Consulta Previa Consulta a los Pueblos Indígenas El Desafío...

Por encargo de

Consulta Previa a los Pueblos Indígenas

¿Qué es la consulta previa a los pueblos indígenas?, ¿por qué es importante para el Perú?, ¿en qué se diferencia de otras formas de participación ciudadana?, ¿cuáles son los principales desafíos que plantea su aplicación? Todas estas son preguntas que han suscitado la aprobación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, norma pionera cuyo propósito es concretar una de las principales disposiciones del Convenio 169 de la OIT.

Este libro busca poner a disposición de los interesados –representantes de los pueblos indígenas, funcionarios públicos, miembros del sector privado y de la sociedad civil, periodistas, entre otros– información sobre las características de esta crucial herramienta de diálogo intercultural, así como acerca de las tareas que demanda el garantizar su vigencia efectiva.

La cabal comprensión de las exigencias de los procesos de consulta previa contribuirá no solo a su adecuado desarrollo, sino que nos hará conscientes del valor de nuestra diversidad cultural y de las oportunidades y desafíos que nos plantea.

Consulta Previa

a los Pueblos Indígenas

El Desafío del Diálogo Intercultural en el Perú

Beatriz M

erino LuceroIván Lanegra Q

uispeBeatriz Merino LuceroIván Lanegra Quispe

www.cengage.com

Consulta Previa a los Pueblos IndígenasEl Desafío del Diálogo Intercultural en el Perú

Una publicación de CENTRUM Católica

Autores:Beatriz Merino LuceroIván Lanegra Quispe

© CENTRUM Católica-Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del PerúJr. Daniel Alomía Robles 125-129, Los Álamos de MonterricoSantiago de Surco, Lima 33, Perú. Teléfono: 0051-1-626-7100, ext.: 7124Correo electrónico: centrumpublishing@pucp.edu.peDirección URL: www.centrum.pucp.edu.pe

© Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbHProyecto Promoviendo la Implementación del Derecho a la Consulta PreviaAv. Los Incas 172, Piso 7, El Olivar, San Isidro, Lima 27 – PerúTeléfono: 0051-1-421-1333

Directora Susana de Luque

Gerente de proyectos especiales Luciana Rabuffetti

Editora María Fernanda Crespo

Correctora de estilo Sandra Pien

Diseñadores Sebastián Escandell Verónica N. De Luca

Copyright D.R. 2013 Cengage Learning Argentina, una división de Cengage Learning Inc. Cengage Learning® es una marca registrada usada bajo permiso. Todos los derechos reservados. Para mayor información, contáctenos en www.cengage.com o vía e-mail a: clientes.conosur@cengage.com

Gerente editorial Clara Rosselló crossello@pucp.edu.pe

Coordinación editorial Aída del Rocío Vega aida.vega@pucp.edu.pe

Corrección de estilo Daniel Soria

Este libro es publicado por CENTRUM Católica-Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del Perú en coedición con Cooperación Alemana al Desarrollo-Agencia de la GIZ en el Perú. Primera edición: febrero de 2013.

ISBN N° 978-612-4139-31-4Proyecto Editorial N° 31501401300133Hecho el Depósito Legal N° 2013-02338 en la Biblioteca Nacional del Perú.Impresión: Cromagraf E. I. R. L., RUC: 20503741149 / Av. Argentina 2415, Cercado de Lima

Beatriz Merino LuceroIván Lanegra Quispe

Dedicado a Mario Razzeto Zavala, amigo y editor, quien siempre

nos alentó a hacer mejores nuestras vidas y palabras.

Tabla de Contenido

Autores .................................................................................. xiPrólogo ....................................................................................1

Capítulo 1Los Pueblos Indígenas ...........................................................5

1.1 Definiciónde“PuebloIndígena” ...................................81.2 LasPolíticasDirigidashacialosPueblosIndígenas:

Dela“Asimilación”ala“Interculturalidad” ...............12

Capítulo 2Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas ...........................25

2.1 ElDerechoalaParticipación ......................................252.2 El Derecho a la Consulta .............................................282.3 OtrosDerechosVinculadosalaParticipación

y Consulta en el Perú ...................................................382.3.1 Participaciónelectoral .......................................382.3.2 Derechosdeparticipación.Ley26300,

LeydelosDerechosdeParticipación y Control Ciudadanos ........................................39

2.3.3 Participaciónenlagestiónambiental (enparticularenlaevaluación deimpactoambiental) .......................................41

2.3.4 Participaciónenlasentidadespúblicas (Ley de Recursos Hídricos o NuevaLeyForestalydeFaunaSilvestre) .........43

2.3.5Elcasodelasmesasdecoordinación post Bagua ........................................................46

viii Consulta Previa a los Pueblos Indígenas

Capítulo 3La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional ..........................49

3.1 La Experiencia Internacional .......................................493.1.1 LaaplicacióndelConvenioN°169delaOIT:

Guíasypronunciamientos .................................493.1.2 Laaplicaciónenlassentencias

delaCorteInteramericanadeDerechosHumanosylaopinióndelaCIDH ....................73

3.1.3 Regulacióndelaconsultaenotrospaíses:ExperienciasdeColombia, AustraliayCanadá ............................................80

3.1.4 Directrices del Banco Mundial y del Banco InteramericanodeDesarrollosobrelospueblosindígenas y el derecho de consulta ....................90

3.2 El Desarrollo del Derecho a la Consulta en el Perú ..1023.2.1 LassentenciasdelTribunalConstitucional(TC)

sobrelaconsultaalospueblosindígenas. El proceso de consulta de acuerdo conelTribunalConstitucional ........................102

3.2.2 LaposicióndelaDefensoríadelPueblo sobreelderechoalaconsulta ..........................108

3.2.3 ElreglamentodelMinisteriodeEnergía yMinas(Minem)sobrelaconsulta alospueblosindígenas .................................... 117

ixTabla de Contenido

Capítulo 4La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el Convenio N° 169 de la OIT (Ley 29785), y su Reglamento, Decreto Supremo N° 001-2012-MC. Análisis y Desafíos para su Implementación ...................121

4.1 ¿PorQuéseNecesitabaunaLeysobreelDerecho deConsultaalosPueblosIndígenas? ........................123

4.2 ¿QuéContienelaLeydeConsultayelReglamento? 1264.2.1 Afectacióndirecta ...........................................1264.2.2 Medidasquedebenserconsultadas ................1274.2.3 Finalidad de la consulta ...................................1284.2.4 Principios de la consulta..................................1284.2.5 Sujeto del derecho de consulta ........................1294.2.6 Criteriosdeidentificacióndelospueblos

indígenas u originarios ....................................1304.2.7 Etapas del proceso de consulta ........................ 1314.2.8 ElpapeldelViceministerio

de Interculturalidad .........................................1344.2.9 BasedeDatosOficialdelosPueblos

Indígenas u Originarios ...................................1354.2.10Efectossobrelalegislaciónymedidas

administrativasyaadoptadas ..........................136

4.3 Implementación .........................................................1364.3.1 Rectoría ...........................................................1374.3.2 Desarrollo sectorial y descentralizado ............1384.3.3 Generacióndecapacidades .............................1384.3.4 Elfortalecimientodelascapacidades

yelroldelospueblosindígenas en el proceso de consulta .................................140

4.3.5 Reformainstitucional ...................................... 1414.3.6 Mejoracontinuayflexibilidad ........................ 141

x Consulta Previa a los Pueblos Indígenas

Referencias ..........................................................................143

Apéndices

Apéndice A Ley del Derecho a la Consulta Previa

alosPueblosIndígenasuOriginarios,Reconocido enelConvenioN°169delaOrganización InternacionaldelTrabajo.Ley29785 ........................147

Apéndice B ReglamentodelaLey29785,LeydelDerecho

alaConsultaPreviaalosPueblosIndígenasuOriginarios,ReconocidoenelConvenioN°169 delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo. DecretoSupremoN°001-2012-MC ...........................159

Apéndice C DirectivaqueRegulaelFuncionamiento

delaBasedeDatosOficialdePueblosIndígenas u Originarios ..............................................................195

Glosario de Términos Empleados en la Presente Directiva .....................................................207

Autores

Beatriz Merino Lucero

AbogadaporlaUniversidadNacionalMayordeSanMarcosyLL.MporlaUniversidaddeHarvard,conestudiosdeposgra-doenTributaciónyEconomíaporlaLondonSchoolofEco-nomics.Hasidocongresista,senadoradelaRepública,Super-intendenteNacionaldeAduanasyAdministraciónTributaria,presidentadelConsejodeMinistros,DefensoradelPuebloyconsultoradelBancoMundial.Además,presidiólaAsociacióndeAFPyfuedirectoradelaConfiep.Hadesarrolladounalar-gacarreraenelsectorprivado,sobre todoen lacorporaciónmultinacionalProcter&Gamble.EnlaactualidadesprofesoraeinvestigadoraenCENTRUMCatólica,asícomoconsultorade diversas entidades.

iván Lanegra Quispe

AbogadoporlaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú.Egre-sadodelamaestríaenCienciaPolíticayprofesordelaespe-cialidaddeCienciaPolíticayGobiernodelamismauniversi-dad.Cuentacon18añosdeexperienciaenelsectorpúblico:hasidogerentedegestióntransectorialdelConsejoNacionaldelAmbiente,gerentedeRecursosNaturalesyGestióndelMedioAmbientedelGobiernoRegionaldeJunín,yAdjuntoparaelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblos IndígenasdelaDefensoríadelPueblo.Enlaactualidadsedesempeñacomoviceministro de Interculturalidad delMinisterio de Cultura.Haescritonúmerosartículosylibrossobrepolíticayderechoambiental,pueblosindígenasycienciapolítica.

Prólogo

Nuestrasociedadviveunmomentodegrandesexpectativas,pero,almismotiempo,dehondapreocupaciónapropósitodeunpresenteque,apesardemostrarsignosnotablementepositivos,sehallaconstruidosobreinequidades,debilidadesinstitucionalesylaausenciademecanismosquepermitanestablecerconsensosypuntosdeentendimientonacionales.

Estosdesafíos,significativosencualquierpaís,semuestranparticularmentecomplejosensociedadesque,comolanuestra,poseenunaricadiversidadculturallacualhoyendíaobjetodeciertacelebraciónyreconocimientopúblicoenunnivelformal,continúasiendovistaenlaprácticapormúltiplesactoresdenuestrasociedadcomounproblemaaresolver,oalmenoscomounaazarosadificultadquedebeserafrontada,nocomounvaloryunmotivodeidentificaciónyorgullo.

Porotrolado,nodebemosolvidarqueelPerúhareconocidoformalmenteunconjuntodederechos–yresponsabilidades–dealcanceuniversal,derechosqueseextiendenatodalapoblaciónqueviveensuterritorio.Estosderechos,queconstituyentantounabarrerafrentealaarbitrariedadestatalcomounpuntodepartidaparalademandadepolíticaspúblicas,presuponenlaexistencia de un Estado con la capacidad de asegurar la vigen-ciaefectivadeunEstadodederecho,esdecir,conrecursos,burocraciacalificadaypresenciaefectivaenelterritorio.EstanoeslarealidaddenuestroEstado,loquehacequesureformase convierta en una tarea pendiente.

Es por ello que los esfuerzos por resolver las diferencias entreperuanos,apartirdeldiálogoinstitucionalizado,encarandificultades,másaúnenunarealidadqueexigeunproyectomulticulturalconstruidosobreeldiálogointercultural.Deahíqueendichoescenariosepercibacomounaoportunidad–y,

2 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas

simultáneamente,comounreto–elderechoalaconsultadelospueblosindígenas.Estapalabra,“consulta”,tienecasiseissiglosdepresenciaennuestroidioma,ysignifica,literalmente,“pedirconsejo”o,propiamente,“deliberarmuchasvecesconalguien”(Corominas,2009).Setrata,comoseñalaladefiniciónactualdeltérmino,deexaminarotratarunasuntoconunaovariaspersonas(RAE,2012).

Porconsiguiente,nosencontramosconunaexpresiónque,desdesusorígenes,tienesucentrodegravedadenelproceso,enparticularensucarácterdeliberativo.Enotraspalabras,comoresultadodeladiscusiónseesperabrindaralconsultanteelementosdejuicioparalaadopcióndesusdecisiones.

Elderechoalaconsultadelospueblosindígenasatraviesalastresdimensionesexpuestas.Setrata,enprimerlugar,deunanecesidadpolíticaydeundeberjurídicofrentealosdesafíosdeladiversidadculturalenunpaíscomoelPerú,endondelospueblosindígenas,descendientesdelapoblaciónprecolombina,son los actores que dan vida a las instituciones herederas de nuestropasadoprehispánicoasícomoalaculturaylaidentidadque reivindican.

Porlotanto,setratadedejaratráselantiguoparadigmadelaasimilaciónculturalydereemplazarloporeldelaintercultu-ralidad,elcualestributariodeunaconcepciónqueotorgaaladiversidadculturalunvalorintrínseco,ynosoloinstrumental.Deestamanera,noesposibleaceptarjerarquíasentrelasculturas.

Esto no nos conduce a aceptar que los valores de cada cultura esténexentosdeunenjuiciamientocríticoyqueinclusopuedanser cuestionados a partir de razones. El encuentro de culturas comporta,asimismo,uncomponentedecríticaytransformación,comolorevelaunahistoriauniversalqueintegrapuntosdevistade culturas ajenas dentro de las propias. Lo que queda excluido eslaimposicióndeunaculturasobrelaotra.Deahílarelevanciadelprincipiodeautodeterminacióndelospueblosindígenas.

3Prólogo

Ensegundolugar,laconsultaseinsertadentrodelconjuntodederechoshumanosreconocidopornuestraConstituciónPolítica,loquehaceposible,almismotiempo,elusodelosdistintosrecursosymecanismosquelaleyofreceparalaproteccióndeeste derecho colectivo.

Entercerlugar(ynoporellomenosimportante),laconsultapresuponediálogo,deliberación,intercambiodeargumentosentreiguales.Esesadiscusión,debuenafe,laqueestáprotegidaporelderecho.LosagentesquerepresentanalEstado–esdecir,quienestieneneldeberdevelarporlosinteresesgeneralesdelaNación–debensentarsealamesaalograracuerdosoelconsentimientorespectodelasmedidasquepudiesenafectardirectamentealospueblosindígenas.

Losparticipantesdeldiálogodebendeliberarysostenersusposicionesconargumentos.Laimposiciónsorda,decualquieradelaspartes,vaencontradelespíritudelproceso.Comoesnatural,puedenexistirdesacuerdos,perolaadministracióngubernamentalsiempredebeargumentarysostenersusposicionesenbuenasrazones.Esdecir,sielEstadonoestádeacuerdoconlaposicióndelospueblosindígenas,oviceversa,estáobligadoaexplicarporqué,ydebehonrarsiempresucompromisoconlosderechoshumanos.Laarbitrariedadnotienecabidaenesteproceso.

Desdeluego,eldesafíoesmayor,puesprecisamentelaper-tenenciaadistintasculturastornamáscomplejaladeliberación,asícomolaapelaciónavaloresquesesostienenenaquellas.Peronoexisteotrocamino(almenosnootroquebrindeopor-tunidadesefectivasdeacuerdos,seanestostotalesoparciales).Peroeldesafíoesmásimportanteaúnporquesedebeconstruirunanuevapolíticapública,ladelaconsultapreviaalospueblosindígenas,atravésdeunEstadoque,históricamente,hasidohostilanteladiversidadcultural,enparticularenrelaciónconladerivadadelospueblosindígenasysusculturas,yquemuestraunaincipientemiradaintercultural,tantoensuorganizacióncomoeneldesarrollodelastareasdegestiónbajosuresponsabilidad.

Enrazóndeello,losautoresnosanimamosaescribirsobreeltemaapartirdenuestraexperienciaacadémicayprofesional.Enparticular,nosllamalaatenciónlavelocidadconquesehadesenvueltoesteproceso,noexentodedificultades,peroclaramentepositivoensuconjunto.Recordemosque,enunafechatanrecientecomoel6dejuliode2009,laDefensoríadelPueblopresentóunproyectodeleyparadesarrollarelderechoalaconsulta,propuestaquesirviódebasealadiscusiónquellevóalaelaboracióndelaautógrafadeleyaprobadaenelCongresodelaRepúblicael19demayode2010,laquefueobservadaposteriormente,condébilesargumentos,porelPoderEjecutivo.

Finalmente,el7deseptiembrede2011,trasseraprobadaporunaamplísimamayoríadelarepresentaciónnacional,sepromulgólaLey29785,normaquerecogeeltextodelaautógrafademayode2010.LapublicacióndelDecretoSupremoN°001-2012-MC,ReglamentodelaLeydeConsultaPrevia,elpasado3deabrilde2012,constituyeunpasomásenladireccióncorrecta.

Estamosconvencidosdequemuchaspersonasnecesitansabermásdeestederechoysuaplicación.Enrazóndeello,ponemosasudisposiciónestetexto,que,ennuestraopinión,debecontribuiraquesearribeasucabalcomprensión,asícomoalareferida a las tareas orientadas a asegurar su ejercicio efectivo.

Debemosagradeceratodaslaspersonasquedeunauotramanerahancolaboradoconestapublicación.Enparticular,agradecemosladedicaciónylacerteravisióndeMelissaMarengo,joveninvestigadoradelDerechoquecolaboróeficazmenteenlapreparacióndelosmaterialesquehanservidodebasealtextoqueapareceacontinuación.

Capítulo 1

Los Pueblos Indígenas

Enestecapítulodesarrollaremoselconceptode“puebloindígena”enelmarcodelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT)y,además,explicaremoscuálessonlosobjetivosdelreferidoinstrumentojurídicointernacional.Reconocemosquedichotratadoylasnormasdealcancenacionaldestinadasaimplementarloseorientanaatenderaldesafíodepaísesquevivenlarealidaddelamulticulturalidad,asícomoa la necesidad de incorporar en sus estructuras estatales un enfoqueintercultural.Sinduda,esteconstituyeunodelosmásimportantesdesafíosquedebenencararenlaactualidadmuchosEstados,enparticularaquellosorganizadosbajolaformadegobiernodedemocraciasconstitucionalesliberales1.

LahistoriadelaconstruccióndelosEstadosdemocráticosoccidentaleshaestadovinculadaconlaprogresivaconsolidacióndevalorescomolatoleranciayelpluralismo,loscualessehantraducidoeninstitucionesquehanpromovidolacompetenciapolítica,larepresentaciónylainclusiónciudadana.Másaún:desdelaaparicióndelindividuo,enlamodernidad,ylanecesidadderesolverelproblemadeladiversidadreligiosa,apesardelasdiferenciasexistentesentrelosciudadanos,lacuestióndelaintegraciónhasidosiempreunaspectocentraldedichomodelo2.

1 LosEstadosquenocorrespondenalmodelodemocráticoliberalenfrentanotraclasededificultadesalmomentodeabordarladiversidadculturalintraestatalyalasumirunenfoquemulticultural.Enestetextononosabocaremosaanalizarlos.

2 Muestradeelloeslaimportanciaquehanadquiridoendichosregímenespolíticoslibertadescomolasdeopinión,depensamiento,deculto,etc.

ComorecordóWillKymlicka(1996):

Elcompromisobásicodeunademocracialiberaleslalibertadylaigualdaddesusciudadanosindividuales.Estosereflejaenlosderechosconstitucionales,quegarantizanlosderechoscivilesypolíticosbásicosatodoslosindividuos,independientementedesupertenenciadegrupo.(p.57)

Almismotiempo,alinteriordelassociedades,estapluralidadhaabiertolaposibilidaddemúltiples“identidades”,esdecir,permite,einclusoalienta,laexistenciadediversospuntosdereferenciadelosindividuosquevivenenlascomplejassociedadescontemporáneas.

Sinembargo,elidealdelasoberaníapopularligadoalademocraciapusoderelievelaidentificacióndeldemosopuebloaunanaciónogrupoétnico(Mann,2009,pp.13-14).Estatendencia,noexclusivadelosregímenespolíticosdemocráticos,trajoconsigolabúsquedadeciertahomogeneidadculturalcomocondiciónparalaestabilidaddelrégimenpolíticodemocrático(Dahl,1999,p.170).Frenteaelloseplantearontantolasestrategiasdeasimilaciónculturalcomolaconstruccióndeestructurasdedecisiónpolíticabasadasenlaexigenciadelconsensoparaciertasdecisiones que pudiesen poner en riesgo las culturas existentes dentrodelEstado(Dahl,1999,pp.171-175).

Desdehaceunos50años,yaraízdelasexperienciasdelosconflictosentreelQuebecfrancófonoylasregionesanglófonasdelCanadá,aparecióelenfoquedelmulticulturalismomediantelaintroduccióndereglas,enlaformadederechoscolectivos,quediesenuntratoigualatodaslasculturascomobaseparalaconvivenciaalinteriordelEstado,afindedejardeladopretensionesseparatistas(Wieviorka,2012,pp.83-84).

Esteenfoquesuponeuncambioenelconceptodepluralismo,pasandodeloindividualalocolectivo,comoloseñalóParek(2005):

7Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas

Elmulticulturalismonoserefierealadiferenciayla identidad per se,sinoaaquellasquesesubsumenenunaculturaysonsostenidasporesta.Esdecir,auncuerpodecreenciasyprácticasquedanformaalostérminosenqueungrupodepersonasseentiendeasímismoyalmundo,organizandosusvidascolectivaseindividuales.(p.5)

Ergo,elejedeladiscusióncambia:delindividuoysuseleccionesalaculturaylapertenencia.TodoellosindejardeladolaexistenciadelosEstadosylasestructuraspolíticas,jurídicasysimbólicasquelosconforman.Estoes,además,paradójico,pueselmodelodederechosuniversaleseigualessurgióenpartecomoreacciónaunmodelofeudalqueasignabaprivilegiosycargasapartirdelaubicacióndeunapersonaenlasociedad,lacualpresentabaademás,dentrodeella,escasamovilidad(Kymlicka,1996,p.57).Esdecir,fueprecisamenteunesfuerzo por evitar que las diferencias al interior de la sociedad determinasenelpresenteyfuturodelaspersonas,asícomodistintos tratos y privilegios.

