Post on 10-Oct-2020
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil cinco (2005).
CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO.
REF: Expediente núm. 1100103-240002003-00153-01.
Acción: Nulidad.
Actor: SANTIAGO LEON GÓMEZ
SANTIAGO LEÓN GÓMEZ, en ejercicio de la acción pública de
nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda
ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad de los siguientes
apartes de las Resoluciones números 047 de 2000, 029 de 2001 y 006 de
2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas:
1.- El Parágrafo del artículo T de la Resolución 047 de 2000 " Por la
cual se adoptan las normas sobre registro de fronteras comerciales y
contratos, suministro y modificación de información y liquidación de
transacciones comerciales, en el Mercado de Energía Mayorista", el
cual prevé:
“ Parágrafo. Contra la Segunda Liquidación procede el recurso de reposición ante el ASIC, sin perjuicio de que pueda acudirse ante la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y la Ley 143 de 1994.
2
V .
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
2.- El Artículo Io de la Resolución 029 de 2000 " Por la cual se modifica
la Resolución CREG 047 de 2000, que adoptó las normas sobre registro
de fronteras comerciales y contratos, suministro y modificación de
informaciones comerciales, en el Mercado de Energía Mayoristd>\ que
consagra:
“ ARTICULO I o . Modificase el parágrafo del Artículo 7o de la Resolución CREG 047 de 2000, el cual quedará así:
Parágrafo. Contra las liquidaciones diarias efectuadas por el Administrador del SIC, sólo procederán las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes, en los términos indicados en el Numeral 3 del presente A rtículo.
Únicamente contra la liquidación contenida en la facturación mensual, expedida por el ASIC, procederá el recurso de reposición ante éste, el cual se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II, Título VII de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de que pueda acudirse ante la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y 143 de 1994 de Resolución de Conflictos.
El recurso de reposición sólo procederá cuando presentadas por parte del agente las observaciones o solicitudes de modificación a la liquidación diaria, en los plazos previstos en la regulación vigente, las mismas no hayan sido tenidas en cuenta por el Administrador del SIC en la liquidación soporte de la factura mensual. ”
3.- El artículo 8o numeral 5o parágrafo de la Resolución CREG 006 de
2003 " Por la cual se adoptan las normas sobre registro de fronteras
comerciales y contratos, suministro y reporte de información, y
liquidación de transacciones comerciales, en el Mercado de Energía
Mayorista7\ reza:
“ Artículo 8 ( . . . )5) Observaciones y Modificaciones a la Segunda Liquidación. Los agentes podrán solicitar modificación de los datos que afecten las
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
liquidaciones que efectúa el ASIC de que trata el numeral 4 del presente artículo y que sea diferente a la información que se relaciona en el numeral 3 del presente artículo y a la información de medidores dentro de los ocho (8) días siguientes a la operación.Para el efecto, el ASIC mantendrá disponible en el medio que se designe, un cronograma con las fechas límites para la presentación de cambios por parte de los agentes.
Parágrafo. Contra las liquidaciones diarias efectuadas para el administrador del SIC, sólo procederá las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes indicados en el presente artículo (:.)"■
I-. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Como hechos relevantes se señalan los siguientes:
Io. El artículo 365 de la Constitución Política consagra que es deber del
Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los
habitantes del territorio nacional; que dichos servicios estarán sometidos al
régimen jurídico que fije la Ley podiendo ser prestados por el Estado
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares y
que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la
vigilancia.
2.- En desarrollo del precitado artículo el Congreso expidió la Ley 142 de
1994 fijando el régimen jurídico para los servicios públicos domiciliarios
entre ellos el de energía eléctrica; y luego la Ley 143 de 1994 que consagra
el marco legal para la generación, interconexión, transmisión, distribución
y comercialización de electricidad.
REF: Expediente num. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
Aunque las mencionadas disposiciones definieron el marco jurídico que
permite la entrada de agentes privados al sector eléctrico en igualdad de
condiciones con los agentes públicos, el Estado se reserva amplias
facultades en materia de inspección, vigilancia y control en la prestación de
dichos servicios.
Estas disposiciones tuvieron origen en el Decreto 700 de 1992 que le
otorgó competencias al Gobierno para tomar decisiones sobre construcción
de nuevas plantas de generación.
3.- El marco legal contenido en las Leyes 142 y 143 de 1994 establece el
funcionamiento y competencia y funciones de las Comisiones de
Regulación de Servicios Públicos, las cuales son de carácter técnico,
carecen de facultades legislativas y expiden actos administrativos de
carácter general y particular los cuales están en un nivel jerárquico inferior
a la Constitución, a la Ley y a los decretos del gobierno.
