Post on 06-Nov-2015
description
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ctedra A Dr. Menicocci, Dr. Amormino y Dra. Aletta Da Sylva
* = TEMA DE EXAMEN
PARTE GENERAL
UNIDAD I
Concepto, ciencia, autonoma y nombre del D.I.Privado
Materia de estudio del Derecho Internacional Privado
1- Cul es el Estado que tiene jurisdiccin para atender una demanda que involucra varios sistemas
jurdicos?
2- Cul es la ley aplicable?
3- Dnde debe ejecutarse la sentencia? cooperacin judicial, reconocimiento y ejecucin de la
sentencia Jurisdiccin Internacional Indirecta
La sentencia debe ejecutarse en el lugar donde debe efectivizarse la pretensin.
El derecho privado se caracteriza por ser extraterritorial.
El juez argentino puede aplicar la ley de otro pas.
Objeto de estudio del Derecho Internacional Privado
No es universal. Se trata de una potestad propia del Estado.
Cooperacin Internacional
Es una norma de ius cogens que recogi una resolucin de la ONU.
Un Estado slo puede incumplirla si su vigencia ha sido puesta en discusin. A contrario sensu, ser
sancionado.
Cooperacin Judicial Internacional
La soberana del Estado hace a la potestad de administrar justicia, por ello se requiere que medien
tratados y debe estarse a las reservas. Las obligaciones internacionales son excusables cuando afectan al orden
pblico.
Las reglas se aplican por completo; en tanto, los principios se aplican gradualmente (Principio Pro
Coperacione).
Concepto de Derecho Internacional Privado
El DIPr se integra con el conjunto de casos (pretensin-resistencia) jusprivatistas (pertenecientes al
Derecho Privado) internacionales con elementos extranjeros y el de sus soluciones, descriptos los casos y las
soluciones por normas basadas en los mtodos indirecto, analtico-analgico y sinttico-judicial e inspiradas las
soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.
El derecho privado es a priori, extraterritorial, lo que significa que el juez del pas A puede usar el
derecho del pas B.
El elemento extranjero debe ser relevante a la luz del derecho positivo argentino para invitar a un
derecho extranjero a participar en el caso. El elemento extranjero debe ser contemplado para la fuente y el caso
(Qu es lo que se discute?). La nacionalidad es casi irrelevante.
Elemento extranjero la extraterritorialidad del DIP surge a raz de algn elemento del caso que el
derecho positivo argentino considera relevante.
Dado que el Derecho Privado se integra por fuentes del Derecho Interno y del Derecho Internacional
habr que estarse a la fuente del Derecho Argentino.
Tiene que evaluarse si hay o no tratado con los otros pases para saber qu ley aplicar.
La extranjera no viene solo de un conocimiento de nuestro derecho.
1) Puede responderse a un caso extranjero de la misma manera que se resuelve uno local;
2) Darles a los casos una respuesta extraterritorialista, permitiendo la subsuncin del caso en el
Derecho Extranjero. Este extraterritorialismo puede ser ilimitado (el derecho local se somete al
extranjero) o limitado (el derecho local se encuentra subyugado al derecho extranjero). O;
3) Otorgarle al caso extranjero una solucin no territorializada (de corte no nacional y con derecho no
nacional), donde el poder econmico ocupa el lugar.
4) Se permite la aplicacin del derecho extranjero sin que ste socave las normas locales (Solucin
extraterritorializada limitada).
Dimensiones del mundo jurdico
- Sociolgica
- Normolgica
- Dikelgica
Elementos extranjeros (Dimensin sociolgica)
Son las particularidades que marcan la diferencia con el resto del derecho privado.
Se clasifican en:
- Personales (V.gr.: domicilio)
- Reales (V.gr.: ubicacin de la cosa)
- Conductistas (V.gr.: celebracin de un contrato con autonoma de la voluntad seleccin del
derecho aplicable-)
Soluciones
Territorialistas (Clsica): aplican derecho propio.
- Extrema: no se consideran los elementos extranjeros y se aplica el derecho propio.
- Mitigada: se aplica un derecho propio diferenciador de fuente convencional (Convencin Unificada
de Derecho Civil y Comercial) o interna (Derecho de Extranjera).
Extraterritorialista (Clsica): se aplica el derecho extranjero.
- Extrema: se aplica el derecho extranjero en bloque.
- Limitada: se limita la sentencia en el mximo criterio del juez extranjero con el grado mximo de
probabilidad pero respetando los principios ltimos de nuestro derecho.
No territorializada: creacin de normas propias y sometimiento a tribunales arbitrales (aplicacin de
su propio derecho, de ningn Estado).
BUSCAR LA HISTORIA DE LA APARICIN DE ELEMENTOS EXTRANJEROS EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL DE
DERECHO PRIVADO
Mtodos (Dimension normolgica) *
La norma se compone del antecedente -tipo legal- y la consecuencia jurdica o reglamentacin.
En el DIPr, en el sector social vamos a encontrar al caso y en la norma su reglamentacin.
Mtodo directo (Art. 79 CP, v.gr.): problema + solucin (no se usa en DIPr).
Mtodo indirecto (capacidad y forma de acuerdo al lugar, por ejemplo): es necesario dirigirse a otro
derecho para buscar la respuesta a otra norma. La norma indica a donde debe ir a buscarse la
solucin. Ej.: Para buscar la solucin se debe ir al derecho del domicilio de las personas involucradas.
La solucin se rige por el derecho del ltimo domicilio del causante. Se produce una remisin a otras
normas. Puede ser multvoco y remitirnos a muchos derechos, por ello deber recurrirse a los
mtodos que siguen.
Mtodo analtico (desmiembra) analgico (toma las categoras del derecho civil): los casos con
elementos extranjeros se descomponen, se desintegran en porciones, tomando por analoga las
definiciones propias del derecho civil. No hay un solo derecho para aplicar a todos los aspectos del
caso. Debe descomponerse lgicamente en mltiples categoras (capacidad -domicilio de las partes-,
forma -donde se celebr el acto-, validez intrnseca, etc.).
Mtodo sinttico-judicial: el juez tiene en cuenta todo el anlisis efectuado para resolver. No aplica
un solo derecho. Tiene por objeto solucionar las incongruencias que genera el mtodo anterior. Se
lo denomina tambin mtodo de adaptacin o armonizacin.
Teora del uso jurdico: el juez intenta ponerse en el lugar del juez extranjero para imitar su
sentencia probable con el mayor grado de conocimiento y certeza.
Objeto del DIPR
Respeto al elemento extranjero por parte del juez argentino para lograr la convivencia con el Derecho
Argentino (buscando la solucin ms justa), sin afectar al orden pblico.
Para el Derecho Privado Argentino, la nacionalidad de la persona como elemento extranjero del caso no
es relevante.
Hay una correlacin entre el tipo de solucin y la metodologa que se utiliza:
Soluciones territorialistas (chauvinistas): mtodo directo.
Soluciones extraterritorialistas: mtodo indirecto (mtodo constitutivo que busca la solucin ms
equitativa para el caso), analtico-analgico y sinttico-judicial. El mtodo sinttico-judicial lo aplica
el juez a posteriori en la sentencia.
Soluciones no territorializadas: los convenios y TTII brindan una solucin directa en la misma norma
(mayoritariamente).
Hasta mediados del siglo XX, la Teora Unitaria (Alemana o Clsica) estudiaba el conflicto de leyes.
Sin embargo, se ha entendido que la cuestin jurisdiccional tambin es muy importante en el caso de los
anglosajones que no pueden separar al juez de la norma. Por ello, se cre una Teora Bipartita (Anglosajona o
Procesal) que considera el conflicto de leyes y jurisdicciones.
Hay otras Teoras Materiales o Sociolgicas.
Tambin hubo Teoras Tripartitas:
- Latina o contempornea: deben estudiarse junto con los conflictos de leyes los problemas de
nacionalidad y extranjera.
- Tripartita actual o integral: deben estudiarse los conflictos de leyes, jurisdiccionales y procesales
(incluyendo el auxilio judicial internacional y el reconocimiento de sentencias extranjeras). Para
MACC debe reconocerse un DIPr central y uno perifrico (leyes de aplicacin inmediata, autonoma
y derecho unificado uniforme). Se habla de un verdadero conflicto de derechos ( ley).
Las leyes de aplicacin inmediata son conocidas como normas rgidas, de polica o perentorias. Se
dan en materia cambiaria, consumidores, profesiones liberales, art. 604 de la ley de navegacin (Las
disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y
a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o
extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la Repblica), art.
124 de la Ley de Sociedades (ver en la unidad correspondiente a Personas). Son leyes que excluyen
la posibilidad de aplicacin de Derecho Extranjero.
En cuanto a la autonoma. Se refiere a la autoregulacin por las partes.
El Derecho Uniforme hace referencia a modelos propios.
El Derecho Unificado se relaciona con uno igual para todos.
Ciencia del DIPr
Para constituir una ciencia debe contarse con autonoma suficiente en cuanto a la metodologa utilizada,
en cuanto a lo acadmico y al objeto.