Enestepuntoesnecesarioaclararquenoestamosplanteandounarelacióndeoposiciónentrelosderechosindividualesylosderechoscolectivosderivadosdelmulticulturalismoo,desdeotraperspectiva,delapluralidaddeperspectivasculturales.Comoveremosmásadelante,nosoloesposible,sinoindispensable,tomarencuentaaambostiposdederechoparaconstruirunmayorniveldeigualdadylibertad.

Unodelossujetoscolectivosrelacionadosdirectamenteconelparadigmadelmulticulturalismosonlospueblosindígenas.Setratadeactoresdegranrelevanciaenlaactualidad,enparticularennuestropaís.Acontinuaciónnosabocaremosaladescripcióndelconceptode“pueblosindígenas”3,asícomo

3 Cabeapuntarquealusarestetérminotambiénseabandonanotrosquesehanutilizadoparareferirseaestesectordelapoblación,yqueposeenunafuertecargapeyorativa,como“salvajes”,“incivilizados”,“bárbaros”,uotroscomo“aborígenes”,“tribus”o“nativos”.

alaspolíticasquehanadoptadolosEstadosenrelaciónconellosdesdemediadosdelsigloXX.

1.1 Definiciónde“PuebloIndígena”

Eltérmino“indígena”identificaaaquelpuebloqueesoriginariodelpaísdequesetrata,aludiendo,porlotanto,aunalargapermanenciaenelterritorioqueenlaactualidadformapartededeterminadoEstadouorganizaciónpolítica.Porotrolado,elconceptode“pueblo”haservidoparaidentificaraungrupohumanoconlazoshistóricos,étnicosolingüísticosqueleotorganunaidentidadcolectiva.Setrata,enconsecuencia,deunconceptoconlímitesdifusosquehafavorecidounaconstantediscusiónsobresuscontornos,cuestiónconimportantesconse-cuencias políticas y jurídicas. De ahí la relevancia del Convenio N°169delaOIT.

Aunquedichoinstrumentolegalnodefineelconceptode“pueblos4indígenas”,enrazóndelaenormediversidaddesus

4 Debidoalafuerterelaciónqueexisteentreelconceptode“pueblo”yelderechoalalibredeterminación,enelartículo1delConvenioN°169seseñalaquelautilizacióndedichotérmino“…nodeberáinterpretarseenelsentidodequetengaimplicaciónalgunaenloqueatañealosderechosquepuedaconferirseadichotérminoenelderechointernacional”.Deestamanerasesolucionódemanerapragmáticaeltemoraqueelreconocimientodederechosdelospueblosindígenasconduzcaademandasseparatistas.Bengoa,2007,pp.272-273.

LomismohaocurridorespectodelasDeclaracionesdelaONUsobrelosDerechosdelosPueblosIndígenasadoptadasporlaAsambleaGeneraldelaONUenseptiembrede2007.Alrespecto,JamesAnayasubrayaque“…sialgoestáclaroesque,alapoyarelderechodelospueblosindígenasalalibredeterminaciónatravésdelaDeclaración,losEstadosnoestabanapoyandounderechodelospueblosindígenasaformarEstadosindependientes.YlospropiospueblosindígenashannegadodemaneracasiuniformequeaspirasenaEstadosindependientescuandopedíanlalibredeterminación”.Másadelante,elmismoautorprecisaque,entendidalalibredeterminacióncomoderechohumano,suideaesenciales“…quelossereshumanos,individualmenteocomogrupos,tienenporigualelderechodeejercerelcontrolsobresuspropiosdestinosydevivirenlosórdenesinstitucionalesdegobiernoquesediseñendeacuerdoconesederecho”.Anaya,2009,pp.195-197.

característicasehistorias,síestableceensuartículo1unconjuntodecriteriosparasuidentificación.Deacuerdoconellos,dichospueblosdesciendendelaspoblacionesqueenlaépocadelaconquistaodelacolonizaciónhabitabanelterritorioqueahoraperteneceaundeterminadopaís,cualquieraseasusituaciónjurídica y en tanto conserven todas sus propias instituciones sociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas.Estoesloquesedenomina“elcriterioobjetivo”.

Estecriteriosedelimitadescribiendoloselementosdelospueblosquesepretendeproteger,dependiendodesinosencontramosanteunpueblotribalounpuebloindígena.Deestemodo,deacuerdoalaGuíasobreelConvenioN°169delaOIT(2009d,p.9):

Los elementos de los pueblos tribales incluyen:

• Condicioneseconómicas,culturales,organizaciónsocialyformadevidaquelosdistingandelosotrossegmentosdelapoblaciónnacional,porejemplo,enlaformadeganarseelsustento,elidioma,etc.

• Tenertradicionesycostumbresounreconocimientolegal especial.

Los elementos de los pueblos indígenas incluyen:

• Continuidadhistórica,esdecir,sonsociedadesante-rioresalaconquistaolacolonización.

• Conexiónterritorial(susancestroshabitabanelpaísolaregión).

• Institucionespolíticas,culturales,económicasyso-ciales distintivas (retienen algunas o todas sus insti-tucionespropias).

Alcriterioobjetivoseagregalaconcienciadesuidentidadindígena,quedichopueblodebeconservar.Aestaconcienciaseladenomina“elcriteriosubjetivo”5.ElConvenioN°169delaOITfueelprimerinstrumentointernacionalenreconocerlaimportanciadeesteelementosubjetivo6.

CabedestacarqueelámbitodeaplicacióndelConveniosebasaenunacombinacióndeamboscriterios,porloquelaautoidentificaciónindígenasecomplementaconloscriteriosobjetivosantesdescritos,yviceversa.

Porotrolado,lospueblosindígenaspuedenexpresarsuvoluntadcolectivamediantesusdenominadas“institucionesrepresentativas”.Aunquelaformarepresentativadeestoses,ensímisma,diversa–razónporlacuallarepresentatividadnodebeserunconceptorígido–,losórganosdecontroldelaOIThanestablecidoqueloimportanteesqueestasinstitucionesseanelresultadodeunprocesopropio,interno,delospueblos(Morris,2009,p.39).

Laexistenciadeinstitucionespolíticas,culturales,econó-micasysocialesdistintivascomprendeunaparteintegraldeloquesignificaserunpuebloindígena,y,engranmedida,eslo

5 Reconocereidentificaralospueblosindígenasdesdeamboscriteriosimplicavisibilizarlostantoenlasestadísticasnacionalescomoenlossistemasdeinformación.EstoescrucialrespectodelacapacidaddelosEstadospararesponderalasnecesidadesyprioridadesespecíficasdelospueblosindígenasyparamonitorearelimpactodelasintervenciones.OIT,2009d,p.10.

6 Alrespecto,cabecitarlaSentenciaN°T-54/94delaCorteConstitucionaldeColombia,del30demayode1994,lacualdisponelosiguiente:“Lascomunidadesindígenas[pueblosindígenas]noseequiparanjurídicamenteaunasimpleasociación.Sonunarealidadhistórica,dinámica,caracterizadaporelementosobjetivosysubjetivosquenosereducenalanimus societatis propio de las asociaciones civiles. Se nace indígena y se pertenece a una cultura,queseconservaoestáenprocesoderecuperación.Lapertenenciaaunacomunidadindígenanosurgedeunactoespontáneodelavoluntaddedosomáspersonas.La conciencia de una identidad indígena o tribal es un criterio fundamental para la determinación de cuándo se está ante una comunidad indígena, de suerte que la mera intención de asociarse no genera este tipo de colectividad”.OIT,2009c,p.66.Lascursivassonnuestras.

quelodistinguedeotrossectoresdelapoblaciónnacional.Porconsiguiente,lasdisposicionesinternacionalessobrederechoshumanosincluyenlapromociónyproteccióndelderechocolectivodelospueblosindígenasamantener,controlarydesarrollarsusinstitucionespolíticas,culturales,económicasysociales,incluyendosusprácticas,costumbres,derechoconsuetudinarioysistemaslegales7.

Asimismo,dichasinstituciones,comoseverámásadelante,sonvitalesparagarantizarlaconsultayparticipacióndelospueblosindígenasenlosprocesosdetomadedecisionesquelosafectan(OIT,2009c,p.49).

Enestesentido,laDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenasreconocela

urgentenecesidadderespetarypromoverlosderechosintrínsecosdelospueblosindígenas,quederivandesusestructuraspolíticas,económicasysocialesydesusculturas,desustradicionesespirituales,desuhistoriaydesufilosofía,especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos (DeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas.Preámbulo:párrafo7.CitadoenOIT,p.50.Lascursivassonnuestras).

Enlaactualidad,elEstadoperuanoseencuentraenunprocesodeidentificacióndelospueblosindígenas.Lasdeno-minadas“comunidadescampesinas”y“comunidadesnativas”constituyenmecanismosformalesbrindadosporelEstadoquehanpermitidoalapoblaciónindígenaaccederaunconjuntodederechoscolectivos.Esporelloque,másadelante,eneltextosehaceocasionalreferenciaaambostérminos.Sinembargo,

7 Sobreestepunto,elartículo34°delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenasdisponeque“lospueblosindígenastienenderechoapromover,desarrollarymantenersusestructurasinstitucionalesysuspropiascostumbres,espiritualidad,tradiciones,proce-dimientos,prácticasy,cuandoexistan,costumbresosistemasjurídicos,deconformidadconlasnormasinternacionalesdederechoshumanos”.

estasfiguraslegalesnosonequivalentesalostérminos“puebloindígena”u“originario”.Enprimerlugar,porqueaquellasaludenaformasdeorganización–dehecho,creadasporelEstado–quehanservidoparaelreconocimientodeunconjuntodederechoscolectivosalapoblaciónubicadaenelámbitorural.Porlotanto,lapoblaciónqueviveendichascomunidadesserápartedeunpuebloindígenasicumpleconloscriteriosestablecidosenelartículo1delConvenioN°169delaOIT,desarrolladosenelartículo7delaLeydeConsultaPrevia,conformelasconsideracionesexpuestasanteriormente.

1.2 Las Políticas Dirigidas hacia los Pueblos Indígenas: Dela“Asimilación”ala“Interculturalidad”

Durantemuchosaños,lospueblosindígenashanpropuestoalosEstadosenloscualesviven,entreotrasdemandas,laexistenciademecanismosdeprotecciónefectivosfrentealosimpactosque las decisiones que el Estado y su sociedad adoptan respecto desuspoblaciones,buscandolimitarlas,afindesalvaguardarsuexistenciaeidentidadcultural(Kymlicka,1996,pp.58-59).Elloconstituye,asimismo,unareivindicaciónorientadaporlabúsquedadelreconocimientoydelrespetomutuo.Todoestohaderivadoenlageneracióndederechosespecialesderepresenta-ción,derechossobreelterritoriooderechoslingüísticos,quenodebenserleídoscomolaintroduccióndeunrégimendesigualintergrupal,sinocomounaformadeponerenpiedemayorigualdadadiversosgruposdesiguales(Kymlicka,1996,p.60).

Kymlickaenumeratrestiposdemecanismosquepodríangenerar“ciudadaníasdiferenciadas”dentrodeunEstadomulticulturalqueasumelanecesidaddeestablecerunenfoquecomoeldescritoanteriormente.Estosson,enprimerlugar,derechosespecialesderepresentacióndentrodelasinstitucionespolíticas,queevitenquelaminoríanoseaconsideradadentrodelprocesodeadopcióndedecisiones.Ensegundolugar,elderechodeautogobierno,queotorgafacultadespropiasdelosniveles

subnacionalesdegobiernoagruposubicadosendeterminadaspartesdelterritoriodelEstado.Finalmente,losderechospoliét-nicos,queprotegenprácticasreligiosasyculturalesespecíficas,asignandorecursosparasuprotecciónoevitandoquelasnormasy políticas estatales generen desventajas para dichas prácticas (Kymlicka,1996,p.61).

ElConvenioN°169delaOIThaasumidoestostemasdesdeunaperspectivaque,considerandoloseñalado,ingresadirectamentealreconocimientodederechoscolectivosydelderechodelospueblosindígenasadefinirsuspropiasprioridadesparaeldesarrollo,siempreenelmarcodelosEstadosenloscuales viven.

Lodescritosealeja,desdenuestropuntodevista,deunparadigmaorientadoa“integrar”o“asimilar”lasculturasdelospueblosindígenasdentrodelamatrizculturalmayoritariaopredominante.Esteúltimofue,porejemplo,elenfoquequeinspiróelConvenioN°107delaOIT(1957),antecesordelN°169,elcualconsiderabaquedichaestrategiaeralamejorformadelograrquedichosgruposparticipasenenelprocesodedesarrollodelospaísesquehabitaban.

Duranteladécadade1970,cuandolaOrganizacióndelasNacionesUnidas(ONU)empezóaexaminarlasituacióndelospueblosindígenasytribalesconmásdetalle,ycuandolospueblosindígenascomenzaronahacersemásvisiblesenelámbitointernacional,elenfoquedelConvenioN°107fueobjetodecuestionamientos.En1986,elConsejodeAdministracióndelaOITconvocóaunaComisióndeExpertos,lacualconcluyóqueel“enfoqueintegracionistadelConvenioestabaobsoletoyquesuaplicacióneraperjudicialenelmundomoderno”8.

Posteriormente,elConveniofuerevisadodurante1988y1989.Finalmente,en1989seadoptóelConvenioN°169.Desdelaadopcióndeesteúltimo,elConvenioN°107yanoquedóabierto

8 PortalwebdelaOIT:http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm.Fechadeconsulta:6deseptiembredel2011.

parasuratificación9.Noobstante,alafechasigueestandovigenteparalospaísesque,habiéndoloratificado,nohandenunciadoonohanratificadoelConvenioN°169.

ElConveniosobrePueblosIndígenasyTribales,1989,ConvenioN°169delaOIT(enadelante,elConvenioN°169),constituye,segúnloindicadoanteriormente,unhitoeneldesa-rrollodelalegislacióninternacionalsobrelospueblosindígenas.Estedejaatráselparadigmadela“asimilación”o“integración”dedichospueblosalasociedadnacionaldominante,propiosdesuantecesor,elConvenioN°107delaOIT(1957),elcualconsiderabaquedichaestrategiaeralamejorformadelograrque dichos grupos participasen en el proceso de desarrollo de lospaísesquehabitaban.

ElConvenioN°169adoptaunenfoquedistinto.Esteseexponeensupreámbuloconsumaclaridad,enelcualsereconocenlasaspiracionesdelospueblosindígenasaasumirelcontroldesuspropiasinstituciones,formasdevidaydesarrolloeconómico,asícomoamanteneryfortalecersusidentidades,lenguasyreligiones,dentrodelmarcodelosEstadosenloscualesviven(Anaya,2005,pp.96-98).

Unamiradacomparativadeambosinstrumentosinterna-cionales puede ilustrar con claridad las diferencias de enfoques. Así,lasprincipalesdiferenciasquesedestacanentreunoyotroconveniosonmostradasenlaTabla1.

9 Ibídem.

Tabla1Convenios N° 107 y N° 169: Diferencias Principales

N°107 N°169

Sebasabaenelsupuestodequelospueblosindígenasytribaleseransociedadestemporariasdestinadas a desaparecer con la “modernización”.

Sebasaenlaconviccióndequelospueblosindígenas constituyen sociedadespermanentes.

Hacereferenciaa“poblacionesindígenasytribales”.

Hace referencia a “pueblosindígenasytribales”.

Fomentabalaintegración. Reconoce y respeta la diversidad étnica y cultural.

Nota.TomadodelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).

Enefecto,losconsiderandosdelConvenioN°107ponenderelievelanecesidaddelaadopcióndenormasinternacionalesdecaráctergeneralquegaranticenlaproteccióndelaspoblacionesindígenasytribalesmediantesuintegraciónprogresivaasusrespectivascolectividadesnacionales,yexplícitamenteseseñalaqueesdeseableperseguirelmejoramientodesuscondicionesdevidaydetrabajo,ejerciendounaacciónsimultáneasobretodoslosfactoresqueleshanimpedidoparticiparplenamenteenelprogresodelacolectividadnacionaldelaqueformanparte.

EnelConvenioN°107subyacelapercepcióndequelospueblosindígenasnohanevolucionadoculturalmentealritmoquelohahechoelrestodelasociedad.Así,alreferirsealosmediosespecialesdeformaciónquerequierenlospueblosindígenas,dispone:

Artículo17.2.–Estosmediosespecialesdeformacióndeberánbasarseenelestudiocuidadosodelasituacióneconómica,del grado de evolución cultural y de las necesidades reales de los diversos grupos profesionales de dichas poblaciones…[Lascursivassonnuestras]

Comosepuedeconstatar,esteConveniopercibealospueblosindígenasytribalescomosociedadesquenohanalcanzado–aún–lamodernidad,yentantotalesnosonbeneficiariasdelosmismosderechosyoportunidadesdelosquedisfrutanotroselementosdelapoblación.Así,laúnicasoluciónposibleparaproveeraestospueblos–alosqueelConvenioserefierecomo“poblaciones”–delasgarantíasnecesariasparaprocurarsudesarrollo es integrarlos al resto de la colectividad.

Enocasiones,lassociedadesindígenassonpercibidascomoestáticasyhomogéneas,loquesuponeerróneamentequesicambianoadoptanformasdeorganizacióndiferentespodríansermenos“indígenas”.Noeslaformadeorganizaciónlaquelasdefinecomoindígenas,sinoloscriteriosestablecidosenelartículo1delConvenioN°169delaOIT.Estoesparticularmenterelevantedebidoaque,enrealidad,lassociedadesindígenassonmultifacéticasydinámicas(OIT,2009d,p.50).Nosonatemporales,ycuentanconunatrayectoriahistóricaquepermitepresenciarloscambiosalossehansometido.Noobstante,ellonoimplicaquepierdanlaprotecciónquelesbrindaelConvenioN°169delaOIT.

Porelcontrario,laOIT(OIT,2009d,p.50)señalóquelasdisposicionesdelConvenioN°169nosedeberíanentendercomoreferidasúnicamenteainstitucionestradicionales,enrazóndequeaquellasseaplicanasimismoalasprácticasactualesdelospueblosindígenas,resultadológicodesudesarrollosocial,culturalyeconómico.Enotraspalabras,lasadaptacionescul-turalesyeldesarrollotecnológicodelospueblosindígenasnodeberíanreduciroimpedirlaaplicabilidaddeestasdisposiciones.

Asimismo,estosignificaquedichospueblostienenderecho,enejerciciodesuderechoalaautodeterminación,amodificarsus propias instituciones y a adecuarlas para satisfacer sus necesidades e intereses.

Porotrolado,adiferenciadelanteriorConvenioN°107delaOIT,adoptadoen1957,enrelaciónconlas“poblacionesindígenasytribales”,elN°169utilizaeltérmino“pueblos”.Durantelosdebatespreviosalaadopcióndelcitadotratadointernacionalsedecidióqueestetérminoeraelúnicoquesepodíausarparadescribiralospueblosindígenasytribales:“Parecehaberunacuerdogeneralenelsentidodequeeltérmino‘pueblos’reflejamejorlaidentidadcaracterísticaalaquedeberíaaspirarunconveniorevisadoconelfindereconoceraestosgruposdepoblación”(ConferenciaInternacionaldelTrabajo,1988,pp.12-14).

Sinembargo,duranteelprocesodeadopcióndelConvenioN°169seconsideróqueestabafueradelacompetenciadelaOITinterpretarelconceptopolíticodelibredeterminación,debidoaquesumandatoestáreferidosoloalosderechoseconómicosysociales.Porestarazónseincluyóenelartículo1.3undescargoenrelaciónconeltérmino“pueblos”:

Artículo1.3.–Lautilizacióndeltérmino“pueblos”enesteConvenionodeberáinterpretarseenelsentidodequetengaimplicaciónalgunaenloqueatañealosderechosquepuedaconferirseadichotérminoenelderechointernacional.

Porúltimo,cabesubrayarqueenelConvenioN°107subyacelaconcepcióndelanecesidaddeintegrarlospueblosindígenasalaculturaimperanteenlacolectividadnacional,vistaestaúltimacomomodernaymásdesarrollada.Deestamaneraseestablecelaobligacióndelosgobiernosdeimplementarprogramasquecomprendanmedidasquecreenposibilidadesdeintegraciónnacional,conexclusióndecualquiermedida

tendientealaasimilaciónartificialdeesaspoblaciones10. Es claro que del articulado del referido Convenio se desprende una políticaintegracionistaconelobjetivodeasimilarlospueblosindígenasalaculturaimperanteenlassociedadesquelosacogen,paradigmaqueluegoseráabandonadoduranteeldesarrollodelConvenioN°169.

Deestemodo,elConvenioN°107dispone:

Artículo7.2.–Dichaspoblacionespodránmantenersuspropiascostumbreseinstitucionescuando estas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de los programas de integración. [Lascursivassonnuestras]

Deestamanera,deacuerdoaesteConvenio,elGobiernotendríalafacultaddelimitareldesarrollodelascostumbreseinstitucionespropiasdelospueblosindígenassiobservaqueestasnosoncompatiblesconlosfinespropuestosenlosprogramasdeintegraciónoconelordenjurídiconacional.Estoevidencia,claramente,unapolíticaasimilacionista.

Porotrolado,elmismoinstrumentoprevé,enrelaciónconlosmediosespecialesdeformaciónquerequierenlospueblosindígenas,contempladosenelprecitadoartículo17.2,losiguiente:

Artículo17.3.–Estosmediosespecialesdeformaciónsedeberánproveersolamentemientraslorequieraelgradodedesarrollo cultural de los interesados; al progresar su integración, deberán reemplazarse por los medios previstos para los demás ciudadanos.[Lascursivassonnuestras]

10 Artículo2,inciso2,literalc)delConvenioN°107delaOIT.

Igualmente,

Artículo22.1–Losprogramasdeeducacióndestinadosalaspoblacionesencuestióndeberánadaptarse,enloqueserefiereamétodosytécnicas,alaetapaalcanzadaporestaspoblacionesenelprocesodeintegraciónsocial,económicayculturalenlacolectividad nacional.