4.- La Corte Constitucional en Sentencia C-l 162 de 2000 definió el alcance
de la facultad de las Comisiones de regular el servicio público respectivo,
contenida en los artículos 69 parágrafo de la Ley 142 de 1994 y 14 numeral
18 de la Ley 142 de 1994 señalando que tal función no implica la asunción
de competencias legislativas o reglamentarias
5.- Un caso especial de descentralización en el sector eléctrico es
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. entidad que en virtud del artículo 167
parágrafo Io de la Ley 142 de 1994 ejerce funciones de Centro Nacional de
Despacho y Administrador del ASIC (Sistema de Intercambios
Comerciales), dependencia interna ésta que se encarga de la planeación y
coordinación de los recursos del sistema interconectado nacional y de
5
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía
eléctrica en el mercado mayorista.
De conformidad con el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, en síntesis, le
corresponde al Centro Nacional de Despacho de ISA establecer cada hora
las necesidades de energía en todo el país y determinar la manera de
cubrir esa demanda de acuerdo con la disponibilidad de cada planta de
generación y la capacidad de las redes nacionales y regionales.
El artículo Io de la Resolución CREG 024 de 1995, define el Sistema de
Intercambios Comerciales (SIC) como el “Conjunto de reglas y
procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación que permiten
definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y
los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la
bolsa conforme al despacho central. El SIC incluye el proceso de
liquidación del valor de los intercambios, la preparación y actualización del
estado de cuenta de cada generador y comercializador que participa en la
bolsa de energía y de los transportadores, y la facturación, pago y recaudo
del valor de las transacciones realizadas en la misma bolsa.”.
Igualmente la precitada disposición teniendo en cuenta la delegación
contenida en el parágrafo 1 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994, define
al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales como la
“Dependencia del Centro Nacional de Despacho adscrita a la Interconexión
Eléctrica S.A., “E.S.P.”, encargada del registro de los contratos de energía a
largo plazo: de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los
actos o contratos de energía en la bolsa por generadores y
comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y
programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios
Comerciales.”.
Se colige de lo anterior que el artículo 167, parágrafo 1 de la Ley 142, el
artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y la Resolución CREG 024 de 1995
delegaron en Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. la función pública de
Centro Nacional de Despacho y de Administrador del Sistema de
Intercambios Comerciales.
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los
siguientes cargos de violación:
Las normas superiores quebrantadas por los actos acusados, son los
artículos 29 y 150 de la C.P. , 35 del C.C.A., 14. 18; 113; parágrafo del
artículo 69 de la Ley 142 de 1994 y parágrafo ibidem, por lo siguiente:
La CREG, a través de los apartes de las normas acusadas eliminó el
recurso de apelación consagrado en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994
que procede, a juicio del actor, contra los actos de liquidación y
facturación expedidos por el Centro Nacional de Despacho, en calidad de
administrador del sistema de intercambios comerciales del mercado
mayorista.
Igualmente se presenta violación del artículo 113 citado dado que ISA,
por una parte, cumple funciones por delegación proveniente del parágrafo
1 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo del artículo 32 de
la Ley 143 de 1994; y, por otra, a través del CND cumple funciones
administrativas de planeación y coordinación de los recursos del sistema
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
interconectado nacional, por lo cual está sometida a las normas del
C.C.A.
Así, al otorgársele a ISA la delegación por parte del Congreso de la
República, el recurso de apelación consagrado en el artículo 113 de la
Ley 142 de 1994 procede contra las liquidaciones y facturaciones que
ésta emite, lo que toma en ilegales a los actos acusados que lo
eliminaron.
El aparte final del artículo demandado de la Resolución CREG 029 de
2001, así como el parágrafo del artículo 8 de la Resolución CREG 006 de
violan el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 en cuanto no sólo no
contemplan el recurso de apelación sino que crean un condicionamiento
para el ejercicio del recurso de reposición al señalar que el mismo
procede sólo cuando presentadas por parte del agente las observaciones
o solicitudes de modificación a la liquidación diaria, en los plazos
previstos en la regulación vigente, las mismas no hubieran sido tenidas
en cuenta por el Administrador del SIC en la liquidación soporte de la
factura mensual.
Los actos acusados al eliminar el recurso de apelación, violan el artículo
29 de la C.P. pues vulneran los principios de contradicción y de la doble
instancia ante la CREG que es el organismo idóneo para tal efecto.
Los actos acusados al determinar la no procedencia del recurso de
apelación violan también el artículo 150 de la C.P. pues la CREG no es
competente para crear, modificar o derogar procedimientos
administrativos especiales toda vez que esta facultad es indelegable del
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
legislador y sólo a él le compete indicar el procedimiento administrativo
especial que adiciona el C.C.A.
La Corte Constitucional en sentencia C- 709 de 2001 dejó claro que todo
procedimiento administrativo debe regularse por la Ley y no por una
disposición de jerarquía inferior como una circular, acto administrativo,
resolución, etc.