Las normas del DIPr se encuentran disgregadas en diferentes leyes y Cdigos (ver Proyecto de DIPr,
intervencin de MACC) No hay autonoma de tipo legalista.
No hay un juez que se dedique exclusivamente al DIPr.
Tambin tenemos autonoma doctrinaria (Ciuro Caldani, Weinberg, Boggiano, Goldschmidt, Kemelmajer,
etc.).
El DIPr es un conjunto de casos de derecho internacional privado y sus posibles soluciones.
La ciencia no es una mera yuxtaposicin de problemas, sino que debe reflejar la realidad de una manera
lgica y neutral.
Goldschmidt fund la concepcin normolgica del DIPr en 1935 (punto de partida). Parte del estudio
de las normas generalsimas para estudiar todo el DIPr considerando las otras concepciones.
Dimesin dikelgica del concepto de DIPr
respeto al elemento extranjero imitar la sentencia que con el mximo grado de probabilidad
dictara el juez extranjero.
Teora del uso jurdico extranjero (Goldschmidt, 1935): fue positivizada en la Convencin sobre normas
Generales del DIPr (Art. 2, CIDIP 1979: Los jueces y autoridades de los Estados parte estarn obligados a aplicar
el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada) y en el Convenio
Argentino-Uruguayo sobre Aplicacin e Informacin sobre el Derecho Extranjero (Art. 1, 1980: Los jueces y
autoridades de las Partes, cuando as lo determinen sus normas de conflicto, estarn obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento ste
pertenece).
Existen ciertas ideologas que han inspirado al DIPr: *
- Chauvinismo jurdico: considera al Derecho Extranjero como una suerte de ejrcito invasor y lo
rechaza.
- Cosmopolita: busca combinar el amor al Derecho Propio, respetando al elemento extranjero en su
individualidad.
- Universalista: se abre al Derecho Extranjero sin importarle la diferencia entre los distintos
existentes. Considera por igual a todo el Derecho Extranjero.
Autonoma de la ciencia del DIPr
Comenz a desarrollarse lentamente con la Glosa de Acursio autonoma material del DIPr (normas
individuales).
Luego surgieron normas generales como el locus regit actum o la lex situ rei.
En 1849, Savigny publica Sistema de Derecho Romano Actual y habla del problema del orden pblico
internacional.
En 1878, se dan el caso de la Condesa de Charaman Chimay (Caso Bauffremont, fraude a la ley) y el caso
Forgo (Reenvo).
En 1897 se dio el caso de la Viuda Maltesa (Problema de las calificaciones).
En 1981 se descubri el problema de la cuestin previa en Ponnoucannammalle.
En 1935 se da la publicacin de la obra de Goldschmidt citada supra.
Nosotros estudiamos la materia estructurada en dos partes:
- General norma generalsima (se estudian los casos que se pueden dar en todo el DIPr).
- Especial estudio de normas generales e individuales.
UNIDAD II
Fuentes y carcter del ordenamiento normativo jusprivatista internacional
Fuentes del DIPr
Es el marco donde se dirige el juez para dictar una respuesta al caso concreto.
Convencionales
rganos productores: MERCOSUR, Naciones Unidas, CIDIP, Tratados de Montevideo, La Haya.
Convenios bilaterales: Uruguay, Bolivia, Colombia, Ecuador, etc.
Interna: Derecho Internacional Privado Argentino
La fuente convencional se aplica a priori si hay TTII vigentes entre los pases involucrados;
supletoriamente, se utilizar la fuente interna argentina.
Fuentes materiales
Costumbre Internacional (Soft law): su aplicacin no es obligatoria, pero el juez puede utilizarla si no
encuentra norma aplicable. Con el tiempo, suelen transformarse en fuentes convencionales.
Doctrina: son personas especializadas que escriben sobre un tema.
Jurisprudencia: no es de aplicacin obligatoria.
Fuentes de conocimiento
El conocimiento llega de forma indirecta, tamizado, subjetivizado.
Fuentes convencionales *
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 (Argentina, Uruguay, Paraguay, Per, Bolivia y Colombia).
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 (Argentina, Uruguay y Paraguay). Las materias principales en
las que reemplaza al TM 1889 entre estos pases son civil y comercial.
CIDIP (Conferencias Interamericanas de DIPr en el mbito de la OEA). Las CIDIP son reuniones de
pases latinoamericanos que buscan armonizar sus legislaciones y que se denominan con el nombre
del lugar en que se celebraron. En cada conferencia existen varios Tratados. Una de las ms
importantes para Argentina es la CIDIP II.
CONVENCIONES DE LA HAYA. Intervienen pases americanos y europeos. Hay sobre sustraccin
internacional de menores y contratos internacionales, v.gr.
UNCITRAL (CNUDMI). Es un organismo dentro de las Naciones Unidas que estudia el Derecho
Mercantil Internacional. Ejemplos: Convencin de New York de 1958 sobre Laudos y Sentencias
Internacionales + Convencin de Viena de 1980 sobre Contratos Comerciales Internacionales.
UNIDROIT. Estudia el derecho mercantil internacional y propone soluciones o alternativas. No tiene
normativa, sino que es un instituto que goza de una serie de principios aplicables a los contratos
comerciales. Pueden elegirlo las partes o el Tribunal Arbitral o Juez.
MERCOSUR. Cuenta con TTII y Protocolos vigentes para Argentina (es una fuente importante a
considerar con Brasil).
ALADI (Asociacin Latinoamericana de Derecho Internacional)
AADI (Asociacin Argentina de Derecho Internacional)
Fuentes internas
Se refiere al Derecho Internacional Privado Argentino en principio y despus al Derecho Privado Interno.
En materia convencional, las partes pueden crear su propio derecho o elegir uno especfico en virtud de
la autonoma de la voluntad.
Fuentes reales
Fuentes materiales
Laudos: experiencia de Tribunales arbitrales internacionales especializados en la resolucin de
conflictos. Pueden ser locales, como la Bolsa de Comercio de Rosario.
Jurisprudencia
Costumbre: al principio no haba TTII ni fuente interna. Se usaba la lex mercatoria que eran actos
que se repetan y trascendan las fronteras. Ejemplo: INCOTERMS.
Historia del DIPr
Savigny, 1849. En la comunidad internacional hay un imperativo universal del ius cogens que obliga a
utilizar derecho extranjero integracin de normas indirectas.
Hoy tambin se aplican las normas del mtodo directo (Art. 1208, Cdigo Civil: ver en la Unidad
correspondiente a Contratos), del analtico analgico y del sinttico judicial o de la adaptacin.
Art. 1208 - Cdigo Civil: Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una
nacin extranjera, no tendrn efecto alguno.
DIPR Ciencia?, Soluciones?, Nombre?, Legislacin?
Captacin del fenmeno extranjero
Sociolgicamente, el extranjero ha tenido un tratamiento diferenciado (ius civilis ius gentium) y ha
habido cooperacin entre jueces de diferentes provincias.
El derecho se pega al Estado con el nacimiento del Estado moderno.
El fenmeno de la personalidad de las leyes fue radicalizado en la Edad Media. En 1228 se vio la
posibilidad de aplicar normativamente el Derecho no propio (Glosa de Acursio).
En 1849, Savigny considera la obligacin internacional.
Orgenes de la aplicacin del Derecho Extranjero (BUSCAR EN LA PARTE GENERAL DE GOLDSCHMIDT)
La aplicacin del Derecho Extranjero nace con la Glosa de Acursio.
Constitucin de Cunctus Populus (380) Concilio de Nicea (325)
Sometimiento de los pueblos a la merced del Emperador de seguir la religin cristiana (Trinidad D-os
uno y tro).
Acursio, neo glosador (1228)
Entendi que aquellos que no estaban sometidos a la voluntad del emperador, no deban estar obligados a
seguir la religin cristiana (El juez de Modena no debe aplicar al ciudadano de Bologna el derecho de Modena porque
el ciudadano bolognes no es sbdito de Modena) nacimiento del DIPr en su concepcin cientfica.
Se busca una respuesta a la internacionalidad del Siglo XIII nacimiento del mtodo indirecto.
La primera respuesta fue el mtodo analtico autrquico. Nace de la distincin entre la jurisdictium in rem y la
jurisdictium in personam.
Conforme al Derecho Medieval, hay estatutos personales y estatutos reales. Los primeros son
extraterritoriales; los segundos, territoriales. Por ello, el estatuto personal puede ser aplicado por un juez de otro pas
y el estatuto real, no.
Luego se advirti la existencia de estatutos mixtos que contemplaban tanto lo real como lo personal (Ej.: en el
mayorazgo el primognito hereda los bienes en el mayorazgo los bienes son heredados por el primognito).
Bartolo recurre al idioma y dice que si el primer elemento de la norma es la persona, el estatuto ser personal
y viceversa.
En el ao 1849, encontramos el segundo gran aporte de DIPr dado por Savigny asumiendo que la aplicacin
del derecho extranjero es una norma internacional antes se aplicaba el Derecho Extranjero como un acto de
cortesa internacional con aquellos Estados con los que se pretenda tener relaciones amistosas.