EnlasreferidasnormasseevidenciaeltenorasimilacionistadelConvenioN°107alospatronessociales,culturalesyeconómicosdelamayoríadominanteendeterminadasociedad,demodoquelospueblosabsorbidospierdenduranteesteprocesotodos(ounapartede)loselementospropiosdesuidentidadcultural.

Porelcontrario,elConvenioN°169,adoptadoconunenfoquedistintoalConvenioN°107,tieneporobjetopromovereldiálogoentregobiernosypueblosindígenasytribalesenusodelderechoalaconsulta,garantizandolainclusióndeestospueblosenlasdecisionesdelEstadosobreaquellasmedidasadministrativasolegislativasquelleguenaafectarlos.Deestemodo,elConvenioN°169dejaatráslavisiónintegracionistayasimilacionistadesuantecesory,másbien,prevésuimplementacióndentrodelmarcodelreconocimientodelmulticulturalismo.

TalcomosedisponeenelConvenioN°169,estetienedospostuladosbásicosqueconstituyenlabasesobrelacualsedebeninterpretarlasdisposicionesdeesteinstrumento:

• Elrespetodelasculturas,formasdevidaeinstitucionestradicionalesdelospueblosindígenas,y

• Laconsultayparticipaciónefectivadeestospueblosenlas decisiones que los afectan.

EntrelasconsideracionesestablecidasenelpropioConvenio,laOITreconocelasaspiracionesdeesospueblos[indígenasytribales]aasumirelcontroldesuspropiasinstitucionesyformasdevidaydesudesarrolloeconómico,yamanteneryfortalecer

susidentidades,lenguasyreligiones,dentrodelmarcodelosEstados en los cuales viven.

ElConvenioN°169proponeconceptosbásicosrelativosalrespeto,alreconocimientoyalaparticipacióndedichospueblos.Elrespetoalacultura,losidiomas,lareligión,laorganizaciónsocialyeconómica,asícomoalaidentidadpropia,constituyelapremisadelaexistenciaperdurabledelospueblosindígenasytribales11.

Así,elarticuladodeesteinstrumentodispone:

Artículo4.–Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardarlaspersonas,lasinstituciones,losbienes,eltrabajo,lasculturasyelmedioambientede los pueblos interesados.[Lascursivassonnuestras]

Asimismo,

Artículo5.–AlaplicarlasdisposicionesdelpresenteConvenio:

a. deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberátomarsedebidamenteenconsideraciónlaíndoledelosproblemasqueselesplanteantantocolectivacomoindividualmente;

b. deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos. [Lascursivassonnuestras]

ElConveniogarantiza,ensuartículo7,elderechodelospueblosindígenasytribalesadecidirsuspropiasprioridadesen

11 Enrelaciónconestepunto,considerarparticularmenteelartículo5°delConvenioN°169delaOITquesecitamásadelante.

loqueatañealprocesodedesarrollo,enlamedidaenqueesteafecteasusvidas,creencias,institucionesybienestarespiritualyalastierrasqueocupanoutilizandealgunamanera,y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural12 (lascursivassonnuestras).

Delmismomodo,laimplementacióneficazdelosderechosdelospueblosindígenasreconocidosinternacionalmente–inclusolosderechossobrelastierrasylosrecursos,ylosderechosculturales,socialesyeconómicos–exigeelreconocimientoylaaceptacióndelascostumbres,elderechoconsuetudinarioylossistemasjurídicosdelospueblosindígenas,enespecialenloquerespectaalosderechoscolectivos(OIT,2009c,p.81).

ElConvenioN°169reconoceestanecesidadenlosartículos8y34:

Artículo8.–1. Alaplicarlalegislaciónnacionalalospueblos

interesadosdeberántomarsedebidamenteenconsideraciónsuscostumbresosuderechoconsuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siemprequeestasnoseanincompatiblesconlosderechosfundamentalesdefinidosporelsistemajurídiconacionalniconlosderechoshumanosinternacionalmentereconocidos.Siemprequeseanecesario,deberánestablecerseprocedimientosparasolucionarlosconflictosquepuedansurgirenlaaplicacióndeesteprincipio.[Lascursivassonnuestras]

12 Ademásdelartículo7delConvenio,revisarlaparteII,artículos13ysiguientes.

Artículo34.–Lospueblosindígenastienenderechoapromover,desarrollarymantenersusestructurasinstitucio-nalesysuspropiascostumbres,espiritualidad,tradiciones,procedimientos,prácticasy,cuandoexistan,costumbresosistemasjurídicos,deconformidadconlasnormasinternacionalesdederechoshumanos.

Estos dispositivos reconocen la existencia tanto de derechos individualescomodederechoscolectivos,cuestióncrucialparaatenderlasdemandasqueimponelarealidaddelmulticulturalismo,loquederivaenelreconocimientodediversasidentidades,gruposminoritariosconterritorios,lenguas,culturasehistoriasespecíficasdentrodeunmismoEstado.

CabeagregarqueesimportanteavanzarparaqueelEstadoy la sociedad en su conjunto reconozcan las propuestas de planesdevidadelospueblosindígenasquesondesarrolladosensusterritorios(AlbujaMuenala,2010,p.24).Desdeluego,esteenfoquenoimplicaladivisióndelpaís.Porelcontrario,contemplalaconstruccióndelaunidaddelEstadoenladiver-sidadmultiétnica,reconociendoygarantizandoalospueblossusderechos,suautonomíaysuautogobiernoenelmarcodelosEstadosdelosquesonparte(AlbujaMuenala,2010,p.24).

EstanuevaformadecomprenderyorganizarelEstado,enlaesferadelosderechosdelospueblosindígenas,significarespetarsuautodeterminación,sustierrasyelusodelosrecursosnaturalesqueformanpartedesuidentidadcolectiva,sussistemasdegobiernointerno,sussistemasdejusticiaysusmodelosdeorganizaciónpolítica,económicaysocialdesdelascomunidadescomopueblos,dentrodelmarcodelEstadodederecho(AlbujaMuenala,2010,p.25).

DeloexpuestosedesprendeconclaridadlaimportanciadelConvenioN°169,entantoinstrumentojurídicoqueponedemanifiestolaevoluciónenlamaneradecomprenderyreconocer

alospueblosindígenas.Así,estableceunaseriedederechosqueincidenprincipalmenteenelreconocimientodelaautodetermi-nacióndelospueblosindígenasenelinteriordecadaEstado,objetivodentrodelcualsedebeubicarelderechoalaconsulta.Enesteordendeideas,elmayorreconocimientologradoporlospueblosindígenasendichoConvenioes,quizá,elderechoapoderdecidirsuspropiasprioridadesenloqueserefiereasudesarrollo(AlbujaMuenala,2010,p.25),puntoparaelcuallosderechosalaconsultayalaparticipaciónresultancruciales.

Capítulo 2

Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas

Losderechosalaparticipaciónyalaconsulta,asícomoelestablecimientodemecanismosapropiadosyeficacesparasuejercicio,constituyenlapiedraangulardelConvenioN°169.Sudesarrollo efectivo representa uno de los principales desafíos en elcaminohacialaaplicaciónplenadelConvenioenunaseriede países. El nuestro es uno de ellos.

Lafinalidaddeambosderechosesquelospueblosindígenastengan el derecho

de decidir sus propias prioridades en lo que atañe alprocesodedesarrollo,enlamedidaenqueesteafecteasusvidas,creencias,institucionesybienestarespiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de algunamanera,ydecontrolar,enlamedidadeloposible,supropiodesarrolloeconómico,socialycultural13.

Comosepuedeobservar,estamosfrenteaderechosdenaturalezaprocesalquetienencomoobjetivosalvaguardarlosderechoscolectivosdedichospueblosenelmarcodelrecono-cimientodelderechoalaautodeterminación.

2.1 El Derecho a la ParticipaciónDeconformidadconelartículo7delConvenioN°169dela

OIT,lospueblosindígenasdeben“…participarenlaformulación,

13 Artículo7delConvenioN°169delaOIT.

aplicaciónyevaluacióndelosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregional,susceptiblesdeafectarlosdirectamente”.Talcomolamismanormaloindica,elobjetivosustantivodemejorarlacalidaddevidadedichospueblos,ensusaspectosgeneralesdecondicionesdevida,aspectoslaborales,salud,educación,etc.14,debeconstituirunobjetivoprioritarioenlosplanesyproyectosdedesarrollo,consuparticipaciónycooperación.

Entantopuedanafectaralospueblosindígenas,estasintervencionesdebenincluirevaluacionessobresuincidenciasocial,espiritual,culturalyambiental,cuyosresultadossedebenconstituirencriteriosfundamentalesparalaejecucióndedichasactividades.Asimismo,lasreferidasevaluacionesdebencontarconlaparticipacióndelospueblosindígenas.Enparticular,lacooperacióndebeabocarsealaprotecciónypreservaciónambientalenlosterritoriosquehabitanlospueblosindígenas.

SibienelConvenionoimponeunmodeloespecíficodeparti-cipación,requierelaexistenciaoestablecimientodeinstitucionesuotrosmecanismosapropiados,conlosmediosnecesariosparacumplirdebidamentesusfunciones,ylaparticipaciónefectivadelospueblosindígenasytribales.HacefaltaqueestasinstitucionesomecanismosseestablezcanenunaseriedepaísesquehanratificadoelreferidoConvenio(OIT,2009a,p.2).

Alrespecto,laComisióndeExpertosenAplicacióndeConve-niosyRecomendaciones(Ceacr)hasubrayadolaimportanciadegarantizarelderechodelospueblosindígenasytribalesadecidirsusprioridadesdedesarrollomedianteconsultassignificativasyeficaces,asícomolaparticipacióndeesospueblosentodas

14 Deacuerdoalartículo23delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,lospueblosindígenastienenderechoadeterminaryaelaborarprioridadesyestrategiasparaelejerciciodesuderechoaldesarrollo.Enparticular,lospueblosindígenastienenderechoaparticiparactivamenteenlaelaboraciónydeterminacióndelosprogramasdesalud,viviendaydemásprogramaseconómicosysocialesquelesconciernany,enloposible,aadministraresosprogramasmediantesuspropiasinstituciones.

27Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas

lasetapasdelprocesodedesarrollo,especialmentecuandosedebatenydecidenlosmodelosyprioridadesdedesarrollo15.

Norealizardichasconsultasynopromoversuparticipaciónenladefinicióndelosplanesquelosafectan,ademásdevul-nerarunderecho,puedeimpedirelbuendesarrolloyéxitodeprogramasyproyectosespecíficos,yaquedeestaformaresultapocoprobablequereflejenlasaspiracionesynecesidadesdelospueblosindígenasytribales.Inclusocuandoexisteciertogradodeparticipacióngeneralaescalanacionalyserealizanconsultasad hocsobreciertasmedidas,puedequeestonoseasuficienteparadarcumplimientoalosrequisitosdelConvenioenloquerespectaalaparticipaciónenlaformulacióneimplementacióndelosprocesosdedesarrollo.Porejemplo,cuandolospueblosinteresadosconsideranquelaagriculturaeslaprioridad,perosoloselesconsultaenrelaciónconlaexplotaciónmineradespuésdequesehaelaboradounmodelodedesarrolloparalaregiónenelqueseconcedeprioridadalaminería16.

Porúltimo,elCeacrseñalaqueserequieredelaparticipacióndelospueblosindígenasytribales(entendidaenunampliosentido)enrelaciónconlosiguiente:eldesarrollodeunaaccióncoordinadaysistemáticaconmirasaprotegerlosderechosdesuspueblosyagarantizarelrespetodesuintegridad17;laadopcióndemedidasencaminadasaallanarlasdificultadesqueexperi-mentendichospueblosalafrontarnuevascondicionesdevidaytrabajo18;laadopcióndedecisioneseninstitucioneselectivasyorganismosadministrativosydeotraíndoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernen;19laformulacióny

15 Estederechohasidocontempladotambiénenelartículo3delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,elcualseñala:“Lospueblosindígenastienenderechoalalibredeterminación.Envirtuddeesederechodeterminanlibrementesucondiciónpolíticaypersiguenlibrementesudesarrolloeconómico,socialycultural”.

16 Ibídem.17 Artículo2.1delConvenioN°169delaOIT.18 Artículo5.cdelConvenioN°169delaOIT.19 Artículo6.1.bdelConvenioN°169delaOIT.

evaluacióndelosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregionalsusceptiblesdeafectarlosdirectamente20;elmejoramientodelascondicionesdevidaydetrabajo,ydeniveldesaludyeducación21;lautilización,administraciónyconservacióndelosrecursos naturales existentes en sus tierras 22;yelfortalecimientoylapromocióndelasactividadestradicionales23.

2.2 El Derecho a la Consulta

¿Enquéconsisteelderechoalaconsulta?Conformealartículo6delConvenioN°169,“losgobiernosdeberánconsultaralospueblosinteresados,medianteprocedimientosapropiadosyenparticularatravésdesusinstitucionesrepresentativas,cadavezquesepreveanmedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectarlosdirectamente”24.

Delmismomodo,indicaque“lasconsultas…deberánefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaalascir-cunstancias,conlafinalidaddellegaraunacuerdoolograrelconsentimientoacercadelasmedidaspropuestas”25.

20 Artículo7.1delConvenioN°169delaOIT.21 Artículo7.2delConvenioN°169delaOIT.22 Artículo15.1delConvenioN°169delaOIT.23 Artículo23.1delConvenioN°169delaOIT.24 EstotambiénseencuentraestablecidoenelArtículo19delaDeclaraciónde

lasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,aldisponerquelosEstadoscelebraránconsultasycooperarándebuenafeconlospueblosindígenasinteresadospormediodesusinstitucionesrepresentativas,antesdeadoptaryaplicarmedidaslegislativasoadministrativasquelosafecten,afindeobtenersuconsentimientolibre,previoeinformado.

25 Asimismo,estosprincipiosseencuentranrecogidosenelartículo32.2delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,cuyotextoindicalosiguiente:“LosEstadoscelebraránconsultasycooperarándebuenafeconlospueblosindígenasinteresadosporconductodesuspropiasinstitucionesrepresentativas,afindeobtenersuconsentimientolibreeinformadoantesdeaprobarcualquierproyectoqueafecteasustierrasoterritoriosyotrosrecursos,particularmenteenrelaciónconeldesarrollo,lautilizaciónolaexplotaciónderecursosminerales,hídricosodeotrotipo…”.

Recientemente,laCeacrdelaOITsepronunciósobrequéeselderechodeconsulta:

Enrelaciónconlanaturalezadelasconsultas,delarevisióndelostrabajospreparatoriosenrelaciónconelConvenioN°169ydelarevisióndelConvenioenlosdostextosquedanfe,laComisión[Ceacr]concluyequelaintencióndelosredactoresdelConvenioeraquelaobligacióndeconsultarenvirtuddelConveniosignificaseque:

1. lasconsultasdebenserformales,plenasyllevarseacabodebuenafe;debeproducirseunverdaderodiálogoentrelosgobiernosylospueblosindígenasytribalescaracterizadoporlacomunicaciónyelentendimiento,elrespetomutuo,labuenafeyeldeseosincerodealcanzar un acuerdo;

2. tienenqueestablecersemecanismosapropiadosaescalanacionalyellodeberealizarsedeunaformaadaptadaa las circunstancias;

3. tienenquellevarseacaboconsultasatravésdeinstitucionesrepresentativasdelospueblosindígenasytribalesenrelaciónconlasmedidaslegislativasyadministrativas;

4. debenllevarseacaboconsultasconelobjetivodellegaraunacuerdoolograrelconsentimientosobrelasmedidaspropuestas.

Detodoloanteriorsedesprendeque,lasconsultasproformaolasimpleinformaciónnocumpliránconlosrequisitosdelConvenio.Almismotiempo,dichasconsultasnoimplicanunderechodevetonisuresultadoseránecesariamentealcanzarunacuerdoolograrelconsentimiento.

AcontinuacióntrataremoslosaspectosconsideradosporlaCeacr.EmpezaremosindicandoqueelConvenioN°169desarrollaensusartículos15,16y17algunossupuestosparticularesdeaplicacióndelderecho.Enprimerlugar,consideraelcasode

quelapropiedaddelosmineralesodelosrecursosdelsubsuelopertenezcaalEstado,odequeestetengaderechossobreotrosrecursosexistentesenlastierras.Enestasituación,

…losgobiernosdeberánestableceromantenerprocedimientosconmirasaconsultaralospueblosinteresados,afindedeterminarsilosinteresesdeesospueblosseríanperjudicados,yenquémedida,antesdeemprenderoautorizarcualquierprogramadeprospecciónoexplotacióndelosrecursosexistentesen sus tierras26.

LosEstadostienenlaobligacióndeconsultaralospueblosindígenasygarantizarsuparticipaciónenlasdecisionesrefe-rentesacualquiermedidaqueafectesusterritorios,tomandoenconsideraciónsuespecialrelaciónexistenteconlatierraylosrecursosnaturales.EstaesunamanifestaciónconcretadelareglageneralsegúnlacualelEstadodebegarantizarque“lospueblosindígenasseanconsultadossobrelostemassusceptiblesdeafectarlos”,teniendoencuentaqueestaconsultadebe“estardirigidaaobtenersuconsentimientolibreeinformado”,segúnsedisponeenelConvenioN°169yenlaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas.

Laconsulta–ylafinalidaddelconsentimiento–noselimitaaasuntosqueafectenalosderechosdepropiedadindígenas,sinoquetambiénesaplicableaotrasaccionesadministrativasolegis-lativasdelosEstadosquegeneranunimpactosobrelosderechosointeresesdelospueblosindígenas(CIDH,2009,pp.108-109).

Elderechodelospueblosindígenasaserconsultadossobrelasdecisionesquepuedanafectarlosserelacionadirectamente

26 Elmismoartículo15introducealgunoscriteriosrespectoalcontenidodeladecisiónadoptadaporelEstado–seaqueexistaacuerdoono–.Deestemodoseestableceque“lospueblosinteresadosdeberánparticiparsiemprequeseaposibleenlosbeneficiosquereportentalesactividades,ypercibirunaindemnizaciónequitativaporcualquierdañoquepuedansufrircomoresultadodeesasactividades”.

conelderechoalaidentidadculturalylaautodeterminación,enlamedidaenquelaculturapuederesultarperjudicadaportalesdecisiones,lasquereducenlasopcionesrealesdequedisponenlospueblosindígenas.ElEstadodeberespetar,protegerypromoverlastradicionesycostumbresdelospueblosindígenasytribalesporserestasuncomponenteintrínsecodelaidentidadculturaldelaspersonasqueconformantalespueblos.Deestamanera,laobligaciónestataldedesarrollarprocesosdeconsultarespectodedecisionesqueafectenalterritoriosevinculadirectamentealaadopciónmedidasespecialesparaprotegerelderechoalaidentidadcultural,basadoenunaformadevidaintrínsecamenteligadaalterritorio(CIDH,2009,pp.108-109).

Existenmúltiplesdecisionesqueserelacionanconlosterritoriosancestrales,y,porconsiguiente,exigenqueelEstadoconsultealospueblosindígenasotribalesafectados.Debidoalamultiplicidaddeasuntosquepuedenafectardirectamentealosterritoriosancestrales,habráunaigualdiversidaddemodalidadesdeaplicaciónpráctica(CIDH,2009,p.110).

Laconsultanoconstituyeunactosingular,sinounprocesodediálogoynegociaciónqueimplicalabuenafedeambaspartesylafinalidaddealcanzarunacuerdomutuo.Losprocedimientosdeconsulta–entantoformadegarantizarelderechodelospueblosindígenasytribalesaparticiparenlosasuntossusceptiblesdeafectarlos–deben“propenderalaobtencióndelconsentimientolibreeinformadodelospueblosynolimitarseúnicamenteaunanotificaciónoauntrámitedecuantificacióndedaños”.Elprocedimientodeconsultanopuedeagotarseenelcumplimientodeunaseriederequisitosproforma.LosEstadostieneneldeberdeprestarladebidaconsideraciónalosresultadosdelaconsultao,ensudefecto,proporcionarrazonesobjetivasyrazonablesparanohaberlohecho(CIDH,2009,p.112).

SegúnlajurisprudenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos, laconsultadebeserinformada,enelsentidodequelospueblosindígenastenganconocimientodelosposiblesriesgos,incluidoslosambientalesydesalubridad,

afindequeaceptenelplandedesarrollooinversiónpropuestoconconocimientoydeformavoluntaria.ParalaCorte,estedeberrequierequeelEstadoacepteybrindeinformación,eimplicaunacomunicaciónconstanteentrelaspartes.Elcarácterinformadodelaconsultaconectaconlaobligacióndellevaracaboestudiosdeimpactosocialyambientalconcarácterprevioalaejecucióndeplanesdedesarrollooinversiónodeconcesionesextractivassusceptiblesdeafectaraestospueblos(CIDH,2009,p.120).

Porsuparte,elartículo16regulaelcasoenelcuallamedidaestatalimplicalanecesidaddetrasladaralospueblosindígenasdelastierrasqueocupanyreubicarlos27.Cuandoestoocurra,eltrasladosolosedeberáefectuarconelconsentimientodelospueblosindígenas,“…dadolibrementeyconplenoconocimientodecausa”.Siestonosepudieraobtener,solosedebehacereltraslado“…altérminodeprocedimientosadecuadosestablecidosporlalegislaciónnacional,incluidasencuestaspúblicas,cuandohayalugar,enquelospueblosinteresadostenganlaposibilidaddeestarefectivamenterepresentados”28.