Los actos acusados están incursos en la causal de falsa motivación por
cuanto no mencionan de manera explícita los motivos de la eliminación
del recurso de apelación que procedía contra la CREG de conformidad
con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.
Los actos acusados incurrieron en “ Exceso del regulador al ejercer su
competencia”, desconociendo los artículos 14-18 y 69 parágrafo de la Ley
142 de 1994, pues la facultad de regulación se encuentra sometida a
normas de rango superior como la Constitución y la Ley, y al haber
eliminado el recurso de apelación mencionado se la CREG se extralimitó
en ejercicio de su competencia de “regulación “ de los servicio públicos
domiciliarios pues las normas expedidas en virtud del ejercicio de la
facultad de “regular” siempre están en un nivel jerárquico inferior a la
Constitución Política y a las Leyes de la República.
II-. TRAMITE DE LA ACCION
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en
desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista,
probatoria y alegaciones.
9
REF: Expediente num. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA
La Nación -Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de
Energía y Gas- CREG. a través de apoderado, contestó la demanda y
para oponerse a la prosperidad de las pretensiones allí reclamadas adujo,
en esencia, lo siguiente:
El recurso de apelación previsto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994
no procede contra las liquidaciones y facturación que emite el Centro
Nacional de Despacho en su calidad de Administrador del Sistema de
Intercambios Comerciales, por cuanto éste no sólo no ejerce funciones
por delegación, como equivocadamente lo asevera el actor, sino que sus
actividades fueron encargadas directamente por Ley; es decir, en este
caso no se trata de funciones que hayan sido encargadas a otra entidad y
que ésta última las hubiera transferido al Centro Nacional de Despacho
mediante acto posterior.
El parágrafo 1 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994, previo que “ una
vez que se haya organizado el centro, el gobierno podrá constituir una
sociedad anónima que se encargue de estas funciones”. Pese a que la
creación de dicha sociedad fue ordenada por el Decreto 1171 de 1999 aún
no se ha culminado el proceso para que ésta asuma las funciones
previstas en la Ley para el CND.
El Centro Nacional de Despacho en su calidad de Administrador del
Sistema de Intercambios Comerciales del mercado mayorista, de
conformidad con las Leyes 142 y 143 de 1994 desarrolla varias
actividades generales entre ellas la planeación y coordinación de la
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
operación de los recursos del sistema interconectado nacional y la
administración del sistema de intercambios y comercialización de energía
eléctrica en el mercado mayorista.
Las funciones que cumple el Centro Nacional de Despacho, en su calidad
de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado
Mayorista, no son funciones públicas; en efecto, el hecho de que los
artículos 171 y 34 de las Leyes 142 y 143 de 1994, respectivamente,
hayan denominado “funciones” a las actividades que encomendó al CND
no las convierte per se en funciones públicas.
La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, Magistrado
Ponente, Dr. Alvaro Tafur Gal vis, dejó claro que existen claras
diferencias jurídicas entre los conceptos de función pública y de servicio
público. En efecto, del texto de dicha providencia se infiere que quien
ejerce la función pública ostenta la calidad de servidor público y funge
como autoridad, entendida ésta como el ejercicio de potestades inherentes
al Estado, v.g., el señalamiento de conductas, ejercicio de coerción,
expedición de actos unilaterales, imponer decisiones unilaterales a los
subordinados, como los señalados en el artículo 33 de la Ley 142 de
1994. En síntesis, el prestador del servicio público, por ese solo hecho,
no es servidor público, ni ejerce actos de autoridad.
Solamente en aquellos casos en que la Ley atribuye al prestador del
servicio prerrogativas o el ejercicio de potestades excepcionales o
inherentes al Estado, actúa como autoridad y, por tanto, en ejercicio de
función pública. En consecuencia, únicamente en estos casos el prestador
del servicio profiere decisiones de la administración, con naturaleza de
actos administrativos.
JT,
' '!
't;-11
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
La función de administrar el sistema de intercambios y comercialización
de energía eléctrica en el mercado mayorista que las Leyes 142 y 143 de
1994 confiaron al CND no llevan implícito el ejercicio de una potestad o
prerrogativa inherente o exclusiva del Estado, y el ejercicio de la misma
no corresponde a alguno de los derechos, prerrogativas o privilegios que
la Ley 142 de 1994 otorgó a las empresas de los servicios públicos.
Conforme se deduce del artículo Io de la Resolución CREG 024 de 1995,
el Centro Nacional de Despacho es la dependencia encargada de la
planeación, supervisión y control de la operación integrada de los
recursos de generación, interconexión y transmisión del sistema
interconectado nacional. Igualmente está encargado de dar las
instrucciones a los Centros Regionales de Despacho para coordinar las
maniobras de las instalaciones con el fin de tener una operación segura,
confiable y ceñida al Reglamento de Operación y a todos los acuerdos del
Consejo Nacional de Operación.
