era precisamente un juez que quería
divorciarse. Es decir, alguien que conoce como pocos no sólo la potencialidad correctiva, sino
también distributiva del litigio. 167 Junto a varios otros, Siri Gloppen cree que este tipo de relaciones o reacciones son medibles
o evaluables. Señala que una “metodología realista para evaluar la extensión de los efectos
transformativos de una sentencia particular, es mirar cualitativamente sus «ripple effects», esto
es, investigar cuidadosamente los pasos que se siguieron para cumplir e implementar el
mandato judicial, y examinar si esto ha conducido a cambios en las leyes, regulaciones y
políticas, o ha cambiado las reglas para las decisiones de cortes inferiores o de la
administración, y de las normas aplicadas por otras instituciones (por ejemplo, en el monitoreo
234
que la regulación general posterior significa la plena efectividad de la pretensión
regulativa instaurada en Sejean, en cuanto caso EI.
El factor determinante aquí, según entiendo, fue la existencia de una
demanda eminentemente mayoritaria de la sociedad168, bloqueada hasta ese
momento por la inactividad de los representantes políticos (en adelante, “factor
desbloqueo”). El rol judicial de desbloqueo de la demanda mayoritaria es, aquí,
similar al rol que se observó en el Capítulo II, apartado 5. A, cumplidos por la
Corte Norteamericana en el caso Brown. Muestra que Sejan, al igual que Brown
fueron casos que tuvieron un amplio apoyo de las mayorías, frente a un poder
legislativo bloqueado.
La estrategia del caso testigo, desde la perspectiva de los activistas,
muchas veces persigue también un efecto cascada o expansivo. Es decir, busca
que se precipiten una multiplicidad de litigios individuales similares, cuya
ocurrencia o mera amenaza podrían generar cambios en las políticas, la
legislación y finalmente en las prácticas y/o situaciones estructurales
agraviantes. Esto último daría cuenta del éxito en la pretensión regulativa.
La estrategia se condice claramente con una visión amplia del litigio,
como la que propone Galanter (1974, 2001), que incluye la mera amenaza de
litigiosidad como hecho determinante de la efectividad regulativa de las
decisiones. Varios casos argentinos comprueban la hipótesis de trabajo de los
activistas.
de estándares de las comisiones de derechos humanos)” (Gloppen, S., 2006:41) (La traducción es
propia) 168 “Pese a que más del 60 % de la población lo reclamaba, la Argentina de los 80, junto con otros
cinco países, no aceptaba el divorcio y menos las segundas nupcias. Los separados eran como
parias sociales, estigmatizados por la Iglesia. Pero el ex juez Juan Bautista Sejean logró lo que
parecía imposible: después de una batalla judicial consiguió, en 1986, que la Corte Suprema
declarara inconstitucional la ley de matrimonio y pudo volver a casarse” (Diario Perfil, 11/ 2007)
En junio de 1987, se aprobó en el Congreso la ley 23515 del divorcio vincular.
235
II. Un ejemplo paradigmático es el reciente litigio de casos testigo
llevado adelante en materia de matrimonio de parejas entre personas del mismo
sexo. En varios litigios, que se sucedieron unos a otros, se declararon
inconstitucionales las cláusulas del código civil que impedían casarse a parejas
homosexuales. En un corto período de tiempo, el efecto cascada de casos fue
evidente169, y el punto de llegada fue una nueva legislación nacional que
reformaba el código civil.170
Los casos judiciales planteados se tramitaron en amparos individuales
(que enfrentaban a una pareja contra el Estado), pero funcionaron también
como discurso autorizante del debate legislativo, el que en cierta manera
certificó la reforma legal iniciada por las pretensiones regulativas estructurales de
la justicia.
En este caso, el factor determinante para que la estrategia funcione fue,
según entiendo, la capacidad estratégica, organizativa y de movilización
política de los grupos que representan intereses de minorías sexuales. Esos
grupos generaron -en simultáneo- tanto litigios testigo, como escenarios de
intenso debate público sobre el tema (en adelante, llamaré a estos movimientos
“factor de fuerza política”). La mayoría de la sociedad parecía estar de acuerdo
con la reforma, y en ese sentido podría entenderse que el “factor desbloqueo”
de los poderes políticos mayoritarios también jugo un importante rol.
III. Un último ejemplo parece exponer las conexiones entre el efecto
cascada y las pretensiones regulativas de manera más ostensible. Me refiero al
169 La primera y más célebre de las sentencias es la del caso Freyre (2009), de un juzgado
contencioso administrativo de primera instancia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Hubo otros, que tuvieron resultados opuestos. Los casos de ese período se reconocieron como
parte de una estrategia de activismo legal promovida por la Federación Argentina de Lesbianas,
Gays, Bisexuales y Transexuales (FALGBT). 170 El 15 de julio de 2010 se dictó la ley 26618 que modificó la institución civil del matrimonio,
autorizando el matrimonio de las personas del mismo sexo.
236
caso de la educación bilingüe171 en Neuquén, del año 2000. Una jueza de primera
instancia ordenó al estado neuquino que proveyera de un maestro de educación
bilingüe e intercultural a una escuela a la que asistían niños mapuches. No se
exigía otra cosa que el cumplimiento de una resolución provincial específica del
año 1995, que el Gobierno había obviado implementar por completo. De un
modo que resulta interesante, aunque el esquema del litigio se planteó en los
términos de un amparo individual-conjunto (de varias familias)172, se aplicó un
estándar general que sirvió como fuente potencial de otros reclamos. Así, la
solución regulativa no sólo benefició a todas las familias involucradas con esa
escuela, sino que disparó la expectativa sobre otras escuelas de la provincia.
Dictado el fallo para el caso de la escuela nº 310, se avizoró una catarata
de acciones judiciales en varias otras escuelas de Neuquén, todas con fuerte
posibilidad de éxito dado el precedente. Ello determinó la reacción del Estado
Provincial a través de una política pública destinada a garantizar, de manera
general, la educación bilingüe e intercultural en escuelas mapuches de Neuquén
a partir de 2001.173
171 Se trató de un caso promovido por la Clínica Jurídica de Interés Público de la Universidad de
Palermo, en representación de los padres, miembros de la comunidad educativa de una escuela
mapuche (Escuela provincial N° 310), localizada en el Paraje Aucapán Abajo.
Se presentaron por derecho propio y como miembros de la comunidad educativa (quienes por
ley tienen título para reclamar). La jueza de primera instancia de Junín de los Andes, Norma
González de Galván, ordenó a la administración de la Provincia de Neuquén la designación de
un maestro de educación bilingüe e intercultural para la escuela. Ver más detalles en Diario
Página 12, 12/09/ 2000 [por Mariana Carvajal] Ver también Diario Clarín, 15/10/2000.
Debo revelar aquí que en cuanto miembro de la Clínica, fui la abogada que preparó la demanda
desde Buenos Aires, y tuvo un contacto muy cercano con los hechos del caso. Los hechos que no
están documentados o no resultan accesibles son relatados aquí desde mi particular perspectiva
en la participación de este proceso. Lamentablemente, no he encontrado otros relatos que
pudieran servir de contraste al lector. 172 Es importante rescatar que la comunidad mapuche toma esta decisión en una particular
instancia o cónclave que sólo avanza a partir de la unanimidad. De forma tal que si bien es
cierto que hubo familias firmantes y representantes en el litigio, la representatividad y el interés
que se reclamó legalmente se forjó a partir de un proceso político propio de un particular
sistema comunitario. 173 El proceso inicia en enero de 2001 con la designación de 39 maestros especiales, para la
enseñanza de la lengua y cultura mapuches en las escuelas de las comunidades. Ver detalles en
Diario Clarín, 13/01/2001.
237
Buena parte del efecto cascada del caso, y su consecuente efectividad
regulativa, tuvo que ver, según entiendo, con la capacidad organizativa de la
comunidad Mapuche de la zona para alcanzar conquistas políticas previas, y
avanzar luego sobre la fuerza simbólica del caso testigo. Un presupuesto de ello
es, sin duda, la tendencia clara a percibir y defender sus intereses como
intereses de grupo, y a coordinar acciones. No menos significativo es que esa
identidad grupal haya alcanzado reconocimiento oficial en ya numerosas
regulaciones del sistema jurídico. Todo ello podría enmarcarse también en lo
que antes identifiqué como el factor de la “fuerza política”.
La pretensión regulativa del fallo coincide con una resolución provincial
preexistente muy específica, reconocida y aplicada por la sentencia. Esa norma
reglamentaba, de forma muy concreta, cómo debía garantizarse el derecho a la
educación bilingüe y a la enseñanza de la cultura mapuche en las escuelas
primarias que recibían a niños de esa comunidad originaria; de manera tal que
el análisis judicial fue estrictamente formal, requirió de escasa discrecionalidad
interpretativa y, sobre todo, la discrecionalidad en la definición de la causa
estructural estuvo acotada a la forma legal. Esto puede verse, también, como un
factor facilitador del caso testigo y de su implementación. En este sentido, es un
factor que favorece la efectividad de la estrategia que se lleva adelante a través
de dichos casos. En adelante identificaré a este factor como el “factor formal.”
Por supuesto que el factor formal no es independiente del factor de la
fuerza política del grupo, sino que responde a él y demuestra su magnitud.174
La nueva constitución de Neuquén, aprobada el 17 de febrero de 2006, establece en su artículo
53 que la Provincia “garantiza… el derecho a una educación bilingüe e intercultural de los
pueblos indígenas neuquinos.” 174 El CELS destaca el vínculo entre la esfera judicial y la política a partir del reconocimiento de
derechos y del uso intensivo de los nuevos mecanismos procesales de representación de
intereses. Subraya, en particular, los vínculos entre los reclamos legales y otras estrategias y
procesos políticos paralelos. Entre esos vínculos rescata que “las vías legales vienen a hacer
efectivas las “conquistas obtenidas en el plano político”. (CELS, 2008:28)
238
5. a. Disonancias distributivas en los casos testigo
No todos los casos testigo funcionan con igual efectividad regulativa.
Algunas variaciones de los factores mencionados determinan disonancias,
distorsiones y hasta contundentes fracasos regulativos. Esta situación no ha
quedado al margen del razonamiento jurídico. Las reglas del caso Halabi (2009)
se muestran particularmente sensibles a estas circunstancias. Para llegar a
entenderlas, es útil comenzar por analizar las disonancias distributivas en un
caso testigo en particular.
El caso Rosarito (2003), ya mencionado en el Capítulo III, es un ejemplo
que muestra diferencias cruciales con los casos anteriores. Se trataba aquí de
una niña de tres años que vivía en las cercanías de San Miguel de Tucumán y
sufría un cuadro de desnutrición aguda, que amenazaba con ser fatal. Sus
padres, personas muy pobres, representados por una Clínica Jurídica (activista
legal), se presentaron ante un juez reivindicando el derecho a la salud de su
hija, y denunciando el deber del Estado de garantizarlo.175
El juez dictó una medida cautelar el mismo día de la presentación, y
ordenó la atención inmediata de la niña.176 Una vez que ella ya estuvo bajo
cuidados intensivos, las partes llegaron a un acuerdo homologado por el juez
con el objetivo de alcanzar su rehabilitación total.
El acuerdo remedial incluía una serie de acciones que son excepcionales
en el marco de las políticas de salud del Estado tucumano. Entre las diversas
medidas adoptadas, se internó a la niña en un centro privado (ya que el hospital
público no tenía las condiciones necesarias para su particular cuadro de salud),
175 Toca revelar aquí también que dirigí la Clínica de Tucumán durante la gestión de este caso.
De manera que algunos de los hechos aquí expuestos, y cuyo respaldo documental no es
accesible, son relatados de primera fuente.
Aunque abordado desde otra perspectiva, puede rescatarse el relato del caso proporcionado por
otros participantes del mismo, en Alfaron, Griselda, 2010. 176 Ver Diario Clarín, 12/12/2003.
239
y se articuló un subsidio especial para la adquisición de alimentos específicos
recetados (los que no eran provistos usualmente por el sistema de asistencia
social del Estado, y resultaban demasiado caros para la familia). Fue sólo así
que la niña se recuperó totalmente.
El carácter excepcional de las medidas remediales mencionadas expuso
las fallas estructurales del sistema de salud de Tucumán, y de las políticas
sociales de la provincia en relación a un problema colectivo, como era el de la
desnutrición de otros miles de niños de la misma jurisdicción en ese momento.
No obstante, ni la intervención judicial ni la recuperación exitosa de la niña,
determinaron una catarata de casos, o algún cambio sustantivo en la regulación
de atención a la población infantil desnutrida. Ello se explica por la
concurrencia de varios factores, y la falta de otros.
Por un lado, los obstáculos -de índole sociocultural- para el acceso a la
justicia por parte de las familias afectadas son tan grandes, que marcan una
selectividad crucial del sistema de justicia frente a víctimas particularmente
vulnerables. Sintomáticamente, ello no sólo determinó el fracaso de la pretensión
regulativa del caso más allá de Rosarito, sino que las políticas subsiguientes
denotaron un claro intento de aprovechamiento de la vulnerabilidad de las
víctimas. Esas políticas estuvieron dirigidas tanto a externalizar
responsabilidades por el problema nutricional de la población177, como a
esconder evidencias estadísticas.178 En definitiva, el Estado se concentró en
construir elementos exculpatorios para enfrentar eventuales contiendas
177 Una de las primeras reacciones del gobierno provincial frente al debate público generado por
el caso, fue el anuncio de lo que llamó “Plan Vital”. Éste no consistió en otra cosa que en
habilitar una línea telefónica a la que cualquier persona podía llamar para “denunciar” a las
familias en las que viviera algún niño o niña que podría estar desnutrido. Fue clara la intención
del gobierno de desplazar el discurso que responsabilizaba al Estado por la situación,
reemplazándolo por otro que responsabilice a la familia. Ver Alfaro, G., 2010. 178 Hace ya varios años se vienen denunciando repetidas maniobras de manipulación de las
estadísticas para mantener oculta la cifra de desnutridos en Tucumán. Ver, entre otros, Diario
La Tercera (10/06/2008) y Diario La Gaceta (15/12/2009).
240
bipolares, antes que en promover políticas diferenciales para atender a la
desnutrición como un problema estructural.
La vulnerabilidad de la población desnutrida explicaría también la falta
de coordinación política de quienes son afectados, y la carencia de
representaciones identitarias que promuevan su fuerza política. Resulta claro
que esos factores, en cuanto circunstancias contextuales que enmarcan un caso
EI, debilitan seriamente sus posibilidades regulativas.
En situaciones similares se encuentran, por ejemplo, inmigrantes
víctimas de explotación en talleres clandestinos, campesinos analfabetos en
zonas aisladas que son despojados de sus tierras, niños y adolescentes en
conflicto con la ley penal, personas que no tienen acceso a una vivienda, etc.
Abundan los ejemplos para demostrar que los afectados más vulnerables
usualmente se mantienen disgregados, fuera del sistema de protección, con
dificultades para acceder a la justicia, y sin posibilidades de generar la fuerza
política necesaria para alcanzar efectos regulativos-distributivos que los
favorezcan.
Claro que podría sostenerse que estas consideraciones nada tienen que
ver con el derecho, o con lo que interesa a un análisis estrictamente jurídico de
los casos judiciales. La perspectiva del caso testigo, su éxito o su fracaso, no es
sino una perspectiva generada en base a un análisis político particular y
sectario. Después de todo, las órdenes regulativas en casos de trámite individual
como los EI, no pretenden sino alcanzar a las partes. El resto (aquellas
ocurrencias fuera de la esfera formal) son para muchos, cuestiones políticas o de
diferente orden, pero que no atañen al sistema conceptual del derecho.
Sin embargo, la propuesta conceptual de este trabajo es diferente. He
venido sosteniendo que los casos estructurales (sean EI o EC) tienen pretensiones
regulativas que son capaces de juridizar el mundo más allá de sus efectos entre
las partes. La efectividad de esas pretensiones no escaparía al análisis del
derecho. Entiendo que esta propuesta conceptual está reflejada en la decisión de
241
la Corte Suprema de Justicia de la Argentina en el caso Halabi (2009). Allí, la
decisión dio particular cuenta de alguno de los factores que aquí he
mencionado como claves para hacer posibles las pretensiones regulativas del caso
testigo. Esos factores han ingresado, así, al sistema conceptual del derecho.
De un modo interesante, la forma en que la Corte juridizó algunos de los
factores mencionados fue dando relevancia jurídica como criterios de
habilitación del trámite colectivo (flexibilizando las reglas de legitimación
activa). Por lo tanto, aquellos que siendo parte de un grupo vulnerable -o, en
los términos de la Corte, grupos “tradicionalmente postergados” o
“débilmente protegidos”-, aun cuando su demanda sea divisible, podrán
llevar su caso a un juez en forma colectiva, sin requerírseles que lo hagan de
manera individual.179
Con ello se releva a estos grupos de exigencias formales que los
obligarían a litigar caso por caso, a partir del momento en que se da relevancia
jurídica a las circunstancias que los han postergado en la lucha política. Ésta es
una respuesta acorde con la propuesta de Galanter, en cuanto supone mejorar
su capacidad estratégica, organizando judicialmente en grupos coherentes a
quienes tienen dificultad para actuar de manera coordinada (que de otra
manera serían, sin dudas, los desaventajados David en las disputas judiciales
individuales).
Ello, claro, no equilibra totalmente las circunstancias. Estos casos
estructurales, ahora colectivos (EC) con fuerza regulativa amplia, seguirán
imponiendo en los jueces la exigencia de un mayor ejercicio de su
discrecionalidad. Por lo general serán casos que no se asientan en una
179 En el caso Halabi la Corte establece reglas procesales específicas respecto al amparo colectivo.
Al definir en qué caso es procedente el trámite colectivo, señala como tercer elemento central
que el caso no justifique una demanda individual. Sin embargo, aclara especialmente que esta
regla se excepciona en virtud de “las particulares características de los sectores afectados”.
Continúa explicando que “la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos
en los que… afectan a grupos que han sido tradicionalmente postergados, o en su caso,
débilmente protegidos” (Considerando 13°del caso Halabi, 2009).
242
normativa específica (factor formal), en tanto el grupo cuyo interés se intenta
defender tiene menos capacidad de acción política para conquistar esa
normativa. El mayor problema será que esos grupos tampoco tendrán el
respaldo suficiente para asegurar la implementación de las órdenes judiciales
estructurales que eventualmente los favorezcan. La intervención judicial no
podrá eliminar las circunstancias de vulnerabilidad de quienes ahora son
atendidos en el relato judicial.
No obstante, la regla de Halabi que posibilita la colectivización de lo que
en otras circunstancias sería un caso individual sin ninguna perspectiva
regulativa, estaría subsanando la incapacidad política de un grupo postergado
para conquistar normas legales más específicas. En efecto, las reglas del derecho
procesal actual intentan equilibrar los desbalances impuestos por aquellas
circunstancias que excluyen a amplios sectores de la población de la posibilidad
de reivindicar sus derechos ante la justicia, y así conseguir normas distributivas
que reconozcan sus intereses.
6. Casos colectivos a instancia del Juez (CIJ)
A pesar de las explicaciones registradas hasta aquí, subsiste una vasta
línea de críticas sobre el ejercicio de la jurisdicción estructural. Los críticos no
confían, en general, en que sea factible la instauración de distribuciones
estructurales desde la justicia.
Las disonancias de los casos EI mencionados más arriba son calificadas
por los críticos como verdaderos “escándalos” jurídicos. La litigiosidad laboral,
o en materia financiera, es sindicada como una escandalosa “industria del
juicio”. Estas perspectivas pronto arriban a la conclusión de que la efectividad
regulativa-distributiva de un caso EI no es un asunto relevante para la teoría
243
jurídica, sino más bien una cuestión de la sociología del derecho, o de teoría
política.