27 NielConvenioN°169niningúnotrotratadointernacionalestablecenunderechodeveto.Loqueexisteeslodispuestoenelartículo16dedichoinstrumento,enloqueconcierneatrasladosyreubicacióndepueblos,encuyocasosíseexigeobtenerelconsentimiento,peroinclusoenesecasoseotorgaunmargendeflexibilidad,que,comoyasehaseñalado,implicaunprocedimientoespecialquedebecumplirelEstado.

28 Elartículo16agregaquelospueblosindígenastienenelderechoderegresarasustierrastradicionalesencuantodejendeexistirlascausasquemotivaronsutrasladoyreubicación.Siestonofuerafactible,“talcomosedetermineporacuerdoo,enausenciadetalesacuerdos,pormediodeprocedimientosadecuados,dichospueblosdeberánrecibir,entodosloscasosposibles,tierrascuyacalidadycuyoestatutojurídicoseanporlomenosigualesalosdelastierrasqueocupabananteriormente,yquelespermitansubvenirasusnecesidadesygarantizarsudesarrollofuturo.Cuandolospueblosinteresadosprefieranrecibirunaindemnizaciónendinerooenespecie,deberáconcedérselesdichaindemnización,conlasgarantíasapropiadas.Deberáindemnizarseplenamentealaspersonastrasladadasyreubicadasporcualquierpérdidaodañoquehayansufridocomoconsecuenciadesudesplazamiento”.

Finalmente,elartículo17indicaquesedeberáconsultaralospueblosindígenascuandoseconsidere“…sucapacidaddeenajenarsustierrasodetransmitirdeotraformasusderechossobreestastierrasfueradesucomunidad”.

Eladecuadoentendimientodelderechoalaconsultaimplicaanalizar,almenos,lossiguientesaspectos:

1. Elsujetodelderecho,esdecir,lospueblosindígenas.Comoyahemosexplicado,conformealartículo1delConvenioN°169,estosdesciendendelaspoblacionesqueenlaépocadelaconquistaodelacolonizaciónhabitabanelterritorioqueahoraperteneceaundeterminadopaís,cualquieraseasusituaciónjurídica,yentantoconserventodassuspropiasinstitucionessociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas.Estoesloquesedenominael“criterioobjetivo”.Aestoseagregalaconcienciaquedichopueblodebetenerdesuidentidadindígena.Aestaconcienciaseledenominael“criteriosubjetivo”29.Afindehaceroperativalaconsulta,estasedeberealizarmediantelas“institucionesrepresentativas”delospueblosindígenas.Aunquelaformarepresentativadeestoses,ensímisma,diversa,razónporlacuallarepresentatividadnodebeserunconceptorígido,losórganosdecontroldelaOIThanestablecidoqueloimportanteesquelasinstitucionesrepresentativasseanelresultadodeunprocesopropio,interno,delospueblos(Morris,2009,p.39).

2. Respectodelobjetodelaconsulta,esteloconstituyeuna“medidaestatal”.Esdecir,debesersometidaaconsultacualquiermedidalegislativaoadministrativasusceptible

29 Reconocereidentificaralospueblosindígenassegúnamboscriteriosimplicavisibilizarlostantoenlasestadísticasnacionalescomoenlossistemasdeinformación.EstoescrucialrespectodelacapacidaddelosEstadospararesponderalasnecesidadesyprioridadesespecíficasdelospueblosindígenasyparamonitorearelimpactodelasintervenciones.OIT,2009a,p.10.

deafectardirectamentealospueblosindígenas,antesdesuadopción.Nosetratasolamentedelaafectacióndelastierrasdelospueblosindígenas.Elámbitoseextiendeamedidasvinculadasconderechoscomolasalud,laeducación,laspolíticasambientales,losserviciospúblicos,etc.Finalmente,lapalabra“afectación”nosepuedeentendercomo“daño”,sinocomocapacidaddemodificarocambiarlasituacióndelosderechoscolectivosenrelaciónconlosaspectosindicados.

3. Laentidadobligadaarealizarlaconsulta.LaobligaciónrecaeenelEstadoatravésdesusdistintosorganismos.Enparticular,correspondellevaradelanteelprocesodeconsultaalaentidadqueadoptarálamedidalegislativaoadministrativa.Esto,desdeluego,nosoloincluyealosgobiernosnacionales,sinoalossubnacionales.

4. Elprocedimiento,esdecir,laformayloscriteriosquedebenadoptarsepararealizarunaconsulta.LaconsultaesunprocesodediálogoentreelEstadoylospueblosindígenasconlafinalidaddealcanzarunacuerdooconsentimiento.Nosetratadeunsimpleprocesodeinformación,nitampococonstituyeunprocedimientoelectoral.Elconvenioserefiereexpresamentearealizardichoprocesoenelmarcodelprincipiodebuenafe.Esdecir,laspartesdebenrealizaresfuerzossincerosporalcanzarconsensos.Delmismomodo,yestoestávinculadoconelsiguientepunto,sepresuponequelaspartes respetarán los acuerdos que se adopten.

5. Los resultados de la consulta y sus consecuencias paralaspartesenelproceso.Alfinalizarelprocesosepuedenproducirvariosresultados.Unoesqueselogreunconsensocompleto,conlocualsealcanzaelconsentimientoounacuerdopleno.Enestecaso,laentidadestataladoptarálamedidaenelmarcodelacuerdoalcanzado.Unasegundaposibilidadesquese

logreunacuerdoparcial.Enestecaso,elEstadodeberespetarigualmentelosacuerdosparciales,yadoptarlamedidaenelmarcodelasobligacionesestablecidasporlaslegislacionesnacionales.Elúltimosupuestoesquenoselogreacuerdoalguno.Entalcaso,elEstadopuedeadoptarlamedida,igualmente,enelmarcodelasobligacionesestablecidasporlaslegislacionesnacionales.

EnelmismosentidosehapronunciadoelrelatorespecialdelasNacionesUnidassobrelosderechosdelospueblosindígenas,al precisar que

entodosloscasosenqueseapliqueeldeberdecelebrarconsultas,sufinalidaddeberáserobtenerelconsentimientooelacuerdodelospueblosindígenasafectados.Deahíquelasconsultasdebanrealizarseenlasprimerasetapasdelaelaboraciónoplanificacióndelamedidapropuesta,afindequelospueblosindígenaspuedanverdaderamenteparticipareinfluirenelprocesodeadopcióndedecisiones.(CIDH,2009,p.118)

Encuantoalaprovechamientodelosrecursosnaturales,elartículo15delConvenioN°169,yacitadoanteriormente,recomiendaalosEstadosquellevenacaboconsultasconlospueblosindígenas“antesdeemprenderoautorizarcualquierprogramadeprospección[exploración]oexplotacióndelosrecursosexistentesensustierras”(CIDH,2009,p.118).Elcarácterpreviodelaconsultaenestossupuestostambiénseveconfirmadoporelartículo32.2delaDeclaracióndelasNacionesUnidas,queaclaraquelaconsultasedeberealizar“antesdeaprobarcualquierproyectoqueafecteasustierrasoterritoriosyotrosrecursos,particularmenteenrelaciónconeldesarrollo,lautilizaciónolaexplotacióndelosrecursos”.

Elprocesodeconsultaconlospueblosindígenasdebellevarseacabodebuenafeytenerelobjetivodealcanzarunacuerdo,oderecibirelconsentimientoinformadodelospueblosindígenasacercadelosplanesdedesarrollooinversiónolasconcesiones

extractivasquepuedanafectarsuderechodepropiedadsobrelastierras,territoriosyrecursosnaturales.LaobligaciónprimariadelosEstadosesladeasegurar,enconsonanciaconelConvenioN°169,

que todo proyecto de infraestructura o de explota-ciónderecursosnaturalesenáreaindígenaoqueafectesuhábitatocultura,seatramitadoydecididoconparticipaciónyenconsultaconlospueblosinteresados,convistasaobtenersuconsentimientoyeventualparticipaciónenlosbeneficios.(CIDH,2009,p.122)

Elénfasispuestoporlaregulacióninternacionalyregionalsobrelabuenafeenelcumplimientodeldeberestataldeconsultaalospueblosindígenasbuscaestablecerunagarantíafrentealosprocesosdeconsultameramenteformales,unaprácticadesafortunadamentefrecuentequehasidodenunciadaconsistentementeporlospueblosindígenas.Esporelloquelosprocesosdeconsultanoequivalenalcumplimientodeunaseriederequisitosproforma(CIDH,2009,p.122).

Laconsultadebuenaferequiereelestablecimientodeunclimadeconfianzarecíprocaentrelaspartes,basadoenelprincipioderespetomutuo(CIDH,2009,p.122).Enestesentido,elprincipiodelabuenafeexigelaausenciadecualquiertipodecoerciónporpartedelEstadoodeagentesqueactúenconsuautorizaciónoaquiescencia.Labuenafetambiénesincompatibleconprácticastalescomolosintentosdedesintegracióndelacohesiónsocialdelospueblosindígenasafectados,seaatravésdelacorrupcióndeloslíderesindígenasodelestablecimientodeliderazgosparalelos,seamediantenegociacionesconmiembrosindividualesdelospueblosindígenassinrespetarestándaresinternacionales(CIDH,2009,p.123).

Ahorabien,simedianteunprocesodeconsultaprevia,debuenafe,conlosrepresentanteslegítimosdelospueblos,conlosmétodosapropiadossegúnlascaracterísticasdelpueblo,

coninformaciónexhaustivaytiemposuficienteparaeldiálogo,nosellegaaunacuerdooalconsentimiento,segúnlasnormasinternacionalesactualmentevigentes,lascomunidadesindígenas30 notienenderechoavetarlamedidalegislativaoadministrativa(GalvisPatiño,2010,p.12).

Porúltimo,aunquelaconsultanoimpliqueunpoderdeveto,ello no se traduce en que los Estados tengan entera discrecionalidad paraaprobarlasmedidasasucargo.Laausenciadeunacuerdonogenera,deningunamanera,unespaciodearbitrariedadodeausenciadelderecho.Enestascircunstancias,losEstadosestánsujetosalasnormasyprincipiospropiosdelEstadodederechoqueestablecencontrolesalaacciónestatal,prohíbenlaarbitrariedadyexigenquelasmedidasquerestringenderechos–enestecaso,elderechoalapropiedadcomunalsobrelatierra–esténprevistasenlasleyesyesténjustificadasenfuncióndelaproporcionalidadentrelarestriccióndelderechoyellogrodeobjetivoslegítimos.Silasmedidasqueadopteunilateralmenteel Estado desconocen derechos protegidos (sea en el plano constitucionaloenelinternacional),puedensercuestionadasantelostribunalesnacionalesy,deformasubsidiaria,antelosinternacionales(GalvisPatiño,2010,p.12).

Esenestepuntodondesedebeentenderqueexistendere-choscuyatitularidadnopertenecealEstado,sinoalospueblosindígenas–comolosderechossobrelastierras–,yqueparasudisposiciónoautorizacióndeusooaprovechamiento,seaconfinespúblicosoprivados,serequieredesuconsentimiento,ysepodráprocederseaunaexpropiaciónsoloencasosexcepcionalesybajosupuestosrestrictivos.Porotrolado,existenderechosquenopuedenserdispuestos,aunconelconsentimientodelospueblosindígenas,comolosderechosfundamentales,asícomolosderechosdenaturalezasupraindividual,comoloes,porejemplo,elderechoavivirenunambienteadecuado.

30 Lareferenciaaltérmino“comunidadesindígenas”,enestecaso,sedebeentendercomounaalusiónalconceptode“pueblosindígenas”.

2.3 Otros Derechos Vinculados a la Participación y Consulta en el Perú

Lalegislaciónperuanahareconocidoconstitucionalmenteelderechoalaparticipación,yhaestablecidounconjuntomuyampliodemecanismosparaejercerlo,quepuedeestareventualmentevinculadoalderechoalaconsulta,peroquenodebeconfundirseconella.Encambio,constituyenmecanismosque,conlasadaptacionescorrespondientes,tambiénpuedensercanalesparapermitirlaparticipacióndelapoblaciónindígena.Acontinuacióndesarrollaremoslosmásimportantes.

2.3.1 Participación electoral

LaLeyN°26859,LeyOrgánicadeElecciones,regulalasconsultaspopulares(mecanismoporelcualseponeaconsideracióndelpueblounadecisióndetrascendencia,paraquesepronunciealrespecto),yestablecequecadareferéndumycadarevocatoriaserealizanmediantevotodirecto,secretoyobligatorio31. Cada referéndumycadarevocatoriapuedenserdecoberturanacionalolimitadosadeterminadascircunscripcioneselectorales.Cadauna de estas constituye un distrito electoral32.

Porotrolado,elartículo191delaConstituciónPolíticadelPerúde1993disponeunporcentajemínimoderepresentaciónpolíticaenlosconsejosregionalesyconcejosmunicipalesparalascomunidadesnativasypueblosoriginarios,lallamada“cuotaindígena”,comomedidaparagarantizarelderechoalapartici-paciónpolíticadelospueblosindígenas,sindiscriminación,talcomolomandalaConstituciónyelConvenioN°169delaOIT.

MediantelaResoluciónN°370-2010-JNEseprecisóquecuandosehagareferenciaalafrase“cuotanativaypueblosoriginarios”,estacomprenderátantoalascomunidadesnativascomoalascomunidadescampesinas,conlarepresentaciónmínimadel15%delnúmerototaldeconsejeríasregionalesy

31 Artículo26delaLeyN°26859,LeyOrgánicadeElecciones.32 Artículo27delaLeyN°26859,LeyOrgánicadeElecciones.

concejosmunicipales,conformelodetermineelplenodelJuradoNacional de Elecciones.

Igualmente,semodificóelartículo21delReglamentodeInscripcióndeListasdeCandidatosparalasEleccionesMunici-palesyRegionalesdelAño2010,aprobadomedianteResoluciónN°247-2010-JNE,queestablecequelaacreditacióndelcandidatodebeserefectuadaporeljefeorepresentantedelacomunidadnativaoautoridadcomunal,porescritoodemanerapresencial,anteunjuezdepazqueelaboreunadeclaraciónformal.

2.3.2 Derechos de participación. Ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos

LaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControlCiudadanos,hadesarrolladodiversosmecanismosdeparticipación,conocidosporalgunoscomode“democraciadirecta”,previstosenlaConstitución.Conformedichanormasonderechosdeparticipacióndelosciudadanoslossiguientes:

Iniciativa de reforma constitucional. El derecho de iniciativa paralareformaparcialototaldelaConstituciónrequieredelaadhesióndeunnúmerodeciudadanosequivalentealceropuntotresporciento(0.3%)delapoblaciónelectoralnacional33. Lasiniciativasdereformaconstitucionalprovenientesdelaciudadaníasetramitanconarregloalasmismasprevisionesdispuestas para las iniciativas de los congresistas34. La Ley de losDerechosdeParticipaciónyControlCiudadanoharatificadolaimprocedenciadetodainiciativadereformaconstitucionalque recorte los derechos ciudadanos consagrados en el artículo 2delaConstituciónPolíticadelPerú35.

33 Artículo17delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.

Iniciativa en la formación de las leyes. El derecho de iniciativaenlaformacióndeleyescomprendetodaslasmateriasconlasmismaslimitacionesquesobretemastributariosopresupuestariostienenloscongresistasdelaRepúblicacuandoseredactaenformadeproyectoarticulado36. La iniciativa legislativadeunoomásproyectosdeley,acompañadaporlasfirmascomprobadasdenomenosdelceropuntotresporciento(0.3%)delapoblaciónelectoralnacional,recibepreferenciaeneltrámitedelCongreso.ElCongresoordenasupublicacióneneldiariooficial37.

Referéndum. Elreferéndum,queeselderechodelosciudadanosdepronunciarseconformealaConstituciónenlostemasnormativosqueseleconsultan38,puedesersolicitadoporunnúmerodeciudadanosnomenoral10porcientodelelectorado nacional39.

Elreferéndumprocedeenlossiguientescasos40:lareformatotaloparcialdelaConstitución,laaprobacióndeleyes,nor-masregionalesdecaráctergeneralyordenanzasmunicipalesoladesaprobacióndeleyes,decretoslegislativosydecretosdeurgencia,asícomodelasnormasaqueserefiereelincisoanterior.Enlasmateriasaqueserefiereelartículo190delaConstitución41,segúnleyespecial.

41 Conformealartículo190delaConstituciónPolíticadelPerú,“…mediantereferéndumpodránintegrarsedosomáscircunscripcionesdepartamentalescontiguasparaconstituirunaregión,conformealey.Igualprocedimientosiguenlasprovinciasydistritoscontiguosparacambiardecircunscripciónelectoral”.

Elresultadodelreferéndumdeterminalaentradaenvigenciadelasnormasaprobadas,oladerogacióndelasdesaprobadas,siemprequehayanvotadoensentidofavorablealaconsultalamitadmásunodelosvotantes,sintenerencuentalosvotosnulosoenblanco.Laconsultaseráválidasolosifueraaprobadapornomenosdel30%delnúmerototaldevotantes.SurteefectosapartirdeldíasiguientedelapublicacióndelosresultadosoficialesporelJuradoNacionaldeElecciones42.

Iniciativaenlaformacióndedispositivosmunicipalesyregionalesymecanismosdeparticipaciónenelámbitodelosgobiernosmunicipalesyregionales.

2.3.3 Participación en la gestión ambiental (en particular, en la evaluación de impacto ambiental)

TeniendoencuentaloprescritoenlaConstituciónPolíticadel Perú43yloreguladoenelConvenioN°169,elMinemcreyónecesariocontarconunReglamentodeParticipaciónCiudadanaespecíficoenelSubsectorHidrocarburos,conelqueselogrehacerviablelaparticipaciónciudadanadesdelaetapaenqueseesténegociandolasuscripcióndeuncontratodeexploracióny/oexplotacióndehidrocarburos(D.S.012-2008-EM).Enlamismalínea, laResoluciónMinisterialN°571-2008-MEM-DM,quecontienelosLineamientosparalaParticipaciónCiudadanaenlasActividadesdeHidrocar-buros,tieneporobjetoestablecerlaspautasnecesariasparalaaplicacióndelreferidoreglamento.

43 Enparticular,losderechosdeinformaciónyparticipaciónderivadosdelartículo2,numeral5y7delaConstituciónPolíticadelPerú,principiosquetambiénsonrecogidosydesarrolladosenelTítuloPreliminarenlaLeyN°28611,LeyGeneraldelAmbiente.

Acordeconelartículo7°delosreferidosLineamientos,elprocesodeparticipaciónciudadanaparalasactividadesdehidrocarburosconstadelassiguientesetapas:

1. Participaciónciudadanaenlanegociaciónoconcursoysuscripcióndeloscontratosdeexploracióny/oexplotacióndehidrocarburos.

2. Participaciónciudadanadurantelaelaboraciónyevaluacióndelosestudiosambientales.

3. Participaciónciudadanaposterioralaaprobacióndelosestudiosambientales.

LaDirecciónGeneraldeAsuntosAmbientalesEnergéticos(DGAAE)eslaautoridadcompetenteencargadadeconducirlosprocesosdeparticipaciónciudadanadurantelaelaboraciónyevaluacióndelosestudiosambientales.

Durantelosprocesosdeelaboraciónyevaluacióndelosestudiosambientalessedebenrealizardemodoobligatorio,dentrodelPlandeParticipaciónCiudadana,lostalleresinformativosylasaudienciaspúblicas.Estosmecanismostienencomofinladifusióndeinformaciónylaincorporacióndeobservacionesyopinionesorientadasamejorarlosprocesosdetomadedecisionesrespectodelosestudiosambientales44.

Noobstantelodicho,sepodránutilizarmecanismosdeparticipacióncomplementarioscomobuzóndeobservacionesyopiniones,visitasguiadas,equipodepromotores,etc.45,deacuerdoconlascaracterísticasparticularesdecadaproyecto,teniendoencuenta,porejemplo,lasituacióndelárea,lasensibilidadsocialylacomplejidaddelproyecto.

Igualmente,enelsubsectorminero,medianteelDecretoSupremoNº028-2008-EM,seaprobóelReglamentodeParticipación

44 Artículo10.2delReglamentodeParticipaciónCiudadanaparalaRealizacióndeActividadesdeHidrocarburos,DecretoSupremoN°012-2008-EM.

45 Artículo11delReglamentodeParticipaciónCiudadanaparalaRealizacióndeActividadesdeHidrocarburos,DecretoSupremoN°012-2008-EM.

CiudadanaenelSubsectorMinero,quederogólaResoluciónMinisterialNº596-2002-EM/DM,queaprobabaelReglamentodeConsultayParticipaciónCiudadanaenelProcedimientodeAprobacióndelosEstudiosAmbientalesenelSectorEnergíayMinas.Enelnuevoinstrumentonormativo,seidentificalaparticipaciónciudadanacomounprocesopúblico,dinámicoyflexiblequetieneporfinalidadponeradisposicióndelapoblacióninvolucradainformaciónoportunayadecuadarespectodelasactividadesminerasproyectadasoenejecuciónparapropiciarel diálogo y canalizar las opiniones.

Porúltimo,laResoluciónNº304-2008-MEM-DMapruebalasnormasqueregulanelprocesodeparticipaciónciudadanaenelsubsectorminero,desarrollandosusmecanismos,asícomolasactividades,losplazosyloscriteriosespecíficosparalarealizacióndelosprocesosdeparticipaciónencadaunadelasetapasdelaactividadminera.

2.3.4 Participación en las entidades públicas (Ley de Recursos Hídricos o Nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre)

Conrelaciónaestepunto,laLeydeRecursosHídricosrecogedosprincipiosquesonfundamentales:

• Principiodeparticipacióndelapoblaciónyculturadelagua.ElEstadocreamecanismosparalaparticipacióndelosusuariosydelapoblaciónorganizadaenlatomade decisiones que afectan el agua en cuanto a su cali-dad,cantidad,oportunidaduotroatributodelrecurso.Fomentaelfortalecimientoinstitucionalyeldesarrollotécnico de las organizaciones de usuarios del agua y promueveprogramasdeeducación,difusiónysensibi-lización,mediantelasautoridadesdelsistemaeduca-tivoylasociedadcivil,sobrelaimportanciadelaguaparalahumanidadylossistemasecológicos,conelfin

de generar conciencia y alentar actitudes que propicien subuenusoyvaloración46.