La Ley constituyó al CND en operador de todo el sistema interconectado
nacional y en administrador del mercado mayorista y, aún cuando sea una
dependencia de ISA, sus funciones son distintas de las que constituyen el
objeto social de esta última en el sector eléctrico, esto es la atención de la
operación y mantenimiento de la red de su propiedad y a la expansión de
la red nacional de interconexión.
Por su parte el Mercado Mayorista de conformidad con el artículo 11 de
la Ley 143 de 1994 es el mercado de grandes bloques de energía
eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran
energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional con sujeción al
reglamento de operación, de donde se colige que al CND como
Administrador de dicho mercado le corresponde administrar, desde el
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
punto de vista comercial, las transacciones que allí se realizan, hora a
hora, entre los generadores y los comercializadores de energía y entre
estos últimos.
La Resolución CREG-024 de 1995 define al Administrador del Sistema
de Intercambios Comerciales, como la dependencia del Centro Nacional
de Despacho adscrita a Interconexión Eléctrica .S.A E.S.P. encargada
del registro de ios contratos de energía a largo plazo, de la liquidación,
facturación, cobro y pago del valor de los actos o contratos de energía en
la bolsa por generadores y comercializadores; del mantenimiento de los
sistemas de información y programas de computación requeridos; y del
cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado
del Sistema de Intercambios Comerciales- S IC -.
Del contenido de la precitada definición se observa que las tareas
asignadas al CNP no llevan consigo el ejercicio de una potestad inherente
del Estado, ni se encuentran dentro de las prerrogativas o potestades que
la Ley 142 de 1994 otorgó a las empresas de servicios públicos.
El CND a través del ASIC presta un servicio distinto de la actividad de
transmisión de energía eléctrica a cargo de ISA, que beneficia
exclusivamente a los generadores y a los comercializadores pues les
permite a estos definir los derechos y obligaciones que se derivan de las
transacciones que realizan en el mercado mayorista y hacer efectivos los
mismos.
La labor atribuida al ASIC consiste fundamentalmente en determinar
quiénes son los acreedores y deudores de la energía vendida por los
generadores a través de la bolsa de energía del mercado mayorista y el
monto de sus obligaciones, las cuales a su vez constituyen en créditos a
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
favor de quienes vendieron la energía. El hecho de que el ASIC cumpla
la labor de definir las acreencias y obligaciones, no implica que
responsabilice por el cumplimiento de las obligaciones que resultan en
cabeza de los agentes compradores de la energía transada a través de la
bolsa.
Por su parte el artículo Io de la Ley 142 de 1994 al definir su ámbito de
aplicación, estableció que dicha Ley no solamente se aplica a los
servicios públicos domiciliarios allí definidos, a sus actividades
complementarias y a sus prestadores, sino que además también se aplica
“ a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.”.
Como se vio el CND, a través de su distintas dependencias,
efectivamente presta su servicios a los generadores, comercializadores y
transportadores y que estos servicios son distintos del servicio público
domiciliario de energía eléctrica, así como también son distintos de las
actividades complementarias de este servicio. Por tanto se concluye que
se trata de uno de “los otros servicios” a los que se refiere el artículo Io
de la Ley 142 de 1994 y cuyo ejercicio no implica la asunción de
potestades o prerrogativas inherentes al Estado.
Ahora, las liquidaciones y facturas que emite el Centro Nacional de
Despacho a través del ASIC, no son actos administrativos pues no
contienen una manifestación de voluntad de la administración tendiente a
producir efectos jurídicos y por lo tanto no son enjuiciables ante la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa; tampoco tienen la naturaleza de
factura de servicios públicos, pues su fin no es liquidar y cobrar el
consumo de un usuario, ni se emiten en desarrollo de un contrato de
prestación de servicios públicos. Por lo tanto no proceden contra aquellas
REF: Expediente num. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
facturas los recursos previstos en el artículo 154, para los actos que
afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
El objeto de las facturas que emite el ASIC, es liquidar y facturar las
ventas y compras de energía que los generadores y comercializadores
efectúan mutuamente entre ellos.
De conformidad con la Resolución GREC 024 de 1995 que hace parte
del Reglamento de Operación establecido por la CREG, las facturas por
ser transacciones comerciales realizadas en la Bolsa de Energía, son
facturas comerciales.
En este orden de ideas al quedar demostrado que las facturas que emite el
Centro Nacional de Despacho son facturas comerciales y no actos
administrativos, contra ellas no procede recurso alguno, ni siquiera el de
reposición, no obstante aunque la Resolución CREG 024 de 1995
señalaba la procedencia de los recursos contra la misma, incluido el de
reposición de que trata las normas acusadas, no es posible que un acto
jurídico, como este tipo de facturas tenga un doble carácter a saber: por
un lado el de factura de comercio y, por la otra la de acto administrativo.