El enfoque de este trabajo es precisamente el contrario. He pretendido
llamar la atención sobre la articulación que existe entre la pretensión regulativa
de una decisión estructural, y su efectividad regulativa. Y lo he hecho con el fin de
mostrar la importancia de que las exigencias de la efectividad regulativa se
transformen en criterios jurídicos. En otras palabras, prestar atención a la
manera en que el discurso judicial juridiza el mundo y, con ello, instaura nuevos
sentidos en él, significa dar relevancia jurídica a cuestiones sociales y políticas
que resultan incontestables para nuestro sentido de justicia. Es en ese marco en
el que se ha tendido a vincular el problema de la inefectividad distributiva de los
casos estructurales con la validez de algunas reglas procesales.
Esta última es una tendencia también difundida, dado que el nexo entre
lo procesal y lo distributivo está instalado en la conciencia de los juristas. Se han
propuesto, recientemente, muchas soluciones de economía procesal para
ayudar a afrontar el problema de la efectividad regulativa de las decisiones EI.
Entre ellas, la aplicación de la regla de acumulación de acciones en el juzgado
que previene (originando colosales litigios consorciales), el dictado de fallos
plenarios, o incluso el per saltum de los tribunales superiores.180 Este tipo de
opciones procesales, si bien es capaz de reducir gran parte de los costos de la
litigiosidad contradictoria, o de intentar balancear escenarios judiciales
desequilibrados, no atiende a todas las críticas.
La solución más completa siempre es la de tratar procesalmente a los
casos EI en proceso colectivos. Son estos procedimientos los que están
destinados a contemplar todas las aristas de un caso estructural, posibilitando
escenarios que faciliten evaluaciones prospectivas que permitan tomar mejores
180 Recientemente se sancionó la Ley 26.790, conocida como la ley del Per Saltum. Con ella se
habilita a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a intervenir en cuestiones de “gravedad
institucional” contra sentencias de primera instancia, en cuestiones federales.
244
decisiones. Esto significa que el juez que previene en un caso definido como
estructural debería colectivizarlo de oficio, aunque el caso llegue como una
petición individual. Debería también dictar las medidas para mejor proveer que
considere necesarias, de manera de extender lo más posible los términos de su
evaluación. En otras palabras, la manera óptima de evitar las disonancias
distributivas de los casos EI es transformándolos en casos EC (estructurales de
trámite colectivo).
Claro que esto no garantiza que las decisiones sean aceptadas y acatadas,
pero sí mejoraría sustancialmente las posibilidades de que lo sean (esto en el
marco de las prevenciones que estipulo en el capítulo siguiente, en el apartado
3, sobre las razones para las autorestricciones remediales).
En adelante, llamaré casos CIJ (colectivos a instancia del juez) a aquellos
en los que el magistrado, de forma discrecional, adopta este camino. En ellos, el
juez recibe una petición individual que propone una litis acotada a la
experiencia incidental del demandante, pero al advertir las determinaciones
estructurales del incidente no sólo define la litis desde una perspectiva
policéntrica, sino que además adopta un trámite colectivo, o las medidas típicas
de un trámite colectivo.
Desde hace tiempo, la Corte argentina sostiene lo siguiente:
(…) en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos constitucionales y de normas
federales no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los
argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto
disputado, según la interpretación que rectamente les otorgue (Fallos: 326:2880;
328:2694; 329:2876 y 3666, entre muchos otros). (La negrita es propia.)
Esta aserción parece habilitar oficialmente la performatividad judicial sobre la
construcción de la litis, cosa que viene haciendo con avidez nuestra Corte
Suprema. Ella también habilitaría, según entiendo, decisiones de oficio sobre el
trámite procesal.
245
En algunos sistemas jurídicos, esta habilitación para imponer el trámite
procesal está expresamente reglada. En Colombia, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional tiene facultades establecidas por ley para acumular demandas
individuales sobre un conflicto con una causa común, y darle el trámite de una
acción colectiva, dictando remedios estructurales.181
También las Cortes Regionales han mostrado intervenciones con las
características de los casos que aquí llamo EIJ. En particular, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y su símil europeo, suelen recibir
peticiones individuales, es decir, con el formato de un caso EI (las que son
aceptadas precisamente porque se identifica su causalidad estructural), para
luego confrontar al Estado denunciado con consideraciones de tinte estructural,
en procesos que adquieren rápidamente la fisonomía de los trámites colectivos,
con múltiples actores, referencias a demandantes innominados, apertura a
evaluaciones prospectivas y remedios estructurales. Ello se pone
particularmente de manifiesto cuando durante el proceso de sustanciación de
las peticiones -e incluso a posteriori, durante la implementación de la decisión-
se celebran “acuerdos de solución amistosa” realmente ambiciosos, que
trascienden ampliamente los límites de una petición individual bipolar. Tales
soluciones involucran las reformas de leyes y la creación de sistemas especiales
de reparación o comisiones especiales de investigación de problemas de
grandes dimensiones.182
181 Un caso paradigmático es el de la llamada decisión T025 de la Corte Constitucional
Colombiana el en caso del Desplazamiento Forzoso. Para dictar una sentencia estructural
(seguida de muchos autos resolutorios) el alto tribunal colombiano acumuló en una sola causa
un expediente de 108 tutelas (similares a nuestra acción de amparo) de varios demandantes
individuales contra diversos organismos del Estado nacional y municipal. 182 Un caso argentino muy citado es el del periodista Horacio Verbitsky, quien había denunciado
a la Argentina por violar el art. 13 de Convención Americana sobre Derechos Humanos que
protege la libertad de expresión. Verbitsky había sido condenado por los tribunales nacionales
por el delito de desacato, a raíz de un artículo periodístico sobre la Corte Suprema Argentina.
Durante el trámite de su denuncia ante la Comisión, el denunciante y el gobierno argentino
llegaron a un acuerdo que incluyó la derogación de la figura del desacato del Código Penal
246
Con la lente apropiada, podría observarse una lógica muy similar en la
tendencia actual en materia del derecho civil argentino de dictar “mandatos
preventivos del daño”. El patrón de casos supone que un juez que recibe una
demanda individual juzga el daño que se le reclama de manera igualmente
individual, pero al hacerlo tiene ocasión de advertir que la subsistencia del
hecho o estado de cosas que causó ese daño genera riesgos para el público
general. Esta evaluación prospectiva lo lleva a que el mismo caso se reconsidere
desde su dimensión estructural, ya en una segunda instancia. Dicta entonces,
de oficio, “mandatos preventivos” o “tutelas inhibitorias” dirigidas a
neutralizar la causa de un riesgo colectivo. Esas órdenes se dirigen incluso
contra sujetos pasivos que no son demandados en el proceso, y a favor de
supuestos actores en riesgo, miembros innominados de una clase sometida a un
riesgo común, que probablemente ni estén anoticiados del mismo.183 Aunque no
se admitan representaciones procesales colectivas, sin embargo se dictan
ordenes remediales propias de los procesos colectivos.
Argentino, y la publicación de un informe de la Comisión sobre la incompatibilidad de esta
figura penal con el art. 13 de la Convención.
Otro caso argentino interesante en este sentido es el de Paulo Cristina Guardatti, desparecido en
la provincia de Mendoza en el año 1992. En esa oportunidad los peticionarios y el gobierno
llegaron a un acuerdo para designar a una comisión arbitral que determinara la indemnización
para la familia de la víctima y, más importante aún, la creación de una comisión ad hoc de
investigación integrada por cinco miembros designados por consenso. La finalidad de la
comisión ad hoc era averiguar lo sucedido en este caso y en el de Adolfo Garrido y Raúl
Baigorria (que habían desaparecido en la misma provincia en 1990, y cuyo caso ya había sido
remitido a la Corte) y emitir un dictamen al respecto para adoptar medidas apropiadas.
Abregú y Espinoza (2004) entienden que la eficacia del sistema interamericano de justicia en
estos casos, es atribuible a su carácter de tribunal independiente que permite la igualdad de
armas entre las partes del proceso. Desde un enfoque diferente, yo he sostenido que en todo
caso el elemento relevante resulta ser el hecho de que el sistema interamericano presenta un
escenario de juzgamiento no-inculpatorio, permitiendo decidir conflictos que no se pueden
resolver en el marco de una narrativa judicial demasiado rígida y formalista. (Puga, M., 2008:13-
14) Aquí, intentaré reformular ese argumento, agregando que el caso policéntrico es el que
permite este tipo de escenarios. 183 Ver Peyrano, Jorge W. “La Jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo
despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada”, en
http://der.jursoc.unlp.edu.ar/contenidos/Alumnos/catedras/get/bajar_archivo.php3?apunte=316
1
247
6. a. Dimensiones del activismo judicial procesal
Una cuestión medular del caso CIJ es que desafía presupuestos vitales de
una tradición procesal desarrollada a la sombra del modelo de caso bipolar. En
el caso CIJ no sólo la petición sustantiva de los actores (con su relato particular
del conflicto) es desplazada abiertamente en la definición de la litis, sino que,
además, las partes son despojadas del monopolio procesal. En otras palabras, el
activismo procesal de los jueces priva a las partes de tomar decisiones que,
tradicionalmente, parecían bajo su dominio.
Esto ha comenzado a ocurrir incluso a instancias de nuevas leyes, las que
explícitamente habilitan el mayor protagonismo procesal del juez. La ley de
Política Ambiental Nacional, por ejemplo, le ha reconocido a los jueces amplias
facultades ordenatorias e instructorias en las causas de medio ambiente. De esta
forma, pueden conducir de oficio varias instancias, intentar ellos mismos
probar hechos dañosos, dictar medidas precautorios, de urgencia y convocar
audiencias para mejor saber y entender, sin que le sea oponible el contenido de
la petición de parte. Incluso se faculta a los jueces a extender su fallo a
cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por los actores.
(Artículo 32 ley 25675). En varias ocasiones, los jueces ya vienen ejerciendo con
gran determinación estas facultades intra-proceso, que desplazan las facultades
dispositivas de las partes.
Más allá de los casos en que tales prerrogativas tienen el respaldo legal,
no puede ignorarse que ellas resultan justificadas por razones pragmáticas. En
efecto, si lo que se peticiona tiene que ver con un bien colectivo indivisible como
el ambiente, la única manera de responder a esa petición es en beneficio o
afectación de todos los que gozan de dicho bien. Pero para ello es necesaria una
previa definición del mismo, la que obviamente no puede dejarse en poder
monopólico de uno de sus beneficiarios/afectados.
248
El juez, por tanto, no puede estar atado a las peticiones particulares de
los que participan en el proceso, o a la definición bipolar que alguno de ellos
postule. El resguardo del derecho de defensa en juicio de los miembros
innominados de la clase, demanda que el juez se ocupe de que sean
consideradas las perspectivas del conflicto de aquellos que no están presentes,
privilegiando la protección del bien colectivo por encima de las ambiciones
individuales. Esta exigencia práctica de activismo judicial también alcanza a la
solicitud de dar un trámite colectivo a una demanda individual.
En el caso Mendoza (2008), por ejemplo, la Corte se tomó en serio la
normatividad impuesta por la necesidad de protección de un bien colectivo. En
su primera resolución transformó, motu propio, una demanda que se había
presentado en forma consorcial por individuos que reclamaban daños y
perjuicios, en un proceso colectivo de recomposición del ambiente. Luego, en el
transcurso del litigio, el tribunal mantuvo el poder dominante del curso de
proceso, dictando las ordenes instructoras, convocando a audiencias y
testimoniales de oficio, y requiriendo diversas medidas para mejor saber y
entender que no siempre eran requeridas por las partes.
Parece claro que todo caso en el que se juzgue el interés colectivo sobre
un bien indivisible impone razones pragmáticas que facultan al juez,
desplazando potestades procesales de las partes.
Además de estas razones pragmáticas, el rol más activo de los jueces
deviene de consideraciones como la de Galanter (en relación a las ventajas que
ciertos demandantes tienen sobre otros en el devenir procesal). Si tales ventajas
existen, el sistema jurídico, que formalmente asume una posición neutral entre
“poseedores” y “desposeídos”, puede aumentar y perpetuar las ventajas de los
primeros durante el litigio (Galanter, M. 1974, 2001:75). La preocupación de
Galanter por la función redistributiva del litigio lo lleva a criticar la pasividad
de los jueces que actúan como meros árbitros:
249
[M]ientras en el desarrollo del caso, la recopilación de las pruebas y su presentación, se
dejan a la iniciativa y recursos de las partes. Las partes se tratan como si tuviesen los
mismos recursos económicos, oportunidades de investigación y habilidades jurídicas,
cuando, como sucede por lo general, no los tienen. Entre más amplia sea la delegación
a las partes, más grandes serán las ventajas conferidas a la parte más rica, mas
experimentada y mejor organizada. (Galanter, M. 1974, 2001:85)
Owen Fiss también manifestó su preocupación al respecto. Según él, los
casos de litigio estructural en los que la causa de vulneración deviene de una
organización burocrática están ligados con una clientela que proviene,
predominantemente, de las clases sociales más bajas, como ocurre con la prisión
y las agencias de asistencia social. Por ello el autor reclama una participación
más activa de los jueces en este tipo de casos, haciendo de la particular
vulnerabilidad o debilidad de la/s víctima/s o afectado/s frente a su contraparte
una razón para justificar el activismo procesal del juez. Éste, a su vez, se postula
como un “contrapeso” necesario frente a los desbalances del mercado, y hasta
de la lotería natural. (Fiss, O., 1979:24-25)
Este tipo de preocupaciones trascienden al litigio sobre bienes
indivivisibles. Ellas justificarían el activismo procesal de los jueces sobre otro
tipo de casos estructurales, tales como los que la Corte Suprema ha llamado
“acciones de clases.” Las reglas de Halabi (2009), una vez más, hacen eco de las
preocupaciones mencionadas. La consideración por la vulnerabilidad de
aquellos cuyos intereses divisibles se pretenden colectivizar, es un factor que
habilita la vía colectiva (considerando 13°).
Sin embargo, los términos usados en Halabi en relación a las reglas para
la acción de clase, sugieren que -en estos casos- ellas se aplican sólo para
evaluar la petición de los actores respecto al trámite procesal. En otras palabras,
parecería que no obligarían al juez a colectivizar un caso que se presenta como
una demanda con trámite individual, por más que proviniera de un miembro
de un grupo vulnerable.
250
6. b. Entre la innovación y la tradición procesal
Es innegable que estamos en un momento de transición procesal, y por
tanto de mucha tensión entre la tradición y la innovación. El activismo procesal
de los jueces (habilitado legalmente por los criterios de Halabi, o por el peso de
razones pragmáticas y/o de justicia) está permanentemente en tensión con las
reglas del proceso tradicional. Pensadas para procesos bipolares, estas reglas no
sólo subsisten en nuestros códigos de procedimiento, sino también en la
conciencia práctica del campo jurídico, y encarna importantes preocupaciones
normativas. Entre ellas, la más destacada es la de la preocupación por la
imparcialidad judicial con la que se supone los jueces arbitran entre dos polos
contrapuestos. ¿Hasta qué punto es imparcial un juez con tantas libertades para
guiar y definir el caso?
Hay un caso paradigmático que pone las tensiones al desnudo, y nos
permite reflexionar sobre la pregunta por la imparcialidad. Se trata del caso
Barragán (2003), decidido antes de que se sancionara la ley de ambiente. El
Gobierno demandado recusó al juez por prejuzgamiento, y la Cámara hizo lugar
a la recusación. El prejuzgamiento consistió, según se entendió, en que el juez
dictó -como medida instructoria- la apertura de un registro de vecinos cuyos
domicilios resultaran lindantes o aledaños a la autopista 25 de Mayo, y “que se
consideran afectados por la contaminación sonora originada en dicha
autopista”.
La convocatoria estuvo abierta también a las asociaciones u
organizaciones no gubernamentales que tuvieran interés en integrar la causa, e
incluso se ordenó la publicación de tres días de edictos, y la imposición a ciertos
medios para que difundan la medida. El magistrado, luego, aprobó un
formulario de registro de los vecinos -a Fs. 83 del expediente-, en el que se les
251
pedía a quienes se anoten que: “Indiquen, frente al problema del ruido
originado por la autopista, qué solución le resultaría razonable”
La Cámara entendió que la pregunta que se hacía en el formulario a los
vecinos presuponía que las molestias sonoras efectivamente existen, y que
configuran un problema que es necesario resolver, cuando ello todavía era el
objeto de la litis. Por esa razón, la Cámara juzgó que el magistrado adelantó
opinión; en suma, que prejuzgó. La Cámara también argumentó que su
evaluación se corrobora, cuando se observa que al dictar la medida el juez
convoca a vecinos que se consideren afectados ”por la contaminación sonora
(ruido) originada en dicha autopista”, lo que lleva a concluir que el funcionario está
afirmando que la contaminación se verifica en los hechos.184
Si se observa de cerca, se ve que había sido un solo vecino quien -por
derecho propio- había demandado ante el juez. Este último, a través de la
medida criticada, pretendió conocer los intereses imbricados en el agravio
denunciado. Claramente, estaba intentando definir la litis que presuponía
estructural, por la existencia de un bien indivisible. La Cámara, por su parte,
estaba pensando en los términos de un caso bipolar, y del juez imparcial que
deja a las partes el poder de construcción de la litis. En ese contexto, si el
demandante, en cuanto dueño de la litis, no solicitaba una medida como la
dispuesta indubita parte por el juez, el caso se hubiera mantenido fuera del
conocimiento de los vecinos, los que podrían tener interés o estar afectados por
esa decisión.
El activismo procesal del juez estuvo guiado por la necesidad de
garantizar el derecho de defensa de los demandantes innominados
anoticiándolos del debate judicial sobre una cuestión que los afectaba, abriendo
-además- su participación en él. La recusación del juez fue claramente el
producto de las tensiones que se originan entre las razones que impulsan a un
184 Ver más detalles en http://www.farn.org.ar/arch/recus_autopista.pdf.
252
juez frente a este tipo de casos, y las preocupaciones procesales propias de la
lógica bipolar. Sintomático de las tensiones de la transición procesal en que
estamos, resulta el hecho de que poco tiempo después, el tipo de medida de
oficio tomada por el juez fue expresamente admitida por la ley general de
ambiente.185
De la misma manera que un sociólogo o un politólogo modifican la
caracterización de los relatos de nuestros conflictos cotidianos, como si éstos
fueran meras instancias de un relato más general, así podría percibirse el
activismo procesal de los jueces en la definición de la litis estructural. Cuando lo
hacen, las exigencias pragmáticas y de justicia distributiva los llevan,
inevitablemente, a entrar en tensión con la conciencia práctica de la tradición
procesal.
El litigante profesional sabe por experiencia que, en la práctica, los jueces
nunca son tan pasivos en la construcción de la litis (como los axiomas del
principio dispositivo del litigio bipolar harían presuponer). Los términos de la
admisibilidad formal de la demanda, la interpretación de las reglas procesales
de admisión y valoración de la prueba, la aplicación de plazos, la posibilidad de
recursos, la admisibilidad de incidentes, etc., son todas instancias cruciales en la
construcción de la litis que presuponen una actividad evaluativa de los jueces,
aún en un marco rígidamente reglado. A veces, esas decisiones procesales son
más cruciales para determinar el perfil del conflicto que la petición y la defensa
misma. La exégesis activa del juez en estas instancias es innegable. De manera
que los cánones de la tradición procesal han estado en tensión con la realidad
ya desde mucho antes.
185 La medida se dictó el 17 de septiembre de 2001, y el juez fue recusado el 15 de noviembre del
mismo año. Ver los documentos correspondientes del expediente en
http://www.farn.org.ar/arch/recus_autopista.pdf.
La ley general de ambiente, por su parte, fue sancionada un año después, el 6 de noviembre de
2002.