Para Savigny exista una norma de ius cogens que lo converta en obligacin internacional. Si hay una
obligacin, su no aplicacin slo puede fundamentarse en el desconocimiento de las instituciones en el Derecho Local
o en normas locales rigurosamente prohibitivas materias de orden pblico.
Fuentes
Es aquello de donde surge el derecho.
Conjunto de casos iusprivatistas con
elementos extranjeros y sus soluciones
TM, CIDIP, La Haya, ONU, MERCOSUR.
Derecho Privado Internacional
Argentino
Formalizacin de las fuentes materiales
Fuente
Reales
De conocimiento
Materiales
Formales
Costumbre
Jurisprudencia
Convencionales
Internas
Congreso Sudamericano de DIPr (1889)
Tratados de Montevideo
- Derecho Civil Internacional
- Derecho Comercial Internacional
- Derecho Procesal Internacional
- Derecho de Propiedad Literaria y Artstica
- Marcas de Comercio y de Fbrica
- Profesiones Liberales
- Protocolo Adicional
Estos tratados nos vinculan con Bolivia y con Per. Con Colombia, el Civil, Procesal, Penal y de
Profesiones Liberales. Con Ecuador en este ltimo.
Los TTII tambin fueron ratificados por Paraguay y Uruguay, pero con ellos tambin nos vinculamos con
el TM 1940.
Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungra e Italia tambin ratificaron los TTII de Propiedad
Literaria y Artstica.
En 1939/40, se ratificaron una nueva serie de TM. Estos nos vinculan en lneas generales con Paraguay y
Uruguay.
Estos TTII son comunes y no universales. Se utilizan para los casos de pases ratificantes y unifican
normas de conflicto de Derecho Internacional Privado no de Derecho de Fondo Interno o Comn. No derogan las
disposiciones internas aunque algunos pases adoptan estas disposiciones como norma interna.
Conflicto de Fuentes
No hay una respuesta unvoca. Parte de los problemas los soluciona la Convencin de Viena sobre TTII.
En ocasiones, no se encuentra normativa o fuente aplicable.
En un mismo caso pueden aplicarse distintos tipos de fuentes.
La norma de DIPr
En algunos casos, un tema de DIPr debe ser resuelto con un cmulo de artculos.
La norma de DIPr no es un artculo de una ley o un Cdigo.
Hay casos que son manipulados por las partes para que encuadren bajo cierta normativa.
En la norma de DIPr hay elementos positivos y negativos. Para que la norma funcione, los primeros
deben estar presentes y los segundos ausentes.
Reenvo
Es el envo abstracto que debe hacer la autoridad competente al derecho extranjero.
Elemento positivo del tipo legal y elemento negativo
Captacin de la cuestin previa que debe resolverse antes de la cuestin de fondo si existiere.
Para que la norma funcione no debe haber fraude a la ley (elemento negativo) Intentar llevar el caso
(las partes) al derecho ms conveniente.
Elemento positivo de la consecuencia jurdica
Goldschmidt encuentra como elemento positivo al punto de conexin (domicilio, residencia,
nacionalidad, lugar de celebracin/ejecucin del contrato, ubicacin del inmueble, domicilio del causante o de
los cnyuges) que indica el derecho a aplicar.
El reenvo surge de lo que nos mandan a ver los puntos de conexin.
El juez argentino comienza analizando las normas de DIPr argentino que lo remite al DIPr comn.
Elemento negativo de la consecuencia jurdica
Debe estar ausente la afectacin al orden pblico (internacional).
Si el derecho extranjero afecta el orden pblico, no funciona la norma de DIPr.
La aplicacin a priori del orden pblico resulta chauvinista. Este anlisis debe hacerse a posteriori del
anlisis de las normas aplicables.
UNIDAD III
mbito espacial y temporal del DIPr
mbito material
Tratamiento de la fuente interna o convencional de la adopcin internacional de menores, Derecho
Mercantil, etc.
mbito espacial y temporal del DIPr
Las normas no vienen de los libros sino de la realidad.
mbito espacial
- Activo: dnde van a regir o quines van a aplicar determinado DIPr.
- Pasivo: dnde tienen que haberse producido los casos para que se aplique determinado DIPr.
mbito temporal
- Activo: desde cundo y hasta cundo existen determinadas normas de DIPr.
- Pasivo: cundo tienen que haberse producido los casos.
En todos los casos se parte del DIPr local, ms all que luego nos remita al DIPr extranjero.
Siempre se parte del DIPr argentino aunque nos remita a un derecho local o extranjero.
Aplicacin de los TM
Cuando el punto de contacto relevante cae entre los pases de la rbita de los TTII de Montevideo,
excluyendo la Repblica Argentina (Porque en ese caso, para Goldschmidt debera aplicarse la ley local fuente
interna-):
- La ley del lugar de cumplimiento indica la ley aplicable en materia de contratos.
- Adems, debe existir un punto de contacto procesal relevante que justifique la intervencin
argentina.
- La capacidad de las partes debe analizarse conforme a la ley de domicilio (si una de las partes no
ratific el TTII debe irse a su fuente interna para evaluar qu ley rige la capacidad).
mbito temporal activo
Los TTII rigen desde su ratificacin y cumplimiento de los depsitos acordados. En la rbita internacional,
los efectos de la ratificacin y adhesin son los mismos. Duran hasta su denuncia.
mbito temporal pasivo
No est resuelto en los TTII. Surgen varias teoras:
- Analgicas: hacen analoga con el Derecho Pblico o con el Privado. Para cierta postura (Derecho
Pblico), se aplican las nuevas normas (cuando surgen nuevas fuentes); para otra (Derecho Privado), se debe
seguir la lex transitus legis civilis fori (Art. 3 CC: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr
afectar derechos amparados por garantas constitucionales. // A los contratos en curso de ejecucin no son
aplicables las nuevas leyes supletorias). La Lex transitus lex civilis causae (parte de aplicar el nuevo derecho)
todo ello cuando se modifica el derecho.
- Autrquicas: el DIPr tiene una naturaleza diferente, por ello para saber qu norma aplicar se
deben considerar los vnculos ms o menos estrechos con el derecho del juez. Si el contacto con el derecho del
juez (vnculos del caso) es muy cercano, la nueva norma no debe aplicarse retroactivamente. A contrario sensu,
se aplica retroactivamente la nueva norma.
Art. 37, Tratado de Montevideo 1940: Naturaleza del contrato real y consensual. La ley del lugar en
donde los contratos deben cumplirse rige:
a) Su existencia;
b) Su naturaleza;
c) Su validez;
d) Sus efectos;
e) Sus consecuencias;
f) Su ejecucin;
g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.
Debe acudirse a la ley de lugar de cumplimiento pero antes debe definirse la naturaleza del contrato
ninguna teora satisface plenamente el problema de calificaciones jurdicas.
Para la teora de la Lex Civilis Fori, el problema de las calificaciones es de interpretacin de la norma;
para el de la Lex Civilis Causae, es de aplicacin. Para Menicocci es un problema de elaboracin.*
UNIDAD IV
El problema de las calificaciones
Calificacin
Este problema fue descubierto por Bartin a fines del Siglo XIX a partir del Caso de la Viuda Maltesa* en el
que se manifest que hay trminos relevantes que para un derecho significan una cosa y para otro, otra muy
diferente; y que si se aplica uno, se llega a una resolucin muy diversa de la que se logra con el otro.
En estos supuestos hay que tener cuidado con el derecho que se relaciona para calificar los trminos.
Bartin propone que los trminos de las normas deben ser calificadas por la lex fori una vez definidos los
trminos. Se le critica que la resolucin va a ser dada por un derecho diferente.
Depagnet propuso que el juez local solo deba calificar el punto de conexin y que todo lo dems deba
ser calificado por la lex causae.
Rabel desarroll una teora autrquica bastante facilista considerando que la norma de DIPr debe
contener su propia calificacin.
La Teora Eclctica considera que debe analizarse primero la lex fori, luego irse a la lex causae y por
ltimo realizar una adaptacin para buscar la justicia concreta del caso con el mtodo sinttico-analgico.
Hay calificaciones de tipo autrquicas en cuyo caso la ley o el TTII nos indica la calificacin.
Dentro de ellas hay una subdivisin (Ej.: art. 10 CC -Los bienes races situados en la Repblica son
exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El
ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las
leyes de la Repblica- o indicacin de los TM de la fuente que definir los trminos).
UNIDAD V
El tipo legal de la norma indirecta (caractersticas positivas y negativas)
Problema de la cuestin previa
Es el primer problema en el DIPr. Surge del Caso Ponnoucannamalle c/Nadimoutoupolle en el que un
ciudadano ingls con domicilio en la India tiene varios hijos biolgicos en ese pas y adopta a un nio de India. El
sujeto posee varios bienes distribuidos por el mundo, algunos de ellos en una colonia francesa (Cochinchina).
Este hombre, antes de fallecer, otorg un testamento en el que desheredaba al nieto adoptivo. Su madre (en
representacin) alega la ilegitimidad del testamento por violacin de la legtima francesa (el hijo adoptivo muere). Los
bienes que se encontraban sitos en territorio francs se rigen por su ley.