Por lo anterior, en estricto derecho debe concluirse que el “recurso de
reposición” de que tratan los actos acusados no es un recurso propio de la
vía gubernativa, sino el mecanismo que permite glosar las facturas
comerciales que emite el Centro Nacional de Despacho.
El cargo de violación de los artículos 29 de la C.P. y 35 del C.C.A. no
está llamado a prosperar. En efecto:
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
Como quedó demostrado anteriormente el recurso de apelación previsto
en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 no procede contra las facturas
comerciales que emite el Centro Nacional de Despacho en su calidad de
Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.
Bajo la vigencia de las normas que se acusan en el sub lite el mencionado
recurso sigue vigente, luego no es cierto como lo afirma el Actor que
haya sido eliminado. Dicho recurso no procede contra la facturación que
emite el ASIC, no por disposición de la CREG sino porque este tipo de
actos no están incluidos dentro de los actos contra los cuales procede tal
recurso según la norma que lo creó.
Tampoco está llamado a prosperar el cargo de “Falta de Competencia” de
la CREG, que alega el Actor, pues, como se vio, las facturas que emite el
ASIC no son actos administrativos y el Centro Nacional de Despacho no
ejerce funciones de autoridad administrativa, luego no se puede predicar
respecto de los mismos la existencia de sua gubernativa, ni pueden
aplicarse las normas del C.C.A.
Por tratarse de liquidación de transacciones propias del funcionamiento
del mercado mayorista, la CREG puede señalar válidamente el
procedimiento para la objeción de tales facturas, de acuerdo con la
competencia que le asignó el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994
El cargo de falsa motivación no está llamado a prosperar toda vez que los
actos acusados tienen la naturaleza de actos de carácter general y
abstracto, por lo cual la CREG no estaba obligada a motivar expresa y
detalladamente cada una de las normas contenidas en los ellos.
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
Y el hecho de que los actos acusados no hagan referencia al recurso de
apelación que preveía la Resolución CREG 024 de 1995, no quiere decir
que mediante aquellos se haya eliminado un recurso de creación legal y
menos modificado un procedimiento de la vías gubernativa, pues, como
se dijo, ésta no existe en relación con las facturas que emite el ASIC.
Por último, dado que las razones precedentes son también aplicables al
cargo de “Exceso del regulado al ejercer su competencia”, éste está
llamado a fracasar.
III-. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el
Consejo de Estado en concepto rendido En el sub lite solicita denegar las
súplicas de la demanda. Adujo, en síntesis:
Para determinar si el prestador de un servicio público ejerce funciones
públicas no basta con que la Ley le haya encargado la realización de unas
determinadas funciones o tareas específicas, sino que se requiere,
fundamentalmente, que el ejercicio de tales funciones lleve anexas
potestades o prerrogativas inherentes al Estado o propias de las
autoridades administrativas, expresamente definidas en la Ley.
Como se deduce del auto del 23 de septiembre de 1997, Radicación S-
701 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Comisión Reguladora de
Energía y Gas- CREG- puede expedir procedimientos y actos que no
estén gobernados por las disposiciones de la administración pública, sino,
por el contrario, corresponde a la autonomía que la misma ley les otorga
REF: Expediente num. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
a este tipo de entes para que se dicten sus reglamentos de operación,
aplicables no a los usuarios del servicio público sino a los operadores o a
quienes desarrollan actividades inherentes a ese servicio público, como
son la producción, conducción y distribución.
El Centro Nacional de Despacho fue creado por las Leyes 142 y 143 de
1994 (artículos 167 y 32, respectivamente), como una dependencia de
ISA; ejerce actividades por expresa disposición de la ley y no por
delegación de funciones; sus funciones no son administrativas y, por lo
tanto, sus pronunciamientos no tienen los recursos de vía gubernativa que
consagra el C.C.A.
Las funciones de dicho centro en su calidad de administrador no son
públicas.
El parágrafo 1 del artículo 167 y el artículo 171 de la Ley 142 de 1994
prevén que el CND se encarga de administrar el sistema de intercambios
y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista y,
además, le corresponde determinar el valor de los intercambios
resultantes de la operación conjunta de los recursos energéticos del
sistema interconectado nacional.
Dichas funciones no llevan implícito el ejercicio de una potestad o
prerrogativa inherente o exclusiva del Estado, y el ejercicio de la misma
no corresponde a alguno de los derechos, prerrogativas o privilegios que
la Ley 142 de 1994 otorgó a las empresas de los servicios públicos.
Aunque el CND es una dependencia de ISA sus actividades son distintas
de las que constituyen la actividad principal del objeto social de esta
última en el sector eléctrico, esto es, la atención de la operación y
18
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
mantenimiento de la red de su propiedad y la expansión de la red
nacional de interconexión. Además la Ley la constituyó en operador de
todo el sistema interconectado nacional y en administrador del mercado
mayorista de energía eléctrica.