253
Quizás las nuevas facultades procesales que los jueces asumen
abiertamente en la actualidad, sólo vienen a terminar de desnudar la ficción de
su imparcialidad arbitral; a descartar, de una vez, la idea del derecho de
defensa como un derecho al monopolio en la instauración del conflicto judicial;
a apartar, en fin, esa concepción falaz de las facultades dispositivas de las
partes, que se pretende potestad para apropiarse del significado del derecho,
como si fuera un trofeo que se gana en un campeonato cerrado.
En síntesis, los jueces y las partes procesales definen activamente la litis
en el juego procesal, en el marco de ciertas reglas que representan los valores
públicos. Las razones pragmáticas y/o de necesidad de un contrapeso frente a
los desbalances entre las partes -y, en particular, frente a los impactos
regulativos-distributivos de decisiones que se toman en casos estructurales-
podrían funcionar como criterios para juzgar la proporción adecuada de las
facultades procesales reservadas tanto a los jueces, como a las partes.
7. Conclusión
La distribución de bienes y recursos es un resultado implícito en la
función regulativa que cumplen los jueces. No obstante, la distribución que se
estipula en los casos estructurales es particularmente amplia, en cuanto
extiende el control judicial a la aplicación de una regla distributiva más allá de
las partes. Esos casos están contemplados en la litis estructural instaurada por el
juez, y son la condición de aplicación de la regla de alcance amplio que los
resuelve.
La discusión sobre la legitimidad de esta particular función sólo tiene
pleno sentido en el plano pragmático. Es decir, en el plano de las preguntas
acerca de la factibilidad de que una decisión estructural distributiva pueda, en
verdad, implementarse. En ese plano es muy poco lo que el derecho tiene para
254
decir, en contraste con el tipo de conocimiento desarrollado por otras ciencias
sociales y humanas, a disposición del jurista. No obstante, todavía existe un
marco en el que el análisis jurídico puede aportar respuestas interesantes a esta
pregunta: se trata del marco procesal, y del vínculo jurídico entre las reglas
procesales y la efectividad regulativa de las decisiones.
En otras palabras, la discusión jurídica sobre la legitimidad de la función
estructural distributiva es una discusión que remite a la efectividad regulativa de
las decisiones estructurales. Cuando ellas resultan altamente inefectivas, la
legitimidad de la decisión entra en cuestión. Cuando, en cambio, son efectivas, la
discusión sobre la legitimidad se subsume en la cuestión de interpretación
normativa. En otras palabras, se resume a la crítica sobre la corrección jurídica
de la solución regulativa propuesta para los casos.
Desde el marco del derecho pueden establecerse algunas conexiones
entre la efectividad regulativa de la decisión estructural y las formas procesales
que adoptan los casos estructurales. Cuando se trata de casos EI (estructurales
con trámite individual), se observan serios problemas de efectividad,
vinculados a muchos factores. Varios de ellos parecerían superables a través de
la colectivización del trámite; es decir, transformando los casos EI en EC
(estructurales de trámite colectivo).
Con esta convicción, muchos jueces llevan adelante la colectivización de
oficio de los casos estructurales, generando lo que identifiqué como casos CIJ
(colectivos a instancia judicial). Ellos develan que la necesidad de efectividad
regulativa, entre otros factores, empuja hacia un mayor activismo procesal de los
jueces, el que entra en tensión constante con reglas y presupuestos procesales
tradicionales, pensados para las disputas bipolares.
La tendencia, no obstante, es a que las exigencias de la efectividad
regulativa de las decisiones se consideren como criterios válidos para justificar
decisiones procesales. El mayor o menor activismo procesal de los jueces debe
juzgarse válido en la medida en que sirva para la mayor efectividad regulativa de
255
sus decisiones. En esta misma sintonía, se discutirá en lo que sigue la cuestión
de los remedios estructurales.
256
CAPÍTULO V
Remedios Estructurales
Una propuesta parecerá realista si no se aleja de lo que existe,
y utópica, si está lejos de lo que existe. Como resultado, toda
propuesta aparecerá como trivial o utópica. Este falso dilema
retórico es la consecuencia de que carecemos de un cálculo creíble
sobre cómo, pieza por pieza, y paso a paso, podríamos reorganizar
la sociedad. (Roberto Mangabeira Unger. False Necessity.
Anti-necessitarian social theory in the service of radical democracy.
(La traducción es propia)
1. Aclaraciones sobre la peculiaridad del remedio judicial
estructural
La tendencia actual es a resaltar que el “litigio de reforma estructural”
(Abramovich, V. y Courtis, C., 2006), el “modelo estructural” (Arballo, G., 2010),
los casos del “paradigma de la escasez” (Grosman, L. S., 2008) o el “caso
estructural” (Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D., 2010) requieren
intervenciones o remedios judiciales complejos. Estos remedios complejos
estarían compuestos por diversas órdenes prácticas dirigidas a reestructurar,
reorganizar o reformar agencias o instituciones, o bien a establecer una política
pública para la satisfacción de derechos. La complejidad del remedio en
cuestión, se refleja en una serie de múltiples órdenes que se implementan en un
esquema gradual y de largo aliento, el que estaría bajo la supervisión judicial.186
186 Para Abramovich y Curtis, “El litigio complejo o de reforma estructural está dirigido a
obtener la revisión judicial de una violación de gran escala, que involucra una situación
colectiva, y que requiere una solución que no se agota en una orden única, sino que exige
ponderación de múltiples factores, especificación de las medidas a adoptar, un cronograma de
cumplimiento gradual, y evaluación de la implementación.” (Abramovich, V. y Courtis, C.,
2006:149).
257
Esta caracterización de los remedios estructurales sería, para algunos,
una pauta definitoria del litigio estructural. Además, según algunos, en ella se
incuba una potencial invasión judicial a la función administrativa. En efecto, se
ha llegado a denunciar que los remedios estructurales complejos son
incompatibles con la “esencia” hermenéutica y episódica de la labor del juez.
Pues bien, aquí se disiente con esas perspectivas. Ni los remedios complejos son
definitorios del litigio estructural, ni la labor del juez al dictar remedios
estructurales resulta totalmente extraña a la labor remedial en otro tipo de
casos.
Para iniciar el estudio de los remedios estructurales es necesario advertir,
por una parte, que las intervenciones judiciales complejas (órdenes diversas,
graduales y de supervisión continua) no son nuevas y, por otra parte, que ellas
tampoco son la única forma de sentenciar en casos estructurales. Además, es
central señalar, que cualquier intervención judicial remedial (simple o compleja)
trasciende la mera operación hermenéutica, y se presenta como una instancia de
razonamiento instrumental o pragmático. Esto quiere decir que la remediación
siempre implica decisiones de medios para alcanzar ciertos fines. En este
sentido básico, la labor judicial remedial judicial no se diferencia,
esencialmente, de las tareas administrativas.
Adviértase que la intervención compleja es la forma usual de
intervención en los casos de concursos y quiebras de instituciones comerciales,
por ejemplo. Diversas órdenes de variado carácter, en distintas etapas, con
instancias de cumplimiento parcial, largos períodos de supervisión judicial,
designación de síndicos y diferentes niveles de intervención, muestran al
procedimiento de concursos y quiebras como el más desarrollado de los
De acuerdo a Rodríguez Garavito, este litigio implica “órdenes de compleja ejecución: el juez de
la causa, mediante estas órdenes, instruye a varias entidades públicas para que emprendan
acciones coordinadas que protejan toda la población afectada, no sólo los demandantes del caso
concreto” (Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D., 2010b:87-88)
258
remedios judiciales complejos dirigidos a la reestructuración o reforma de una
organización. De manera que no se trata aquí de formas remediales novedosas
para nuestro sistema jurídico. Lo original, en todo caso, es usar este tipo de
remedios para reformar instituciones públicas, o generar políticas públicas.187
Por otro lado, la remediación compleja tampoco es la única forma de
intervención judicial en un caso estructural. La preferencia de las Cortes por
resolver los casos de manera simple y con una sola orden episódica, se concreta
en varios casos estructurales. La jurisprudencia argentina muestra muchos
casos estructurales resueltos a través de remedios simples (una única orden)
típicos de casos bipolares, y que consiguen gran eficacia regulativa (alcanzando
sus objetivos inmediatos). Es tiempo de destacar que ello acontece, típicamente,
cuando la causa estructural se define a partir de un antecedente o fuente causal
única. En otras palabras, cuando la policentría del caso radica -
predominantemente- en el polo pasivo de la relación causal.
Un buen ejemplo es el caso Monserrat (2000), en el que la causa
estructural es presentada en la litis como un hecho unidimensional: la no
admisión de mujeres en un colegio secundario. La orden judicial, simple y
directa, validó la autorización oficial del ingreso de mujeres al establecimiento
educativo. Con ello se habilitó una reconfiguración de la composición
estudiantil en la institución, sin necesidad de órdenes judiciales ulteriores o
complejas.188 Otro ejemplo claro es el renombrado caso Kattan (1983), por el cual
un juez de primera instancia declaró nula la autorización de captura y
exportación de toninas, en atención a los intereses colectivos imbricados en el
interés común de preservar el medio ambiente.189 En el mismo sentido, se
187 En ese sentido resulta sintomático que ellas aparecieran cuando los gobiernos democráticos
empiezan a mostrar cierta estabilidad. 188 Con similares características ver el caso Monges (1996), en el que se invalida una resolución
de la Facultad de Medicina que pretendía crear un curso preuniversitario para ingresantes. 189 Varios casos relativos a la cuestión ambiental tienen estas características de habilitar-prohibir.
Ver en particular el caso Díaz (2001), en el que se solicita que se impida el ingreso a las aguas
259
observan algunos casos relativos a la defensa de la competencia. En ellos, no se
trata de reestructuraciones complejas, sino de órdenes muy simples dirigidas a
redireccionar o reestructurar las prácticas mercantiles o comerciales que
organizan el mercado.190 Resulta ilustrativo observar que cuando la presión de
los actores contra una la práctica estructural es lo suficientemente fuerte, un
remedio judicial simple (una autorización o desautorización), abre la compuerta
hacia la reorganización parcial de cierto sector, sin mayores dificultades.
De manera que si los litigios estructurales no están vinculados “necesaria
o esencialmente” a remedios complejos, ni éstos son una excentricidad que
aparece con este tipo de litigios, dichos remedios no deberían contabilizarse
como un elemento definitorio de los casos estructurales.
Por otro lado, como ya se dijo, es importante revisar también la idea de la
supuesta “esencia” hermenéutica de la función judicial. Como lo señalara Owen
Fiss (1979), los jueces siempre toman decisiones “instrumentales” en la instancia
remedial, es decir, decisiones que no son meras operaciones de hermenéuticas
normativas, sino que se asientan en un razonamiento de medio a fin. Los jueces
eligen entre varias alternativas de medios disponibles, aquel o aquellos que
pueda/n resultar eficaces para arribar a ciertos fines regulativos. Elijen así dictar
lo que, en capítulos anteriores, he llamado órdenes regulativas.
Las órdenes regulativas son formas normativas que se justifican
pragmáticamente, las cuales suponen y/o expresan la elección de ciertas
jurisdiccionales nacionales del buque Pacific Swan, que trasladaba residuos radioactivos actual o
potencialmente peligrosos. 190 Entre la larga jurisprudencia al respecto, sirve de ejemplo el caso clásico de CNDC c/ Colegio
Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal (1982), en el que este último había
decidido actualizar los aranceles que ya venía fijando por aplicación de inyecciones y
nebulizaciones. Esta información llegó a conocimiento de la Comisión Nacional de Defensa de
la Competencia-CNDC, que inició de oficio un sumario administrativo a dicho Colegio,
imponiéndosele posteriormente una multa, y emitiéndose una orden de cese de su conducta, a
fin de que en el futuro se abstuviera de fijar aranceles profesionales. Este fue el primer caso en el
cual se interpretó que la práctica de fijación de aranceles u honorarios profesionales obligatorios
infringía la ley 22.262, por considerársela un mecanismo de acción concertada de los
profesionales para restringir la competencia entre ellos e incrementar los precios de mercado.
260
herramientas para alcanzar determinados objetivos, componiendo así la idea de
remedio judicial. Este último puede estar formado por una orden regulativa
(remedio simple) o por varias órdenes que se dan en distintos momentos
(remedio complejo). Por lo general, las órdenes regulativas que forman un
remedio también especifican plazos, formas, sujetos obligados e incluso
previsiones para garantizar y mantener la supervisión judicial de los resultados.
Como se convino en el Capítulo III, parágrafo 2 de esta tesis, las órdenes
regulativas pueden no tener el mismo alcance que la pretensión regulativa de la
decisión. De manera que podríamos afirmar que una orden regulativa ha sido
implementada, pese a que la pretensión regulativa de la decisión no se ha
realizado, y viceversa, una pretensión regulativa puede realizarse, pese a que se
ha fallado en la implementación de la orden regulativa.
El punto a tener en cuenta es que ellas pueden ser más o menos eficaces al
momento de lograr sus objetivos regulativos específicos; pero también podrán
ser más o menos eficientes en alcanzar fines, a veces más generales que los
objetivos regulativos, como los fijados por la pretensión regulativa de la decisión.
En otras palabras, podrán acercarse a esos fines más amplios, a un menor o
mayor costo. En adelante me referiré a la eficacia, teniendo en mente los
objetivos regulativos específicos de las órdenes regulativas, y a la eficiencia de
esas mismas órdenes, en relación a las pretensiones regulativas de la decisión.
Considerando la composición de los remedios desde este punto de vista,
no hay diferencias esenciales o categoriales entre esas formas de intervención
regulativa de base pragmática que forman el remedio judicial, y las tareas que
asume un gerente empresarial, o el administrador de un micro o macro
proyecto estatal. Pero además, lo importante es que si nos tomamos seriamente
este punto de vista, lo justo es evaluar a las decisiones remediales desde una
261
perspectiva prioritariamente pragmática, antes que sólo desde la lógica
deductiva o política.191
2. Cuándo un caso estructural exige un remedio complejo
Resumiendo el punto anterior, los remedios judiciales se expresan
usualmente en un conjunto de órdenes regulativas, las que son respuestas
instrumentales para alcanzar tanto objetivos específicos, como objetivos más
generales (lo cual depende de la pretensión regulativa de la decisión). En tanto
tales, estas órdenes deben juzgarse prioritariamente en base a su eficacia y
eficiencia respecto a lo específico y a lo general de sus objetivos.
En el caso de las decisiones estructurales, los remedios aparecen tanto de
forma simple (una única orden), o en formas complejas (diversas órdenes en
etapas graduales de larga supervisión). De lo dicho puede deducirse que el
191 En nuestra doctrina no hay un desarrollo relevante en materia remedial. Este es un campo
abierto aún. La doctrina estadounidense, en cambio, tiene un desarrollo teórico tan amplio, que
justifica que en las facultades de derecho se dicten cursos específicos sobre “remedios
judiciales”, y que existan manuales de enseñanza muy difundidos sobre la temática.
En ese campo, la construcción teórica se asienta, tradicionalmente, en la definición del vínculo
conceptual entre la “violación del derecho” y la “remediación.” Para algunos es un vínculo de
derivación lógica, y para otros se trata de un vínculo de “ajuste.” En efecto, se asume que el
remedio es la orden judicial que en nombre de los demandantes se dirige a transformar su
realidad para que se ajuste al derecho sustantivo (Rendleman, D., 2004:3) (La cursiva es propia).
En otras palabras, “[l]os remedios dan sentido a las obligaciones impuestas por el derecho
sustantivo… son órdenes dirigidas al demandado para que se abstenga de continuar con su
conducta violatoria del derecho, o revierta sus consecuencias.” (Laycock, D., 2002:1) (La cursiva
es propia) Esta perspectiva tradicional ha sido desafiada por las corrientes del realismo jurídico.
Los realistas tienden a rechazar la inteligibilidad de ese supuesto vínculo. En general suelen
pensar que la mejor manera de considerar al derecho es no dándole tanta relevancia a las ideas
de “derechos” y “obligaciones”. Señalan, en cambio, que lo importante del derecho son las
consecuencias prácticas que se establecen frente a distintas opciones de conducta. La pregunta
relevante sobre el mismo debería agruparse, entonces, en torno a lo que solemos llamar
“garantías”, o a un interrogante como éste: ¿sobre la base de qué hechos puede hacer uso un
hombre de cada una de las formas concretas de provocar que el tribunal importune a otro
hombre? (Llewellyn, K. N. 1930, 1994).
262
objetivo regulativo específico de las decisiones estructurales será más restrictivo
en los casos EI (estructurales con trámite individual), que en los casos EC
(estructurales con trámite colectivo) (Ver Capítulo IV, parágrafos 3 y 6).
Ahora bien, también se dijo que los casos estructurales pueden resolverse
a través de ordenes remediales simples, cuando la causalidad estructural es
única, o está apoyada en un hecho único. Las formas remediales complejas, en
cambio, serán requeridas cuando la causalidad estructural sea compleja; es
decir, cuando el relato de la litis explicite una plataforma o fuente
multidimensional o multicausal del agravio. (Ver Capítulo I, parágrafo 5.c)
No obstante, los remedios u órdenes complejos también pueden
presentarse en casos que inicialmente reconocen una causa [legal] única, pero
que al momento de la implementación son reformulados a instancias de
necesidades instrumentales. Digamos, por ejemplo, que en la litis se señaló un
único hecho que funciona como causa del agravio; sin embargo, durante la
implementación de la orden remedial, se advierte que ese hecho tiene otras
determinaciones fácticas (situaciones, factores, contribuciones agenciales) que
se conectan con él de formas complejas, aunque relevantes. Me refiero aquí a
determinaciones lo suficientemente significativas como para que la
neutralización del hecho agraviante demande, desde una perspectiva
pragmática, una intervención que las tome en cuenta.
Es claro que en el mundo prejurídico todo hecho tiene una
fenomenología compleja o multicausal. Sin embargo, el tipo de determinaciones
complejas que interesan en sentido remedial son aquellas que resultan tan
significativas para el sentido común práctico, que hacen imposible al decisor
pensar que con una orden remedial simple (de autorización-prohibición, por
ejemplo) pueda alcanzar el objetivo regulativo que busca.192
192 Lon Fuller ya reconocía, en 1978, que en casi todos los problemas resueltos por los jueces hay
elementos policéntricos. “No es, entonces, una cuestión de distinguir entre blanco y negro. Es
una cuestión de saber cuándo los elementos policéntricos se vuelven tan significantes y
263
Por ejemplo, imaginemos un conflicto socio-ambiental que define como
causa única del agravio al hecho de que “el río está contaminado”. Una orden
remedial simple (por ejemplo, “que se limpie el río”) podría ser suficiente desde
la lógica normativa. Sin embargo, si con esa orden no se evitó que el río se siga
contaminado, el sentido común práctico alertará al remediador sobre ciertas
complejidades en la determinación del hecho sindicado como causa del agravio.
En efecto, el río podría estar contaminado debido a factores que persisten
mientras se lo está limpiando, factores que funcionan como “puntos interactivos
de influencias” sobre la contaminación (Fuller, L., 1978). Si éstos estuvieron ya
mencionados en la litis, habrán sido parte del relato multicausal y habrán ya
forzado al decisor a articular remediaciones complejas que los atiendan. Si no lo
estuvieron, cobrarán relevancia al momento de la implementación, obligando a
remodelar el sentido policéntrico del conflicto, y así justificar la necesidad de un
remedio estructural complejo.193
predominantes que se ha llegado a los límites de la adjudicación (decisión judicial)” (Fuller, L.,
1978:28-29) (La traducción y la negrita son propias).
Para Fuller hay un grado de policentría en los problemas del mundo que excluyen la
jurisdicción judicial. En este trabajo se entiende, en cambio, que la policentría es definida por el
juzgador al instaurar la litis (o al remodelarla en la instancia de implementación).