La Corte de Saign y la Corte de Casacin Francesa rechazaron la pretensin de la viuda en orden a declarar la
nulidad del testamento porque si bien la sucesin se rige por el Derecho Francs, la adopcin se rega por el Derecho
Ingls (Ley nacional del adoptante) que era el ttulo para acceder a la herencia.
Entonces, conforme al Derecho Francs, no podan coexistir hijos biolgicos y adoptivos en una misma
familia.
El problema es: si dos o ms problemas se encuentran relacionados, deben mantener su independencia o
debe priorizarse uno sobre el otro? El derecho aplicable a la adopcin debe aplicarse a la sucesin o cada uno
debe mantener su derecho?
La cuestin previa est sometida a la cuestin principal.
Hay diferentes teoras:
1- Teoras de la jerarquizacin:
- Lgica o ideal: el problema que se jerarquiza es el que se presenta en la vida con carcter previo. Ej.:
primero se es hijo y despus se hereda. El derecho de la adopcin se aplicara a la sucesin.
- Real o procesal: aplica el derecho de la pretensin de la demanda.
2- Teora de la equivalencia: cada problema se rige con su propia ley. Es la teora que responde con
mayor justicia para la mayora de la doctrina; para Menicocci, no. (CIDIP II: no se rigen ambos por el
mismo derecho necesariamente).
Teoras de la jerarquizacin
Ideal o lgica
- Con imperio del Derecho Privado
- Con imperio del DIPr
Real o procesal
- Con imperio del Derecho Privado
- Con imperio del DIPr
La cuestin previa es un pseudoproblema. A cada tema debe aplicarse su propio derecho.
Aspecto negativo del antecedente de la norma (Dimensin sociolgica)
Fraude a la ley
Es una circunstancia que debe estar ausente para que pueda aplicarse la norma.
Es la intencin de las partes de regir sus relaciones jurdicas de Derecho Privado y DIPr conforme al
derecho de un pas al solo efecto que se les permita lo que otro derecho no les permite (para tener una
consecuencia jurdica ms favorable).
Tiene relacin con el hecho que subyace en el punto de conexin (V.gr.: nacionalidad, lugar de situacin
de los bienes, etc.).
Los jueces deben resolver del modo que se habra resuelto de no haber ocurrido el fraude.
Es difcil plantear el fraude a la ley ante la posibilidad de elegir el derecho que rige la relacin jurdica
(autonoma de la voluntad). Es posible en los supuestos en que existe una autonoma relativa.
Aplican el derecho de fondo
El DIPr del lugar indica la aplicacin
de determinado Derecho. Se
jerarquiza conforme al DIPr.
Tipos de fraude a la ley
a) Retrospectivo: se comete para modificar el derecho aplicable en base a hechos pasados.
Caso Charaman Chimay: Una duquesa se casa en Francia y obtiene una separacin de hecho -separacin
personal-. Se va a vivir a Alemania y se nacionaliza para poder divorciarse y volver a casarse. En Francia le
reconocen la nacionalidad alemana pero no el segundo matrimonio por haber sido fraudulento.
b) Simultneo: se realiza en el mismo momento (Ej.: constituir sociedades con domicilio en otro
pas, slo para que se apliquen sus normas).
c) En expectativa: se realiza en vistas a aplicar a futuro el derecho de otro pas (V.gr.: casarse en
otro pas para poder divorciarse -antes de la ley de divorcio-).
Art. 6, CIDIP II: No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin
fraudulenta de las partes interesadas.
Los jueces no van a aplicar un derecho si fue planteado en detrimento del derecho correspondiente.
Caso Fritz Mandel
Era un austraco con nacionalidad, domicilio y bienes en Argentina. Antes de morir, se mud a Austria
donde test a favor de su quinta esposa.
La Cmara Nacional de Apelaciones resolvi a favor de la aplicacin del Derecho Argentino (Art. 10 CC:
Lugar del inmueble).
La Corte estableci que el causante se haba mudado para alterar el hecho del punto de conexin (El
lugar del ltimo domicilio del causante rige la sucesin).
El problema del fraude es que refiere mucho a la intencionalidad.
Presunciones
- Expansin espacial: las personas celebran actos en lugares en los que no tienen ningn motivo para celebrarlo.
- Contraccin temporal: implica la realizacin de los actos en forma veloz para cometer fraude a la ley.
UNIDAD VI
Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica
Aspecto positivo de la consecuencia jurdica
- La conexin
- Lo conectado
Conexin Punto de conexin
La conexin es la designacin nominal del derecho considerado aplicable (Ej.: Art. 10 CC ver supra)
que indica el derecho aplicable.
El punto de conexin es una designacin abstracta determinable en cada caso en base a ciertas pautas
que me van a indicar el derecho aplicable (V.gr.: Art. 12 CC Las formas y solemnidades de los contratos y de
todo instrumento pblico, son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado, aplicacin de la ley del
lugar de otorgamiento).
Clasificacin de los puntos de conexin
- Reales: lugar de situacin, registro, matrcula, etc.
- Personales: ltimo domicilio del causante, nacionalidad, residencia habitual, etc.
- Conductistas: celebracin, cumplimiento, autonoma de la voluntad en el contrato, produccin o
efectos del hecho jurdico.
- Normolgicos: nacionalidad, lex fori, autonoma, etc.
- Sociolgicos: domicilio, residencia habitual, lugar donde se produce el dao o consecuencia del
hecho ilcito.
- Axiolgicos o dikelgicos: derecho ms favorable a la validez del acto.
Lo conectado
El derecho que nos manda a aplicar la norma en el caso concreto.
Norma de exportacin: aplicacin del derecho extranjero para el caso con elementos extranjeros. Ej.:
Art. 3283 CC El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
Norma de importacin: aplicacin de derecho extranjero para el caso mixto con elementos
extranjeros. Problemas:
- Covigencia o vigencia sucesiva de derechos considerados aplicables.
Soluciones alternativas:
Punto de conexin punteiforme (puntual)
Punto de conexin mocho (V.gr.: la forma del derecho de la nacionalidad). Habra que
complementar el punto de conexin mocho con uno punteiforme (Ej.: provincia dentro del pas).
Si en ese derecho existe un derecho interregional (Goldschmidt), no hay que penetrar el
sistema jurdico con nuestras concepciones, sino como ese sistema jurdico vive la
interregionalidad.
+ Tesis de la petrificacin
+ Tesis de la alterabilidad
Caso Lidia Olga Galln Prez y Jos Mara Guerra y Ruiz de la Vega: ambos se casaron en Espaa de
forma civil, pero luego en ese pas se oblig a las personas a celebrar casamiento catlico. El hombre
muere trabajando como albail. La Corte adopta la teora de la adaptabilidad y dice que la mujer no
puede reclamar nada porque no estaba casada.
+ Derecho intertemporal transitorio: la ctedra sostiene que aqu debe buscarse la solucin
en un primer momento.
- Cantidad de derecho extranjero considerado aplicable.
Teora de la referencia mnima
Teora de la referencia mxima
Teora de referencia media
- Calidad.
En qu concepto se va a aplicar el derecho extranjero?
Hecho notorio (invocable por partes -Goldschmidt-) Nacional, propio o nacionalizado (legal o judicial) Derecho (deriva en aplicacin oficiosa) Extranjero
Problemas de la conexin
La multiplicidad de Estados es significativa por eso se utiliza el punto de conexin como mayor grado de abstraccin.
mbito temporal del espacio
Cuando la norma directa me indica el derecho aplicable debe localizarse el factor en una locacin
geogrfica y temporal. V.gr.: domicilio del causante al momento de su muerte.
Cambio de estatutos o conflicto mvil: indica el desplazamiento fctico del caso. Cul es el derecho aplicable
al que se refiere la norma indirecta? Art. 30, TM 1889: El cambio de situacin de los bienes muebles no afecta los
derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existan al tiempo de su adquisicin.
Sin embargo, los interesados estn obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de
la nueva situacin para la adquisicin o conservacin de los derechos mencionados. - Art. 34, TM 1940: El cambio de
situacin de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existan al
tiempo de su adquisicin. // Sin embargo, los interesados estn obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma
exigidos por la ley del lugar de la nueva situacin para la adquisicin y conservacin de tales derechos. // El cambio de
situacin de la cosa mueble litigiosa, operado despus de la promocin de la respectiva accin real, no modifica las
reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.
El cambio de situacin de los bienes no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde
existan al tiempo de su adquisicin.
Art. 138, Cdigo Civil: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, y fuese
mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no
emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior.
Art. 139, Cdigo Civil: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y
no lo fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o
emancipacin como un hecho irrevocable.
Se contempla un problema de mayora y minora de edad, optndose por la capacidad de hecho.
Puntos de conexin
Clasificacin segn el carcter de conexin
a) Puntos de conexin no acumulativos: es aquel que exige con carcter excluyente la conexin del
derecho para el caso.
b) Puntos de conexin acumulativos: juegan acompasados con dos o ms conexiones.