Las liquidaciones y facturaciones que emite el CND como administrador
del sistema de intercambios comerciales (ASIC) del mercado mayorista
de energía eléctrica, no son actos administrativos, no tienen la naturaleza
de factura de servicio público. La factura que emite el CND no tiene cono
fin liquidar y cobrar el consumo de un usuario, sino liquidar y registrar
las ventas y compras de energía que los generadores y comercializadores
efectúan mutuamente entre ellos; y no se emite en desarrollo de un
contrato de prestación de servicios públicos, por lo que no proceden
contra esta los recursos previstos en el artículo 154.
El recurso de reposición al que se refieren las normas demandadas no es
propiamente un recurso de la vía gubernativa sino un mecanismo de
glosa de las facturas que permite a los interesados objetar aquellas que le
emite el CND.
Por tratarse de un procedimiento propio del funcionamiento del mercado
mayorista, la CREG puede señalar válidamente el procedimiento para la
objeción de las facturas de conformidad con la competencia asignada por
la Ley 142, artículo 74.1. literal c).
Los actos acusados no están incursos en falsa motivación pues por ser
actos de carácter general y abstracto la CREG no está obligada a motivar
expresamente cada una de las normas contenidas en los mismos.
19
REF: Expediente num. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
Aunque los actos acusados no hagan expresa referencia al recurso de
apelación de que trata el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, ello no
significa que lo hayan eliminado y menos que han modificado un
procedimiento de la vía gubernativa, pues esta no opera para las facturas
de la CREG. Además dicho recurso continúa vigente y no se aplica para
las liquidaciones y facturaciones que emite el ASIC, no por disposición
de las normas demandadas, sino porque estos actos no están
comprendidos dentro de los actos contra los cuales procede el recurso de
apelación según la norma que la creó.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
En el caso sub examine, se solicita la nulidad de los
apartes de las Resoluciones números 047 de 2000, 029 de 2001 y 006 de
2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
La controversia se contrae a establecer si la Comisión de
Regulación de Energía y Gas, podía o no establecer la regulación
contenida en los actos acusados.
En orden a resolverla, la Sala observa:
Los actos cuya nulidad se depreca, todos expedidos
por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, son:
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
I.- De la Resolución CREG 047 de 2000 “ Por la cual se adoptan las
normas sobre registro de fronteras comerciales y contratos, suministro y
modificación de información y liquidación de transacciones comerciales,
en el Mercado de Energía Mayorista ”, el Parágrafo del artículo 7o , que
prevé:
‘‘Artículo 7
( - ) .
Parágrafo. Contra la Segunda Liquidación procede el recurso de reposición ante el ASIC, sin perjuicio de que pueda acudirse ánte la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y la Ley 143 de 1994.
II. De la Resolución CREG 029 de 2000 “ Por la cual se modifica la
Resolución CREG 047 de 2000, que adoptó las normas sobre registro de
fronteras comerciales y contratos, suministro y modificación de
informaciones comerciales, en el Mercado de Energía Mayorista'’’, el
Artículo Io , que reza:
" ARTICULO I o . Modificase el parágrafo del Artículo 7o de la Resolución CREG 047 de 2000, el cual quedará así:
Parágrafo. Contra las liquidaciones dianas efectuadas por el Administrador del SIC, sólo procederán las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes, en los términos indicados en el Numeral 3 del presente Artículo.
r
Unicamente contra la liquidación contenida en la facturación mensual, expedida por el ASIC, procederá el recurso de reposición ante éste, el cual se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II, Título VII de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de que pueda acudirse ante la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y 143 de 1994 de Resolución de Conflictos.
21
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
El recurso de reposición sólo procederá cuando presentadas por parte del agente las observaciones o solicitudes de modificación a la liquidación diaria, en los plazos previstos en la regulación vigente, las mismas no hayan sido tenidas en cuenta por el Administrador del SIC en la liquidación soporte de la factura mensual. ”
III. De la Resolución CREG 006 de 2003 “ Por la cual se adoptan las
normas sobre registro de fronteras comerciales y contratos, suministro y
reporte de información, y liquidación de transacciones comerciales, en el
Mercado de Energía Mayorista., el artículo 8o numeral 5o parágrafo, que
establece:
“ Artículo 8
( " - }5) Observaciones y Modificaciones a la Segunda Liquidación. Los agentes podrán solicitar modificación de los datos que afecten las liquidaciones que efectúa el ASIC de que trata el numeral 4 del presente artículo y que sea diferente a la información que se relaciona en el numeral 3 del presente artículo y a la información de medidores dentro de los ocho (8) días siguientes a la operación.
Para el efecto, el ASIC mantendrá disponible en el medio que se designe, un cronograma con las fechas límites para la presentación de cambios por parte de los agentes.