Los jueces tampoco han considerado que haya un grado de policentría en el mundo que excluya
su jurisdicción (como esperaba Fuller), salvo cuando se reivindica la doctrina de las “cuestiones
políticas no justiciables”, o las de las razones de “oportunidad y conveniencia”. En cambio, de
acuerdo a lo que aquí se sostiene, los jueces sí podrían considerar que cierto grado o tipo de
policentría, cuya relevancia ellos establecen, exige formas remediales complejas. 193 Esta resignificación de la litis al momento de la implementación remedial, es un hecho que se
plantea de forma corriente, y no sólo en los casos estructurales. Sin embargo, una de las
mayores preocupaciones de Fuller era que “[l]a forma de la adjudication (decisión judicial) [sea]
modificada de alguna manera para acomodarse a la naturaleza del problema” (Fuller, L., 1978).
Lo que molestaba al autor, en definitiva, era confrontar con las evidencias de que el juicio
instrumental o pragmático apareciera moldeando la decisión judicial, a la que él prefería
considerar como una labor exclusivamente hermenéutica. No puedo dejar de advertir, sin
embargo, que ésta es una nota que sobresale con los procesos estructurales, y su particularidad
causal (señaladas en el Capítulo I). En efecto, si el centro de la definición causal es el agravio (y
no la conducta agraviante), redefinir los antecedentes causales en la instancia remedial no
resulta una cuestión imposible, o que afecte sustancialmente a la definición del caso.
En cambio, la cuestión sería diferente, probablemente, si estuviéramos ante una causalidad
bipolar, donde el centro de la explicación causal se localizaría en una conducta o hecho dañoso
que determina la medida del agravio. En ese caso, pretender cambiar en la instancia remedial la
264
Otro asunto a tener en cuenta, es que la persistencia temporal o
antigüedad del agravio, puede ser una variable decisiva para determinar la
complejidad remedial. Cuando la fuente del agravio se localiza en prácticas
organizativas privadas o estatales de larga data, por ejemplo, el paso del tiempo
tiende a arraigar los procedimientos organizacionales agraviantes en la
conciencia práctica de los actores institucionales. Así, las condiciones
paupérrimas de las cárceles, los maltratos en los institutos de menores y
manicomios, aparecen como ejemplos paradigmáticos de prácticas que
componen o determinan un agravio estructural, y que a la vez se constituyen de
una serie de usos o rutinas naturalizados en las instituciones. Son hábitos del
“hacer” de los actores institucionales, que se resisten al cambio, imponiendo
obstáculos propios de la cultura organizacional.
Similar desafío presentan los agravios estructurales no organizacionales.
Cuando ellos se consolidaron al amparo, y en paralelo, a una multiplicidad de
prácticas y/o factores amalgamados con el tiempo, muchas conductas -que bien
podrían ser meramente adaptativas- se presentan como resistencias difíciles de
sortear. En tales circunstancias la exigencia de remedios complejos es
ineludible, porque las resistencias se diversifican, se generalizan, y están
interconectadas.
Si observamos de cerca el caso Mendoza (2008), por ejemplo, resulta claro
que la multiplicidad de prácticas y factores que contribuyeron a la
contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo (algunos de forma ilegal, y
otros legalmente) estaban tan naturalizados, y que se percibían como inmanentes
a las prácticas de sus ejecutores. Desde cierta perspectiva de la teoría jurídica,
esta percepción dominante de la inmanencia de las prácticas o hábitos no denota
otra cosa que la existencia de verdaderas “reglas” de acción (decisión). En
perspectiva respecto a quiénes o cuáles son los factores determinantes del agravio, sería cambiar
el caso. Supondría, además, cambiar las medidas de la responsabilidad.
265
efecto, en el iluminador sentido establecido por Frederick Schauer (1999, 2004),
se trataría de “generalizaciones atrincheradas” que funcionan como el
predicado fáctico de reglas que guían conductas y decisiones de los actores,
quienes llevan adelante la práctica regulativa no-organizacional. En efecto, los
actores institucionales y no institucionales consideran a estas generalizaciones
(las percepciones naturalizadas), como una razón para actuar o para tomar
decisiones; incluso, frente a las evidencias de grandes brechas entre las
generalizaciones que forman el predicado fáctico de las reglas y la justificación
(o fundamento subyacente) que alguna vez las generó. (Ver capítulo III de
Schauer, F., 1999, 2004)
Lo mismo puede observarse en el caso de la falta de asistencia estatal a
determinados padecimientos, como la desnutrición, por ejemplo. Aquí la
organización estatal ha ignorado, de manera sistémica y endémica, la existencia
del agravio. Lo ha hecho excluyendo de su sistema protectivo (asistencia social
o salud) las previsiones necesarias para atenderlo de manera diferencial
(prevenir, tratar y/o rehabilitar), mientras que existen previsiones diferenciales
claras en relación a otros casos específicos (como los accidentes, o enfermedades
particulares).
Ahora bien, cuando un juez considera que la muerte por desnutrición es
un agravio constitucional, se enfrenta a la resistencia del sistema estatal como
un todo de reglas cuyas prácticas se basan en normas que contradicen la idea
del juez. Al haberse desatendido siempre estos casos, la lógica de acción
gubernamental no sólo no ha absorbido este tipo de requerimientos como
válidos, sino que se ha construido a instancias de ignorar su validez.194 Esas
194 Por supuesto que las razones del estado para relegar o resistir a estos requerimientos pueden
ser diversas y atendibles. Los gobernantes pueden considerarlo menos urgentes que otros casos,
por ejemplo, enfrentando así su criterio distributivo con el de los jueces. No sólo no intento
negar esta posibilidad, sino que considero que ella sería una buena razón para que los jueces
convencidos de decidir en este sentido, asuman una posición de restricción remedial como las
que se señala en el punto 3 de este capítulo.
266
lógicas han forjado, en los actores institucionales, la convicción de que ciertos
límites y propósitos estatales inmanentes son los que excluyen la respuesta a
esos requerimientos. En estos casos, aunque la litis estructural se defina a partir
de una causa única y homogénea, la alta resistencia institucional evidenciará
otras determinaciones sobre el hecho omisivo, y obligará a buscar remedios
complejos que tomen en cuenta el entramado de reglas institucionales que
generan el agravio.195
Lo que intento resaltar, es sencillamente que no todas las resistencias a ordenes re distributivas
son ideológicas, sino que en gran parte son el producto de “generalizaciones atrincheradas”, de
procedimientos arraigados y la conciencia práctica de los actores insititucionales. Todo ello a
veces puede, incluso, ocultarse tras el velo de desacuerdos sobre políticas distributivas. 195 Creo que los agravios estructurales que no se definen en el marco de una organización, como
los casos de desnutrición que confrontaron varios jueces en Argentina, tienen un significado
ambiguo. Uno de esos significados es, sin duda, el capturado en el relato que estoy
presentando; es decir, un relato que ata la complejidad fenomenológica y de remediación de
esas situaciones al transcurso del tiempo o, simplemente, al “atrincheramiento” de las reglas
institucionales (Schauer, F., 1999, 2004).
Otro relato posible propondría ligar la complejidad fenomenológica a la novedad de la cuestión.
En efecto, en vez de describirlo como un problema persistente, podría caracterizarlo como un
problema nuevo que desafía al responsable de su administración, el que se ve obligado a
“incluirlo.” Ello generaría cierto desconcierto dada su falta de capacidades para resolverlo, lo
que justificaría la complejidad de los remedios (además de toda una teoría sustantiva de la
igualdad como “inclusión”, o de la intervención judicial en el marco del “paradigma de la
inclusión”, etc.).
Desde la teoría jurídica analítica este último relato podría calificarse, incluso, como uno de esos
casos de la “textura abierta del lenguaje normativo”. Es decir, pensar que la desnutrición es una
cuestión que el legislador o el administrador no imaginó, pero que al “aparecer” pone de
manifiesto que era contemplada por la norma jurídica. En los términos de Schauer, sería una de
esas “experiencias recalcitrantes”, como la de la subinclusividad, que denota la brecha entre la
generalización en la que se asienta el predicado fáctico de una regla, y su justificación o
fundamento subyacente.
Este último relato es una lectura necesaria para ciertas miradas obsesivamente institucionalistas,
que en este trabajo no se comparten, y de las que he tratado de mantener distancia a lo largo del
desarrollo de la tesis. Dichas miradas se concentran en lo que es nuevo o viejo para los ojos de
los órganos institucionales, como si no fuera posible concebir que hay un viejo mundo, por
fuera de las instituciones, y que las instituciones se desarrollan y consolidan a instancias de
ignorarlo o mantenerlo fuera.
La propuesta analítica de Frederick Schauer, considerada en su conjunto, acompañaría, según la
entiendo, mi relato. Ella explicaría que para que la desnutrición se mantuviera todo este tiempo
fuera del alcance institucional, fue necesario que las reglas institucionales estuvieran
atrincheradas. Es decir, que mantuvieran a las “experiencias recalcitrantes” (como la
desnutrición), por fuera de su alcance normativo. Así, este no podría ser un caso de “textura
abierta”, porque para que lo fuera supondría la poco plausible idea de que la desnutrición no
267
En síntesis, la complejidad fenomenológica del hecho prejurídico referido
como causa, o el juego interactivo de la multiplicidad de causas legalmente
reconocidas en la litis, son variables centrales a considerar en la decisión
remedial. Si estas variables fueran ignoradas el remedio podría ser ineficaz o
inútil.
Es muy importante reafirmar esta cuestión para evitar caer en la
confusión, tan corriente en nuestros días, de evaluar a las propuestas
remediales exclusivamente desde la óptica de su legitimidad política de fuente
orgánica. Ello oscurece el hecho, nada trivial, de que las decisiones remediales
se toman asumiendo que la intervención judicial estructural es políticamente
legítima. En efecto, si la intervención judicial estructural no fuera legítima o
correcta, la crítica al remedio por su interferencia ilegítima en asuntos vedados
a su competencia, o por su error normativo, sería redundante, o anacrónica (en
el sentido de mal enfocada). En cambio, si la intervención judicial estructural, y
en particular su pretensión regulativa, fuera legítima y/o correcta (como lo
supone el remediador), la crítica al remedio estructural (simple o complejo)
debería concentrarse en su eficacia y/o eficiencia regulativa.
Ahora bien, habiendo descartado las consideraciones organicistas para
juzgar la legitimidad de una decisión judicial estructural, las consideraciones
pragmáticas contaran para evaluar prima facie no sólo la legitimidad de la
decisión judicial estructural, sino también su remedio. De manera que si el
remedio resulta efectivo, la decisión será también prima facie legítima.
Claro que esto no hace a la decisión remedial, o a la intervención misma
una instancia de carácter no hermenéutico o no político. Lo que hace es reubicar
los términos de este tipo de consideraciones (hermenéuticas y políticas) en la
evaluación remedial o en la crítica a la intervención judicial. En efecto, las
existía o no se conocía al momento en que fueron dictadas las normas que la excluyeron del
marco protectivo.
268
consideraciones políticas que determinan al remediador (tanto como al decisor)
deben evaluarse desde una perspectiva pragmática; es decir, como criterios
para seleccionar determinados medios para alcanzar eficientemente ciertos
fines. El remediador, que es quien aquí nos interesa, tomará (y debe tomar) en
cuenta ciertas predicciones sobre reacciones políticas (como se verá en el
próximo parágrafo), en orden a elegir los medios más eficaces o eficientes para
alcanzar sus fines, y no por el mero hecho de que ellos sean los medios
políticamente correctos, o porque sean los elegidos por ciertos órganos. De la
misma manera, las consideraciones de hermenéutica legal pueden ser criterios
de crítica doctrinal que funcionen para predecir la aceptabilidad de la decisión
en el campo jurídico. La relevancia de éste último es de vital importancia
cuando entre los sujetos claves de la implementación se encuentran actores
legales claves, como son los jueces.
En otras palabras, las decisiones con remedios efectivos pueden ser
criticadas por su incorrecta hermenéutica o por sus pretensiones políticas
ilegítimas, pero sólo desde consideraciones normativas diferentes a las que aquí
se señalan. Consideraciones que apuntan a la calidad de la “solución
normativa” para ciertos casos. Pero esta tesis no ha adoptado ese punto de
vista. De hecho la propuesta es abandonar por un momento la obsesión jurídica
por la hermenéutica normativa de la decisión, para apreciar la performatividad
regulativa de la decisión, concentrándonos en cómo los jueces definen el alcance
de los casos antes de en qué solución le dan. El interés aquí ha sido por observar
y conceptualizar la pragmática que se instaura para regimentar las relaciones
que son juridizadas por las decisiones judiciales.
Ahora bien, muchas veces el juzgador, enfrentado a la resistencia o a la
posibilidad de resistencia a sus órdenes remediales, prefiere renunciar a su
juicio instrumental. Se queda así en la emisión de un juicio normativo que fija
fines, sin establecer medios, asemejando sus sentencias a meras declaraciones
de deseos. Otras veces, el remediador opta por un juicio remedial limitado,
269
dirigido sólo a alcanzar una parte discreta de la pretensión regulativa de su
decisión (como típicamente sucede en los casos EI). Las razones que fundan
estas sentencias “a medio camino” no son todas desdeñables. Reconocer la
posibilidad de que ellas puedan estar justificadas en base a un juicio remedial
pragmático, es un punto de partida esclarecedor para el análisis de esta
cuestión.
Es por ello que voy a detenerme en las especulaciones sobre las razones
políticas que justificarían pragmáticamente estas sentencias “a medio camino”,
y a descartar las razones que no cumplen ese rol.
3. Razones para la autorestricción remedial
Hay buenas y malas razones para que los jueces que han instaurado una
litis estructural, restrinjan, sin embargo, su ambición remedial; y varias formas
en las que pueden hacerlo.
Las buenas razones para la restricción remedial son siempre de raíz
pragmática. La mejor de todas ellas, según lo veo, es aquella que tiene que ver
con la falta del respaldo político necesario para alcanzar la plena realización de
la pretensión regulativa. Es decir, una buena razón para no instalar una
tecnología remedial ambiciosa es cuando resulta altamente plausible que la
decisión no sólo será resistida por el/los eventuales sujetos destinatario/s de la/s
orden/es regulativa/s, sino que, además, las fuerzas políticos (o factores políticos
como los mencionados en el punto 5, del capítulo IV), ya sean formales o
informales, vinculados a esa regulación remedial, estén dispuestos a resistirla,
o a avalar la resistencia.
Es muy difícil encontrar un caso en nuestra jurisprudencia que presente
con tanta claridad la situación hipotética mencionada como “la mejor de las
270
razones para la autorestricción remedial”. Sucede, simplemente, que las
disposiciones políticas en relación a los problemas estructurales judicializados
son usualmente mucho más complejas, fluctuantes, y difíciles de juzgar con
exactitud. Y ocurre, además, que ya al definir la litis los jueces contemplan y
descartan alternativas que situarían su decisión en un lugar de extremo
aislamiento político.
Lo que sí puede identificarse en nuestra jurisprudencia son casos en los
que el respaldo político a la decisión presenta un alto nivel de incertidumbre o
indeterminación. Esa irresolución ha movido a la cautela remedial,
determinando que las órdenes remediales presenten ambiciones restringidas, a
veces de manera transicional, a la espera de mejores definiciones en las
disposiciones políticas.
Me estoy refiriendo aquí a decisiones estructurales respecto a las cuales
no estaba clara cuál era la posición mayoritaria de la sociedad, o no había
preferencias mayoritarias lo suficientemente intensas sobre ellas. También a
decisiones respecto de las cuáles los poderes formales o informales, sectoriales o
más gregarios, tampoco daban un explícito u homogéneo respaldo u oposición
a su eventual implementación estructural. En esos casos de complejidad en las
disposiciones políticas, los jueces optaron por órdenes remediales de alcance
mucho más discreto que el alcance de la pretensión regulativa de sus decisiones
(esta es, por cierto, la estirpe de los casos EI). De esa forma, a veces incitaron o
consolidaron procesos de debate político que, ocasionalmente, sirvieron para
definir preferencias. Así, esos remedios discretos se percibieron -a veces- como
remedios transicionales, y otras, sencillamente denotaron la falta de
plausibilidad de implementar la pretensión regulativa de decisiones que por
ello, quedaron en el olvido.
I. Un ejemplo reciente e interesante en este sentido es el caso ATE (2008).
La Corte autorizó a una asociación sindical a elegir delegados en un sector
271
laboral determinado, pese a no cumplir ella con el requisito de tener la
personería gremial para ese sector. El requisito de la personería gremial para
elegir delegados es impuesto por la ley de asociaciones sindicales (23551) en su
artículo 41, inc. a). Dicho artículo fue declarado inconstitucional en el caso, por
violar el derecho a la libertad de asociación sindical (art. 14 bis de la
Constitución Nacional, entre otros).
Aquí, la decisión de la Corte planteó una pretensión regulativa muy
amplia, dirigida a impugnar la práctica del monopolio en la elección de
delegados que la ley otorgaba a las asociaciones sindicales con personería
gremial. Es decir, su pretensión habilitaría que las simples asociaciones
sindicales puedan elegir sus delegados en los diversos sectores del empleo, aun
cuando el Estado no les ha concedido a ellas la única personería gremial que
reconoce por sector.
No hay duda que para concretar una pretensión regulativa como esa,
hubiera sido necesario un remedio muy complejo. Pero además, la
multiplicidad de prácticas afincadas que se relacionan intrínsecamente a esa
particular práctica monopólica hubiera sido un tejido difícil de desatar. En
particular, porque ella está ligada a la práctica general del monopolio gremial
que implica muchos otros privilegios sindicales, con diversos intereses
consolidados a su alrededor. Intentar imponer la pretensión regulativa del caso
ATE sobre este complejo tejido de resistencias, difícilmente hubiera conseguido
el favor político necesario para alcanzar algún nivel de efectividad.
En ese contexto, la orden remedial de la Corte fue en extremo discreta.
Sólo reconoció el derecho de A.T.E. (la autorizó) a intervenir en la celebración
de los comicios de delegados del personal de un sector laboral, particular, cuya
disputa se había traído a juicio.196
196 Se trataba del sector del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las
Fuerzas Armadas.
272
Cabe preguntarse al respecto: ¿correspondería mirar a las
consideraciones aquí hechas sobre el eventual apoyo político a la decisión como
un juicio sobre la legitimidad de ciertos remedios? La respuesta a esa pregunta
es negativa, como se viene sosteniendo. Al considerar la factibilidad del apoyo
de fuerzas formales o informales a una decisión judicial, estoy tomando ese
dato como indicador -o como razón práctica- para predecir la eficacia o
eficiencia de ciertas ordenes remediales. Ello no involucra, necesariamente, un
juicio sobre la legitimidad política de la decisión, el que propondría un análisis
más complejo, que seguramente incluye otras variables (consideraciones
objetivas de justicia política, o hermenéutica legal, por ejemplo). En cambio, la
mera predicción sobre los coyunturales apoyos y/o resistencias a una pretensión
regulativa, sirve para evaluar la factibilidad, eficacia o eficiencia de ciertos
remedios. En otras palabras, es de utilidad para tomar decisiones prácticas,
antes que decisiones legítimas.197
Ahora bien, después de la decisión en ATE (2008) el monopolio sindical
en materia de delegados continúa siendo la práctica dominante en la Argentina.
Sin embargo, ella viene siendo desafiada ante varios tribunales, y ya hay
muchos otros delegados de asociaciones sin personería gremial en varios
sectores. La misma Corte (en una segunda oportunidad) ha reafirmado su
decisión en ATE, y avanza un paso en su ambición remedial, a través del caso
Rossi (2009). Así, cuando hoy se admiten delegados de asociaciones sindicales
sin personería gremial en un sector, ellos están amparados por los privilegios
gremiales del artículo 52 de la ley 23.551. Esos delegados con privilegios
sindicales gracias al caso Rossi, son instancias de efectivización de la pretensión
197 Nótese que el hecho de incluir estas evaluaciones como datos relevantes para la toma de
decisiones, me lleva a admitir ciertas prácticas indagatorias como necesarias. No me refiero sólo
a aquellas que se tienen por legítimas (como las del amicus curiae, o las medidas instructorias en
los procesos), sino también a las conocidas y usuales reuniones de jueces de la Corte con
funcionarios del gobierno, con organizaciones de la sociedad civil o representantes de fuerzas
políticas. Ellas, en el marco que aquí propongo, serían prácticas indagatorias necesarias para
una eficaz evaluación de la factibilidad que podría alcanzar cierto remedio judicial.