Funcionamiento de los puntos de conexin
a) Puntos de conexin no acumulativos:
a) Simples: lex situs a los problemas de derecho real, v.gr.
a) Condicional: cada cosa se rige por la ley del lugar de cumplimiento si fuese conocido, si no,
por el lugar de celebracin.
a.) Alternativos
a..) Subsidiarios (Ej. Art. 1181, ltima parte, CC: La forma de los contratos entre ausentes, si
fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, ser juzgada por las leyes del lugar
indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares,
o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms
favorables a la validez del contrato.).
b) Puntos de conexin acumulativos: evidencian una cierta divergencia en los pases (propiedad
intelectual, adopcin, consumo, etc.).
Lo conectado: Qu es lo que se conecta?
Problemas:
1) Covigencia territorial de ms de un derecho o sucesin temporal de ms de un derecho o
covigencia personal de ms de un derecho Fenmeno de la covigencia espacial
a) Si la norma de conflicto indica como aplicable un derecho hay que tener en cuenta el derecho
aplicable en ese momento Tesis de la petrificacin del Derecho Extranjero
b) Hay que aplicar el Derecho Extranjero con todas las mutaciones que ste tuvo Tesis de la
alterabilidad del Derecho Extranjero
2) Qu parte o cantidad de Derecho Extranjero requiere la norma que se aplica? Problema del
reenvo
Caso Forgo: Francisco Javier Forgo era un hijo extramatrimonial que falleci en Francia. De acuerdo al
DIPr Francs, la sucesin se rige por el derecho del ltimo domicilio del causante. De acuerdo al Derecho
Francs, los colaterales extramatrimoniales del causante no heredan. Las normas bvaras (domicilio del
derecho) aplicaban el derecho del domicilio de hecho (Francia) por lo que el caso lo gana el Fisco Francs.
Reenvo. Teoras contemplativas.
A.- Teora de la referencia mnima: cuando el DIPr de un lugar me indica la aplicacin del derecho
privado de otro (derecho material extranjero).
B.- Teora de la referencia media: tiene los mismos alcances y efectos prcticos que la anterior. Debe
aplicarse el DIPr extranjero si tiene una norma de exportacin al derecho material extranjero (normas de
conflicto del derecho considerado aplicable), si no (si ese derecho rechaza la aplicacin de su derecho, si no
reclama para s el derecho del caso) se ensaya otra conexin para terminar en el mismo lugar.
C.- Teora de la referencia mxima: impone la aplicacin del DIPr extranjero sin condicionamientos.
- Aceptacin
- Reenvo simple, retorno o reenvo de primer grado
- Reenvo de segundo grado Teora del uso jurdico: imitar la sentencia que con el mximo grado de
probabilidad dictara el juez extranjero (Solucin de Goldschmidt).
- Reenvo doble
3) Calidad
UNIDAD VII
Las caractersticas negativas de la consecuencia jurdica
Orden pblico (Aspecto negativo de la consecuencia jurdica)
Para Savigny la institucin extranjera desconocida es un tope a la aplicacin del Derecho Extranjero.
Surge la posibilidad de afectar los valores o principios generales de los Estados.
Orden pblico como conjunto de disposiciones
Se analiza a priori, antes de resolver el caso. Ej.: la no existencia de legtima forzosa en el Derecho del
otro Estado.
- Orden Pblico Interno (V.gr.: salario mnimo vital y mvil). Implica lmites a la autonoma de la
voluntad.
- Orden Pblico Internacional
Orden pblico como conjunto de principios
Ej.: toda persona que fallece le tiene que dejar a su familia una porcin considerable de la herencia. No
hace referencia particular al porcentaje.
El anlisis del Orden Pblico como conjunto de disposiciones, en general, rechaza la aplicacin del
Derecho Extranjero porque evala a priori la disposicin en s.
El del Orden Pblico como conjunto de principios es ms acorde a la Teora del Uso Jurdico y al respeto
al elemento extranjero.
Orden pblico, retorsin y reciprocidad
Busca enervar la aplicacin del Derecho Extranjero contenido en la norma as como la retorsin y
reciprocidad (El legislador valora los fines de la sociedad civil en el orden pblico, se aplica a posteriori y se
identifica con principios).
Art. 4, Ley de Concursos y Quiebras: Ver en la Unidad correspondiente a Quiebras.
se aplicar la consecuencia jurdica salvo.
Art. 3470, Cdigo Civil: En el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y
argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la Repblica,
una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier
ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.
La retorsin es un acto hostil, ilcito del Derecho Internacional cuando los pases carecen de relacin.
Norma de polica, de aplicacin inmediata o internacionalmente imperativas
Acta a priori (no enerva la aplicacin del Derecho Extranjero sino que al caso con elemento extranjero
se le aplica el derecho nacional).
Es ex ante. Ejemplo: el art. 124 de la Ley de Sociedades es la contracara del art. 118 Ver en la unidad
correspondiente a Personas Jurdicas.
El legislador valora los fines del Estado. Se identifica con normas.
La norma de polica custodia la norma argentina o local. Tambin se debe aplicar la norma de polica
extranjera del derecho aplicable (Art. 1208 CC: Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las
leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno).
El orden pblico se identifica con los principios contenidos en los TTII de DDHH.
UNIDAD VIII
Problemas generales de la jurisdiccin
La problemtica jurisdiccional
El DIPr depende de lo que nuestro derecho califique como DIPr.
El DIPr para la Teora Tripartita es:
- Conflicto de leyes
- Conflicto de jurisdicciones
- Conflicto de relaciones internacionales.
La jurisdiccin indica el DIPr aplicable a travs del Derecho Privado.
La concepcin procesal de MACC difiere de la de Goldschmidt:
- DIPr nuclear
- DIPr perifrico
La norma generalsima implica cierto favor de atraccin jurisdiccional (algo para lo cual los tribunales
argentinos se puedan considerar competentes) hecho, circunstancia o situacin que torna til o justa la
intervencin de los tribunales nacionales.
Esta atraccin jurisdiccional no es necesariamente nica. La regla general es que las jurisdicciones son
concurrentes, pero tambin existen las exclusivas -que siempre tienen que estar explcitas- (V.gr.: supuestos de
prrroga de jurisdiccin).
Factores atributivos de jurisdiccin
- Eficacia (proximidad)
- Debida defensa
Listas de jurisdiccin
- Blanca: donde es razonable demandar.
- Negra: donde no se puede demandar.
- Gris
Las normas de jurisdiccin son normas federales. Las provincias no existen a los fines del Derecho
Internacional.
Cuando se pone en tela de juicio la validez de una norma federal se habilita el Recurso Extraordinario
por cuestin constitucional directa (Art. 14, Ley N 48: Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de
Provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de
las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1
Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nacin y la decisin haya sido contra su validez. // 2 Cuando la validez de
una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la
Constitucin Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley
o autoridad de provincia. // 3 Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, o de un Tratado o ley
del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin
sea contra la validez del ttulo, derecho; privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de
litigio). Todo TTII genera la va extraordinaria federal.
Caractersticas negativas del tipo
- Litispendencia: que exista otro juez entendiendo en la misma causa con las mismas partes
(Protocolo Las Leas).
- Cosa juzgada
- Fraude jurisdiccional o frum shopping
Todos estos enervan la jurisdiccin.
DIPr y jurisdiccin
El DIPr es un verdadero conflicto de derechos. Existe un DIPr nuclear en el que estn:
- Conflicto de jurisdicciones
- Conflicto de leyes
- Conflicto de transposicin procesal (auxilio judicial internacional reconocimiento de sentencias y
laudos extranjeros)
Tambin encontramos DIPr perifrico:
- Ley de aplicacin indirecta
- Derecho unificado
- Autonoma universal
Jurisdiccin internacional y competencia general
No hay diferencia en los trminos en DIPr.
Se refiere a las potestades de las autoridades de un Estado para conocer y decidir en un caso con
elementos extranjeros.
Naturaleza jurdica de las normas que atribuyen competencia internacional
Las normas de jurisdiccin internacional corresponden ser dictadas por el Estado central, sin perjuicio
que las provincias dispongan los juzgados.
Jurisdiccin directa e indirecta. Normas de jurisdiccin unilaterales u omnilaterales
Las reglas unilaterales les indican a los jueces los casos en que tienen jurisdiccin para conocer y resolver
(no me permiten conocer si el otro juez tambin tena jurisdiccin para resolver); las omnilaterales establecen
en qu casos los jueces tienen jurisdiccin sin destinarse directamente a los jueces locales (V.gr.: reconocimiento
de sentencia extranjera).
- Jurisdiccin directa: el juez analiza si tiene jurisdiccin para conocer y resolver l el caso.
- Jurisdiccin indirecta: el juez analiza si el juez que resolvi tena o no jurisdiccin para resolver.
Estructura de la norma de jurisdiccin
Criterios generales para la atribucin de jurisdiccin
Cada Estado reconoce su jurisdiccin internacional en la medida que lo considera.