Parágrafo. Contra las liquidaciones diarias efectuadas para el administrador del SIC, sólo procederán las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes indicados en el presente artículo (...) ”.
Las normas que se invocan como violadas por el
Actor, son las siguientes:
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
1 El artículo 29 de la C.P., que reza:
" El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativa
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a' un proceso público, sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. ”
El artículo 150 ibídem que es del siguiente tenor:
“ Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
( . . . )
2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. ”
3.- El artículo 35 del C.C.A., que consagra:
" Art. 35. Habiéndose dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes
23
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.
( . . . ) ” .
4.- De la ley 142 de 1994 “ Por la cual se establece el régimen de los
servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, los
artículos 14. 18; parágrafo del artículo 69 y 113 de la Ley 142 de 1994,
los cuales prevén:
“ ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:( . . . )
“ 14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.
Artículo 69. Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación
( . . . )
Parágrafo. Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo.
“ ARTÍCULO 113. RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES QUE PONEN FIN A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Salvo esta ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los
REF: Expediente num. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.
Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación.Durante el trámite de los recursos pueden completarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar ”.
De la confrontación entre los actos acusados y las normas
que se indican como vulneradas por estos, observa la Sala que las
pretensiones del libelo demandatorio no están llamadas a prosperar. En
efecto:
Frente al cargo de violación del artículo 113 de la ley 142 de 1994, debe
tenerse en cuenta lo siguiente:
El mencionado precepto consagra el recurso de reposición contra los
actos que pongan fin a las actuaciones administrativas expedidos, entre
otros, por la Superintendencia de Servicios Públicos y las comisiones de
regulación.
En relación con el recurso de apelación lo contempla solamente cuando
ha habido delegación de funciones por funcionarios distintos del
Presidente de la República y en relación con los actos de los delegados.
El inciso 2o de la norma parte del supuesto de que se ha producido una
delegación de funciones a través de actos administrativos por autoridades
administrativas.
25
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
Ahora, los parágrafos primeros de los artículos 167 de la Ley 142
de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994, prevén:
“ ARTÍCULO 167. REFORMAS Y ESCISIÓN DE ISA S.A. Autorízase al gobierno nacional para modificar el objeto social de Interconexión Eléctrica S.A., que en lo sucesivo será el de atender la operación y mantenimiento de la red de su propiedad, la expansión de la red nacional de interconexión y prestar servicios técnicos en actividades relacionadas con su objeto principal
Autorízase, así mismo, al gobierno para organizar, a partir de los activos de generación que actualmente posee Interconexión Eléctrica S.A., una empresa, que se constituirá en sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y dedicada a la generación de electricidad.
PARAGRAFO lo. La empresa encargada de! servicio de interconexión nacional organizará el centro nacional de despacho como una de sus dependencias internas, que se encargará de la planeación y coordinación de la operación de los recursos del sistema interconectado nacional y administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista, con sujeción a las normas del reglamento de operación y a los acuerdos del consejo nacional de operación. Una vez se haya organizado el centro, el gobierno podrá constituir una sociedad anónima que se encargue de estas funciones.( negrilla fuera de texto.).
“ARTÍCULO 32. Autorizase al Gobierno Nacional para modificar el objeto social de Interconexión Eléctrica S.A., que en lo sucesivo será el de atender la operación y mantenimiento de la red de su propiedad, la expansión de la red nacional de interconexión, la planeación y coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y prestar servicios técnicos en actividades relacionadas con su objeto social Autorizase, así mismo, al Gobierno Nacional para organizar a partir de los activos de generación que actualmente posee Interconexión Eléctrica S.A., una nueva empresa, que se
RCF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
constituirá en una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, dedicada a la generación de electricidad. Esta nueva empresa contará con autonomía patrimonial, administrativa y presupuestaria.
PARAGRAFO lo. El Centro Nacional de Despacho será una dependencia interna de la empresa encargada del servicio de interconexión nacional, constituido con los bienes actualmente de propiedad de Interconexión Eléctrica S.A., destinados a la planeación, supervisión y control de la operación y despacho de los recursos en el sistema interconectado nacional, asi como los demás que le asigne el Gobierno Nacional. ”. ( negrilla fuera de texto.).
Como se aprecia en los actos acusados, al consagrar el recurso de
reposición contra los actos expedidos por el Centro Nacional de
Despacho, lo que están haciendo es tener en cuenta que la Ley,
concretamente los parágrafos primeros de los artículos 167 de la Ley 142
de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994, le asignaron a dicho centro una
función que es la de administrar el Sistema de Intercambios y
Comercialización de Energía Eléctrica en el mercado mayorista -ASIC- ;
es decir, le atribuyó una competencia, razón por la cual no puede
considerarse como una delegación de funciones.