273
regulativa de la decisión en ATE (2008). (Ver Capítulo III, parágrafo 2) En efecto,
se podría decir que implementan ATE. Es así que el discurso de la “libertad
sindical” ha adquirido un rango de legitimidad importante en los últimos años
bajo el amparo regulativo de dicho caso.
En este sentido, se puede decir que el discreto remedio de ATE-Rossi ha
sido eficiente. Se trata de una estrategia remedial transicional prudente, pero
quizás, capaz de alcanzar el mayor grado posible de efectividad, al menor costo.
Podría evaluarse que se está consiguiendo un acercamiento gradual a la
pretensión regulativa de la decisión, sin los costos políticos que hubieran
significado para la Corte la resistencia a la implementación de una orden
regulativa más ambiciosa. Aunque sigue habiendo avances y retrocesos, y la
jurisprudencia inferior no es homogénea, la Corte ha generado un escenario en
el que las asociaciones sindicales sin personería jurídica pueden avanzar sin la
amenaza de la ilegalidad, y bajo el amparo de la juridicidad que ofrece ATE.
En efecto, si un día finalmente el Congreso Nacional reformara la ley de
asociaciones sindicales 23.551 en el sentido propuesto por la Corte, el jurista
circunspecto contabilizará la intervención remedial en ATE como una de las
puertas de entrada de la libertad sindical al sistema jurídico. Si ello nunca
sucede, la Corte habrá habilitado un debate necesario (el que estaba latente en el
corazón del sindicalismo), sin mayores costos.
Finalmente, si un día resulta claro que la mayoría de la sociedad
argentina y de las fuerzas políticas quiere abandonar el modelo sindical único,
pero la reforma legal está bloqueada en los órganos formales por efecto de
fuerzas conservadoras (como sucedió en el caso Brown (1954), y es usual que
ocurra con los cambios en las preferencias sociales), la Corte tendría entonces
una gran oportunidad. A través de un remedio estructural podría canalizar la
preferencia política de la mayoría. La pretensión regulativa se haría efectiva con
el apoyo de fuerzas políticas sensibles a las preferencias mayoritarias, y quizá
ello llevaría a producir el efecto de desbloqueo de los poderes políticos
274
formales. En este sentido, el discreto remedio de ATE (2008), habría sido un
muy eficiente remedio transicional.
Insisto, lo importante en términos remediales es la forma en que la
cuestión política puede impactar en el cálculo predictivo de eficacia y/o
eficiencia del remedio. La evaluación de legitimidad de la decisión remedial, en
cambio, en base a un juicio sobre preferencias políticas (ya sea organicista o no),
o a cualquier otro juicio sobre la justicia política o corrección hermenéutica de
una decisión judicial, resulta anacrónico respecto a las órdenes remediales.198
II. El ejemplo de ATE (2008) también sirve para reflexionar sobre las
razones que no justifican la restricción remedial. La más sobresaliente es la mera
complejidad del hecho agraviante. Esta consideración está lejos de ser una
razón suficiente para restringir la pretensión remedial.
Supongamos que hoy las mayorías y sus fuerzas más representativas
claman fervorosamente por dejar atrás el monopolio sindical, mientras el
Congreso está bloqueado a este reclamo. ¿Sería eficiente un remedio restringido
en estas nuevas circunstancias? La respuesta es claramente negativa. Si estamos
de acuerdo en predecir que cientos de demandas serían presentadas en los
tribunales, que el gobierno convalidaría cada una de ellas, y las fuerzas políticas
198 Es importante tener en mente que no sólo restringiendo o ampliando remedios las Cortes
toman decisiones remediales. Retardar un remedio (manteniéndolo en forma de amenaza)
también es una forma de tomar decisiones remediales. Ello resulta especialmente eficiente
cuando el juzgador avizora un inminente desbloqueo de los órganos políticos, el que podría
llevar a una remediación estructural inmediata conforme a la pretensión regulativa judicial.
Esto fue claramente lo ocurrido en relación a los casos de matrimonios entre personas del
mismo sexo que llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Mientras varios casos EI
se decidían en los tribunales inferiores, la Corte, estratégicamente, demoró su decisión, la que
de seguir la línea jurisprudencial dominante hubiera sido eminentemente estructural. Empero,
prefirió esperar una más eficiente respuesta del Poder Legislativo, la que llegó con la ley de
matrimonio igualitario. Entonces, la resolución de la Corte se limitó a declarar abstractas las
pretensiones ante sus estrados. Esta fue, sin duda, la más eficiente de las decisiones remediales
posibles: esperar.
Las lecturas meramente organicistas sobre la legitimidad política de la remediación estructural
en casos como éste, tienden a oscurecer la valoración sobre la calidad eminentemente
pragmática de ese retardo estratégico, y de otras formas de circunspección remedial.
275
ayudarían a su implementación, la complejidad por sí sola no puede
disuadirnos de la necesidad del remedio judicial estructural. Cuando las
posibilidades políticas para la realización de la pretensión regulativa de una
decisión son altas, por lo general resultará ineficiente restringir el alcance de los
remedios estructurales, por más complejos que éstos devengan. Ello generaría
una innecesaria sobrecarga de litigios, cuyos costos siempre recaen sobre los
titulares de derechos (como se vio en detalle en el Capítulo IV), y una pleitesía
innecesaria a uno de los poderes formales que bloquea las preferencias
mayoritarias.
III. Para cimentar este argumento, piénsese en otro ejemplo sobre el que
ya se ha reflexionado en el Capítulo IV de esta tesis. En el caso Badaro (2006), la
Corte restringe su remedio al caso individual, pero lo hace después de haber
fracasado en su intento de imponer un remedio estructural simple. Aquí ya no
hay una mera predicción sobre las posibilidades de apoyo político a la decisión,
puesto que ha quedado probado que una remediación estructural no tendrá
suficiente apoyo.
En efecto, no es arriesgado concluir que fue la fuerte resistencia de los
poderes políticos formales, sumada a la obvia complejidad del remedio
necesario y a la incerteza respecto a las disposiciones políticas informales, las
que sirvieron de razones prácticas para restringir el remedio. La segunda orden
regulativa de Badaro (2007) fue sin duda la decisión remedial eficiente. Probado
ineficaz el remedio estructural, y antes de dejar aumentar su ineficiencia con el
transcurso del tiempo, la Corte lo corrigió con un remedio para el caso concreto.
Sin embargo, los costos de esa decisión remedial restringida han subido
recientemente, mientras que las disposiciones políticas han ido mutando.
Resulta que el sistema judicial federal ha estado sufriendo por más de un lustro
la sobrecarga litigiosa en causas de movilidad jubilatoria, acercando la decisión
remedial restringida de Badaro a un punto de ineficiencia. En tanto, los reclamos
276
masivos que tienen atascados los tribunales van ganando las simpatías sociales,
generando preferencias que aún no son intensas pero que con el tiempo podrían
serlo. La decisión ha ido penetrando la agenda pública, y ello podría movilizar
fuerzas políticas favorables, o eventuales puntos de apoyo para una eventual
implementación estructural.199
La reciente aceptación de la Corte de una demanda colectiva sobre esta
cuestión en el caso Defensor del Pueblo de la Nación (2012), parece dar cuenta de la
evaluación de un momento político diferente (o de la necesidad de revertir la
ineficiencia remedial).200 Un eventual remedio estructural (ineludiblemente
complejo) podría resultar más eficiente, quizá, que mantener la moderación
remedial.
En síntesis, lo que hasta aquí intenté marcar es que los jueces pueden
encontrar buenas razones en las lecturas de las disposiciones políticas para
restringir sus órdenes remediales, o para expandirlas. Esas razones siempre
tenderán a asegurar su eficacia (para alcanzar fines regulativos concretos), y/o
su eficiencia (para alcanzar el máximo de su pretensión regulativa a menor
costo).201
199 La administración reticente a la pretensión regulativa de la Corte no ha permanecido pasiva
frente a estos movimientos políticos. Se ha promulgado una ley de movilidad jubilatoria, que
aunque lejos del estándar dado por dicho tribunal, se embandera simbólicamente para debilitar
las adhesiones políticas a la decisión judicial en Badaro. El aparato comunicacional del Estado ha
promovido la política previsional oficial con tal constancia y permanencia, que bien podría estar
neutralizando parte de la fuerza simbólica de los masivos reclamos en tribunales. Los
movimientos políticos siguen tensionando el escenario y las disposiciones continúan siendo
imprecisas. 200
La idea de ineficiencia que se subraya aquí, incluye como “costos” a la consideración de los
efectos distributivos inequitativos que se detallaron en el capítulo anterior. 201 No ignoro que algunos pasajes de las decisiones de la Corte parecieran negar explícitamente
la posibilidad de una orden estructural en Badaro. En la decisión de 2007, en particular cuando
la Corte retrae su pretensión regulativa argumenta que “no es propio del cometido fijado al
poder judicial…dictar una sentencia con carácter de norma general…pues ello implicaría
sustituirse al Congreso en las funciones que le son propias” (Considerando 23°, Badaro, 2007).
Lo cierto es que si se toma tal afirmación en sentido general, la mera posibilidad de sentencias
estructurales en casos colectivos, por ejemplo, desaparecería. Ello no se condice con las
277
También advertí que entre esas buenas razones no se encuentra la de la
mera “complejidad” del fenómeno a atender. Para que la complejidad sea una
razón para la restricción remedial, ella debe presentarse como un obstáculo no
sólo para la eficacia, sino también para la eficiencia de la orden remedial, lo cual
no siempre sucede.
Más aún, hay ocasiones en que la complejidad fenomenológica puede ser
precisamente la razón por la cual sería más eficiente que intervenga la justicia
con un remedio estructural. Este es el argumento en el que se apoyan las
propuestas remediales experimentalistas, como la de Sabel, C. F. y Simon, W. H.
(2004), o la de Sturm, S. (2001), referidas al específico terreno de los remedios
estructurales complejos en organizaciones públicas.
En efecto, cuando la complejidad es producto de la persistencia temporal
del agravio, los experimentalistas como Sabel, C. F. y Simon, W. H. encuentran
en ese hecho un indicador de la incapacidad de los responsables institucionales
para llevar adelante las transformaciones necesarias. A lo que se refieren es a
una incapacidad objetiva de entidades institucionales u organizacionales, que
queda probada a partir de un prolongado gerenciamiento fallido.
4. Remedios complejos para organizaciones públicas: la
propuesta experimentalista de Sabel y Simon
El trabajo de Sabel, C. F. y Simon, W. H., Desestabilization Rights… (2004),
es uno de los principales hitos teóricos sobre los remedios judiciales complejos.
consideraciones en otros casos de la Corte más recientes, como Halabi (2010), ni con muchas
otras ordenes estructurales que la Corte diera en casos como Benhalensis (2000), Ellif (2009),
Smith (2002), entre muchos. De tal forma que no pude tomarse esa afirmación en sentido
general, sino más bien en el estricto sentido de que la Corte no debería dar órdenes regulativas
tan detalladas que privara de toda discrecionalidad en la construcción de la regla al Congreso o
la administración.
278
En él, los autores se ocupan exclusivamente de los remedios para casos que
involucran la reforma de instituciones u organizaciones públicas. Observan la
evolución jurisprudencial de los casos norteamericanos que Chayes llamó de
“litigio público,” y en ellos advierten una nueva tendencia remedial a la que
califican de “experimentalismo”.
Esta explicación teórica está concebida en y para los casos de Estados
Unidos, y es importante no perder de vista su contexto de descubrimiento. Sin
embargo, sin pudiéramos captar el corazón de la idea experimentalista,
podríamos especular con cierta utilidad sobre la aplicabilidad “fuera de lugar”
de estas potentes nociones. De eso se trata el desarrollo que sigue.
La situación de la que parten estos autores, como ya adelanté arriba, es la
de una institución pública que ha venido fracasando gobierno tras gobierno,
generando a través de ese fracaso un agravio constitucional indiscutible y
grave. Éste no es un señalamiento anecdótico en los casos observados por los
experimentalistas, ni una mera contingencia del contexto de descubrimiento. Se
trata de su hipótesis de trabajo, la que funciona como eje de explicación y de
justificación de la intervención experimentalista.
La hipótesis implica, en primer lugar, la prueba de que los procesos
políticos tradicionales no pueden solucionar la situación agraviante. Se trata de
“instituciones que han fracasado sistemáticamente… y permanecen inmunes a
fuerzas tradicionales de [remediación] política” (Sabel, C. F. y Simon, W. H.,
2004:1016).202 De manera que una orden remedial simple, de prohibición o
202 El caso prima facie al que refieren Sabel y Simon tiene dos elementos: la falla sistemática en
alcanzar los estándares mínimos que justifican a la institución, y un bloqueo político para salir
de esa falla (a lo que califican de “inmunidad a la corrección a través de los procesos políticos”).
Explican los autores que “Cuando los actores privados se inmunizan frente a la competencia,
intervienen las leyes antimonopólicas. En contraste, las instituciones del gobierno tienden a ser
monopólicas. Su principal mecanismo de responsabilidad pública son los procesos electorales y
políticos. Las normas públicas juegan un rol análogo a las leyes antimonopólicas en cuanto
irrumpen en instituciones que se han escudado en acero frente a la presión política.” (Sabel, C.
F. y Simon, W. H., 2004:1062-65)
279
autorización, dirigida al responsable de la burocracia política, sería igual a un
pedido de agua en medio del desierto.
Aceptado esto, la hipótesis funciona de hecho como razón pragmática para
fundar una intervención no deferente a los procesos de decisión política
probadamente incapaces. Si los procesos ordinarios de toma de decisión política
han mantenido el agravio sin solución a pesar de los cambios de liderazgo, y de
los procesos electorales, la deferencia hacia ellos sería autofrustrante.
Por último, la hipótesis de trabajo asume que el fracaso institucional es
un agravio categórico. No se trata de una falla técnica menor de la institución,
sino de un tipo de agravio cuya injusticia no es susceptible de discusión en el
escenario político reinante. Esto es importante, porque radicaliza el carácter
anacrónico (que vengo sosteniendo) de la discusión sobre la legitimidad o
ilegitimidad del remedio judicial en estos casos.
La idea subyacente en la frase “derechos desestabilizadores,” es la de
una injusticia grave y fuera de discusión. Por ello, es una injusticia con una
potencia política tal que puede generar disposiciones políticas decisivas en
favor de intentos renovados de revertirla. Justamente, cuando la litis de una
decisión instaura ciertos hechos institucionales indiscutiblemente injustos en la
categoría de “agravio a ciertos derechos”, estos últimos se convierten en una
poderosa herramienta deslegitimadora de la institución. Así sucede con el
hacinamiento en las cárceles en relación al derecho de los detenidos, los tratos
inhumanos en los manicomios en relación al derecho de los internados, y las
degradaciones a niños en los institutos de menores. Cuando ellos son
caracterizados como agravios o violaciones de derechos, deslegitiman a las
instituciones responsable al punto, a veces, de quitarles razón de ser.
El desafío experimentalista es transformar esas instituciones
deslegitimadas. Para ello será necesario “desatrincherar” las instituciones en
cuanto conjunto de reglas de decisión, reconvirtiendo a estas últimas en reglas
280
más sensibles a los hechos que se denuncian como agravio.203 Esto implica,
desde la perspectiva de los autores, descentralizar las decisiones que aquí
llamamos regulativas y constitutivas de la institución. He aquí el eje articulador
de la propuesta experimentalista, la que al fin no es sino una propuesta de
descentralización institucional.
Analizando de cerca un caso como Verbitsky (2005), podemos observar
que representa con bastante fidelidad la hipótesis de hecho, o caso prima facie,
sobre el que avanza el experimentalismo. Una de las cosas que más llama la
atención de ese proceso fue que las partes no hayan disputado ni los hechos del
caso, ni su carácter agraviante. No se discutió cuáles eran las condiciones de los
centros de detención y cárceles de Buenos Aires, y ni siquiera estuvo en debate
el caracterizarlas como “inhumanas”, o juzgar que ellas violaban derechos de
203 El atrincheramiento político (entrenchment) de las instituciones que señalan Sabel y Simon
tiene varias connotaciones posibles. No obstante, hay un significado preciso desde la teoría
jurídica sobre la idea de atrincheramiento en la toma de decisiones que me resulta
particularmente aplicable aquí. Me refiero a la idea de Schauer de que “La toma de decisiones
[basada en reglas] casi siempre proviene de una generalización prescriptiva, pero puede
adoptar dos direcciones distintas... [en una de ellas] el decisor trata a esas generalizaciones
como atrincheradas y considera al hecho de su existencia como constitutivo de una razón para
la acción (o decisión) incluso cuando las experiencias recalcitrantes abren una brecha entre las
generalizaciones y las justificaciones que las generalizaron” (Schauer, F., 1999, 2004:111-112)
Entiendo que las instituciones deslegitimadas a las que refiere el experimentalismo, bien
pueden representarse como instituciones que muestran grandes brechas entre ellas, en cuanto
reglas de funcionamiento, y los fundamentos que en su momento las justificaron.
También siguiendo a Schauer podrían encontrarse otras razones para desconfiar de los procesos
institucionales de toma de decisión. Él explica que “el atrincheramiento es un fenómeno
psicológico… El atrincheramiento hace que las propiedades soslayadas por una generalización
resulten menos aptas para ser recuperadas cuando se lo necesita, las generalizaciones
atrincheradas moldean de tal modo nuestra imaginación y captación que los recursos de
nuestro intelecto que podrían conectarse en propiedades diferentes se vuelven
comparativamente inaccesibles” (Schauer, F., 1999, 2004:102)
En este mismo sentido, Sabel y Simon destacan que “[e]l efecto de la inicial intervención de la
corte es desestabilizar las expectativas previas de las partes a través de efectos políticos,
cognitivos y psicológicos que amplían las posibilidades de experimentación experimentalista.”
(Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004:1020) (La traducción y la negrita son propias)
Estas ideas están también en línea con el pensamiento crítico más amplio de William Simon, en
relación al juicio categorial y rígido que se basa en las reglas, en comparación con los juicios más
contextuales que permite el uso de estándares (Simon, W., 1998, 2000)
281
los detenidos. El carácter adversarial del proceso fue casi nulo (Ver Capítulo I,
parágrafo 6), y puso en evidencia la injusticia innegable de los hechos.204
Lo notable del caso es que tampoco hubo adversarialidad respecto al
marco inculpatorio. El agravio fue objetivizado como producto de una
incapacidad institucional que trascendía al gobierno de turno. Se explicitó la
falla de la institución carcelaria, se advirtió que ella venía gestándose desde
hacía varias décadas, pero nadie vinculó esa situación a ninguna acción singular
de los funcionarios del gobierno presente. Esta circunstancia, de
responsabilidad sin inculpaciones, favoreció la predisposición del gobierno
demandado a la no-adversarialidad procesal. Incluso, favoreció una inicial
disposición gubernamental a colaborar con el proceso de remediación. Así se
planteó, inicialmente, el escenario ideal que tienen en vista los
experimentalistas para iniciar un proceso de acuerdo y descentralización. Algo
que, lamentablemente, en los hechos no sucedió.
Es importante advertir que un marco de responsabilidad no inculpatoria
como el que se presentó en el caso Verbitsky, supone también otra circunstancia
crucial para el experimentalismo: que el gobierno que se hizo responsable ante
los jueces no es ni negligente, ni ignorante. En otras palabras, no sólo no
provocó las fallas que sufren hoy las cárceles de Buenos Aires, sino que “no
podría” solucionarla. La remediación institucional se presenta entonces como
un desafío epistémico, y no como un acto de fuerza dirigido a la rectificación de
la acción o negligencia gubernamental.