• Principiodegestiónintegradaparticipativaporcuencahidrográfica.Elusodelaguadebeseróptimoyequitati-vo,basadoensuvalorsocial,económicoyambiental,ysugestióndebeserintegradaporcuencahidrográficayconparticipaciónactivadelapoblaciónorganizada.Elaguaconstituyepartedelosecosistemas,yesrenovableatravésdelosprocesosdelciclohidrológico47.

Así,lareferidanormadispone:

Artículo10.–ElSistemaNacionaldeGestióndelosRecursosHídricos…tieneporfinalidadelaprovechamientosostenible,laconservaciónyelincrementodelosrecursoshídricos,asícomoelcumplimientodelapolítica y estrategia nacional de recursos hídricos y el plan nacional de recursos hídricos en todos losnivelesdegobiernoy con la participación de los distintos usuarios del recurso. [Lascursivassonnuestras]

Enaplicacióndeloanteriormenteseñalado,seestablecenlosConsejos de Cuenca48comoórganosdenaturalezapermanenteintegrantesdelaAutoridadNacionaldelAgua(ANA),creadosmediantedecretosupremo,ainiciativadelosgobiernosregionales,conelobjetodeparticiparenlaplanificación,coordinaciónyconcertacióndelaprovechamientosostenibledelosrecursoshídricosensusrespectivosámbitos.

46 ArtículoIII.3delaLeyN°29338,LeydeRecursosHídricos.47 ArtículoIII.10delaLeyN°29338,LeydeRecursosHídricos.48 Artículo25delaLeyN°29338,LeydeRecursosHídricos.

LosConsejosdeCuencasondedosclases:

1. ConsejodeCuencaRegional,cuandoelámbitodelacuencaselocalizaíntegramentedentrodeunsologobiernoregional.

2. ConsejodeCuencaInterregional,cuandodentrodelámbitodelacuencaexistendosomásgobiernosregionales.

Igualmente,laLeyN°29763,LeyForestalydeFaunaSilvestre49,prevélaparticipaciónenlagestiónforestalcomounprincipioqueotorgaatodapersonaelderechoyeldeberdetomarparteresponsablementeenlosprocesosparalatomadedecisionesrespectodeladefinición,aplicaciónyseguimientodelaspolíticas,gestiónymedidasrelativasalosecosistemasforestalesyotrosecosistemasdevegetaciónsilvestreysuscomponentesqueseadoptenencadaunodelosnivelesdegobierno.Sebuscagarantizarlaparticipaciónefectivadetodoslosactoresinteresados,incluyendoalascomunidadesnativasycampesinas,tantoenelplanoindividualcomoenelcolectivo50.

ConrelaciónalaUnidaddeGestiónForestalydeFaunaSilvestre(UGFFS),organizaciónterritorialregionaldegestión,administraciónycontrolpúblicodelosrecursosforestalesydefaunasilvestre,bajolaadministracióndecadagobiernoregional,lanormaprevéquepuedecontarconunidadestécnicasdemanejoforestalcomunitarioenlascomunidadesqueasílosoliciten,conparticipacióndelasorganizacionesdelospueblosindígenasensuadministración51.

49 Estanorma,queentraráenvigenciacuandoseapruebesuReglamento,deberásersometidaalprocedimientodeconsultapreviaalospueblosindígenas.

50 ArtículoII.2delaLeyN°29763,LeyForestalydeFaunaSilvestre.51 Artículo21delaLeyN°29763,LeyForestalydeFaunaSilvestre.

2.3.5 El caso de las mesas de coordinación post Bagua

Nopodemosdejardemencionarlaexperienciageneradaluegodeproducirselatragediadel5dejuniode2009enBagua,enelcontextodelasprotestasdeorganizacionesindígenasamazónicas.Comounarespuestaalaprofundasituacióndedesconfianzagenerada,elGobiernodeentoncesdecidiólaconformacióndeespaciosdediálogoconalgunosrepresentantesdelospueblosindígenasdelaAmazonía,afinderevisarlasdemandasindígenasyconstruirunapropuestaconjuntaparacadatemaplanteado(SevillanoArévalo,2010,p.33).

MediantelaResoluciónSupremaNº117-2009-PCM,del10dejuniode2009,seconstituyóelGrupoNacionaldeCoordinaciónparaelDesarrollodelosPueblosAmazónicos,acargodelaformulacióndeunplanintegraldedesarrollosostenibleparadichospueblos,enlosámbitosdeeducación,salud,formalizacióndelatitulacióndelapropiedadyotrasqueseannecesarias.EntrelosacuerdosadoptadosenelGruposeacordólaconformacióndemesasdetrabajo,lascualesabordaríantemasespecíficosdelsiguientemodo(SevillanoArévalo,2010,p.34):

Mesa1:DiseñoycomposicióndeunaComisiónInvestigadora de los sucesos de Bagua.Mesa2:Discusiónypropuestasdesoluciónrespectoa los decretos legislativos cuestionados.Mesa3:Consultapreviaalospueblosindígenasamazónicos52.Mesa4:PropuestaNacionaldeDesarrolloAmazónico.

Losresultadosdedichasmesasfuerondesparejos,yestápendienteelseguimientodelosresultadosdelaMesa4,lacual

52 Estamesa,conformadaporrepresentantesdelasorganizacionesamazónicasydelsectorestatal,fuecreadaconelobjetivodeformularunapropuestaconsensuadadeleymarcosobreelderechoalaconsultadelospueblosindígenas en el Perú.

atendíaalallamadaAgendaHistórica,aspectocrucialyurgentepara el país.

Enconclusión,comopodemosobservar,sondiversoslosinstrumentosdeparticipaciónciudadanadealcancegeneraldisponiblesenelmarconormativonacional,loscualesnodebenserconfundidosconlosestándaresestablecidosparalosprocedimientosdeconsultaalospueblosindígenasenelmarcodelConvenioN°169delaOIT.Noobstante,todosellossonoportunidadestambiénparalaparticipacióndelospueblosindígenas.Delmismomodo,experienciascomolasmesasorga-nizadasluegodelosluctuosossucesosdeBaguadejuniode2009revelanotrocamino:eldeconstruirinstrumentosespecialmentepensadosparaeldiálogointerculturalconlospueblosindígenas.Laaplicacióndeestasherramientasproveeleccionesútilesparaeldesarrollofuturodelosprocesosdeparticipaciónyconsultadelospueblosindígenas.

Capítulo 3

La Consulta y el Debate sobre su Aplicación:

La Experiencia Internacional y Nacional

Enestecapítuloreseñaremosdistintosinstrumentosqueactualmenteseutilizantantoenelplanonacionalcomoenelinternacionalenlaaplicacióndelderechoalaconsultaalospueblosindígenas.Deestamaneraseobtendráunavisiónampliasobrelosesfuerzosinstitucionalesque,desdedistintasinstancias,sevienenhaciendoparahacerefectivoelmencionadoderecho.

3.1 La Experiencia Internacional

3.1.1 La aplicación del Convenio N° 169 de la OIT: Guías y pronunciamientos

La opinión de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Ceacr) de la OIT. Undocumentoparticularmenterelevanteparalacomprensióndelcontenidodelaobligacióndeconsultar,derivadodelConvenioN°169delaOIT,loconstituyela“ObservacióngeneralsobreelConvenionúm.169sobrepueblosindígenasytribales.81ªreunión,2010”,elaboradoporlaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones(Ceacr)delaOIT,órganoqueformapartedelosmecanismosdecontroldelaOIT,quefuecreadoen1926conelfindeexaminarelcrecientenúmerodememoriasdelosGobiernossobrelosconveniosdelaOIT.Enestecasoparticular,laObservacióngeneralnoaludesoloaunpaís,sinoqueaborda

laaplicacióndelaobligacióndeconsultarrespectodetodoslosEstadosquehanratificadoelConvenioN°169.

LaCeacr(2009b,p.5)señalaquelareferenciaala“consulta”enlasdisposicionesdelConvenioN°169tieneloquedenominaunenfoqueamplio.Lasdisposicionessobrelaconsultasonparte,sostiene,delosprincipiosfundamentalesincluidosenlarevisióndelConveniosobrepoblacionesindígenasytribales,1957(N°107)comocondiciónnecesariaparaeliminarelenfoqueintegracionistadedichoConvenio,tambiénconocidocomoeldela“asimilación”.AfindeentenderdemaneraapropiadaelalcancedeestenuevoprincipiointroducidoenelConvenioN°169,laCeacremprendióunexamenexhaustivodelostrabajospreparatoriosquecondujeronalainclusióndeesteprincipio,yalavezderecho,endichotratadointernacional.

LaCeacrtomónotadequelosartículos6y15delConvenioN°169fueronobjetodeampliosdebatesymodificacionesdurante los dos años que duraron las discusiones preparatorias quecondujeronasuadopción(Ceacr,2009b,p.5).Esenvirtuddedichoanálisisqueconcluye,enrelaciónconelartículo6,quelosextensostrabajospreparatoriossobreestadisposiciónsugierenquelosmandantestripartitos–losGobiernos,lostrabajadoresylosempleadores–quisieronreconocer(Ceacr,2009b,pp.5-6):

1. quelaspoblacionesindígenastienenderechoaparticiparenelprocesodetomadedecisionesenlospaísesenloscuales viven y en lo que atañe a todas las cuestiones cubiertasporelConvenioN°169yquelesafectendirectamente;

2. queestederechodeparticipacióndeberíaserefectivoybrindarleslaoportunidaddehacerseescucharydeinfluirenlasdecisionesadoptadas;

3. que,paraquetalderechoseaefectivo,debeserrespaldadopormecanismosprocedimentalesadecuados,instauradosa nivel nacional de acuerdo con las condiciones de cada país;

51Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional

4. quelaaplicacióndeestederechodeberíaadaptarsealasituacióndelaspoblacionesindígenas,afindeconferirlesencadacasoelmáximocontrolposiblesobresupropiodesarrolloeconómico,socialycultural.

Asimismo,laOficinaInternacionaldelTrabajopropuso,durantedichaetapapreparatoria,unpárrafoadicionalalartículo6,conelsiguientetenor:

1. AlaplicarlasdisposicionesdelpresenteConvenio,losgobiernosdeberán:

a)consultaralospueblosinteresadosmedianteprocedimientosapropiadosyenparticularatravésdesusinstitucionesrepresentativas,siemprequesepreveanmedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectarlesdirectamente;[…]

2. LasconsultasllevadasacaboenaplicacióndeesteConveniodeberánefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaalascircunstancias,conlafinalidaddellegaraunacuerdooconsentimientoacercadelasmedidaspropuestas.

LaOficinaInternacionaldelTrabajoexplicóqueconelpárrafo2sepretendíaaclararelsignificadoyalcancedelpárrafo1.LaCeacrtomónotadeladeclaraciónrealizadaporunrepresentantededichaOficinarespectoaque,alelaborareltextodelpárrafo2,esta“noquisosugerirquelasconsultasreferidasdeberíanresultarenlaobtencióndeunacuerdooelconsentimientodeloqueseconsulta,sinoquequisoexpresarunobjetivoparalasconsultas”(Ceacr,2009b,p.5).

Porotrolado,indicalaCeacr,elpárrafo2delartículo15delConvenioN°169estipulaque

… losgobiernosdeberánestableceromantenerprocedimientosconmirasaconsultaralospueblosinteresados,afindedeterminarsilosinteresesdesuspueblosseríanperjudicadosyenquémedida,

antesdeemprenderoautorizarcualquierprogramadeprospección[exploración]oexplotacióndelosrecursosexistentesensustierras.(Ceacr,2009b,p.5)

Durantelasegundafasedelostrabajospreparatorios,laOficinaInternacionaldelTrabajoexplicóquemientraslapropuestaoriginal–queformabapartedelapropuestadeconclusionessobreestadisposición–incluíalafrase“recabarelconsentimiento”quehabríaexigidolaobtencióndedichacondición,desdelaprimeradiscusiónestabaclaroqueestaexpresiónnoeraaceptableparaunnúmerosuficientementeampliodemiembros,yque,porconsiguiente,nosepodíaincluireneltextopropuestoquesesometeríaalaConferenciaparaunasegundadiscusión(Ceacr,2009b,p.8).

LaOficinaInternacionaldelTrabajosugirióendichoprocesopreparatoriootraversióndeltextoconlaintencióndedaraentenderquesedeberíaprocurar,debuenafe,obtenerelconsentimientodelospueblosinteresadosantesdeemprenderactividadesdeestaíndoleensusterritorios,sinprejuzgarquedichospueblostenganpoderdevetosobrelasdecisionesgubernamentales.Ensíntesis,deacuerdoconlaCeacr,eltextofinaldelConvenioN°169fueelresultadodeunasoluciónnegociadadeunaseriededisposiciones.Comoresultadodeello,eltextodelartículo15semodificóparaquerezase“conmirasaconsultaralospueblosinteresados”(Ceacr,2009b,p.8).

Laexcepciónaloseñaladoloconstituyeelartículo16delConvenioN°169,queabordalacuestióndeltraslado,lareubicaciónyelderechoaregresarasustierrastradicionales,artículoquecontieneunareferenciaexpresaaunaformulaciónmuyprecisadelconsentimiento.Ensusegundopárrafo,dichoartículoprevéexpresamentelanecesidaddelconsentimiento,dadolibrementeyconplenoconocimientodecausadelospueblosindígenas,cuandolareubicacióndelastierrasqueocupanseconsiderenecesariacomounamedidaexcepcional.Almismotiempoconsideralasituaciónenlacualdichoconsentimientonosepudieraalcanzar,estableciendounprocedimientoparaqueel

Estadopuedaadoptarladecisiónendichosupuestoexcepcional(Ceacr,2009b,p.8).

Enrelaciónconlasconsultas,laCeacrtomó nota de dos desafíosfundamentales:garantizarqueserealicenconsultasapropiadasantesdeabordartodaslasmedidaslegislativasyadministrativassusceptiblesdeafectardirectamenteapueblosindígenaseincluirdisposicionesenlalegislacióndelospaísesqueseñalenqueserequierenconsultaspreviasalospueblosindígenascomopartedelprocesoenelquesedeterminasiseotorgaránautorizacionesparalaexplotaciónyexploracióndelosrecursosnaturales(Ceacr,2009b,p.9).

Laformayelcontenidodelosprocedimientosymecanis-mosdeconsultatienenquepermitirlaplenaexpresión–consuficienteantelaciónysobrelabasedelentendimientoplenodelascuestionesplanteadas–delasopinionesdelospueblosindígenas,afindequepuedaninfluirenlosresultadosyselogreunconsenso,yparaqueestasconsultassellevenacabodeunamaneraqueresulteaceptableparatodaslaspartes.Sisecumplenestosrequisitos,lasconsultaspuedenconstituiruninstrumentodediálogoauténtico,decohesiónsocial,ydesempeñarunpapeldecisivoenlaprevenciónyresolucióndeconflictossociales.Porconsiguiente,laCeacrconsideróimportantequelosgobiernos,conlaparticipacióndelospueblosindígenas,establezcan,deformaprioritaria,mecanismosapropiadosdeconsultaconlasinstitucionesrepresentativasdedichospueblos(Ceacr,2009b,pp.7-8).

Laperspectivaantesseñaladasobrelasdisposicionesperti-nentesdelConvenioN°169hasidosuscrita,asimismo,porunaseriedecomitéstripartitosquehanexaminadoreclamacionescontragobiernosporincumplimientodelasdisposicionesdelConvenio(Ceacr,2009b,p.8).

EnelcasodelEcuador,indicalaObservacióngeneral,elComitétripartitoabocadoalcasodeclaróqueconsiderabaque

elconceptodelasconsultasalascomunidadesindígenas53…comportaelestablecimientodeundiálogo genuino entre las partes caracterizado por la comunicaciónyelentendimiento,elrespetomutuoylabuenafe,yconeldeseosincerodellegaraunacuerdocomún.

DichoComitétripartitoindicóquenosepuedeconsiderarqueunasimplereunióninformativacumplaconlasdisposicionesdelConvenio,yquelasconsultassedeberíanrealizarantes,loqueimplicaquelascomunidadesafectadasdeberíanparticiparloantesposibleenelproceso,inclusoenlapreparacióndelosestudiosdeimpactomedioambiental.ElcitadoComitéllegóalaconclusióndeque,aunqueelartículo6norequierequesealcanceunconsensoenelprocesodeconsultasprevias,establecequelospueblosinteresadosdebenpoderparticiparlibrementeentodoslosnivelesdeformulación,aplicaciónyevaluacióndelasmedidasyprogramasquelosafectandirectamente,apartirdelafechaenlaqueelConvenioN°169entreenvigorenelrespectivopaís(Ceacr,2009b,p.8).

EnlareclamaciónpresentadacontraColombiaenvirtuddelConvenioN°169,elComitétripartitocorrespondiente–ensuinformeaprobadoporelConsejodeAdministraciónen2001–consideróqueelconceptode“consulta”envirtuddelindicadoConveniodebecomportarelestablecimientodeundiálogogenuinoentreambaspartes,queimpliquecomunicaciónyentendimiento,respetomutuoybuenafe,yanimadoporeldeseosincerodellegaraunacuerdocomún.ElComitétripartitollegóalaconclusióndequeunareunióndemerainformaciónoreunionesoconsultasllevadasacabodespuésdelotorgamientodeunalicenciaambiental–evaluacióndeimpactoambiental–nosatisfacíanlodispuestoenlosartículos6y15.2delConvenioN°169(Ceacr,2009b,pp.8-9).

53 Entiéndase“pueblosindígenas”.

EnelcasodelareclamaciónpresentadacontralaArgentina,elComitétripartitoseñalóqueelartículo6delConvenioN°169noincluyeentresusrequisitos,paraquelaconsultaseaválida,laobtencióndelconsentimiento,aunquesíexigequelaconsultatengaelobjetivodealcanzarlo,locualrequierelainstauracióndeunprocesodediálogo,intercambioverdaderoybuenafeentrelosdiferentesinterlocutores(Ceacr,2009b,p.9).

Porúltimo,enlareclamaciónpresentadacontraelBrasil,elComitétripartitoqueatendióestecasorecordóquelosmecanismosdeconsultayparticipaciónsonlapiedraangulardelConvenioN°169,yquesufinalidadnoesformal.Dichosmecanismosfueronprevistosparaquelospueblosindígenaspuedanparticiparefectivamenteensupropiodesarrollo.Señalóquenohayunúnicomodelodeprocedimientoapropiado,yque,porlotanto,estosprocedimientosdeberíantenerencuentalasparticularidadesdecadapaísydelospueblosindígenas,asícomolascaracterísticas–desdeluego,tambiéndiversas–delasmedidasquesonobjetodelprocesodeconsulta.LaCeacrtomónotadeque

laconsultaprevistaporelConveniovamásalládeuna consulta en un caso preciso y tiende a que todo elsistemadeaplicacióndelasdisposicionesdelConveniosehagademanerasistemáticaycoordi-nadaencooperaciónconlospueblosindígenas…(Ceacr,2009b,p.9)

Respectodelobjetodelasconsultas,laCeacrconsideróqueellasdebenrealizarseconcretamenteenrelaciónconlassiguientesmaterias:cuestioneslegislativasoadministrativasquepuedenafectarlosdirectamente,laautorizaciónoejecucióndetodoslosprogramasdeexploraciónoexplotaciónderecursosmineralesodelsubsueloexistentesensustierras,cuandoseconsideresucapacidaddeenajenarsustierrasodetransmitirdeotraformasusderechossobreestastierrasfueradesucomunidad,ycuestionesespecíficasrelacionadasconlaeducación54.54 LosartículosdelConvenioN°169pertinentessonel6,1,a;el15,2;el17,2;

el27,3;yel28,1,respectivamente.

Sedebecontarconelconsentimientodelospueblosindíge-nas,expresadolibrementeyconplenoconocimientodecausa,cuando,excepcionalmente,seconsiderenecesarioeltrasladodeesospueblosdelastierrasqueocupanysureubicación,teniendoenconsideraciónlareferenciadelmismoartículoalasituaciónenlacualdichoconsentimientonoselograalcanzar,supuestoenelcualdeberánseguirselosprocedimientosestablecidosencadapaís,talcomoloestableceelpropioConvenioN°169(Ceacr,2009b,p.10)55.

Porotrolado,laCeacrabordatambiénloscasosenloscualesesnecesarialaaplicacióndemecanismosdeparticipacióndelospueblosindígenas.Estosson:eldesarrollodeunaaccióncoordinadaysistemáticaconmirasaprotegerlosderechosdesuspueblosyagarantizarelrespetodesuintegridad;laadopcióndemedidasencaminadasaallanarlasdificultadesqueexperimentendichospueblosalafrontarnuevascondicionesdevidaytrabajo;laadopcióndedecisioneseninstitucioneselectivasyorganismosadministrativosydeotraíndoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernen;laformulaciónyevaluacióndelosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregionalsusceptiblesdeafectarlasdirectamente;elmejoramientodelascondicionesdevidaydetrabajoydeniveldesaludyeducación;lautilización,administraciónyconservacióndelosrecursosnaturalesexistentesensustierras;yelfortalecimientoylapromocióndesusactividadestradicionales(Ceacr,2009b,p.10)56.

Enrelaciónconlaautoridadresponsabledelasconsultas,losartículos2y6,recuerdalaCeacr,establecenlaresponsabilidaddelosgobiernos(Ceacr,2009b,p.10).Setrata,entonces,deunaobligaciónacargodelasentidadesestatales,debiendodefinirseencadapaísquéorganismouorganismosdeberánasumirdichatarea.