De otra parte, cabe resaltar que la regulación de los mencionados
parágrafos no consagró que el aludido centro tuviera un superior al cual
le debiera sujeción de sus actos para que pudiera hablarse de la existencia
de un recurso de apelación, el cual parte del supuesto de que haya un
superior.
Además, el artículo 29 de la Constitución .Política consagra como
principio del debido proceso el de la posibilidad de impugnar el acto, el
cual se puede satisfacer con el recurso de reposición que es el que prevén
los actos acusados, lo que descarta la violación de dicho precepto.
27
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
No sobra señalar, por demás, que la facturación que realiza el Centro
Nacional de Despacho como Administrador del Sistema de Intercambios
y Comercialización de Energía Eléctrica del mercado mayorista
comprende el registro de las ventas y compras de energía entre
generadores y comercializadores, cuestión diferente de las facturas que
emiten las empresas por cobro a un usuario del consumo de energía
eléctrica; y, en este orden de ideas, no resultan aplicables a la primera
los recursos de reposición y apelación que consagra el artículo 154 de la
Ley 142 de 1994.
Tampoco se aprecia la transgresión del artículo 135 del C.C.A. por
cuanto este exige que se adopte una decisión a través del acto que ponga
fin, en forma expresa o presunta, al recurso interpuesto.
No está llamado a prosperar el cargo de violación del artículo 150 de la
C.P. dado que las Resoluciones acusadas no están modificando
procedimiento administrativo alguno sino dando aplicación, con carácter
supletorio, al artículo 50 del C.C.A, en concordancia con el artículo Io
ibidem, pues el Centro Nacional de Despacho, en su calidad de
Administrador del Sistema de Intercambios y Comercialización de
Energía Eléctrica tiene por Ley asignada una competencia para la cual
no tiene prevista la existencia de un superior por lo que el recurso idóneo
es el de reposición que es el que precisamente consagran las normas
acusadas.
Además, las prescripciones enunciadas de las Leyes 142 y 143 de 1994 lo
que constituyen en el fondo es el establecimiento de un procedimiento
especial para el Centro Nacional de Despacho en su calidad de
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
Administrador del Sistema de Intercambios y Comercialización de
Energía Eléctrica. ( A SIC).
Ahora, el artículo 74. 1 literal c) de la Ley 142 de
1994, prescribe:
ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.
( . . . )
c. Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible
Como se observa de la norma pretranscrita, la CREG tiene como función
especial la de regular el funcionamiento del mercado mayorista de
energía y Gas combustible conforme al artículo 74,1, literal c) de la Ley
142 de 1994, el cual es desarrollo del artículo 150 numeral 22 de la
Constitución Política, pudiendo considerarse al mencionado precepto
como el fundamento inmediato de las Resoluciones acusadas, lo cual
descarta la falta de competencia de la CREG invocada como cargo de
violación.
Respecto del cargo de falsa motivación se precisa que no está llamado a
prosperar por cuanto si el Centro Nacional de Despacho en su calidad de
REF: Expediente núm. 11(1010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
Administrador del Sistema de Intercambios y Comercialización no tiene
un superior jerárquico ello hace innecesario, por sustracción de materia,
la consagración de un recurso de apelación y descarta que se pueda
hablar de la eliminación de este medio de impugnación. Además no se
está dentro del trámite de la vía gubernativa como tal.
Por último, tampoco está llamado a prosperar el cargo de exceso de la
regulación que hizo la CREG en las resoluciones acusadas, pues no
puede olvidarse que al tenor de los artículos 14.18 y parágrafo del
artículo 69 de la Ley 142 de 1994, la CREG tiene un poder de
reglamentación segundaria, el cual supone sujeción a la Constitución
Política, la ley y los reglamentos de ésta. En el presente caso como no se
puede hablar de la eliminación del recurso de apelación sino de que el
Centro Nacional de Despacho, en su calidad de Administrador del
Sistema de Intercambios y Comercialización de energía eléctrica en el
mercado mayorista, al carecer de superior administrativo, conforme a los
respectivos parágrafos primeros de los artículos 167 de la Ley 142 de
1994 y 32 de la Ley 143 de 1994, no podían ser sus actos susceptibles del
recurso de apelación, sino del de reposición, como en efecto se estableció
en las resoluciones acusadas.
En este orden de ideas como el demandante no logró
desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, es
del caso negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se
dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
30
REF: Expediente núm. 110010324000200300153-01Actor: SANTIAGO LEÓN GÓMEZ.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley,
DENIEGANSE las pretensiones de la demanda instaurada en el proceso
de la referencia.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y
aorobada oor la Sala en la.sesión del día 4 de agosto de 2005.
F A L L A :
RAFAEL E. OSTAU DE LÁFONT PiANETA CAMILO ARC1N1EGAS ANDRADE Presidente V
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOvece
CLAUDIA RO SO