204 En la decisión de Verbitsky (2005) la Corte Suprema argentina ponderó positivamente el
reconocimiento de los hechos por parte del demandado. En efecto, el Poder Ejecutivo provincial
había reconocido esta situación al declarar la emergencia físico-funcional del Sistema
Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires mediante el decreto 1132/01. También lo había
reconocido en audiencia ante la Corte en 2005, la que al decidir señala: “El Poder Ejecutivo
provincial expuso una serie de esfuerzos que demuestran su empeño, pero que no resuelven la
situación” (considerando 31°), aún más, destaca en el considerando 23° que sin embargo
“existen hechos no controvertidos en las actuaciones que… fueron admitidos por el gobierno
provincial con encomiable sinceridad.” (La negrita es propia)
282
Aquí se encuentra la otra clave de justificación práctica para la
descentralización institucional que propone el experimentalismo. La
descentralización debe verse como una estrategia epistémica, y no como una
desautorización, o sanción. Ella se dirige a encontrar las capacidades
institucionales que no existen, y/o se desconocen. Descentralizar permitiría
abrir las reglas institucionales atrincheradas a su revisión, crítica y
reformulación desde el reclamo contextual, y no desde el panóptico de una
estructura de decisión burocrática que viene fracasando. Ella ya ha demostrado
su incapacidad, aunque ella no devenga ni de negligencia ni de mala voluntad.
El otro punto crucial, que lamentablemente suele perderse de vista, es
que el criterio para esta recreación institucional descentralizada no es uno
librado a las partes. En la litis ya se instauró un interés colectivo o estructural
que funciona como guía u horizonte para dicha recreación, y que servirá como
el criterio buscado (que fue presentado en el Capítulo I como un interés
superior al de las partes). El mismo operará -en la instancia remedial- como una
guía regulativa para la supervisión remedial.
Hay quienes, erróneamente, han entendido la propuesta experimental
como una en la que los jueces se desentienden de la tarea remedial, librando sus
resultados a la “negociación de las partes.” Entienden que lo que se pretende es
que ellas digan de qué se trata, por ejemplo, “las condiciones dignas de
detención” en el caso Verbitsky (Grosman, L. S., 2008:151). Estas perspectivas no
hacen justicia a la propuesta experimental. Las condiciones dignas de detención
en Verbitsky, por ejemplo, fueron fijadas por los jueces con una referencia clara a
los estándares establecidos por las “Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el
Tratamiento de los Reclusos (1922)”. Lo que las partes negociarían, si lo
hubieran hecho, serían los procedimientos para alcanzar esos estándares, los
que encarnan el interés estructural instaurado en la litis. Hubieran fijado, en
todo caso, el modo de alcanzar las condiciones dignas, pero no cuáles son esas
condiciones.
283
El hecho de que los jueces no tomen la decisión remedial completa, o que
se nieguen a que ellas sean tomadas a través de los procedimientos burocráticos
tradicionales, no presupone tampoco que “lo único que está en juego [para el
experimentalismo] es el interés de las partes”, como piensa Grosman (Grosman,
L. S., 2008:154). La decisión de autorestricción remedial tiene que ver con un
simple juicio práctico que se asienta en razones pragmáticas, que llevan a la
convicción de que la solución no se encontrará de esa manera. Ese juicio
práctico, como ya se dijo, es el eje de la decisión remedial.
En efecto, no hay una receta de reforma institucional que esté
aguardando en el cajón del funcionario público, o que el juez conoce y la
administración ignora, o resiste. La reacción descentralizadora tampoco
responde a un juicio normativo sobre quién tiene competencias para decidir en
esta situación, sino a un juicio pragmático sobre cuáles son las capacidades
disponibles, cuáles las indisponibles, y cómo generarlas.
Insisto, el experimentalismo no pretende mucho más que postular una
estrategia epistémica. Ella es fruto de un juicio pragmático que responde a la
pregunta de cómo alcanzar capacidades institucionales que no están
disponibles cuando se toma una decisión desestabilizadora.
Hay quienes han criticado la descentralización experimentalista desde
otro ángulo. Consideran que supone desplazar competencias administrativas
hacia quienes no han sido elegidos popularmente. Como ya advertí antes, este
tipo de crítica respecto a cualquier estrategia remedial es, en principio,
anacrónica. Pero además de ello, se debe notar que pasa por alto el hecho que
las decisiones institucionales casi siempre son tomadas por quienes no han sido
elegidos popularmente. En efecto, el director del Servicio Penitenciario de la
Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, fue elegido por un ministro, y no por
elecciones populares. En todo caso, lo que se critica es que quien designe a la
persona encargada de tomar la decisión no sea “directamente” un funcionario
político, o que no provenga de un órgano político. Se trata, como puede verse,
284
de la típica crítica organicista. En tal sentido, es bastante más débil frente a las
razones pragmáticas expuestas en el caso prima facie del experimentalismo, y su
debilidad se acrecienta cuando se advierten los términos más específicos de la
descentralización experimentalista. En efecto, esa descentralización no deviene
de una orden judicial, sino de un “acuerdo remedial” en el que intervienen los
órganos de decisión política. Es decir, la descentralización es incentivada por la
intervención judicial desestabilizadora, pero no es decidida ni articulada por
ella. Pensemos en términos más concretos para capturar debidamente la idea.
Supongamos, por ejemplo, que en el caso Verbitsky (2005) la mesa de
diálogo que ordenó la Corte (entre el Ministerio de Justicia de la Provincia, la
demandante y las organizaciones que presentaron Amicus Curiae), hubiera
acordado un proceso descentralizado de reforma institucional. Es decir,
imaginemos que sentados a conversar el gobierno y sus demandantes, hubieran
decidido, por ejemplo, formar un comité con representantes de distintas
agencias vinculadas al servicio penitenciario. Piénsese en un comité con
expertos de las agencias penitenciarias específicas y de otros fuera del gobierno,
con representantes de los detenidos en distintas circunscripciones y de los
jueces de ejecución (por mencionar algunos actores vinculados, o interesados).
Supongamos, además, que los miembros de la mesa hubieran delegado en ese
comité la tarea de alcanzar algunos objetivos a mediano y corto plazo
(derivados de la interpretación de los estándares impuestos por la Corte).
Imaginemos además, que los negociadores de la descentralización se
comprometieran a hacer que se cumpliera con las medidas recomendadas por el
comité para alcanzar esos objetivos. A continuación, también se asegurarían de
establecer mecanismos de supervisión del cumplimiento de dichas medidas, así
como de revisión y reformulación conforme a los objetivos propuestos. Esto
último (es decir, la idea de ensayar medidas que se evalúan en base a su
285
capacidad para alcanzar un fin, y que serían reformuladas en caso contrario) es
la puesta en práctica de la idea de experimentación institucional. 205
En el ejemplo imaginario, la potestad de decisión institucional del
comité, además de delegada y respaldada por la mesa de diálogo, estaría
limitada por los objetivos remediales que le son fijados. La homologación de la
Corte de ese acuerdo, dependerá de que los objetivos fijados para el comité
resulten razonablemente instrumentales para alcanzar la pretensión regulativa de
su decisión. El rol de la Corte será, entonces, de evaluador pragmático, y
posteriormente de garante del cumplimiento del acuerdo remedial. Finalmente,
si la metodología del comité es la de ensayo de medidas provisionales,
evaluadas conforme a su resultado, el desarrollo remedial será nítidamente
experimentalista.
Este proceso hipotético (que lamentablemente no ocurrió), es muy
diferente a otros acuerdos conocidos en nuestro derecho judicial, y resulta
esclarecedor marcar sus diferencias. Me refiero, por ejemplo, a los acuerdos
remediales por los cuales está denunciada penalmente la Asociación Civil de
Consumidores ADECUA.
La prensa develó recientemente que la Asociación tenía la práctica de
demandar a entidades financieras por los cobros indebidos a los usuarios en
concepto de cargos y seguros. Así, en representación de los intereses de miles
205 “La regulación experimentalista combina normas más flexibles y provisionales con
procedimientos que permiten la participación continua de las partes interesadas y con una
responsabilidad medida. En los casos más distintivos, las normas de gobierno son estándares
generales que expresan los objetivos que se espera que alcancen las partes –es decir, los
productos y los insumos. Típicamente, el régimen concede a las partes una discreción sustancial
para decidir cómo alcanzar estos objetivos. Al mismo tiempo, especifica tanto los estándares
como los procedimientos para la medición del rendimiento institucional. El rendimiento es
medido tanto en relación a lo que las partes se comprometieron inicialmente como en relación al
rendimiento de otras instituciones con las que se compara… La regulación experimentalista es
característica de la gobernabilidad en «red» o con «multiniveles», la que prolifera en Estados
Unidos y la Unión Europea, procesos de toma de decisión que no son ni jerárquicos ni cerrados
y que permiten que personas de diferente nivel, unidad e incluso de diferentes organizaciones,
colaboren en la medida en que las circunstancias lo demanden.” (Sabel, C. F. y Simon, W. H.,
2004:1019)
286
de usuarios, ADECUA firmaba acuerdos con las entidades financieras
demandadas que ponían fin al proceso judicial. Estos acuerdos, que bien
podrían ser categorizados de remediales, eran homologados judicialmente.206
Según denuncia la prensa, los resultados de esos “acuerdos remediales”
fueron que el 99% de los consumidores no pudieran recuperar nada de lo que se
les había cobrado de más, que los bancos se libraran de pagar indemnizaciones
por 367 millones de pesos, y que los abogados de ADECUA se quedaran con 5,6
millones de pesos en honorarios. (Ver Página 12, economía, 22/02/2013, y
26noticias.com.ar 02/2013).
Esta es una situación típica de jueces que delegan en las partes procesales
la solución remedial de casos estructurales, o renunciando a su rol de
instauradores de la litis estructural. Entre este caso y la propuesta de acuerdo
remedial experimentalista, existen varias y significativas diferencias. La más
relevante es que la homologación del acuerdo experimentalista supone un juicio
sobre el valor pragmático de la propuesta remedial ofrecida por las partes, en
relación a una pretensión regulativa estructural. Ese juicio, evidentemente, no
existió en la homologación de los acuerdos de ADECUA. Por otro lado, en lugar
de cerrar el proceso, el acuerdo experimentalista lo abre a un largo período de
implementación del cual el juez es supervisor, además de garante de su
cumplimiento.
En síntesis, la propuesta experimentalista original consiste en la
descentralización de instituciones basada en el reconocimiento de una
incapacidad de las formas institucionales centralizadas para revertir situaciones
de injusticia indiscutibles. Cuando se acuerdan entre las partes objetivos
remediales intermedios (a mediano y corto plazo), ellos pueden funcionar como
el marco de ensayo de medidas dirigidas a alcanzarlos. Esas medidas se
206
Ver Diario Página 12, sección Economía, 22/02/2013
287
transformaran en reglas de decisión estable cuando demuestran capacidad para
alcanzar los objetivos remediales. Así, ese ensayo va creando la tecnología
remedial dirigida a hacer efectiva la pretensión regulativa de la decisión judicial
desestabilizadora. En este sentido, el acuerdo remedial experimentalista es un
remedio típicamente eficiente.
Es importante tener en mente que no todos los casos que involucran a
instituciones públicas reúnen las condiciones de incerteza remedial, bloqueo
político e injusticia categorial que favorecen procesos de descentralización
colaborativa. En condiciones diferentes, las intervenciones judiciales enfrentan
complejidades remediales distintas, y a veces deben hacerlo en procesos
altamente adversariales que no generan oportunidades de acuerdo. Las
premisas pragmáticas para evaluar decisiones remediales serán, entonces, muy
diferentes.
Por otro lado, las condiciones de incerteza y de injusticia categorial
pueden aparecer también en el marco de organizaciones privadas demandadas,
como se verá en el parágrafo 5. Más aún, pueden aparecer esas condiciones en
situaciones agraviantes que no derivan de la acción organizacional, ni pública
ni privada. Como puede advertirse en varios casos argentinos, esas condiciones
pueden estimular a la descentralización y la experimentación remedial, sin el
marco formal de instituciones fallidas.
4. a. Remedios complejos en dos casos Argentinos: Verbitsky y
Mendoza
I. Como ya adelantamos, pese a cumplir las condiciones ideales para la
remediación experimentalista, el caso Verbitsky (2005) adoptó otro camino
remedial. Se compuso de algunas órdenes instrumentales de la Corte, que
tuvieron una eficacia relativa. Ello sería atribuible, desde la perspectiva
288
experimentalista aquí analizada, a que esos mandatos no fueron el fruto del
conocimiento local sobre la complejidad contextual, sino sólo nuevas reglas
atrincheradas producto de una mirada burocrática, insensibles a las
complejidades de la resistencia.207 En el apartado siguiente, el análisis de Susan
Sturm permitirá reflexionar mejor sobre posibles explicaciones de por qué las
órdenes de este tipo fracasan frente a las resistencias locales.
Si bien el remedio de la decisión en Verbitsky intentó movilizar hacia el
acuerdo remedial a través del establecimiento de una mesa de diálogo, este
acuerdo no se concretó por falta de inclinación de las partes de salir de los
esquemas jerárquicos y adversariales de solución208, así como también por el
abandono de la Corte Suprema de su rol de garante remedial. Es importante
rescatar que la Corte también dio órdenes iniciales dirigidas a la generación de
información. Esta última pudo haber sido crucial para desatrincherar la
institución y hacerla permeable a la revisión y crítica externa. Sin embargo, esas
207 En el resolutorio número 7) de la sentencia, la Corte exhorta al Ejecutivo y a la Legislatura
Provincial a adecuar tanto la legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y
excarcelación, como la legislación de ejecución penal y penitenciaria.
La exhortación de la Corte fue exitosa en principio. La Legislatura reformó las leyes
mencionadas, sancionando la ley 13.449 (B.O. 17/3/2006). Sin embargo, y pese a las leyes
sancionadas, la práctica de prisión preventiva y excarcelación casi no se modificó, y la
superpoblación carcelaria al día de hoy sigue en aumento desproporcionado.
Las razones que mueven a los jueces a mantener sus prácticas y tendencias tradicionales no
fueron consideradas en el mecanismo de remediación, y por ello el objetivo regulativo de esta
orden se cumple sólo en parte. 208 Este es un juicio personal, producto de la observación participante en los procesos de
preparación y reunión de la mesa de diálogo. Tuve la oportunidad de conocer detalles al
respecto, desde que pertenecía a una de las organizaciones convocadas a la mesa por haber
presentado un amicus curiae. Algunas organizaciones partían de la prevención radical de “no
reemplazar al gobierno en su función”; otras se empeñaron exclusivamente en traer a la mesa a
los responsables de las jerarquías mayores, sin interés en gestionar la producción de
información desde las bases. No hubo ningún aporte significativo en términos de ideas
remediales, a excepción de un intento de reglamentación trunco, y extemporáneo. Entiendo que
ello se debió a que las organizaciones que participaban eran esencialmente organizaciones con
experticia legal, acostumbradas a la posición de denuncia y adversarialidad, que no
consideraban que la descentralización, u otras condiciones de colaboración, pudieran ser un
camino posible para ellas.
289
órdenes no sólo no fueron obedecidas, sino que ni la Corte, ni la mesa de
diálogo, insistieron en que lo fueran.
II. El caso Mendoza (2008), relativo a la contaminación de la Cuenca
Matanza-Riachuelo, es un caso que reunía aún mejores condiciones para
desencadenar una estrategia remedial experimentalista. La Corte Suprema
instauró una litis policéntrica (diferente a la que habían traído a sus estrados las
partes)209, y resolvió un proceso de baja adversarialidad, con gran repercusión y
apoyo público. A meses de dictarse sentencia, el gobierno recibió además un
préstamo del Banco Mundial por 840 millones de dólares para llevar adelante el
saneamiento del Riachuelo. De manera que sin problemas de recursos
financieros, con un fuerte apoyo público y predisposición política, comenzó el
proceso de implementación de una de las decisiones estructurales más
importantes de la Corte en este último tiempo. Este proceso ya lleva más de
cuatro años de avances ciertamente erráticos y desalentadores (Ver Puga, 2012).
Aquí, el problema policéntrico no estaba enmarcado en el mal
funcionamiento de una particular organización o agencia estatal, pero el
proceso judicial incentivó la institucionalización para crear ese marco
organizacional. En efecto, mientras se tramitaba el caso se creó un organismo de
cuenca que enmarcó institucionalmente al problema, y se hizo cargo de él. Bajo
el nombre de ACUMAR, este órgano reproducía, sin embargo, una estructura
institucional centralizada similar, que ya había fracasado en la década de 1990:
el Comité Ejecutor del Plan de Gestión Ambiental (CEMRA). En efecto, en el
año 2005, desarticulado el CEMRA y puesto en funciones el ACUMAR, no se
presentaron reales rupturas en los procesos de toma de decisión sobre el
209 Cuando en 2006 la Corte Suprema se declaró competente en este caso, no lo hizo en relación
al pedido particular de los afectados, sino en nombre del bien público ambiente. Desplazó los
reclamos individuales de daños y perjuicios que hubieran impuesto como directriz la narrativa
particular del daño sufrido por cada uno de los demandantes, además de exigencias
compensatorias), por la causa pública de la tutela del ambiente (Ver Puga, M., 2012)
290
saneamiento de la cuenca. Entiendo que es en este hecho en el que deben
buscarse las explicaciones para las dificultades de remediación que se están
afrontando actualmente.
El remedio judicial que ofreció la Corte, aunque particularmente
complejo, fue en extremo deferente al modelo centralizado que se ofreció desde
el ACUMAR. El diseño e implementación de la solución remedial quedó en
manos de la Secretaría de Medio Ambiente de la Nación, quien sería fiscalizada
externamente por otros organismos del Estado, y por un comité de
organizaciones de la sociedad civil. En ningún caso se sometieron las decisiones
de saneamiento a controles locales o contextuales, o a instancias
descentralizadas de remediación (Puga, M., 2012).
Antes de la sentencia, sin embargo, el proceso ofreció algunos episodios
de desatrincheramiento durante las audiencias. La información presentada por
el gobierno a la Corte, y la participación activa de representantes de la sociedad
civil organizada, sometió a algún monitoreo el proceso de diseño del plan
remedial (Puga, M., 2008a, 2008b.) No obstante, en líneas generales, la creación
remedial fue obra de la burocracia estatal centralizada, similar a la que venía
fracasando década tras década, y así fue validada en la sentencia.
Había algunas partes de ese plan, sin embargo, que prometían ciertos
puntos de apertura de la ACUMAR. En particular, se preveía la activación de
una Comisión de Participación Social, y la publicación de información
específica para un efectivo control de gestión y medición de avances. En ningún
caso se alcanzaron a implementar plenamente estas iniciativas, de forma tal que
las reglas de saneamiento se siguieron produciendo de forma centralizada y
atrincherada.
Los mecanismos de fiscalización externa, en cambio, mostraron una
marcada orientación adversarial, la que se ha profundizado. El control
financiero por parte de la Auditoría General de la Nación, y el control del plan
por parte de un grupo de organizaciones de la sociedad civil, se expresa en
291
reportes, denuncias e informes, que vienen atrincherando aún más a la
ACUMAR (el análisis de Sturm en el próximo apartado permitirá encontrar una
explicación a este tipo de procesos de re-atrincheramiento). Ninguno de estos
órganos de control tiene realmente injerencia en la toma de decisiones, o en los
procesos de solución de problemas. La generación de las reglas remediales
siguen siendo producto del esquema jerárquico y burocrático validado por la
Corte.