55 Artículo16,2delConvenioN°169.56 LosartículospertinentesdelConvenioN°169son2,1;5,c;6,1,b;7,1;7,2;

15,1;y23,1respectivamente.

Respectoalanaturalezadelasconsultas,laCeacrconcluyóquelaintencióndelosredactoresdelConvenioN°169eracon-siderarquelaobligacióndeconsultarenvirtuddedichotratadointernacionalimplicaquelasconsultasseanformales,plenasyllevarseacabodebuenafe,ysedebeproducirunverdaderodiálogoentrelosgobiernosylospueblosindígenas,caracterizadoporlacomunicaciónyelentendimiento,elrespetomutuoyeldeseosincerodealcanzarunacuerdo.Tienenqueestablecersemecanismosapropiadospararealizarlaconsultaaescalanacional,yellosedebehacerdeunaformaadaptadaalascircunstancias,loque,comovimos,incluyealpaís,alospueblosindígenasyalanaturalezadelasmedidas.Serequierellevaracaboconsultasatravésdeinstitucionesrepresentativasdelospueblosindígenasenrelaciónconlasmedidaslegislativasyadministrativas.Finalmente,ynomenosimportante,sedebenrealizarconsultasconelobjetivodellegaraunacuerdoolograrelconsentimientosobrelasmedidaspropuestas(Ceacr,2009b,p.10).

LaCeacrafirmaconclaridadque,comocorolariodeloarribaexpuesto,lasconsultasproformaolasimpleinformaciónnocumpliránlosrequisitosdelConvenio.Almismotiempo,dichasconsultasnoimplicanunderechodevetonisuresultadoseránecesariamentealcanzarunacuerdoolograrelconsentimiento(Ceacr,2009b,p.10).

Setrata,porlotanto,dequelaObservacióngeneraldelaCeacresdegransignificadojurídicoypráctico,debidoaquerealizaunanálisisyunainterpretacióndetalladadelanaturalezadelderechoalaconsultaenelmarcodelConvenioN°169delaOIT,ydebeconstituirseenunaguíaclaveparalaimplementacióndelasconsultasenlospaísesqueformanpartedelcitadotratadointernacional.

Las opiniones del Relator de las Naciones Unidas sobre el derecho de consulta. Enelaño2001,laComisióndeDerechosHumanosdelasNacionesUnidasnombróalprimerRelatorEspecialdelasNacionesUnidassobrelaSituacióndelosDerechosHumanosyLibertadesFundamentalesdelosPueblos

Indígenas:RodolfoStavenhagen.Enelaño2008,fuedesignadoparalamismaresponsabilidadJamesAnaya.Posteriormente,enseptiembrede2010,elcitadoconsejorenovóelencargodeesteúltimoycambióeltítulodelmandatoporelde“RelatorEspecialsobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas”.

LaResolución6/12delConsejodeDerechosHumanos57,deseptiembrede2007,solicitóalRelatorEspecialexaminar“…lasformasdesuperarlosobstáculosexistentesparalaplenayeficazproteccióndelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas,deconformidadconsumandato,eindividualizar,intercambiarypromoverprácticasóptimas”.Asimismo,leencargareunir,solicitar,recibireintercambiar“…informaciónycomunicacionesdetodaslasfuentespertinen-tes,incluidoslosgobiernos,losindígenasysuscomunidadesyorganizaciones,sobrelasviolacionesdenunciadasdesusderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas”.Delamismamanera,selepideformular“…recomendacionesypropuestassobrelasmedidasyactividadesadecuadasparaevitaryrepararlasviolacionesdelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas”.ConstituyeunalaborcrucialdelRelatorpromoverlaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenasylosinstrumentosinternacionalessobredichamateria58.

ElRelatorhallamadolaatenciónsobredostemasrelacio-nadosentresíquesehanplanteadorepetidamente,tantoenlasobservacionesdelCeacrcomoenlosinformesdelascomisionestripartitascreadasparaexaminarlasreclamacionespresentadascontralosEstados,alasquenoshemosreferidoenlasecciónanterior.SetratadeldeberdelosEstadosdeconsultaralospueblosindígenascuandoseexaminenmedidaslegislativaso

57 Disponibleenhttp://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/resolutions/A_HRC_RES_6_12.pdf

58 ParaconocerelmandatodelRelatorsepuederevisarhttp://unsr.jamesanaya.org/esp/,asícomohttp://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/index.htm

administrativasquelosafecten,ydelmismodeberdeconsultarantesdeprocederalaexploraciónoexplotacióndelosrecursosnaturales en las tierras que los indígenas ocupan o utilizan (Stavenhagen,1970,p.17).EsenestecontextoqueelsegundoinformetemáticodelRelatorsecentróenlasconsecuenciasdelosgrandesproyectosdedesarrollosobrelospueblosindígenas.

Endichoinformeseentiendepor“granproyectodedesarrollo”unprocesodeinversióndecapitalpúblicooprivado,nacionalointernacional,paralacreaciónoelmejoramientodelainfraestruc-turafísicadeunaregióndeterminada;latransformaciónalargoplazo de las actividades productivas con los correspondientes cambiosenelusodelatierraylosderechosdepropiedadsobreesta;laexplotaciónengranescaladelosrecursosnaturales,incluidoslosrecursosdelsubsuelo;laconstruccióndecentrosurbanos,fábricas,instalacionesmineras,centralesenergéticas,refinerías,complejosturísticos,instalacionesportuarias,basesmilitaresyempresassimilares(Stavenhagen,1970,p.49).

Enelinformecitadoserecuerdaquelaspoblacionesindígenasvivenprincipalmenteenmediosrurales.Ellashanpodidomantenersuestilodevidacomunitariaysuculturatradicionalcuandosuhábitatnosehavistoafectadoporlasgrandesperturbacionesderivadasdelasrápidastransformacioneseconómicasyecológi-cas.Noobstante,observaelRelator,estasituaciónhacambiadorápidamenteenlasúltimasdécadas(Stavenhagen,1970,p.49).

ElRelatorhaseñaladoque,enrazóndequemuchosdeestos proyectos se desarrollan en los territorios ancestrales de lospueblosindígenas,noesdeextrañarqueestosplanteenlacuestióndelderechoalatierra,elderechoalaparticipaciónenelprocesodetomadedecisionessobrelaejecucióndedichosproyectos,elderechoaunapartedelosbeneficiospotencialesy,sobretodo,elderechodelospueblosindígenasalalibredeterminación(Stavenhagen,1970,p.51).

Enesteordendeideas,subrayaelRelator,labúsquedadelacuerdooelconsentimientoatravésdeprocesosdeconsulta

previaalospueblosindígenascontinúasiendomotivodegranpreocupación,habidacuentadequemuchasdecisionesimportantesconcernientesalosproyectosdedesarrolloagranescalaenlosterritoriosindígenasnocumplenrigurosamenteloestablecidoconclaridadenelartículo659delConvenioNº169delaOIT(Stavenhagen,1970,p.51).Estohasidoexplicadoatravésdelanálisisdecasosenlarealidadsudamericana60,locualrevelaademáscómosedesarrollanlaspolíticasylastensionesquemuestran61,enparticularporladesconexiónentredichos

59 LosGobiernosdeberán:

a)Consultaralospueblosinteresados,medianteprocedimientosapropiadosyenparticularatravésdesusinstitucionesrepresentativas,cadavezquesepreveanmedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectarlosdirectamente;

b)Establecerlosmediosmedianteloscualeslospueblosinteresadospuedanparticiparlibremente,porlomenosenlamismamedidaenqueotrossectoresdelapoblación,yatodoslosniveles,enlaadopcióndedecisioneseninstitucioneselectivasyorganismosadministrativosydeotraíndoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernan.

60 ElRelatorseñalaensuinformequeenladécadade1990seprodujeronimportantescambiosenlacuencadelríoBiobío,enelsurdeChile,dondevivenaproximadamente10,000mapuche-pehuenches,araízdeunimpor-tanteproyectodedesarrollohidroeléctricoqueconllevará,alargoplazo,laconstruccióndeseispresasycentraleseléctricasdistintas.Laprimeradeellas,Pangue,construidaporEndesa,seterminóen1996.

ApesardequecontóconelapoyodelGobiernoydefondosinternacionales,laempresanodemostróningunaconsideraciónporlasnecesidadesylosinteresesdelascomunidadespehuenchesniporelmedioambiente.Unestudiodeevaluación,encargadoporelBancoMundial–quehabíafinanciadoenparteelproyecto–,fueseveramentecrítico,yseñalóquelosindígenaspobresdelazonanohabíanobtenidobeneficioalgunodelproyecto.Altérminodeestaconclusión,elestudionofuedadoaconoceralapoblaciónpehuenche.Unsegundoestudiocorroborólasconclusionesiniciales,eindujoalpresidentedelBancoaemitirunadeclaraciónenlaquereconocióloserroresydeficienciasdelproyecto.Ibídem,p.58.

61 DeacuerdoconelRelator,elgobiernodeChileylaempresasiguieronadelante con el proyecto de construir en Ralco una segunda presa y una segundacentral,queempezaríanafuncionarenelaño2003.Paraentonces,Chilehabíaadoptadonuevasleyessobrelosindígenasyelmedioambiente,quepermitieronalasorganizacionesmapuchesimpugnarlosproyectosen

proyectosyladebidaproteccióndelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas62.

elplanopolítico,asícomoenlostribunales.SeencomendóalaCorporaciónNacionaldeDesarrolloIndígena(Conadi)quenegociaseunacuerdoentrelaspartes,perodosdesusdirectores–ambosprofesionalesindígenas–fuerondespedidosporexpresarsusreservassobrelaformaenquelaempresaestabatratandolascuestionesindígenasyambientales.

Lasautoridadesrechazaronciertosestudiosenlosquesedetallabanlosefectosnocivosacumuladosdelproyectodelasseispresasenlapoblaciónindígenayenelmedioambiente.Dehecho,tantolaConadicomolaComisiónNacionaldelMedioAmbiente(Conama)aconsejaronalgobierno,oportunamente,queabandonaraelproyecto,peronosetuvoencuentasuopinión.ElgobiernodeChileempezóapreocuparsepormitigarlosefectosnegativosdelproyectoenlospueblosindígenas,aunquereconocequelalegislaciónsobreestosestásubordinadaaotrasleyesqueenestecasoparecentenerprioridad.Ibídem,pp.58-59.

62 Apesardelaoposicióndecuatromil(4,000)pehuenches,indicaelinformedelRelator,asureasentamientoinvoluntarioyaladestruccióndesuentornoyformadevidatradicionales,ysinrespetarenmodoalgunolalegislaciónexistenteenmateriaindígenayambiental,laempresasiguiósobornandoafamiliaspehuenchesacambiodesustierras.Para2002,solosietefamiliasresistían,entantoqueelproyectodeRalcoestabaapuntodeserconcluido.Unodelosproblemasdelospehuenchesesquesustierrasyterritorioscolectivostradicionaleshansidoprivatizadospordecreto,loquehafaci-litadoalasempresaslaadquisicióndetierrasindígenasparasuspropiosfines.ConformedestacaelRelatorensuinforme,variosobservadoreshanseñaladoque,enelcasodeRalco,lasprioridadesdelasempresas,conelapoyodelEstado,parecenanularlaspreocupacionessocialesyambientalesexpresadasenlasprotestasmasivasylasaccionesjudicialesemprendidasporlasorganizacionesmapuchesysuspartidarios.

ElcasodeRalcoilustraclaramentelastensionessocialesquesurgenconproyectosquetienenelpropósitodepromovereldesarrollocuandoloscostossociales,ambientalesyculturalesdeesatransformacióneconómica,querecaenenparticularenelpuebloindígena,nosontomadosencuenta.ElgobiernodeChileinformaquelospueblosindígenasnoparticipanenlaplanificacióndelosgrandesproyectosdedesarrollo.Sinembargo,unavezquesehandecididoesosproyectos,lascomunidadesindígenaspuedenintervenirparaayudaramitigarsusposiblesefectosnegativos.ElRelatorEspecialrecomiendaqueChileratifiqueelConvenioNº169delaOITloantesposible,yquecumplaestrictamentelasnuevasnormasinternacionalesysupropialegislaciónenmateriaindígenayambiental,afindeprotegeradecuadamentelosinteresesdelospueblosindígenas.Porsuparte,lascomunidadesindígenasdebenparticipardirectamentesiemprequeseconsiderelaposibilidaddeadoptar

ElRelatorseñalaque,enrelaciónconlosgrandesproyectosdedesarrollo,elprincipiodelconsentimientolibre,previoeinformadoesesencialparalosderechoshumanosdelospueblosindígenas,yellodebeimplicarlagarantíadeunadistribuciónmutuamenteaceptabledelosbeneficiosyelestablecimientodemecanismosindependientesymutuamenteaceptablesparalasolucióndelascontroversiasentrelospueblosindígenasyelsectorprivado(Stavenhagen,1970,p.51).

Alestudiarlosobjetivos,costosybeneficiosdetodoslosproyectosdedesarrolloenterritoriosindígenasy,enparticular,cuandoseprevéngrandesinversionespúblicasoprivadas,losgobiernosdeberíanconsiderarcomofactorvitallosderechoshumanosdelospueblosindígenas.Losposiblesinversionistasdebenserconscientes,entodomomento,dequelosderechoshumanosdelospueblosindígenasdeberíanconstituirunodelosprincipalesfactoresdelasdecisionesdeinversiónenproyectosde desarrollo en zonas indígenas o en proyectos que puedan afectaralaspoblacionesindígenasenformadirectaoindirecta.Nadapuedejustificarlaignoranciadeesosderechos,concluyeelRelator(Stavenhagen,1970,p.72).

Eldesarrollososteniblesedebeentendernosoloentérminosdeordenacióndelmedioambiente,sinoenlosdelrespetodelosderechoshumanosentodomomento,enparticulardelosderechoshumanosdelospueblosindígenas.Todoslosproyectos o estrategias de desarrollo a largo plazo que afecten azonasindígenasdebencontarconlaplenaparticipacióndelascomunidadesindígenas,siemprequeseaposible,enlasfasesdesudiseño,ejecuciónyevaluación(Stavenhagen,1970,p.72).

Finalmente,elRelatorseñalaquelasorganizacionesindígenasdeberíantratardeexponerpúblicamentesuspuntosdevistasobrelosgrandesproyectosdedesarrolloensusprimerasfases

importantesproyectosdedesarrolloeconómicoquepuedanafectarasuvidaysusmediosdesubsistencia(Stavenhagen,1970,p.59).

yestardispuestasatrabajarconlosgobiernos,lasinstitucionesmultilateralesdefinanciaciónylasempresasprivadas,afindebuscarsolucionesaceptablesparalosconflictos(Stavenhagen,1970,p.72).

Porotrolado,JamesAnayahareafirmadolalíneaestablecidaporsupredecesor.RefiriéndosealcontenidodelConvenioN°169,concibelaconsultacomo“…undiálogodebuenafe,libredepresionesomanipulaciones,porlacuallaspartesintentanycooperanparallegaraunadecisiónconsensuada”.Estaaplicacuandolosderechosdepropiedaddelospueblosindígenassobresustierraspuedanserafectados,opuedanserlosuderechoalaculturayalareligión,oeldesentarsuspropiasprioridadesparaeldesarrollo,siendounaobligaciónquederiva“…deestosmismosderechos,y,demaneramásgeneral,delconjuntodederechosligadosalalibredeterminacióndelospueblosindígenas,comoelderechoalaparticipaciónyelderechoalainformaciónylalibertaddeexpresión”(Anaya,2011).

DeacuerdoconAnaya,“…laconsultaysuvinculaciónconelprincipiodelconsentimientolibre,previoeinformadosonelementoscéntricosparaunnuevomodeloderelacionesentrelosestadosylospueblosindígenas,asícomoparaunnuevomodelodedesarrollo”quedejeatrásunahistoriaqueincluyóeldesprecioporlasculturasindígenas(Anaya,2011).

Además,pronunciándosesobreelcasochileno,extendiólaobligacióndeconsultarnosololamaterialegislativaordinaria,sinotambiénlareformaconstitucional(Anaya,2009b).

La Guía de la OIT para la aplicación del Convenio N° 169. ElDepartamentodeNormasInternacionalesdelTrabajodelaOITeditóenelaño2009unaguíaparalaaplicacióndelConvenioN°169coneltítulo“Losderechosdelospueblosindígenasytribalesenlapráctica.UnaguíasobreelConvenioNúm.169delaOIT”(enadelante,laGuíadelaOIT).Esteesundocumentoimportante,entantodesarrollatambiénelderechoalaconsultaenelmarcodedichanormainternacional.

LaGuíadelaOITexplicaqueelConvenioN°169nodefineestrictamentecuálessonpueblosindígenasytribales,sinoquedescribe–medianteloscriteriosestablecidosenelartículo1dedichoconvenio,quehemosexpuestoanteriormente–alospueblosquepretendeproteger(OIT,2009d,p.9).Lospueblosindígenasytribalesson,almenos,5,000pueblosconcaracterísticasdistintivasyunapoblacióndemásde370millones,en70paísesdiferentes.Esevidentequenosepuedeencerrarfácilmenteestadiversidadenunadefiniciónuniversal.Porelloseestágestandounconsensoenelsentidodequenoesnecesarionideseablecontarconunadefiniciónformalde“pueblosindígenas”.Enigualsentido,nosecuentaconunacuerdointernacionalencuantoalostérminos“minorías”o“pueblos”(OIT,2009d,p.9).Porejemplo,en2001,ungrupodetrabajoqueorganizólaComisiónAfricanasobrelosDerechosdelHombreydelosPueblos(Achopr)emitióuninformesobrelaspoblaciones/comunidadesindígenasenelÁfrica.Elinformeconcluyóqueunadefiniciónestricta“noesnecesaria,nideseable”,yquesecorreríaelriesgodeexcluiraciertosgrupos(OIT,2009d,p.14).

LaGuíadelaOITseñalaqueelreconocimientoylaiden-tificacióndelospueblosindígenastienenrepercusionesensuvisibilidadenlasestadísticasnacionalesyenlossistemasdeinformación,asícomoenlacapacidaddelosEstadospararesponderasusnecesidadesyprioridadesespecíficasyparamonitorearelimpactodelasintervenciones(OIT,2009d,p.10).

LaGuíadelaOITrecuerdaqueenmuchospaísesnoexistenestadísticasprecisassobrelasituacióndelospueblosindígenas,einclusoesposiblequenohayainformacióndemográficabásicasobresucantidadyubicación.Porconsiguiente,unanálisisdelasituaciónenlospueblosindígenasdependeráamenudodeestimacionesaproximadas(OIT,2009d,p.10).AtenderestedéficitdeinformaciónesprecisamenteunaprioridadenpaísescomoelPerú.Elriesgodenohacerlodescansaenquelasituaciónespecíficadelospueblosindígenas,asícomodelasdiferenciasentreellos,esinvisibleenlasestadísticasnacionales.Estohace

queseadifícilmonitorearenformaprecisalosefectosdelasintervencionesestatales–ensusdistintosnivelesdegobiernoysectores–enloconcernientealospueblosindígenas,porlocualdejaalosorganismosnormativossinlainformaciónnecesariaparaelaborarpolíticasyprogramas(OIT,2009d,p.11).

LaGuíadelaOITsubrayaquelaexperiencia–enespeciallalatinoamericana–hamostradoquesobrellevarlasdificultadesenelmanejodelainformacióndebasesobrelospueblosindígenasconstituyeunprocesobasadoeneldiálogo,medianteelcualsedesarrollaunacomprensiónyunrespetomásprofundosenloqueatañealasidentidadesindígenasdiversificadas(OIT,2009d,p.11).

Porotraparte,laGuíadelaOITaseveraqueconlaadopcióndelaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,de2007,lacomunidadinternacionalreconociósuderechodelibredeterminación(OIT,2009d,p.25).SibienelConvenioN°169nohacemenciónalgunaaltemadelalibredeterminación,síestablecelaparticipación,consultayautogestión,asícomoelderechodelospueblosindígenasadecidirsuspropiasprioridades,loqueconstituyemecanismosimportantesparalaconcrecióndelderechodelibredeterminación,talcualestáreflejadoenlaDeclaración(OIT,2009d,p.26).

Asimismo,laGuíadelaOITdestacaqueelConvenioN°169noestablecelimitaciónalgunaalderechodelibredeterminaciónoalasobligacionesquelosEstadostengansegúnelampliocorpusdelegislacióninternacionalrespectodelospueblosindígenasyestederecho(OIT,2009d,p.26).Poreso,recuerda,enelartículo35,concordanteconelartículo19(8)delaConstitucióndelaOIT,seexpresaclaramentequeelConvenioN°169establecenormasmínimascuyaaplicaciónnodeberíaafectaradversamentelosderechosmásfavorablesotorgadosenelámbitonacionalomediantelosinstrumentosinternacionalesratificadosoaceptadosporelpaís,deacuerdoconelderechodetratadosinternacionales(OIT,2009d,p.26).

LaGuíadelaOITdestacaelhechoirrebatibledelapersis-tenciadedesigualdadesarraigadasentrelospueblosindígenasylascomunidadesdominantesdentrodeloslímitesdelEstadoentodoelplaneta.ElConvenioN°169delaOITexigealosgobiernosquegaranticenlosderechosfundamentalesdelospueblosindígenasytrabajenjuntoconellosparaponerfinaladiscriminaciónenlotocantealasdesigualdadestantoenlosresultados sustantivos –diferenciasensalud,educación,empleo,etc.–comorespectodeaquellasderivadasdelosprocesos degobernanza–participacióndelospueblosindígenasenlatomadedecisiones,enlasinstitucionesyenlosprogramasdelgobierno.