Criterios universalmente vlidos (Pautas generales)
- Paralelismo: establece que van a tener jurisdiccin las autoridades del Estado cuyo derecho resulta
aplicable en la materia de fondo (Ej.: Art. 56, TM 1889 Derecho Civil: Las acciones personales deben
entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio.
Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado). La ventaja es que el juez
conoce su propio derecho y la desventaja que a veces no se sabe de entrada cul es el derecho
aplicable.
- Domicilio del demandado: este criterio beneficia tanto al actor (que elige cundo demandar) como
al demandado (lugar de demanda). Se aplica en art. 56, 2do prrafo TM Derecho Civil.
- Foro (internacional) del patrimonio: tienen jurisdiccin los jueces del lugar donde se encuentran los
bienes.
- Foro del patrimonio (intervencin sobre bienes particulares).
- Foro internacional del patrimonio (intervencin sobre todos los bienes aunque estn en otra
parte del mundo) Caso Killi
- Foro del lugar de cumplimiento de las obligaciones: se utiliza mucho en materia contractual.
- Lugar de cumplimiento a los efectos de determinar el derecho aplicable (lugar de cumplimiento
de la prestacin caracterstica)
- Lugar de cumplimiento a los efectos de determinar la jurisdiccin (lugar de cumplimiento de
cualquier obligacin del contrato)
- Lugar de perpetracin del hecho ilcito
- Prrroga: puede ser del juez (sentencia) o tribunal arbitral (laudo). Se admite en el TM 1940 como
compromiso arbitral, despus que surgi el conflicto. Tambin en el Cdigo Civil, CPCCN, Protocolo
de Buenos Aires, sobre Jurisdiccin Contractual Internacional y las CIDIP.
- Bilateralizacin de las normas propias sobre jurisdiccin
- Denegacin de justicia o foro de necesidad: el juez reconoce jurisdiccin aunque no tiene pautas
que reconocen su jurisdiccin- porque de otro modo se impide que las partes accedan a la justicia
(Caso Vlasov).
Foro no conveniente
Es un criterio para rechazar una jurisdiccin. Tiene sus antecedentes en los pases anglosajones. Aunque
las pautas de jurisdiccin atribuyan jurisdiccin a los tribunales locales, stos rechazan la misma entendiendo
que hay otro tribunal en mejores condiciones para resolver el caso (V.gr.: medios de prueba lugar de produccin).
Criterios de jurisdiccin
- Razonabilidad
- No discriminacin
- Proximidad (vnculo espacial con el caso)
- No acudir permanentemente a la lex fori
Convencin Mixta (Propuesta de Estados Unidos)
Simple: directa Lista blanca: criterios que le permiten a un Estado asumir jurisdiccin y que los otros Estados deben respetarlos.
Jurisdiccin Mixta Lista negra: es un listado de foros irrazonables que los Estados se comprometen a no asumir. Doble: directa e indirecta
Causa Tipo de causa Punto de conexin Punto de conexin
Persona/Capacidad Profunda Personal Domicilio
Forma Superficial Personal Lugar de celebracin
Propiedad Profunda Real Lugar de situacin
Matrimonio Profunda Personal o Conductista
Lugar de celebracin (por la
filiacin, no porque sea superficial)
Sucesiones Profunda Personal (persona del
causante) o Real (Bienes)
ltimo domicilio del causante o
lugar de situacin
Contratos Conductista Autonoma de la voluntad
Jurisdiccin *
Directa (analiza: prrroga, convenios vigentes, pautas generales y pautas especiales)
- Exclusiva: un nico juez puede intervenir en determinada materia. Ej.: domicilio del inmueble.
- nica -ptimo-: hay un nico juez con mejor capacidad para entender en determinada materia.
- Concurrente: varios jueces resultan competentes en un caso concreto.
Indirecta (se relaciona con la cooperacin internacional entre jueces. Un juez principal le pide auxilio
judicial a otro juez o se requiere el reconocimiento y/o ejecucin de una sentencia o laudo por parte de otro
juez).
- Auxilio judicial (juez exhortante juez exhortado notificacin, cautelar, inventario, testamento,
prueba).
- Reconocimiento o ejecucin de sentencias o laudos (no siempre se requieren ambos, como por
ejemplo en la filiacin).
Hay convenios que permiten denegar el auxilio judicial o el reconocimiento y ejecucin de sentencias o
laudos -revisin de la cuestin de fondo- por violacin del orden pblico. V.gr.: Art. 132, CPCCN: Las
comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harn mediante exhorto. // Se dar
cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicacin que as
lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes segn las reglas argentinas de jurisdiccin
internacional y siempre que la resolucin que las ordene no afecte principios de orden pblico del derecho
argentino. En su caso, se aplicarn los dems recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales,
as como la reglamentacin de superintendencia.
Deben enviarse traducidos, legalizados y autenticados.
- Cosa juzgada
- Notificacin al demandado
- No violacin de la defensa
- No afectacin del orden pblico
Santa Fe, a diferencia de la Nacin, niega el reconocimiento o ejecucin de la sentencia en base a la
reciprocidad.
Fuentes de auxilio judicial
Art. 11, TM 1889 de Derecho Procesal Internacional: Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarn
con arreglo a las leyes del pas en donde se pide la ejecucin.
Auxilio judicial. Cumplimiento de la norma del pas donde se enva el exhorto.
Art. 11, TM 1940: Los exhortos y las cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir
declaraciones o practicar cualquier otra diligencia de carcter judicial, se cumplirn en los Estados signatarios,
siempre que dichos exhortos y cartas rogatorias renan los requisitos establecidos en este tratado. Asimismo,
debern ser redactados en la lengua del Estado que libre el exhorto, y sern acompaados de una traduccin
hecha en la lengua del Estado al cual se libra dicho exhorto, debidamente certificada. Las comisiones rogatorias
en materia civil o criminal, cursadas por intermedio de los agentes diplomticos y a falta de stos por conducto
de los consulares del pas que libra el exhorto, no necesitarn legalizacin de firmas.
Auxilio judicial.
Art. 13, TM 1940: Los exhortos y las cartas rogatorias sern diligenciadas con arreglo a las leyes del pas
al cual se pide la ejecucin. Si se tratara de embargos, la procedencia de la medida se regir y determinar por
las leyes y los jueces del lugar del proceso. // La traba del embargo, su forma y la inembargabilidad de los bienes
denunciados a ese efecto, se regirn por las leyes y se ordenarn por los jueces del lugar en donde dichos bienes
estuvieran situados. // Para ejecutar la sentencia dictada en el juicio en que se haya ordenado la traba del
embargo sobre bienes ubicados en otro territorio, se seguir el procedimiento establecido en los arts. 7 y 8 de
este tratado.
Art. 132, CPPN: Ver supra.
CIDIP I sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (1975)
CIDIP II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (1979)
Chevron (CIDIP II), Fondos Buitre (CIDIP II) y Ro Paran (TM y CIDIP) rechazan la ejecucin de sentencias
extranjeras porque se las considera contrarias al orden pblico.
Fuentes de reconocimiento y ejecucin de sentencias
Art. 5, TM 1889 Derecho Procesal Internacional: Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos
civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrn en los territorios de los dems la misma fuerza
que en el pas en que se han pronunciado, si renen los requisitos siguientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional.
b) Que tenga el carcter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se
ha expedido.
c) Que la parte contra quien se ha dictado, haya sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del pas en donde se ha seguido el juicio.
d) Que no se oponga a las leyes de orden pblico del pas de su ejecucin.
Art. 6, TM 1889 de Derecho Procesal Internacional: Los documentos indispensables para solicitar el
cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales, son los siguientes:
a) Copia ntegra de la sentencia o fallo arbitral.
b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas.
c) Copia autntica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el carcter de ejecutoriado o
pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda.
Art. 5, TM 1940: Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de
los Estados signatarios, tendrn en los territorios de los dems la misma fuerza que en el pas en donde fueron
pronunciados, si renen los requisitos siguientes:
a) Que hayan sido dictados por tribunal competente en la esfera internacional;
b) Que tengan el carcter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en
donde hayan sido pronunciados;
c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del pas en donde se sigui el juicio;
d) Que no se opongan al orden pblico del pas de su cumplimiento.
Quedan incluidos en el presente artculo las sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario,
por un tribunal internacional, que se refieran a personas o a intereses privados.
Art. 6, TM 1940: Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias o de los
fallos arbitrales, son los siguientes:
a) Copia ntegra de la sentencia o del fallo arbitral;
b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento al inc. c) del artculo
anterior;
c) Copia autntica del auto que declare que la sentencia o el laudo tiene el carcter de ejecutoriado o
pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda.
CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias (1979)
Convencin de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de
Naciones Unidas (1959)
Art. 517, CPCCN: Conversin en ttulo ejecutorio. Las sentencias de tribunales extranjeros tendrn fuerza
ejecutoria en los trminos de los tratados celebrados con el pas de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, sern ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de
tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional y sea consecuencia del ejercicio de
una accin personal o de una accin real sobre un bien mueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante
o despus del juicio tramitado en el extranjero.
2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
citada y se haya garantizado su defensa.
3) Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que
hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4) Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino.