Es por ello que entiendo equivocado llamar experimentalista a este estilo
de remediación, tan deferente al centralismo institucional. En él no se ofrece
ningún mecanismo que exponga las reglas remediales a algún ensayo
experimental en su creación, o revisión. Aunque supone algún nivel de
producción de información, ella sigue siendo centralizada, y la relación entre las
partes incrementa la adversarialidad en lugar de la colaboración.
Las complejas resistencias que se han ido oponiendo a la implementación
del plan (Ver Puga, M., 2012:71-97) están, sin duda, generando un desgaste
jurisdiccional importante. El juez de ejecución designado por la Corte para
supervisar los avances del plan remedial se ha visto obligado a imponer
sanciones pecuniarias a funcionarios públicos, y a dar una gran cantidad de
órdenes instrumentales que no hacen más que incrementar el atrincheramiento
institucional.
No resulta claro en qué medida será posible hacer efectiva la pretensión
regulativa de la Corte en este caso; pero si lo fuera, definitivamente no lo será a
través de una estrategia experimentalista.
292
Remedios complejos para organizaciones privadas: el enfoque
estructuralista/experimentalista de Susan Sturm
El trabajo de Susan Sturm se encuentra entre los antecedentes teóricos
más destacados y sofisticados de la idea de remedios judiciales
experimentalistas. Por ello merece una atención especial.
Hacia 2001, la autora realiza una detallada exploración de remedios en
casos relacionados a organizaciones privadas. Ya Charles Sabel y William
Simon reconocieron oportunamente (2004) que Sturm había observado un
cambio en la práctica remedial en materia de litigio por discriminación laboral,
cuando ellos recién comenzaban a verificarlo en el ámbito de las instituciones
públicas (Ver nota 10, Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004).210
El cambio en las formas remediales mencionado por Sturm, suponía
pasar desde un enfoque de solución de problemas que va desde arriba hacia
abajo (top-down), propio de una primera generación de casos de discriminación
laboral, hacia un enfoque experimentalista, o de abajo hacia arriba, que se
presenta en lo que ella califica de una segunda generación de casos de
discriminación laboral (Sturm, S., 2001).
La profesora de la Universidad de Columbia está comprometida,
especialmente, con una particular visión sobre las implicancias de la
“estructuralidad” en cierto tipo de casos. Ella advierte que “si un problema
individual está arraigado en un sistema que permanece sin cambios, es muy probable
que el problema se resista a la remediación, o que se siga repitiendo en el futuro”
210 Entre el trabajo de estos autores existe una interacción sustantiva. La obra de Sturm también
reconoce explícitamente como antecedente las investigaciones de Dorf y Sabel (1998), y en los
años siguientes seguirán compartiendo hallazgos y construyendo sus teorías en sentidos
similares.
293
(Sturm, S., 2007:13). Esta es la convicción que legitima la búsqueda de las raíces
estructurales detrás de los problemas (y la jurisdicción sobre ella, agregaría yo).
Sturm se concentra en un tipo de estructuralidad compleja, propia de los
lugares de trabajo inequitativos. Esa estructuralidad se hace visible por sus
resultados agregativos, dando lugar a los casos que la teoría norteamericana de
la discriminación laboral conoce como de “impacto dispar o diferenciado”.211 En
ellos es difícil, a veces, identificar acciones discriminatorias intencionales y
discretas de actores particulares. Sin embargo, los resultados desiguales son
elocuentes.
Piénsese, por ejemplo, en el caso salteño Sisnero (2009), mencionado en el
Capítulo I. Allí no se probó que las empresas de colectivos demandadas
hubieran discriminado a ninguna persona por su sexo; tampoco se advirtió una
práctica o política de tratamiento diferenciado entre los postulantes al empleo
según sean hombres o mujeres. Sin embargo, como resultado de las políticas
históricas de contratación de las empresas, nunca se incorporó a una mujer
como colectivera en toda la provincia de Salta. Ese resultado agregativo de la
política era eminentemente desigual, y los intentos de justificarlo estaban lejos
de ser satisfactorios.
Puede advertirse que la complejidad del caso radica en que no son
visibles (o que resultan difíciles de probar procesalmente) los mecanismos de
discriminación, en tanto ya no estamos ante un racismo o sexismo deliberado.
Aun así, el resultado sigue siendo la exclusión y/o el desigual acceso y/u
oportunidades dispares. Lo que estos casos expresan, en fin, son formas más
211 “Mientras la discriminación por el tratamiento desigual es una exclusión intencional de
minorías o mujeres del empleo, la discriminación por impacto diferenciado existe cuando las
políticas de empleo, sin importar su intensión, afectan negativamente a un grupo más que a
otro y no pude ser adecuadamente justificada” (Zimmer, M. J. [et al], 2003:321) (La traducción
es propia). La teoría sobre el impacto diferenciado, que hoy se entiende aplicable en el marco de
varias leyes de derechos civiles, se reconoce originada en el caso Griggs (1971).
294
sutiles y complejas de desigualdad laboral, las que responden a sesgos
cognitivos que no necesariamente se expresan en acciones puntuales.
La autora advierte que los mecanismos de la inequidad laboral pueden
verse en ciertos patrones de interacción más difusos, en normas informales, en
redes de mentores y formas de evaluación sesgadas. Todo ello afecta a las
estructuras de decisión interna de la organización, y en definitiva a la
regulación igualitaria del empleo.
El asunto que aquí nos interesa, es que este tipo de complejidades es
altamente refractaria a la intervención remedial tradicional. Patrones de
discriminación como éstos no pueden ser nombrados, entendidos, y mucho
menos remediados, sin un énfasis en su dimensión estructural. Explica Sturm
que si se intentan resolver estos casos con normas demasiado amplias (por
ejemplo, una orden judicial de “dejar de discriminar”), ellas producirían
excesivas incertezas respecto a los límites de las conductas legales. Tales
incertezas, por su parte, tenderían a inducir “gestos” de cumplimiento con la
orden que no signifiquen reales cambios en los comportamientos subyacentes
que causan el problema (Quizás sea ésta una de las explicaciones de la
ineficiencia de la intervención en la causa Verbitsky (2005), aunque se trate de
una organización pública).
La autora señala que también serán ineficientes las amenazas de sanción
que acompañen esas órdenes. Ellas suelen provocar el perverso efecto de que el
empleador evite u obstaculice investigaciones que revelen previos sesgos no
reconocidos, imposibilitando así el abordaje de los problemas de segunda
generación. (Sin forzar demasiado el argumento, podríamos pensar que éste es
el efecto que está provocando en el ACUMAR la aplicación de astreintes a
funcionarios públicos dictadas por el juez de ejecución del caso Mendoza).
Por último, Sturm deja en claro también que los esfuerzos por dar
normas remediales más precisas y detalladas tampoco tienen buen resultado.
Esas órdenes regulativas, por lo general, no se adaptan a contextos flexibles y
295
variables. Serán inevitablemente sobre-inclusivas y sub-inclusivas (Sturm, S.,
2001)
Uno de los aportes jurídicos más importantes de los estudios de Sturm es
el haber resaltado que la definición de los remedios para estos casos es
inseparable de la tarea de definir la naturaleza del problema mismo. En
particular, ella señala que “[s]eparar la definición del problema de su contexto
institucional, socava la eficacia de las normas legales resultantes, así como del
remedio diseñado para efectivizarlas.” (Sturm, S., 2001:461) (La traducción es
propia) En base a este juicio, eminentemente pragmático, la autora destaca el
potencial de una aproximación diferente: la aproximación descentralizada,
holística y dinámica.
5. a. El cambio de abajo hacia arriba y los stakeholders
Las nuevas formas remediales que estudia Sturm, junto a los
experimentalistas, son formas regulativas que ya no depositan la confianza en
órdenes instrumentales específicas, definidas de forma centralizada y pensadas
para regimentar hechos discretos. El énfasis está ahora en una elaboración
normativa que surge de un fluir interactivo entre la resolución y la definición
del problema, y dentro del espacio mismo de trabajo (como también puede
ocurrir en otras múltiples arenas, según la autora reconoce y Sabel y Simon han
probado). De acuerdo a la autora comentada:
El cambio sistémico requiere que la información acerca de los problemas sistémicos
provenga de los stakeholders (partes interesadas) que operan en los puntos de ruptura
[o de avería del sistema], donde más se necesitan los cambios de prácticas. Confiar en
órganos deliberativos preconstituidos o en auditores externos no necesariamente
cumple con esta función. Esos órganos tienden a funcionar desde fuera de la unidad de
trabajo; ellos no necesariamente involucran a aquellos que operan en los puntos de
influencia cruciales. Además, no necesariamente proporcionan mecanismos para
impulsar el cambio…” (Sturm, S., 2007:14) (La traducción es propia)
296
Hay dos señalamientos que considero importante hacer aquí antes de
terminar el análisis de los remedios desde la perspectiva de Sturm. El primero
tiene que ver con resaltar -una vez más- las similitudes entre los llamados
“casos de segunda generación” que estudia Sturm, y la hipótesis de trabajo de
Sabel y Simon. Ambos son casos que se presentan a partir del presupuesto de la
incerteza, o del desafío epistémico. Frente a ellos, los autores confían en la
descentralización como mecanismo de búsqueda de soluciones, y depositan en
los llamados stakeholders las expectativas para encontrar la tecnología de cambio
sistémico. Estas son, según las entiendo, las ideas que están en el corazón de la
lógica experimentalista.
El otro señalamiento tiene que ver precisamente con la noción de
stakeholders (la que prefiero no traducir de ahora en adelante), y las
interpretaciones “fuera de lugar” sobre ella (como la que yo misma estoy
intentando aquí). Tiendo a percibir que algunas de esas interpretaciones han
confundido, o dilatado caprichosamente, las denotaciones de esta idea
generando más enredos que los necesarios, y reacciones de rechazo exageradas.
Por un lado, la confusión viene con los insistentes cuestionamientos
organicistas a la legitimidad de la intervención judicial. Quienes se defienden
de ellos (ya que admiten su legitimidad) han presentado a la negociación de los
stakeholders del experimentalismo como el espacio de relegitimación deliberativa
de las decisiones judiciales. Concediendo anacrónicamente que éstas tendrían
problemas de legitimidad, argumentan que este tipo de decisión remedial está
en manos de los verdaderos afectados. Más aún, entienden a la propuesta
experimentalista como una especie epistémica del género de democracia
deliberativa, destinada a garantizar voz y voto a los afectados por el problema
estructural (Bergallo, P., 2005). Hay un desvío considerable en esta adaptación
local del experimentalismo, respecto a las ideas que yo he presentado aquí
como el corazón del mismo.
297
Por una parte, lo obvio: la base epistémica pragmática del
experimentalismo plantea diferencias no menores con la base epistémica
deliberativista. Por otra parte, los experimentalistas están lejos de reconocer la
objeción de legitimidad a la intervención judicial en los términos organicistas
usuales, de los que pretende defendérselos.
Es necesario detenerse en el hecho de que los stakeholders del
experimentalismo no son tales por ser “representantes”, o ser “los” sujetos
afectados. En un sentido diferente, ellos participan de la negociación y decisión
remedial porque “operan en los puntos de influencia cruciales”, o porque son
“de interés” para entender el problema (en vez de que el problema deba
atender “sus intereses”). La distinción es sutil, sí, pero no es menor.
Insisto, la participación de los stakeholders del experimentalismo no está
determinada por nada parecido a una regla igualitaria (“escuchemos las voces
de todos los afectados”), sino por decisiones pragmáticas respecto a quiénes
tienen la mejor información sobre los puntos de ruptura o de avería del sistema.
Es la visión estructuralista del problema la que los sitúa en lugares clave, y no la
medida de su interés individual en el problema estructural.212
La otra confusión común, y sintomática de la aprensión frente a esta idea
“fuera de lugar”, es la de considerar que la propuesta remedial experimentalista
consiste en una especie de “expertocracia”. Hay en esa idea, innegablemente,
una observación minuciosa de los casos presentados por los experimentalistas.
Se observa que en ellos casi siempre aparecen los expertos ocupando el lugar de
los llamados stakeholders. A partir de esa observación, quienes estudian la
212 Hay muchos pasajes del trabajo de Sabel y Simon (2004) que podrían citarse para reforzar
este argumento interpretativo. Sugiero, sin embargo, prestar atención al título en el que se
hacen cargo de forma más directa de las objeciones de legitimidad que señala la doctrina. Allí
los autores contestan a la crítica de la corte Rehnquist, tomándola como una crítica sobre la
“efectividad” de los remedios del litigio público, y nada más. Su respuesta es sencillamente que
si la decisión remedial la tomara la Corte sería imposible de implementar, y que si se tuviera
deferencia a los poderes políticos, la respuesta sería autofrustrante (Ver el punto IV. a. Remedial
Discretion). No hay parecido a una respuesta deliberativista a estas objeciones clásicas.
298
cuestiones de gobernanza “desde abajo”, sentencian que la obsesión pragmática
de los experimentalistas los lleva a excluir, explícitamente, la “perspectiva de la
víctima” en el rediseño institucional. El resultado de tal exclusión será que sólo
aquellos miembros de la clase media, con el capital cultural y económico
necesario, podrán contar como stakeholders, y en última instancia decidir (De
Souza Santos, B. y Rodríguez Garavito, C., 2005:8-9).
Debe aceptarse, en principio, que la aparición de expertos en el rol de
stakeholders no es, por supuesto, casual. Sin embargo, ese resultado tampoco
tiene que ver con que la idea experimentalista esté pensada como un asunto
“para expertos,” o “de expertos.” A su mejor luz, la razón por la que sean
tantos profesionales o especialistas los que aparecer como los stakeholders en los
casos estudiados, es porque frecuentemente son ellos quienes operan en los
puntos de influencia cruciales de la organización pública que están fallando en
su funcionamiento. Y claro, son estas las instituciones que interesan a los
norteamericanos que estudian el fenómeno de litigio estructural. Sin embargo,
no debe perderse de vista que los stakeholders son tales porque tienen la
información y el conocimiento local imprescindible, específico y localizado,
para pensar remedios eficientes, y no por el sólo hecho de ser expertos en
términos abstractos o generales.
Más aún, muchas veces parte del problema estructural deviene
justamente de que las opiniones, propuestas y críticas de estos expertos-
stakeholders son excluidas o desoídas en el marco de un modelo organizacional
jerárquico, o demasiado atrincherado. Ellos, al ser parte de las organizaciones
fallidas, a veces tienen miradas e intereses que coinciden con los de los
demandantes, y pueden ver al litigio como una oportunidad para aumentar su
influencia en un sistema jerárquico de decisiones que los ha relegado. En ese
tipo de casos, ellos serán los stakeholders centrales en los procesos de
remediación experimentalista, tal como lo denuncian Santos y Garavito.
Adviértase la explicación de Sabel y Simon al respecto:
299
El orgullo por su oficio que tendrían algunos trabajadores de base, y profesionales con
alguna función de dirección, los llevará a estar resentidos respecto a las prácticas de
mala calidad o corruptas que son atacadas por los demandantes, y a estar a favor de
levantar los estándares en relación a ellas… El régimen experimentalista a menudo
implica la descentralización dramática dentro de las instituciones, en tanto los
trabajadores de menor nivel jerárquico consiguen incrementar su nivel de discreción
para hacer frente a contingencias con las que están más familiarizados. Por ejemplo, los
maestros en el “nuevo esquema de rendición de cuentas [en los procesos de reforma de
las escuelas primarias]” tienen más flexibilidad en la planificación de las clases. (Sabel,
C. F. y Simon, W. H., 2004:1078)213
Insisto en que la afirmación de Santos y Garavito, debe verse como
relativamente acertada. Lo es en la medida en que los custodios de la
información organizacional clave suelen ser profesionales u expertos. Sin
embargo, al no tratarse de una propuesta remedial definida en términos de
“cuestión de expertos”, este resultado no es inalterable y varía según el contexto
de lo estructural del caso. En efecto, cuando se piensa en el modelo
experimental en otras áreas de la regulación pública, en especial, cuando el
agravio no es definido en términos organizacionales, los stakeholders no serán
siempre profesionales, y mucho menos se excluirá necesariamente a las víctimas
(los afectados, o “los de abajo”). Por el contrario, en no pocas ocasiones son los
mismos afectados por el agravio estructural los depositarios del saber clave
para la transformación, o para la generación de las políticas necesarias. Esta es
la situación, precisamente, que se pretende ejemplificar con el caso argentino
Curruhuinca (2004), con cuyo análisis se cierra este capítulo.
213 Son varios los autores norteamericanos que han detectado diferentes formas en que la
decisión judicial puede servir de “cobertura política” para la decisión de ciertos oficiales
institucionales inferiores. Rosenberg señala, por ejemplo, que una de las condiciones que
permite que los procedimientos judiciales consigan significativas reformas sociales es que los
“funcionarios y administradores usan las ordenes de la corte como una herramienta para
movilizar recursos adicionales, o como una excusa o cobertura para actuar. Una manera en que
esto puede hacerse es que los funcionarios, descansando en las órdenes judiciales, requieran el
incremento de fondos de la legislatura…”(Rosenmberg, G., 1991, 2008:33)
300
5. b. El Caso Curruhuinca (2004)
En el año 2000 el gobierno de la provincia de Neuquén, por un decreto
del ejecutivo (2451/2000), acuerda con la empresa “Nieves del Chapelco SA” (en
adelante, “la empresa”) la concesión del cerro Chapelco (donde vivían
comunidades Mapuche) para su explotación como centro turístico (deportivo y
recreativo). La empresa estaba obligada a realizar proyectos de inversión, entre
los que se encontraba la instalación de maquinarias para la fabricación de nieve
artificial. Este proyecto en particular, generó un serio conflicto con las
comunidades Mapuche que habitaban el lugar. Ellas se oponían a la fabricación
de nieve artificial, aludiendo que esto podría desabastecer de agua a las
comunidades aborígenes que viven en el cerro, e incluso a la comunidad urbana
de San Martín de los Andes. Las autoridades entendían que esta denuncia era
absurda, dada la abundancia de la cuenca acuífera del cerro.214
Frente al creciente conflicto con las comunidades Mapuche, el que se
encadenaba a un ya largo conflicto que había tenido consecuencias serias pocos
años antes, el intendente de San Martín de los Andes llamó a una audiencia
pública abierta a todos los pobladores del lugar para discutir la autorización del
proyecto. Los Mapuche reaccionaron de inmediato, y acudieron a la vía judicial
reclamando la suspensión de la audiencia, y exigiendo que la consulta sea
específica, considerando sólo a las comunidades Mapuche que habitaban en el
cerro. Así empezó el caso judicial Curruhuinca (2004) que aquí interesa.
La jueza pronto empezó a advertir la posibilidad de emitir un fallo
favorable a la comunidad Mapuche sobre la cuestión formal planteada. Con
214 Como el proyecto de esas máquinas era calificado de “alto impacto”, la empresa estaba
obligada a una Evaluación de Estudios de Impacto Ambiental (EEIA), que debía presentarse
ante una agencia municipal (UTGA), conforme a los términos de referencia por ella establecida.
Eran los técnicos de la agencia (a excepción del representante mapuche) quienes veían como
ridícula la amenaza de desabastecimiento.
301
ello, se hubiera dejado abierto e irresuelto el conflicto más amplio entre los
Mapuche y las instituciones formales del Estado. Fue así que el debate judicial
trascendió la cuestión formal de “si la audiencia pública era o no válida”, y se
focalizó, en cambio, en la controversia más amplia sobre “cómo tomar la
decisión” respecto al emprendimiento de los cañones de nieve. En efecto, la litis
que podría haber sido sobre una restringida cuestión formal, se mostró -
rápidamente- en toda su complejidad policéntrica, en los debates de una
audiencia que se prolongó por casi doce horas.