Paraalcanzarestospropósitos,explica,elConvenioN°169especifica:(a)lanecesidaddecontarconunaaccióncoordinadaysistemática,quepermitirálaintegracióndelosderechosdelospueblosindígenasalasestructurasdelgobiernoenlosdiferentessectoresyprogramas;(b)reafirmaquelospueblosindígenasdebendisfrutardetodoslosderechosfundamentales,otorgadosatodoslosciudadanos;y(c)establecemedidasespeciales para eliminarladiscriminación(OIT,2009d,p.29).

Entérminosprácticos,paralaOIT,laaccióncoordinadaysistemáticaconllevalaimplementaciónderevisionesintegralesdeleyes,políticas,programasyproyectosparagarantizarqueesténalineadosconlasmedidastendientesavelarporlosdere-chosdelospueblosindígenas,asícomoporelestablecimientodemecanismosdemonitoreoadecuadosparaevaluarenformacontinuasusituación.Accionescomoestahabríaqueemprenderconlaparticipacióndelospueblosindígenasyconeldebidorespetoasuidentidadsocialycultural,costumbres,tradiciones,aspiracionesyformasdevida.Lasdisposicionessobrelaaccióncoordinadaysistemáticaestánvinculadas,naturalmente,aaquellasreferentesalaconsultaylaparticipación(OIT,2009d,p.29).

LaGuíadelaOITestablecedisposicionesclaveparalaimplementacióndelConvenioN°169,lascualesapuntanaladualidaddelobjetivogeneral(OIT,2009d,p.36):

• Superarladiscriminaciónygarantizarquelospueblosindígenassebeneficienenformaigualitariaenlasociedadnacional.

• Garantizarquelospueblosindígenaspuedandesarrollarsuidentidadsocialycultural,costumbres,tradicioneseinstituciones,deacuerdoconsuspropiasaspiraciones.

Enconsecuencia,elConvenioN°169reflejaestadualidadenlosmecanismosdeimplementación,cuyospropósitossonlossiguientes(OIT,2009d,p.36):

• Garantizarquelospueblosindígenastenganaccesoequi-tativo a los derechos y servicios dentro de la sociedad na-cionalyquetodoslossectorescompartanlapreocupaciónporlospueblosindígenas.

• Superarlamarginaciónydiscriminacióndelospueblosindígenasyresponderasusnecesidades,derechosyas-piraciones especiales.

LoselementosclavequelaGuíadelaOITidentificaparagarantizarunaimplementaciónadecuadason(OIT,2009d,p.36):

• Accióncoordinadaysistemática,demodoquegaranticelacoherenciaentrelasdiferentesinstitucionesguberna-mentalesquetienenresponsabilidadesfrentealospueblosindígenas.

• Creacióndeinstitucionesymecanismosadecuados,loscualesdebencontarconlosrecursosnecesariosquelespermitancumplirsufunción.

• Elaboracióndemedidasespecialesparasalvaguardarapersonas,instituciones,bienes,trabajo,culturasyelambientedelospueblosindígenas.

• Creacióndemecanismosinstitucionalizadosquegaranti-cenlaconsultayparticipaciónadecuadasdelospueblos

indígenasentodaslasetapasdelaimplementación,in-cluyendolaplanificación,coordinación,ejecuciónyeva-luación.

Enlamayoríadeloscasos,reconocelaGuíadelaOIT,laaccióncoordinadaysistemáticaesunprocesodelargoplazoquenecesitavariospasossimultáneosycomplementarios(OIT,2009d,p.36):

• Elanálisiscuidadosoylamodificacióndeleyes,políticasyprogramasexistentesentodoslossectores,consultandoalaspersonasinteresadas,paragarantizarqueaquellosesténenlíneaconelConvenioN°169.

• Ladacióndenuevasleyesonormasreglamentariascuandoseanecesario,yestablecermecanismosdeparticipaciónyconsultarespectodelasmedidasnecesariasparahaceroperativoelConvenioN°169.

• Elestablecimientodeinstitucionesespecíficasparapromo-vereimplementarlosderechosdelospueblosindígenaso,particularmenteenpaísesconunagranpoblaciónindígena,institucionesparacoordinarlosprocesosmencionadosentodoslossectoresynivelesdegobierno.

• Lapuestaenoperacióndemecanismospermanentesentodoslosnivelesdegobernanzaparaprocurarlaparticipa-cióndelospueblosindígenasenlosprocesosdetomadedecisiones,incluyendolaplanificación,implementación,monitoreo,evaluaciónygeneracióndeinformessobrelasmedidasorientadasahacerefectivoslosobjetivosdepolítica.

• Laelaboracióndeprioridadesclarasyplazosdeimple-mentaciónparagenerarlacolaboraciónyminimizarelriesgodeconflicto.

• Laasignacióndelosrecursospresupuestariosnecesarios,tantoparaaccionesespecíficascomoparalaintegraciónde esfuerzos en todos los sectores.

• Lacreacióndeconciencia,formaciónycapacitaciónres-pectodelospueblosindígenasysusrepresentantes,así

comoenlosfuncionariosgubernamentales,losjueces,mediosperiodísticosypúblicoengeneral.

Finalmente,enrelaciónconlaconsulta,laGuíadelaOITseñalaqueelestablecimientodemecanismosapropiadosyeficacesparalaconsultadelospueblosindígenasytribalesenloconcernientealascuestionesquelescompeteneslapiedraangulardelConvenioN°169,aunquecontinúasiendounodelosprincipalesdesafíosqueplantealaaplicaciónplenadelCon-venioenunaseriedepaíses.ElConvenioexigequelospueblosindígenaspuedanparticipardemaneraeficazenlosprocesosdetomadedecisionesquepuedanafectarsusderechoseintereses.

Elestablecimientodemecanismosdeconsultaesfundamentalparagarantizarlaparticipaciónefectivadelospueblosindígenasenlatomadedecisiones,afirmalaGuíadelaOIT.Porende,losartículos6y7,referidosaconsultayparticipación,resultandisposicionesclavedelConvenioN°169,sobrelascuales“reposalaaplicacióndelasdemásdisposiciones”,sibienotrosartículostambiénhacenreferenciaalaconsultayalaparticipación.Lasdisposicionessobreconsultayparticipaciónsedebenleerenformaconjuntaconaquellasreferidasalasmedidascoordinadasysistemáticastendientesaimplementarlosderechosdelospueblosindígenas(OIT,2009d,p.59).

LaGuíadelaOITinterrelacionalosprincipiosdeconsultayparticipación,y,alhacerlo,disponequelaconsultanoimplicasoloelderechodereaccionar,sinoelderechodeproponer:lospueblosindígenastienenderechoadecidircuálessonsuspropiasprioridadesparaelprocesodecrecimientoy,enconsecuencia,aejercercontrolsobresupropiodesarrolloeconómico,socialycultural(OIT,2009d,p.60).EláreacentraldeaplicacióndelosconceptosdeconsultayparticipaciónsehallaenelcontextodelasrelacionesentrelospueblosindígenasylosEstados(OIT,2009d,p.60).Conestoúltimo,laOITponeénfasisenelpapelpreponderantequedebeasumirelEstadoenlaimplementacióndelosdiversosprocesosdeconsulta,ynolosparticularesolasempresasprivadas.

Porotrolado,enrelaciónconlosterritorioshabitadosporpueblosindígenas,laOITseñalaque,teniendoencuentalaimportanciafundamentaldelastierrasyterritoriosparalospueblosindígenas,esevidentequelosdesplazamientosinvoluntariosoforzadosacarrearángravesconsecuencias,nosoloparasuseconomíasyestrategiasdesustento,sinoparalasubsistenciamismacomoculturasdiferentesconidiomas,institucionesycreencias,entreotrascosas,distintos(OIT,2009d,p.97).

LaGuíadelaOITresaltaqueelartículo16delConvenioN°169tratademaneraexplícitaeldesplazamientodelospueblosindígenas,medidaconcarácterdeexcepción,talcomohemosexplicadoalcomentarlaObservacióngeneraldelaCeacr,respectodelcualsederivanvarioslineamientosparasuaplicación(OIT,2009d,p.97-99):

• Elprimerprincipiobásico,expresadoenelartículo16.1delConvenioN°169,establecequelospueblosindígenasnodeberánsertrasladadosdelastierrasqueocupan.Esteeselprincipiofundamentalquesedebeaplicarentodaslascircunstanciasnormales.

• Sinembargo,teniendoencuentaquepuedehabercir-cunstanciasenlasqueeltrasladoresulteinevitable,elartículo16.2delConvenioN°169establecequesolodebeconstituirunamedidaexcepcional.Unejemplodeellopodríasereldealgunascomunidadesquevivenenislaspequeñasquepodríanversemuyafectadosporloscambiosenelclimaglobalenunfuturopróximo.

• Afindegarantizarelmanejoadecuadodelosdespla-zamientos,demaneraqueserespetenlosderechosylaintegridaddelospueblosindígenas,elartículo16.2delConvenioN°169estipula,además,quelareubicacióndedichospueblossolosedeberáefectuarconsuconsenti-mientoprevio,expresadolibrementeyconplenocono-cimientodecausa.Alhablardeconsentimientoprevio,libreeinformadoseentiendequelospueblosindígenasinteresadoscomprendencabalmenteelsignificadoylas

consecuenciasdeldesplazamiento,ylosaceptan.Clara-mente,esalgoquesolopuedenhacerunavezquecuentenconinformaciónclarayprecisasobretodosloshechosycifras relevantes.

• Silospueblosindígenasnoestuvierandeacuerdoconlareubicaciónyestaresultarainevitable,elartículo16.2delConvenioN°169indicaquesolodeberátenerlugaraltérminodeprocedimientosadecuados,establecidosporlalegislaciónnacional,loqueincluyelasencues-taspúblicasmediantelascualeslospueblosindígenastendrán la oportunidad de exponer sus opiniones de maneraeficaz.

• Elartículo16.3delConvenioN°169estipulaqueenloscasosenloscualeshayasidonecesarialareubicación,lospueblosindígenasdeberántenerelderechoderegresarencuantodejedeexistirlacausaporlaquedebieronabandonarlastierras.Porejemplo,cuandosetratedeunaguerraodesastrenatural,puedenregresarasustierrascuandotalessituacionesfinalicen.

• Elartículo16.4delConvenioN°169estipulaqueenloscasosenlosquelainevitablereubicaciónsetornaunasituaciónpermanente,lospueblosindígenastienenderechoarecibirtierrascuyacalidadyestatutojurídicoseanigualesalosdelastierrasqueocupabananterior-mente–entérminoseconómicosyjurídicos–.Porello,silospueblosindígenasnopudieranregresarasustierras,porejemplo,poralgunarazóndefuerzamayor,desastrenatural,etc.,deberáexistirunplanparasureasentamientoyrehabilitación.Silospueblosindígenasasílodesean,podránaceptarotrasformasdepagoporconceptodelapérdida de las tierras.

• Porúltimo,elartículo16.5delConvenioN°169estipulaquelospueblosindígenastienenderechoarecibirplenaindemnizaciónporcualquierperjuicioodañoquepuedahabercausadolareubicación,porejemplo,lapérdidade

unaviviendaopropiedad,consecuenciasnegativasparalasaludprovocadasporuncambioenelclima,etc.

Elderechodelospueblosindígenassobresusterritorios,señaladoanteriormente,estáíntimamenteligadoconsuderechosobrelosrecursosnaturales,asientelaGuíadelaOIT.Encon-secuencia,elConvenioN°169establececomoprincipiobásicoquelospueblosindígenastienenderechoalosrecursosnaturalespertenecientesasustierrasyaparticiparensuutilización,administraciónyconservación(OIT,2009d,p.107).

Sinembargo,existenmuchoscasosenlosquelasConstitucionesdelosEstadosestablecenquelapropiedaddelosmineralesyotros recursos solo pertenece a los Estados. El artículo 15.2 del ConvenioN°169,queyahemosdiscutido,reconoceestasituaciónalavezqueestipulaquelospueblosindígenastienenderechoaserconsultados,aparticiparenlosbeneficiosresultantesdelaexplotacióndelosrecursosyapercibirunaindemnizaciónporlosdañosquepuedansurgircomoconsecuenciadedichaexplotación(OIT,2009d,p.36).

Durantelaconsulta,lospueblosindígenastendránderechoaexpresarsuspreocupaciones.Porejemplo,puedenexponerlasrazonesporlasquenosedebeextraerlosrecursosoporlasquesedebeexcluiraciertasáreasenvirtuddecuestionesambientales,deimpactosobrelugaressagrados,contaminación,problemasdesalud,pérdidadelabaseparalasubsistenciaeconómica,etc.

Considerandoquelasactividadesdeaprovechamientoderecursosnaturales,porlogeneral,sonprocesosdelargoplazoenloscualeslasempresasdesarrollanproyectosconunhorizontetemporaldedécadas,laobligacióndeconsultarnosoloseaplicaalmomentodeadoptarladecisióndeexploraroexplotarlosrecursos,sinoquecorrespondehacerlo,enunnivelmásgeneral,alolargodetodoelproceso,siemprequelosderechosdelospueblosindígenaspudieranserafectadosdirectamente(OIT,2009d,p.107-108).

3.1.2 La aplicación en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la opinión de la CIDH

LaCorteInteramericanadeDerechosHumanos(CIDH)hageneradounaimportantejurisprudenciamedianteeldesarrollodelcontenidodelosderechosdelospueblosindígenasapartirdeltextodelaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.Enparticular,extendiólaprotecciónquecorrespondealderechodepropiedad,reconocidoenelartículo21dedichaconvención,alapropiedadcomunal,incluyendoelusodelatierraylosrecursosnaturalesquelospueblosindígenasutilizantradicionalmente.Pordicharazón,esacortehasostenidoque“losmiembrosdelospueblosindígenasytribalesprecisanciertasmedidasespecialesparagarantizarelejercicioplenodesusderechos,enespecialrespectodelgocedesusderechosdepropiedad,afindegarantizarsusupervivenciafísicaycultural”63.

Endichocontexto,losEstadostienenlaobligacióndeconsultaralospueblosindígenasygarantizarsuparticipaciónenlasdecisionesrelativasacualquiermedidaqueafecteasusterritorios,tomandoenconsideraciónlaespecialrelaciónqueexisteentrelospueblosindígenasytribalesylatierraylosrecursosnaturales.Estaesunamanifestaciónconcretadelareglageneral,segúnlacualelEstadodebegarantizarque“lospueblosindígenasseanconsultadossobrelostemassusceptiblesdeafectarlos”,teniendoencuentaqueestaconsultadebe“estardirigidaaobtenersuconsentimientolibreeinformado”.Laconsultayelconsentimientonoselimitanaasuntosqueafectenlosderechosdepropiedadindígenas,sinoquesonaplicables,asimismo,aotrasaccionesadministrativasolegislativasdelosEstadosquegeneranunimpactosobrelosderechosointeresesdelospueblosindígenas(CIDH,2009, p.108).

63 Fundamento85delasentenciacasodelpuebloSaramakavs.Surinam,sentenciadel28denoviembrede2007.

Elderechodelospueblosindígenasaserconsultadossobrelasdecisionesquepuedanafectarlosserelacionadirectamenteconelderechoalaidentidadcultural,enlamedidaenquelacultura puede resultar afectada por tales decisiones. El Estado deberespetar,protegerypromoverlastradicionesycostumbresdelospueblosindígenasporserestasuncomponenteintrínsecodelaidentidadculturaldelaspersonasquelosconforman(CIDH,2009, p.109).

Enconcordanciaconloseñaladoenelcapítuloanterior,enelcasoSaramaka64,laCorteInteramericanadeDerechosHumanosaportóejemplosdelagamademedidasestatalesquerequierenconsultaprevia,cuandoordenóalEstadodeSurinamqueconsultaseconelpuebloSaramaka“almenos,acercadelossiguientesseisasuntos”(CIDH,2009,p.10):

• Elprocesodedelimitación,demarcaciónyotorgamientodetítulocolectivosobreelterritoriodelpuebloSaramaka.

• ElprocesodeotorgamientoalosmiembrosdelpuebloSaramakadelreconocimientolegaldesucapacidadju-rídicacolectiva,correspondientealacomunidadqueellos integran.

• Elprocesodeadopcióndemedidaslegislativas,adminis-trativas o de otra índole que sean necesarias para reco-nocer,proteger,garantizarydarefectolegalalderechodelosintegrantesdelpuebloSaramakaalterritorioquetradicionalmentehanocupadoyutilizado.

• Elprocesodeadopcióndemedidaslegislativas,admi-nistrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar elderechodelpuebloSaramakaaserefectivamenteconsultado,deconformidadconsustradicionesycos-tumbres.

64 ElpuebloSaramakanoesunpuebloindígenaySurinamtampocoesunpaíssuscriptordelConvenioN°169delaOIT.Elcasosesostieneapartirdelaaplicacióndelartículo21delaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.

• Enrelaciónconlosestudiospreviosdeimpactoambientaly social.

• Enrelaciónconcualquierrestricciónpropuestaalosdere-chosdepropiedaddelpuebloSaramaka,particularmenterespectodelosplanesdedesarrollooinversiónpropuestosdentrode,oqueafecten,elterritorioSaramaka.

Enotroscasos,laCorteInteramericanadeDerechosHuma-noshaprecisadoqueestásujetaaconsultaprevia,efectivaeinformadalaadopcióndemedidasrelacionadasconlosprocesosdeaccesoygoceefectivodelterritorioancestral,asícomoelestablecimientodelasfronterasdelterritorioindígenamediantelosprocesosdedelimitaciónydemarcaciónefectivas.

Laadopción,enelderechodoméstico,delasmedidaslegislativas,administrativasuotrasqueseannecesariasparadelimitar,demarcarytitularo,deotraforma,aclararyprotegerelterritorioenelcualelpuebloindígenatieneunderechodepropiedadcomunal,debeserrealizada,asimismo,medianteconsultasplenamenteinformadas,deconformidadconsusprácticas consuetudinarias de uso de la tierra y sin perjuicio paraotrascomunidadesindígenas.LaCorteInteramericanadeDerechosHumanoshaexigidoconsultaspreviasyellogrodeunconsensoconlospueblosindígenasotribalesencasosde“elecciónyentregadetierrasalternativas,[y]elpagodeunajustaindemnizaciónoambos”(CIDH,2009,p.10).

ParalaCorteInteramericanadeDerechosHumanos,laconsultanoesunactosingular,sinounprocesodediálogoynegociaciónqueimplicalabuenafedeambaspartesylafinalidaddealcanzarunacuerdomutuo.Losprocedimientosdeconsulta,entantoformadegarantizarelderechodelospueblosindígenasaparticiparenlosasuntossusceptiblesdeafectarlos,deben“propender…[a]laobtencióndelconsentimientolibreeinformadodelospueblos[,]ynolimitarseúnicamenteaunanotificaciónoauntrámitedecuantificacióndedaños”.Elpro-cedimientodeconsultanopuedeagotarseenelcumplimiento

deunaseriederequisitosproforma. Incluso en los supuestos enlosqueelconsentimientodelospueblosindígenasnoseaunrequisitonecesario,losEstadostieneneldeberdeprestarladebidaconsideraciónalosresultadosdelaconsultao,ensudefecto,proporcionarrazonesobjetivasyrazonablesparanohaberlostomadoenconsideración(CIDH,2009, p.112).

LaCIDHaclaraquelarealizacióndelosprocesosdeconsultaconstituyeunaresponsabilidaddelEstado,ynodeotraspartes,talescomolaempresaquebuscaobtenerlaconcesiónoelcontratodeinversión(CIDH,2009, p.114).EstoescompatibleconelsimilarabordajequeadoptaelConvenioN°169sobreestamateria.

Losprocedimientosdeconsultapreviasedebenefectuar“conrespectoalosgruposquepuedenresultarafectados,obienporqueposeenlatierraoterritoriorespectivo,obienporqueelreconocimientodelosmismosseencuentraenprocesodereivindicación”.Enotraspalabras,lospueblosindígenasquecarecendetítulosformalesdepropiedadsobresusterritoriostambiéndebenserconsultadosrespectodelotorgamientodeconcesionesextractivasolaimplementacióndeplanesoproyectosdedesarrollooinversiónensusterritorios.Dichoderechoseconstituyesobreelhechodelusotradicionaldelatierraylosrecursosnaturalesynoenelreconocimientoformaldedichoderecho.Aplicandoestaregla,enelcasoAwasTingni,laCorteInteramericanaconcluyóqueelEstado“havioladoelderechoalusoyelgocedelosbienesdelosmiembrosdelacomunidadMayagnaAwasTingni”,porhaber“otorgadoconcesionesatercerosparalaexplotacióndebienesyrecursosubicadosenunáreaquepuedellegaracorresponder,totaloparcialmente,alosterrenossobrelosquedeberárecaerladelimitación,demarcaciónytitulacióncorrespondientes”(CIDH,2009, p.115).

EsopinióndelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosqueelcumplimientodeldeberestataldeconsultasereguleenelordenamientojurídicointernomediantemedidaslegislativasoadministrativas,detalmaneraquesegaranticeplenamenteel

principio de legalidad y la certeza jurídica a todos los actores implicados.Sinembargo,laausenciaderegulaciónnoeximealEstadodedichodeber.LosEstadosdebenaprobarunalegislación“quedesarrollelosderechosindividualesdelosindígenas,quegaranticemecanismosdeparticipacióndelospueblosindígenasenlatomadedecisionesdeíndolepolítica,económicaysocialqueafectenasusderechosyqueincrementesuparticipaciónpolíticaenlaadopcióndedecisionesanivelnacional”.Paraestosefectos,losEstadosdebenprescribirreglasyrequisitosclarosparaelprocesodelasconsultas(CIDH,2009, p.117).

Asimismo,paraserprevia,laconsultadebellevarseacabodurantelafaseexploratoriaodeplanificacióndelproyecto,planomedidacorrespondiente,consuficienteantelaciónalcomienzodesusactividadesdeejecución(CIDH,2009, p.117).Esteesuncriterioclave,puesladecisiónsobrelaubicacióntemporaldelprocesodeconsultaenelmarcodeproyectosdeinversiónomedidascomplejasescrucialparaasegurardelamejormaneralaincorporacióndelpuntodevistadelospueblosindígenasenlas decisiones estatales correspondientes.