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultneamente, por
un (1) tribunal argentino.
Art. 518, CPCCN: Competencia. Recaudos. Sustanciacin. La ejecucin de la sentencia dictada por un (1)
tribunal extranjero se pedir ante el juez de primera instancia que corresponda, acompaando su testimonio
legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los
dems requisitos, si no resultaren de la sentencia misma.
Para el trmite del exequtur se aplicarn las normas de los incidentes.
Si se dispusiere la ejecucin, se proceder en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por
tribunales argentinos.
Art. 519, CPCCN: Eficacia de sentencia extranjera. Cuando en juicio se invocare la autoridad de una
sentencia extranjera, sta slo tendr eficacia si rene los requisitos del artculo 517.
Art. 519 bis, CPCCN: Laudos de Tribunales Arbitrales Extranjeros. Los laudos pronunciados por tribunales
arbitrales extranjeros podrn ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artculos anteriores, siempre
que:
1) Se cumplieren los recaudos del artculo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prrroga de jurisdiccin
hubiese sido admisible en los trminos del artculo 1.
2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del
arbitraje conforme a lo establecido por el artculo 737.
Requisitos de los documentos extranjeros
1 Traduccin del documento por parte de un traductor reconocido autorizado.
2 Documento legalizado de donde procede (primera legalizacin)
3 Autenticacin (certificacin de firmas de autoridades superiores por parte del Cnsul o Ministerio de
Relaciones Exteriores).
La segunda autenticacin o legalizacin (tercer paso) puede obviarse entre los pases que suscribieron la
Apostilla de La Haya.
Estados Unidos utiliza la notificacin postal (es vlida si llega de este modo a Argentina, pero el
argentino debe recurrir al exhorto para enviarla).
Argentina efectu una reserva en la notificacin de transmisin de documentos por va fiscal en la
Convencin de La Haya.
La CIDIP II sobre Exhortos y Cartas Rogatorias no deroga vas ms favorables a la cooperacin.
Para Ana Isabel Piaggi, debe utilizarse la norma ms favorable.
Para Menicocci, las Convenciones se suman y no se derogan entre s.
Segn la Convencin, la transmisin de documentos puede efectuarse va Ministerio de Justicia o
Cancillera.
Conflictos jurisdiccionales
La jurisdiccin internacional es concurrente.
El Protocolo de Las Leas impone el cese del conocimiento del ltimo juez cuando hay identidad de
partes, de objeto y de causa.
Surge del Caso Lotus (Jurisprudencia Francesa) que todos los jueces de todos los Estados del mundo
tienen la misma jerarqua (norma de ius cogens por la que ningn juez puede obligar a otro a que cese).
Puede oponerse la excepcin de litispendencia cuando se pretenda el reconocimiento en Argentina.
En los niveles de primer grado de cooperacin no existe conflicto (no significa reconocimiento de
competencia).
La cooperacin internacional es una regla de Derecho Internacional Pblico.
La cooperacin jurisdiccional internacional es un principio que deriva del anterior. Cada Estado debe
administrar justicia como lo considere.
Sin TTII, un juez argentino no puede negarse a cooperar sin una fuerte fundamentacin.
UNIDAD IX
Problemas de la transposicin procesal
Prueba del Derecho Extranjero, tratamiento procesal en el derecho extranjero o invocacin y prueba del
derecho extranjero *
Se diferencia de la calidad del derecho extranjero que se estudi en el aspecto positivo de la
consecuencia jurdica, en el marco de lo conectado como el problema de en qu calidad se aplica el Derecho
Extranjero.
Cmo se trae el derecho extranjero a nuestro proceso?
Hay diferentes alternativas:
- Si decimos que el derecho extranjero es derecho, debera haber una aplicacin oficiosa del mismo
por parte del juez.
- Si decimos que el derecho extranjero es un hecho, debern probarlo las partes o el juez.
Actualmente, en el mundo se tiende a una aplicacin oficiosa del Derecho Extranjero.
Fuente convencional
TM 1889 1940, Protocolos Adicionales
Prevn la aplicacin oficiosa, sin perjuicio que las partes pueden alegar y probar el Derecho Extranjero.
Art. 2: Su aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
CIDIP II
Art. 2: Con arreglo a las disposiciones de esta Convencin, las autoridades de cada uno de los Estados
parte proporcionaran a las autoridades de 1os dems que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes
sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho.
Prev una actuacin oficiosa recurriendo a la Teora del Uso Jurdico, dejando a salvo la posibilidad de las
partes de alegar y aprobar el derecho extranjero aplicable.
Fuente interna
Cdigo Civil
Art. 13: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o
en virtud de ley especial.
Las partes deben invocar y probar el Derecho Extranjero.
Algunos han planteado que el artculo es inconstitucional o que solo se aplica en materia contractual.
Goldschmidt entiende que Vlez Sarsfield quiso decir lo que se plasm literalmente en la norma, pero que sta
es una disposicin procesal subsidiaria en la ley civil que slo se aplicara cuando los Cdigos Procesales no
tengan una solucin diferente.
Para otros, el juez debe aplicar el derecho extranjero en virtud de los artculos 15 y 16 del Cdigo Civil.
Art. 15: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes.
Art. 16: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios
generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
Art. 377: Carga de la prueba. Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un
hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensin, defensa o excepcin.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su
existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio.
Si la ley invocada por las partes no hubiera sido suficientemente probada, el juez podr investigar y
probar el derecho invocado por las partes.
Proyectos de Cdigo Civil
Prevean lo mismo que la CIDIP II.
Cmo se prueba el Derecho Extranjero?
- Acompaando copia legalizada de la legislacin aplicable
- Informes de diplomticos o agentes consulares
- Jurisprudencia y doctrina extranjera (en el caso de los pases del Common Law particularmente)
- Dictmenes de un abogado extranjero
- Abogado que acte como perito en su derecho
- Testimonios de personas que conocen la prctica (Gerente de un banco extranjero, v.gr.)
Jurisprudencia
- Caso Bianchi c/ Ferrocarril Central Entrerriano (S. XIX): el juez rechaz la demanda por falta de
pruebas por las partes.
- Caso Eiras Perez, Leonardo c/ Techint Engineering Co. del Tribunal del Trabajo de Zrate (1970):
dem anterior.
- Caso Antonianzas c/ Isis Imperial (1996): dem anterior.
- Caso Coelho Germn de la Cmara Nacional del Trabajo, Sala 10 (2007): el juez efectu un anlisis
vergonzoso de la legislacin aplicable.
- Caso Rescher de Mascheu (1984): El actor y el demandado fundamentaron la demanda en base al
derecho argentino sobre un caso ocurrido en Uruguay. El juez resolvi oficiosamente de acuerdo al
Tratado de Montevideo de 1940.
UNIDAD X
Problemtica especial del funcionamiento de la norma indirecta
Consideracin funcional de los problemas
Se busca advertir la correspondencia de los problemas en los distintos momentos (reconocimiento,
interpretacin, elaboracin, composicin o sntesis la sentencia impone una solucin razonable-) en la norma.
Etapas necesarias: interpretacin, aplicacin. Etapas eventuales: determinacin, elaboracin, sntesis.
Teora general
1) Eleccin o reconocimiento de la norma aplicable. En la teora general es una norma accidental.
2) Interpretacin. En la teora general es una norma necesaria.
3) Determinacin. En la teora general es una norma necesaria en algunos casos, pero
mayoritariamente accidental.
4) Elaboracin. En la teora general es una norma accidental.
5) Sntesis o composicin. En la teora general es una norma accidental.
6) Aplicacin. En la teora general es una norma necesaria.
DIPr
1) Accidental
2) Calificaciones segn la Lex Civilis Foris
3) Calificaciones segn la Lex Civilis Causae
4)
5) Cuestin previa
6) Orden pblico (enerva la solucin del derecho extranjero a favor de los principios del local)
7) Etapa conjetural
Para Menicocci, cuando un juez califica la norma crea.
Funcionamiento conjetural
El DIPr requiere por aplicacin de la Teora del Uso Jurdico una etapa propia: conjetural (construccin
de hechos como probables, situacin probable dada una serie de hechos tambin probables).
UNIDAD XI
Los puntos de conexin
Punto de conexin
Su importancia surge de analizar cul es el mejor derecho para regular determinado tema.
Savigny: Debe encontrarse el derecho ms razonable a la situacin.
Se busca analizar cul es el derecho ms razonable para aplicar al caso concreto.
Por ejemplo, para Argentina, la nacionalidad no es importante porque debido a la inmigracin, el juez
argentino terminara utilizando ms derecho extranjero que nacional.
Algunos puntos de conexin (nacionalidad y domicilio, v.gr.) estn ms arraigados que otros (residencia,
por ej.).