Frente a esta situación, y en vista de que la previa adversarialidad
pública entre las facciones no había tenido avances, las partes empezaron a
descubrir su mutuo interés de llegar a un acuerdo. El espacio judicial se
presentaba, entonces, como el más propicio (sino el único). De un modo que
resulta interesante considerar, la previa confrontación en la arena política, y lo
irresoluble del problema en ese ámbito, atemperó progresivamente el clima
adversarial en los tribunales y generó una voluntad de acuerdo. De manera que
las condiciones del caso experimentalista (aunque no el caso prima facie
propiamente dicho) parecían presentarse: el bloqueo político, la baja
adversarialidad en el plano judicial, y la incerteza epistémica.215
Así fue como las partes llegaron, finalmente, a un acuerdo remedial. Ellas
formarían una “Comisión de Evaluación de Impacto Ambiental y Plan de
monitoreo de los Cañones” (en adelante, “la comisión”) con representantes
técnicos de la municipalidad y miembros de las comunidades Mapuche. La
municipalidad haría los aportes económicos necesarios para solventar los
gastos de cuatro “técnicos o veedores de las comunidades Mapuche”. Además,
las partes asistirían a una audiencia de supervisión frente a la jueza cada dos
meses, quien asumía así un fuerte rol de supervisora y garante del acuerdo.
215
No estaba claro, sin embargo, si se estaba frente a un derecho desestabilizador. El supuesto
agravio estructural era parte de la incerteza del caso.
302
El caso muestra la descentralización de potestades públicas para decidir
un asunto ambiental en una comisión creada por el acuerdo remedial. Fueron
autoridades políticas de dos de los estamentos del gobierno quienes delegaron
esta autoridad a través del acuerdo remedial, en este nuevo espacio público que
sería la comisión. La jueza nunca abandonó el control remedial, y actuó como
garante del acuerdo durante casi un año. La comisión llegaría a acuerdos sobre
varias de las reglas de decisión para autorizar o no el proyecto, cumpliendo
funciones que son propias de las agencias del Estado. Más aún, durante su
existencia la comisión transparentó por varios medios de difusión toda la
información que se producía, y los avances logrados. Ello mantuvo al proceso
de toma de decisiones no sólo bajo la supervisión judicial, sin bajo el control
permanente de la opinión pública.
Los stakeholders de esta comisión no sólo fueron los técnicos municipales,
sino también los principales afectados, que se presentaban como veedores
Mapuche. El diálogo entre los técnicos estatales y los Mapuche generó el
ambiente de colaboración que las expectativas experimentalistas alientan. Más
aún, la descentralización hacia adentro de la organización estatal también
quedó de manifiesto. Los técnicos municipales afirmaron en entrevistas sentirse
al fin escuchados, pudiendo hacer oír su punto de vista sobre estas cuestiones
bajo el “paraguas judicial”. De sus declaraciones surge la aparición de un claro
caso de “cobertura política” de parte de la justicia, que permitió la
descentralización organizacional.
Pero esos técnicos, también, se dieron a la búsqueda conjunta de las
respuestas necesarias para arribar a acuerdos prácticos con los veedores
mapuche. En un marco de entendimiento y aprendizaje mutuo, comenzaron a
desatrincherar convicciones técnicas previas. El aporte del saber de los
Mapuche fue crucial para encontrar las reglas adecuadas. (Ver Puga, M., 2006).
En efecto, hasta ese momento el eje del conflicto radicaba en las
desavenencias sobre las posibilidades de desabastecimiento a raíz del uso de las
303
máquinas de nieve. Inmediatamente iniciado el diálogo, los Mapuche hicieron
notar que la época prevista para la captación de agua para uso de los cañones
coincidía con los ciclos climáticos de menores precipitaciones. Sólo los Mapuche
tenían registros ancestrales de esos ciclos, información que no estaba disponible
para los técnicos hasta ese momento. Así se notó que la amenaza del
desabastecimiento que percibían los indígenas no era un asunto tan trivial como
se pensó al principio. Una propiedad relevante había sido ignorada al momento
de generalizar la idea de que no había peligro de desabastecimiento y, ahora, la
información que surgía de los Mapuche, en cuanto stakeholders, permitía
desatrincherar las generalizaciones sobre las que trabajaban los técnicos.
Los posteriores análisis y propuestas del hidrólogo independiente
contratado por la Comisión confirmarían, en buena medida, los
descubrimientos de la comisión, y por ello se establecerían medidas de
precaución importantes, incluidas dentro de las exigencias al proyecto (Ver
Puga, M., 2006).
Los términos de referencia que surgieron de la comisión llevaron a
reglas aún más descentralizadoras. Se establecieron términos de referencia
cultural y social, definidos a partir de conceptos de origen Mapuche. Ello
profundizó el contextualismo en la creación normativa, ahondando en la
descentralización de la producción normativa para la toma de decisiones. La
comisión adoptó, además, distintos métodos para dar a conocer a los
ciudadanos los detalles de su actuación y avance. Así, se expusieron al
escrutinio público tanto las metas, como los medios y resultados, facilitando el
control ciudadano de la gestión del problema, y la legitimación de este nuevo
espacio público que era la comisión.
Todas estas consideraciones permiten afirmar que nos encontramos ante
un caso que, sin referir a la forma de una organización del Estado, dio lugar sin
embargo a condiciones similares a las señaladas por los experimentalistas para
la generación de una política pública. El camino del acuerdo remedial siguió los
304
cánones de acción predichos por los experimentalistas. El conflicto fue
superado, y el remedio surgió de la descentralización de las decisiones, que por
el uso de reglas altamente contextuales pudieron ser mantenidas como
decisiones siempre provisorias. Ello sitúa a este caso complejo en un estadio de
éxito que no ha sido alcanzado por ninguno de los otros casos de remediación
compleja de nuestra jurisprudencia, los que prefirieron la remediación
centralizada y deferente a la jerarquía política.
6. Conclusión
El enfoque estructuralista de Susam Sturm explica cómo la
descentralización, que proponen los experimentalistas, motiva el desarrollo de
instituciones y procesos dirigidos a dictar normas generales en contextos
particulares. En especial, ella argumenta que esto podría ayudar a
despersonalizar un conflicto, de forma tal que se haga posible el compromiso en
un emprendimiento colaborativo para quienes -de otra forma- estarían
adversando, encontrando juntos medidas necesarias y conducentes (aunque
sean provisionales) para solucionar problemas.
Por otro lado, la nueva “legalidad” remedial que se genera emerge de un
proceso interactivo local y descentralizado de recolección de información,
identificación de problemas, remediación y evaluación. Aunque ello no coincida
siempre con la mirada de las víctimas, o “los de abajo” (como señalan Santos y
Garavito), no es menor la observación de que ello depende de la concepción
epistémica que asuman los negociadores con respecto a dónde está el saber
relevante para generar cambios. No debería desdeñarse, desde la mirada de la
gobernanza desde abajo, la posibilidad de que el experimentalismo fomente
interacciones dinámicas locales capaces de atravesar las fronteras conceptuales,
305
profesionales y organizacionales que mantienen sometidas a ciertas víctimas. La
creación de nuevos espacios públicos a instancias de ciertas injusticias
categóricas definidas judicialmente (o de bloqueos políticos, como ocurrió en el
caso Curruhuinca (2004)) debería verse como una oportunidad más para que la
perspectiva de “los de abajo” contribuya con el ejercicio de una presión
tendiente a repensar lo público.
Ahora bien, lo cierto es que la intervención judicial frente a casos
complejos es un territorio aún pobremente explorado por nuestra
jurisprudencia. Sin embargo, debe notarse también que resulta inevitable esa
exploración, en la medida en que se vayan profundizando los lazos entre las
pretensiones emancipadoras ciudadanas, y el control judicial a través de casos
estructurales. Si la justicia avanza por el camino de ganar legitimidad
democrática a través de su función social en lugar de sus compromisos
orgánicos con los otros poderes, el desafío de casos estructurales complejos será
inescapable. Como señalara Zaffaroni, “es indispensable reconocer que las
instituciones reconocen funciones “manifiestas” y “latentes”, o sea, funciones
que se enuncian en el discurso oficial y otras que realmente se cumplen en la
sociedad. La disparidad entre ambas es inevitable, pero cuando la distancia
entre lo que se “dice” y lo que se “hace” llega a ser paradojal, esa disparidad se
vuelve disparate, o sea, que se “dispara” contra la propia institución,
desbaratándola” (Zaffaroni, E. R., 1994:2) El compromiso con hacer efectiva las
pretensiones regulativas de las decisiones judiciales estructurales, es parte de un
esfuerzo institucional de la justicia por evitar un disparate que la desbarate.
De manera que no parece razonable pensar que los jueces puedan dejar
de ejercer la jurisdicción estructural, sino por el contrario, la tendencia es a
expandir la exploración de la justicia en esa dirección. El camino de la
jurisdicción estructural tampoco podrá evadir el de la remediación compleja.
Insistir en cualquier de esas evasiones llevaría, inevitablemente, a un profundo
debilitamiento del poder judicial, como consecuencia de su incapacidad de dar
306
respuesta frente a quienes ya tienen sus intereses legítimamente reconocidos en
el sistema jurídico y sus expectativas exaltadas por la renovación de la promesa
republicana después de décadas de gobiernos de facto.
Sin embargo, la remediación compleja ha mostrado un desarrollo
excesivamente rudimentario en nuestro país, en especial en los más altos
tribunales. Es por ello que, en este momento, las críticas a la labor estructural de
los jueces en Argentina se parece bastante a las críticas por la ineficiencia
remedial que surgieron durante la llamada Corte Rehnquist, en los Estados
Unidos.216 El mismo Zaffaroni ha sentenciado que el desplazamiento de
conflictos de la esfera política hacia la judicial se da a sabiendas de que “allí no
será resuelto” (Zaffaroni, E. R., 1994:16), en una línea crítica similar a la de las
críticas que hiciera Rehnquist.
Por mi parte, no estoy para nada segura de que haya conflictos
“irresolubles” por la justicia. En verdad, en lo que no creo, de hecho, es en algo
anterior. No creo haya conflictos “solubles” por el derecho, o por los jueces.
Entiendo, por el contrario, que nunca los jueces han resuelto ningún conflicto
real. En todo caso han resuelto litis o controversias judiciales, con impactos y/o
efectos en los conflictos reales de los más diversos, pero para nada
cancelatorios.217 Los jueces son instauradores de sentido, y se comprometen con
una litis, es decir, con un enunciado de sentido, en cuya construcción participan,
y al que dan una resolución simbólica en base a un cálculo jurídico, como
216 William Hubbs Rehnquist fue presidente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos entre 1986 y 2005 (durante el gobierno de Ronald Reagan). La que se conoce como la
“Corte Rehnquist ha sido bastante antipática con el litigio de derecho público [según la
definición de Chayes]... Sería un error descartar la hostilidad de esta Corte como meramente
ideológica. Por un lado, en alguno de sus ataques cruciales al derecho público, la Corte se opuso
a regímenes remediales que eran manifiestamente inefectivos” (Sabel, C. F. y Simon, W. H.,
2004:1082). 217 Cuando un matrimonio se separa y decide iniciar un juicio de divorcio contencioso, en raras
ocasiones el objeto que se disputa en la litis, es el mismo que constituye el corazón de la disputa
entre ellos. La sentencia cierra el juicio, pero no acaba con el conflicto real, el que los seguirá
enfrentando en otros escenarios por el tiempo que tome que encuentre una salida a su conflicto.
307
forma, nada inocua, de avivar y facilitar el impulso de buscar una solución real
al conflicto que se resiste a su naturalización, o a su olvido. En este episodio
performativo del proceso judicial se mantiene al derecho abierto al conflicto y
sensible a la tragedia. Es allí donde encuentro el más significativo de los roles
sociales y políticos del sistema judicial, y donde radica su verdadera potencia
práctica.
Ello es así porque, como señala Jacques Derrida
... la justicia incalculable ordena calcular… negociar la relación entre lo calculable y lo
incalculable… Cada avance de la politización obliga a reconsiderar, es decir, a
reinterpretar los fundamentos mismos del derecho tal y como habían sido calculados o
delimitados previamente. Esto fue cierto en la Declaración de los Derechos del
Hombre, en la abolición de la esclavitud, en todas las luchas emancipatorias (sic) que
están y deberán estar en curso, en todo el mundo, para los hombres y para las mujeres.
Nada me parece menos periclitado que el ideal emancipatorio (sic) clásico. (Derrida, J.
1989, 1997)
Mayo, 2013
308
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[Dred Scott, 1857] Dred Scott v. Stanford (60 U.S. 393) (1857)
[De Shaney, 1989] DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services
489 U.S. 189 (1989)
[Gebhart, 1952 ] Gebhart v. Belton 33 Del. Ch. 144, 87 A.2d 862 (Del. Ch.
1952), aff'd, 91 A.2d 137 (Del. 1952)
[Giles, 1903] Giles v. Harris (189 U.S. 475) (1903)
[Guinn, 1915] Guinn v. United States (238 U.S. 347, 355) (1915)
[Griggs, 1971] Griggs v. Duke Power Co. (401 U.S. 424) (1971)
[Lochner, 1905] Lochner vs. New York (198 U.S. 45) (1905)
[Plessy, 1896] Plessy v. Ferguson (163 U.S. 537) (1896)
[Reynold, 1964] Reynold v. Sim (377 U.S. 533) (1964)
[William, 1898]William v. Mississipi (170 U.S. 213) (1898)
[McLaurin, 1950] McLaurin v. Oklahoma State Regents (339 U.S. 637) (1950)
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Notas en Blogs
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Estado” URL: http://www.abogados.com.ar/record-de-demandas-de-jubilados-
contra-el-estado/5221 [última visita: 10/03/2013]
Interdefensamilitar.com 12/11/12 “El colapso de las fuerzas armadas
argentinas” [por Claudio Caputti] URL:
http://interdefensamilitar.com/2012/11/12/el-colapso-de-las-fuerzas-armadas-
argentinas/ [última visita: 16/03/2013]
Guiacelesteblanca.com.ar 06/05/2011 “Ganancias y la Industria del Juicio” URL: http://www.guiacelesteblanca.com.ar/noticias/locales/4280-ganacias-y-la-industria-del-
juicio.html [última visita: 02/06/2013]
Ctacapital.org.ar 08/10/2012 de Pablo Kleiman “Reflexiones sobre el proyecto de
modificación de la ley de riesgos enviado por el ejecutivo” URL: http://www.ctacapital.org.ar/spip.php?article2029# [última visita 02/06/2013]
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Diario Clarín, Sección Política, 16/06/12 “La Corte reclama saber cómo se usa la
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http://www.clarin.com/politica/Corte-reclama-saber-plata-
jubilaciones_0_718728157.html [última visita: 10/03/2013]
Diario Clarín, 12/12/2003 “La Justicia tucumana ordenó atender a una nena
desnutrida” [por Ruben Elsinger] URL:
http://old.clarin.com/diario/2003/12/12/s-04102.htm [última visita: 17/03/2013]
Diario Clarín, 13/01/2001 “Nuevo programa educativo: Los mapuches de
Neuquén tendrán educación bilingüe” URL:
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15/06/2008] ver también en:
http://www.mapuche.info/news02/Clarin010313.html [última visita: 17/03/2013]
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http://old.clarin.com.ar/diario/2000/10/15/s-06104.htm [última vista: 28/03/2013]
Diario El Litoral.com, Sección Economía, 08/09/2012 “Un record que no es pala
celebrar Santa Fé tiene la tasa mas alta de la industria del juicio laboral” URL: http://www.ellitoral.com/index.php/diarios/2012/09/08/economia1/ECON-01.html
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Diario La Nación, Sección Economía, 16/05/2012 “Bossio cuestionó a la justicia
por los fallos de jubilados” URL: http://www.lanacion.com.ar/1473588-bossio-
cuestiono-a-la-justicia-por-los-fallos-de-jubilados [última visita: 11/03/2013]
Diario La Nación, Sección Economía, 26/9/2008 “Crece la litigiosidad laboral y
apuran una nueva ley de ART” URL: http://www.lanacion.com.ar/1053631-
crece-la-litigiosidad-laboral-y-apuran-una-nueva-ley-de-art [por Silvia Stang]
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Diario La Nación, Sección Economía, 09/04/2006 “La declaración de
inconstitucionalidad de la ley actual y la demora en reformarla llevan a que
cada vez haya más juicios por accidentes laborales” [por Silvia Stang] URL:
http://www.lanacion.com.ar/795920-la-declarada-inconstitucionalidad-de-la-
ley-actual-y-la-demora-en-reformarla-llevan-a-que-cada-vez-haya-mas-juicios-
por-accidentes-laborales [última visita: 12/03/2013]
Diario La Prensa, Sección Política, 4/11/2012 “Bossio deberá presentar un
informe ante la Corte sobre la situación de la ANSES” URL:
http://www.laprensa.com.ar/398425-Bossio-debera-presentar-un-informe-ante-
la-Corte-sobre-la-situacion-de-la-ANSES.note.aspx [última visita: 11/03/2012]
Diario Página 12, economía, 22/02/2013 “Denuncia por “fraude” contra
ADECUA” [por David Cufré] URL:
http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-214386-2013-02-22.html [última
visita 14/04/2013]
Diario Página 12, últimas noticias, 13/06/2012 “La Corte solicitó al Anses un
informe sobre el pago de juicios y el destino de sus fondos” URL:
http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-196297-2012-06-13.html [última
visita: 10/03/2013]
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Diario Página 12, 12/09/2000 “Los mapuches ganaron una batalla legal para que
se enseñara su lengua” [por Mariana Carvajal] URL:
http://www.pagina12.com.ar/2000/00-09/00-09-12/pag18.htm [última visita:
17/03/2013]
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http://www.perfil.com/contenidos/2010/06/20/noticia_0032.html [última visita:
10/03/2013]
Diario Perfil, 11/2007 “A 20 años del divorcio, la 1ra. pareja que pudo volver a
casarse cuenta su historia” URL:
http://www.diarioperfil.com.ar/edimp/0176/articulo.php?art=1353&ed=0185
[última visita: 31/05/2010] También aquí: 01/06/2010
http://planosdecomunicacion.blogspot.com.ar/2010/06/20-anos-del-divorcio-la-
1ra-pareja-que.html [última visita: 17/03/2013]
Diario La Gaceta, Sección Política, 15/12/2009 “Denuncian la distorsión de
cifras. Una fiscal estudiara una denuncia sobre los índices de desnutrición”
URL:
http://www.lagaceta.com.ar/nota/356959/tucuman/Denuncian_distorsion_cifras.
html
[última visita: 17/03/2009]
Diario La Tercera, Mundo, 10/06/2008 “Denuncian alteración de índice de
mortalidad infantil en Argentina” URL:
http://www.latercera.com/contenido/24_19976_9.shtml [última visita:
17/03/2013]
Diario La Voz del Interior, Sección Política, 27/01/2010 “Militares activos inician
juicios por lo que cobran en negro” [por Carlos Paillet] URL:
http://archivo.lavoz.com.ar/nota.asp?nota_id=586338 [última visita: 12/03/2013]
26noticias.com.ar (febrero 2013) “Denuncia contra la ONG Adecua: Tres
funcionarios fueron desplazados” URL:
http://www.26noticias.com.ar/denuncia-contra-la-ong-adecua-tres-
funcionarios-fueron-desplazados-165864.html [última visita: 14/04/2013]
328
Audios y Videos
Klarman, Michale J. “On Robert H. Jackson”, entrevista del 22 de Agosto de
2011 en Chautauqua Institution, Chautauquam N.Y. Puede verse aquí:
http://www.youtube.com/watch?v=4iP7fhREhps
Ultima visita (27/02/2012)
Sturm, Susam “Workplace Equality” http://vimeo.com/22351529
Blogs y Páginas Institucionales Consultadas
http://www2.law.columbia.edu/ssturm/publications.html (Sustan Sturm´s
Publications)
http://www3.law.columbia.edu/sabel/papers.html (Charles Sabel´s Papers)
http://www.saberderecho.com/
http://www.farn.org.ar
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