Clasificacin de los puntos de conexin
1) Personales:
a) Nacionalidad (excepcin del Art. 3638, Cdigo Civil: El testamento del que se hallare fuera de su
pas, slo tendr efecto en la Repblica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del
lugar en que reside, o segn las formas que se observan en la Nacin a que pertenezca, o segn
las que este cdigo designa como formas legales)
b) Domicilio (capacidad y sucesiones; jurisdiccin, efectos personales y patrimoniales de
separaciones y divorcios, sociedades para fuente convencional)
c) Residencia
2) Reales:
a) Lex situs (Lugar de situacin de inmuebles. Prcticamente no admite alternativa lugar de
jurisdiccin exclusiva)
b) Ley de lugar de registracin (muebles registrables)
3) Conductistas (se relacionan ntimamente con la autonoma de la voluntad Art. 1197 CC + Protocolo
TM-).
a) Ley del lugar de cumplimiento o ejecucin (en los contratos, 1 Ley de lugar de ejecucin como
regla, 2 Ley del lugar de celebracin y 3 Ley del domicilio de las partes).
b) Ley del lugar de perpetracin del hecho lcito o ilcito
c) Ley del lugar de celebracin (Forma de los actos jurdicos, validez del matrimonio, etc.).
Puntos de conexin acumulativos y no acumulativos
1) Puntos de conexin acumulativos
a) Iguales: se acumulan dos puntos de conexin de la misma importancia. Se aplican dos derechos
(ley domicilio adoptante + ley domicilio adoptado). Se suman los requisitos de ambos. Fue
adoptado por el TM 1940.
b) Desiguales: se tienen en cuenta dos derechos pero se aplica uno solo. Al otro se lo toma como
una referencia mnima o mxima. Ante el desconocimiento del lugar de ejecucin y celebracin
de los contratos, cada una de las partes se rige por la ley de su domicilio. Art. 1214, CC Ver en la
Unidad correspondiente a Contratos.
2) Puntos de conexin no acumulativos
a) Simples: se aplica un nico derecho a la cuestin (lex situs)
b) Condicionales:
- Subsidiarios (Ej. Residencia en el Art. 90 Inc. 5, CC Ver infra)
- Alternativos (V.gr.: Art. 3638, CC Ver en Pg. anterior)
El juez va a preferir la validez del acto.
Regla de aplicacin del Domicilio
Art. 6, Cdigo Civil: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la
Repblica, sean nacionales o extranjeras ser juzgada por las leyes de este Cdigo, an cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero.
Art. 90 Inc. 5, Cdigo Civil: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en
contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones, aunque de hecho no est all presente, y as: Los transentes o las personas de ejercicio ambulante,
como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; ().
Residencia es excepcin.
Art. 3638, Cdigo Civil: Ver supra.
Nacionalidad es excepcin. La nacionalidad acta tan slo en materia de forma testamentaria y como
punto de conexin alternativo.
PARTE ESPECIAL
UNIDAD XII
Las personas
Capacidad
- Ley
- Cambio de estatutos
Fuente convencional
TM, Derecho Civil 1889 1940
Art. 1, TM 1889: La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio.
Art. 1, TM 1940: La existencia, el estado y la capacidad de las personas fsicas, se rigen por la ley de su
domicilio. No se reconocer incapacidad de carcter penal, ni tampoco por razones de religin, raza,
nacionalidad u opinin.
No distingue entre capacidad de hecho y de derecho. La capacidad se rige por el domicilio de la persona.
- Prohibiciones especiales para determinadas personas para ejercer ciertos actos
- Capacidad de hecho
- Capacidad de derecho
Art. 5, TM 1889: La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para
que la residencia constituya domicilio.
La ley del lugar en que vive la persona ().
El art. 5 TM califica de modo indirecto y remite a la ley del lugar de residencia.
Art. 9, TM 1889: Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia.
Las personas que no tuvieren domicilio se rigen por la ley de la residencia (punto de conexin
subsidiario).
Art. 7, TM 1889: Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.
Art. 5, TM 1940: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado,
el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser
determinado en su orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran:
1a) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l.
2a) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o, a falta de cnyuge, la
de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.
3a) El lugar del centro principal de sus negocios.
4a) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia.
Domicilio general (calificacin autrquica)
1. Residencia habitual
2. Residencia del grupo familiar
3. Centro de sus negocios
4. Simple residencia (subsidiario)
5. Incapaces representantes
Fuente interna
Cdigo Civil
El punto de conexin es el domicilio.
Los arts. 6, 7, 8 y 948 CC regulan la capacidad en general conforme a la ley del domicilio (capacidad de
hecho e incapacidad). El art. 949 CC regula la capacidad de derecho en base a la ley territorial (Argentina).
Art. 6: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean
nacionales o extranjeras ser juzgada por las leyes de este Cdigo, an cuando se trate de actos ejecutados o de
bienes existentes en pas extranjero.
Art. 7: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, ser
juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la
Repblica.
Art. 8: Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona,
son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los
bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y condicin de
las personas.
Art. 9: Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carcter de
penales, son meramente territoriales.
Art. 948: La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de ltima voluntad,
respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (artculos 6
y 7).
Art. 949: La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este cdigo.
Teoras respecto a la capacidad de derecho (Conflicto del Art. 949 CC)
a) Chauvinista: a la capacidad de derecho se va a aplicar la ley territorial.
b) Cosmopolita: a la capacidad de derecho se va a aplicar la ley de domicilio.
c) Intermedia: divide en incapacidad de derecho (ley territorial) y capacidad de hecho (ley de
domicilio).
Conforme a la interpretacin histrica, corresponde aplicar la Teora Cosmopolita (Art. 3286 CC: La
capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la
sucesin.). El art. 949 CC proviene del CC Brasil.
Debe concluirse que a ambas capacidades (hecho y derecho) se aplica la Ley de Domicilio, con dos
reservas:
- Art. 14 Inc. 2, CC: Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este
cdigo; (Las leyes extranjeras no son aplicables cuando son contrarias al orden pblico).
- Art. 14 Inc. 4, CC: Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen
ms favorables a la validez de los actos. (Si las leyes argentinas son ms favorables, no se aplica la ley de
domicilio extranjero).
Domicilio
Art. 89, CC: El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de
su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el da del nacimiento
de los hijos.
Art. 90 Inc. 6, CC: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no est all presente, y as: Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; ().
Cambio de estatuto
Se efecta cuando cambia el asiento del caso cambio de domicilio
Fuente convencional
TM 1889 1940
Art. 2, TM 1889: El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipacin, mayor edad
o habilitacin judicial.
Art. 2, TM 1940: El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida.
Fuente interna
Cdigo Civil
Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica, y fuese mayor o
menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no
emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior.
Si es menor en su pas pero tiene mayora de edad en Argentina, se lo considera mayor. No hace falta
que mude su domicilio a Argentina, basta con la residencia habitual.
Art. 139: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo
fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o
emancipacin como un hecho irrevocable.
Teora de los derechos adquiridos si es mayor en su pas se lo considera mayor en Argentina aunque
no tenga la edad aqu requerida.
Casos Mara del Valle Incln (Art. 138 CC) y Evelina Geraldina Faustina Berman (Arts. 138 y 139 CC).
Defensa de los incapaces
Ausencia, curatela y tutela
Pecan por exceso porque el ausente no es incapaz y por defecto porque deberan incluirse a los
refugiados.
Fuente convencional Fuente interna
Ley que
indica si la
persona est
desprotegida
o
desamparada
TM 1889
Tutela: Ley
del domicilio
del menor.
Curatela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Ausencia: Ley
del domicilio
o residencia.
TM 1940
Tutela: Ley
del domicilio
del menor.
Curatela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Ausencia: Ley
del domicilio
o residencia.
Tutela: Ley
del domicilio
del titular o
residencia
del menor.
Curatela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Ausencia:
Ley del
domicilio o
residencia.
Jurisdiccin
Tutela y
curatela: Juez
del domicilio
del incapaz.
Ausencia:
Juez del
ltimo
domicilio del
ausente.
Tutela y
curatela: Juez
del domicilio
del incapaz.
Ausencia:
Juez del
ltimo
domicilio del
ausente.
Tutela y
curatela: Juez argentino del
domicilio o
residencia del
menor; juez del
domicilio del
menor.
Ausencia: Juez
argentino del
ltimo
domicilio del
ausente o
bienes en
Argentina (Art.
16, Ley N
14.394: Ser
competente el
juez del
domicilio, o en
su defecto, el
de la ltima
residencia del
ausente. Si ste
no los hubiere
tenido en el
pas o no
fuesen
conocidos, lo
ser el del lugar
en que
existiesen
bienes
abandonados,
o el que
hubiese
prevenido
cuando dichos
bienes se
encontrasen en
diversas
jurisdicciones.).
Ley aplicable
Efectos
personales
Efectos
patrimoniales
Efectos
personales
Efectos
patrimoniales
Efectos
personales
Efectos
patrimoniales
Tutela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Tutela: Ley de
situacin de los
bienes
fraccionamiento
Tutela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Tutela: Ley
del domicilio
excepto en
materia de
estricto
carcter real
(inmuebles).
Tutela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Tutela: Ley
de situacin.
Curatela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Curatela: Ley de
situacin de los
bienes.
Curatela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Curatela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Curatela: Ley
del domicilio
del incapaz.
Curatela: Ley
de situacin.
Ausencia: Ley
que antes