Eldeberestataldeconsultaralospueblosindígenassedebecumplirdeacuerdoconsuscostumbresytradiciones,medianteprocedimientosculturalmenteadecuadosyteniendoenconsidera-ciónsusmétodostradicionalesparalatomadedecisiones(CIDH,2009, p.119).Laregladeadecuaciónculturaldelaconsultaexigequelarepresentacióndelospueblosindígenasseadefinidadeconformidadconsuspropiastradiciones.SegúnlaCorteIntera-mericanadeDerechosHumanos,enelcasodelpuebloSaramaka,“aldeclararquelaconsultasedeberealizar‘deconformidadconsuscostumbresytradiciones’,laCortereconocióqueeselpuebloSaramaka,ynoelEstado,elquedebedecidirsobrequiénoquiénesrepresentaránalpuebloSaramakaencadaprocesodeconsultaordenadoporelTribunal”(CIDH,2009, p.119).

Además,laconsultadebeserinformada,enelsentidodequelospueblosindígenastenganconocimientodelosposiblesriesgos,incluidosaquellosdecarácterambientalydesalubridad,

afindequeaceptenelplandedesarrollooinversiónpropuestoconconocimientoydeformavoluntaria,loquedescansaenunacomunicaciónconstanteentrelaspartes(CIDH,2009, p.120).Delmismomodo,elprocesodeconsultaconlospueblosindígenassedebellevaracabodebuenafe,y,entodosloscasos,debetenerelobjetivodealcanzarunacuerdo,oderecibirelconsentimientoinformadodelospueblosindígenasalosplanesdedesarrollooinversiónolasconcesionesextractivasquepuedanafectarsuderechodepropiedadsobrelastierras,territoriosyrecursosnaturales(CIDH,2009, p.122).

EldeberdelosEstadosesajustaroinclusocancelarelplanoproyectosobrelabasedelosresultadosdelaconsultaconlospueblosindígenaso,ensudefecto,proporcionarmotivosobjetivosyrazonablesparanohaberlohecho(CIDH,2009, p.124).

Desdeluego,enelmarcodelaproteccióndelderechoalapropiedadcomunalyparavelarporlasupervivenciadelpuebloindígena,laCortedestacaquerespectodelasalvaguardadeparticipaciónefectivaqueserequiere,cuandosetratedegrandesplanesdedesarrollooinversiónquepuedantenerunimpactoprofundoenlosderechosdepropiedadcolectivadelosmiembrosdelpuebloindígena,debeentendersecomounrequerimientoadicionallaobligacióndeobtenerelconsentimientolibre,previoeinformado;loqueesabsolutamentecompatibleconelniveldeprotecciónquesedebeotorgaralderechodepropiedadrecono-cidoenelartículo21delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos,sindejardereconocerquelapropiedadcolectiva,consuvinculaciónconlaidentidadculturaldelpuebloindígena,tieneun valor que trasciende al de la propiedad individual.

Endichoordendeideas,resultaparticularmenterelevantelarecientesentenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosenelcasopuebloindígenakichwadeSarayacuvs.Ecuador,del27dejuniode201265, en particular porque incorpora

65 Disponibleenhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf.

porprimeravezelconceptodeidentidadculturalylovinculaala“propiedadcomunal”delospueblosindígenas.Así,enelfundamento156delaindicadasentencia,serecuerdaquecuandolosEstadosimponenlimitacionesorestriccionesalejerciciodelderechodelospueblosindígenasalapropiedadsobresustierras,territoriosyrecursosnaturales,debenrespetarciertaspautas.Porlotanto,cuandolapropiedadcomunalindígenaylapropiedad privada particular entraran en contradicciones reales oaparentes,laConvenciónAmericanaylajurisprudenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosproveenlaspautasparadefinirlasrestriccionesadmisibles,lasquedebenserestablecidasporley,sernecesarias,proporcionalesy,conelfindelograrunobjetivolegítimoenunasociedaddemocrática,noimplicarunadenegacióndelasubsistenciacomopueblo,y,tratándose de recursos naturales que se encuentran en el territorio delacomunidadindígena,seexigeademásalEstadoverificarquedichasrestriccionesnoimpliquenunadenegacióndelasubsistenciadelpropiopuebloindígena.

Porotrolado,enlosfundamentos178ysiguientes,laCorteInteramericanadeDerechosHumanosidentificaloqueconsidera,alaluzdelanormativayjurisprudenciainteramericana,laprácticadelosEstadosylaevolucióndelderechointernacional,loselementosesencialesdelderechoalaconsulta.Constituye,porcierto,unaobligacióndelosEstadosdemostrarquesehancumplidoconcadaunodeellos.Asaber:(a)elcarácterpreviodelaconsulta,(b)labuenafeylafinalidaddellegaraunacuerdo,(c)laconsultaadecuadayaccesible,(d)elestudiodeimpactoambientaly(e)laconsultainformada.Enrelaciónconlosestudiosdeimpactoambiental,aquímencionados,cabedestacarlodichoporlaCorte.Ellaindicóquelosestudiosdeimpactoambientalsirvenparaevaluarelposibledañooimpactoqueunproyectodedesarrollooinversiónpuedetenersobrelapropiedadycomunidadindígena.Suobjetivonoesúnicamenteteneralgunamedidaobjetivadelposibleimpactosobrelatierraylaspersonas,sinotambiénasegurarquelosmiembrosdel

pueblotenganconocimientodelosposiblesriesgos,incluidoslosambientalesydesalubridad,paraquepuedanevaluarsiaceptanelplandedesarrollooinversiónpropuesto,conconocimientoydeformavoluntaria.Paraello,indicamásadelante,escruciallaparticipacióndelospueblosindígenasensudesarrollo.

NocabedudadequelaapropiadacomprensióndelassentenciasdelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosofreceunconjuntoadicionaldecriteriosatomarencuentaenlaaplicacióndelderechoalaconsulta.Desdeluego,laproducciónnocesa,yseguramentetendremosprontonuevoselementosútilesparalaaplicacióndelderechoalaconsultapreviadelospueblosindígenas.

3.1.3 Regulación de la consulta en otros países: Experiencias de Colombia, Australia y Canadá

Colombia, normas nacionales y las sentencias del Tribunal Constitucional colombiano. La jurisprudencia constitucional enColombiahaavanzadonotablementeenlaproteccióndelderechoalaconsulta,y,dehecho,constituyeunodelosmar-cosjurídicosmásinteresantesrespectodeltemaenelámbitolatinoamericanoyglobal(OrduzSalinas,2010,p.34).SegúnRodolfoStavenhagen,RelatorEspecialsobrelaSituacióndelosDerechosHumanosylasLibertadesFundamentalesdelosPueblosIndígenas,laConstitucióndeColombiaesunadelasmásprogresistasdeAméricaLatina,especialmenteenloqueconciernealaincorporacióndederechosterritorialesindígenas,autogobiernoyautonomía(FundaciónparaelDebidoProcesoLegal,2010,p.22).

LaConstituciónde1991marcóunhitoenelreconocimientojurídicodelospueblosindígenas.Hastaentoncesseaplicabaunaleydecimonónicaqueteníaporobjetivogobernaralos“salvajes”quesefueran“reduciendoalavidacivilizada”.LanuevaConstitucióndeclaróalpaíscomounarepúblicaplu-ralista que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural.

Simultáneamente,elEstadoratificóelConvenioN°169delaOITquefijaelderechodelospueblosindígenasytribales(loqueenColombiaincluyealascomunidadesnegras)acontrolarsuterritorio,susinstitucionesysupropiodesarrollo(OrduzSalinas,2010,p.35).

LaConstitucióncolombianayelConvenioN°169prevénlaparticipacióndelospueblosindígenascuandoseplaneenproyectosdeaprovechamientoeconómicoderecursosensusterritoriosocuandoseexpidanleyesquelosafecten.Aunqueelconvenioestablecealgunasreglasparalarealizacióndelaconsulta–quedebeserprevia,debuenafe,conautoridadesindígenaslegítimasyrespetarlosusosycostumbresdelospueblos–,noprecisalosdetallesdelprocedimiento.Corresponderíaalaleynacionalestablecerlos(OrduzSalinas,2010,p.35).Sinembargo,alafechanosehadictadounaleysobrelamateria.

Eselartículo330delaConstitucióncolombianaelquegaran-tizaquelospueblosindígenastenganderechoaserconsultadossobrelasdecisionesqueseadoptenrespectodelaexplotacióndelosrecursosnaturalesensusterritorios.Además,disponequeelEstadoestéobligadoatomarmedidasparaprotegeralascomunidadesindígenasdecualquierefectoperjudicialduranteel proceso de consulta (Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal,op.cit.,p.22).

Colombiahadesarrolladosumarconormativoparagarantizarlasdisposicionesconstitucionales.Estemarcoincluyeleyesydecretos,talescomoelDecretoN°1397de1996,queobligaalEstadoainvolucraryaconsultaralascomunidades,pueblosyorganizaciones indígenas acerca de cualquier proyecto o plan dedesarrolloqueselleveacaboensusterritorios.Asimismo,elDecretoN°1397establecequenosepodráotorgarningunalicenciaambientalsinlarealizacióndeestudiosdeimpactoeconómico,socialycultural,loscualesdeberánsercompletadosconlaparticipacióndelascomunidadesindígenas,susautoridadesysusorganizaciones.Porsuparte,elDecretoN°1320de1998amplíaeldeberdeconsultanosoloparalosproyectos,trabajos

oempresasquesepropongaquetendránlugarenlosresguardosindígenas,sinotambiénparaaquellosquesepropongaquetendránlugarentierrassintítulodepropiedad,peroquesonregularypermanentementehabitadasporcomunidadesindígenas66.

Ademásdelanormativaconstitucionalylegalcolombiana,lajurisprudencia de la Corte Constitucional ha consolidado algunas reglasparalaconsultaprevia,yprotegeelderechoalaconsultaen casos concretos y declara el carácter inconstitucional de las leyesexpedidassinelcumplimientodelrequisitodelaconsulta.Apesardealgunosvaivenes,lalíneajurisprudencialdelaCorteConstitucionalhaestablecidoclaramentelaconsultacomounderechofundamental,quepuedeserprotegidomediantelaacciónjudicialdeamparo(tutela),yhaseguidodecercaloslineamientosdelConvenioN°169(OrduzSalinas,2010,p.35).Sibienlaaccióndetutelaestádisponible,paralaproteccióndederechosindividualessehapermitido,generalmente,quelascomunidadesindígenaslainterponganparalaproteccióndesusderechosculturalesylosqueejercensobresustierras,entantoderechosfundamentales,a pesar de la naturaleza colectiva de estos67.

UnejemplodeelloseadvierteenelcasodelacomunidadindígenaU’wa.RepresentadaporelDefensordelPueblo,interpusounaaccióndetutelacontraelMinisteriodeMedioAmbienteylaSociedadOccidentaldelColombiaInc.,porconsiderarquelosdemandadosvulneraronlosderechosdelacomunidadalnoefectuardemaneracompletayseriaelprocesodeconsultapreviaestablecidoparalaexplotacióndehidrocarburosdentrodesuterritorio(OIT,2009c,p.69).

66 Barrera-Hernández,LilaK.(2002).ParticipaciónenAméricaLatina:Argentina,Colombia,Perú.EnD.Zillman,A.LucasyG.Pring(Eds.),Derechos humanos en el desarrollo de los recursos naturales: Participación pública en el desarrollo sustentable de la minería y los recursos energéticos (pp.606-607).Oxford,U.K.:OxfordUniversityPress.CitadoenRevista de la Fundación para el Debido Proceso Legal,op.cit.,p.23.

67 Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal,op.cit.,p.23.

EnlasconclusionesdelaCortecorrespondientesaestecaso,nosellevóacabodemaneracompletaeidóneaelprocesodeconsultapreviadelascomunidadesindígenasU’waenrelaciónconelproyectodeexploracióndehidrocarburos,puesalasreunionesrealizadasasistierondiferentesmiembrosdelascomunidades,peronosusrepresentantes.Tampocosellevóacabounareuniónplaneadapararevisarlosefectosdelproyecto,porquelalicenciayahabíasidoexpedida.Porconsiguiente,pornorealizarseeltrámitedeconsultadeacuerdoconlosparámetrosestablecidosyproyectandolosposiblesperjuiciosquesepudiesecausarenlacomunidadindígenaconlaejecucióndelproyecto,laCorteconsideróvioladoslosderechosalaparticipación,alaintegridadétnica,cultural,socialyeconómicayaldebidoprocesodelacomunidadU’wa,concedióelamparotransitorioy,asimismo,ordenósuspenderlalicenciaambientalyrealizarlaconsultadebida(OIT,2009c,p.70).

Otrocasoquecabedestacareslaaccióndeinconstituciona-lidadinterpuestacontraunanormadelCódigodeMinas(LeyN°685de2001).Lanormacuestionada(artículo112)establecelafacultaddelaautoridadmineraestataldeseñalarydelimitar,dentrodelosterritoriosindígenas,lasdenominadas“zonasminerasindígenas”.Enestecaso,laCortesubrayaqueelsentidodelanormaesestablecer,dentrodeunterritorioindígena,unrégimenespecialdeexploraciónyexplotacióndelosrecursosnaturalesdelsueloyelsubsuelo.Esterégimenotorgaprelaciónalascomunidadesindígenasenlaexploraciónyexplotación,ydisponeademásque,encasodequehayapropuestasdeexplotacióndeparticulares,estasdebanserresueltasconlaparticipacióndelascomunidadesindígenas.LaCortesostiene,detodosmodos,queladecisióndeestablecerydelimitar“zonasminerasindígenas”puedeafectarlosderechoseinteresesdelacomunidad,yque,porende,leesplenamenteaplicableelrequisitodelaconsultapreviaalacomunidadinteresada(OIT,2009c,p.84).

Finalmente,caberesaltarlaaccióndeinconstitucionalidaddirigidacontralaLeyN°1012de2006(LeyGeneralForestal).

Laleyfueimpugnadaporhaberseomitidolaconsultapreviaestablecidaporelartículo6delConvenioN°169delaOITalascomunidadesindígenasyafrodescendientesafectadasporlasdisposicionesdelaley(OIT,2009c,p.122).

LaCorteseñalóque,enestecaso,noobstanteelcaráctergeneraldelaley–nodirigidaaregularespecialmente,enaplicacióndelConvenioN°169,lasituacióndelascomunidadesindígenasytribales–,desucontenidomaterialsederivalaposibilidaddeunaafectaciónespecíficaatalescomunidades,comoquieraquesusprevisionesrecaensobreunobjeto–elbosque–quetieneparticularrelevanciaparaestasyguardaunaíntimaeindisolublerelaciónconsumododevida(OIT,2009c,p.126).

Apartirdelasanterioresconsideraciones,laCorteconcluyequelamateriapropiadelaLeyN°1021essusceptibledeafectardirectayespecíficamentealascomunidadesindígenasytribales,yque,porconsiguiente,previamenteasuexpedición,sedebiósurtireltrámitedelaconsultacondichospueblos,enlostérminosdelliterala)delartículo6delConvenioN°169delaOIT(OIT,2009c,p.126).

Sibienesciertoque,comosehaseñalado,existeunmargendeflexibilidadentornoalamaneraenquesedebehacerefectivalaconsulta,enlamedidaenquenoexistendesarrolloslegislativossobrelamateriayque,inclusive,laexigenciadequelaconsultaseaprevia,enmateriademedidaslegislativas,noesabsolutaenrelaciónconelmomentodelapresentacióndelproyectodeley,noesmenosciertoqueunproyectodeladimensión,lacomplejidadylasimplicacionesdelquepretendaregulardemaneraintegrallosasuntosforestalesexigíaque,comocondiciónpreviaasuradicaciónenelCongreso,elGobiernoadelantaseunejercicioespecíficodeconsultaconlascomunidadesindígenasytribalesquepermitiesehacerefectivosuderechodeparticipación(OIT,2009c,p.126).

Deestamanera,entantolanormanofueconsultada,laCorteconcluyóque,debidoaquelaleyversasobreunamateriaquese

relacionaprofundamenteconlacosmovisióndeesascomunidadesysurelaciónconlatierra,yque,poracciónoporomisión,essusceptibledeafectarlasdemaneradirectayespecífica,nohayalternativadistintaaladedeclararlainexequibilidaddelaley(OIT,2009c,p.127).

Australia (aborígenes australianos). La consulta a los pueblosindígenasnosehalimitadoalospaísessuscriptoresdelConvenioN°169.Otroshandesarrolladomecanismossimilares,apartirdeexigenciasdesusparlamentosodesustribunales.

EnelcasodeAustralia,yconformeasunormativa,larealizacióndeconsultasadecuadasconlospueblosaborígenesylascomunidadessobrecuestionesquelosafectanconstituyeunprocesoimportantequesedeberealizar,especialmenteconlaparticipacióndelgobierno68.

Estoimplicalarealizacióndeconsultasefectivas,lasquesedebenllevaracabotempranamenteyalolargodelasdistintasdecisionesqueseadoptenenelproceso,locualrequieredeapertura,afindeconsiderarcómo,cuándoyporquéestánsiendoconsultadoslospueblosindígenasycuántainfluenciatienensobrelasdecisiones(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.30).

Paragarantizarlarealizaciónefectivadelosprocesosdeconsultaesnecesarioidentificareltipoderepresentaciónabo-rigenqueserequiereenprimerainstanciaytrabajaratravésdeagenciaslocalesdelaspoblacionesaborígenesparaencontrarala persona adecuada o grupo para vincularla a dichos procesos yparaobtenerinformaciónsobrelamejormaneradeabordarlos(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.30).

Unprocesodeconsultaseutilizaparabuscarinformación,asesoramientoounaopinión,permisooautorizaciónparauna

68 “EngaginginproperconsultationwithAboriginalpeopleandcommunitiesonissuesthataffectthemisanimportantprocessthatmustoccur,parti-cularlywithingovernment”.NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.30.

acciónpropuesta(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.31).Elprocesodeconsulta,talcomoseentiendeenAustralia,sepuedecelebraralprincipio,enelmedioyalfinaldeunproyecto(peropreferentementeenlostresmomentos)(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.30).

Suspolíticasconsideranmuyimportanteforjarfuertesasociacionesdetrabajocongruposdelacomunidadaborigenlocalyconlasorganizacionesensuárea.Elgobiernoaustralianodeclaraquelaparticipacióndeestosgruposyorganizacionesproporcionarámejorconocimientode(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.32):

• Losproblemasqueenfrentalacomunidad.• Elconocimientodelosvínculosfamiliaresenlacomunidad.• Quéserviciosestándisponiblesparalacomunidad.• Enquéáreastienenexperiencialosmiembrosdelaco-munidad.

• Cómoaquellosserviciospuedencomplementareltrabajoconunaparticularfamiliaogrupo.

Conformealoslineamientosdeaccióndelgobiernoaus-traliano,resultamuyrelevantequelapresenciagubernamentalseabienconocidaenlacomunidad,entantolosaborígenesprefierenrealizaracuerdosconrepresentantesgubernamentalesconlosquetienenbuenasrelaciones.Paraello,elGobiernoaustralianobuscatenerunaasociaciónconrepresentantesdelascomunidadesaborígenesysusorganizacionesconmirasaaumentarsucapacidadderelacionarseconellasyganarsuaceptaciónyconfianza(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.32).

Enmuchoscasos,lasfamiliasaborígenestienenunpapelprominenteenlaoperaciónyadministracióndeorganizaciones,asícomoengruposdelacomunidadaborigen.Porlotanto,lasautoridadesgubernamentalesconsideranimportantesercons-cientesdelpapeldominantedelosgruposfamiliaresenalgunas

organizaciones.Esimportanteparalaadministracióngarantizarque los acuerdos o decisiones adoptados tras las consultas seanimparciales,justosytransparentes(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.32).

Lasestructurascomunitariasdeentendimientotambiénseránútilesparalocalizaralosancianosdelacomunidadolaspersonasquesonvistascomosusrepresentantes.Muchasdeestaspersonasparticiparánenloscomitésdedireccióndegobiernoslocalesyorganizacionesaborígenes(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.33).

Canadá (primeros pueblos). Canadá es otro país que no es partedelConvenioN°169.Noobstante,enelcontextodelanormativacanadiense,laconsultaesunacuestióncríticaparalas“primerasnaciones”(first nations).Estasesostieneenlassiguientesconsideraciones(HillSloanAssociatesInc.EconomicConsultants,2008):

• Laconsultaesunaseñalderespetodelosderechosabo-rígenes.

• Laconsultaproporcionalaoportunidadalospueblosaborígenesdeprotegersusderechos.

• Laconsultadalaoportunidadalasprimerasnacionesdeejercersujurisdicciónsobresuinteréssocialyeconómicoen tierras y recursos naturales.

• Participarenlaconsultapuederesultaruncompromisoalargoplazoparaconstruirunarelaciónsostenibleyconciliar las cuestiones actuales.

• Laconsultapodríaalentarlamayorparticipacióndelasprimerasnacionesenelrepartodelosingresosygestióndetierrasyrecursosdentrodesuterritoriocomoconse-cuenciadelasdecisionesdemitigaciónydealojardichasactividades en sus tierras.

• Lasactividadesdeconsultapuedencrearrelacionesmu-tuamentebeneficiosasconlosgobiernosyterceros.

• Laconsultaproporcionaráunamayorparticipacióndelacomunidadenlatomadedecisiones.

Laconsultaesnecesariaconlospueblosaborígenescuyosderechos existentes o potenciales pueden verse afectados por unadecisiónquelosgobiernosprovincialesofederalesseproponentomar.Eldeberdeconsultarconlasprimerasnacionesymestizosdelacoronasebasaenelconceptode“honordelacorona”.Estosignificaqueelgobiernodebeactuarconhonoreintegridadensutratoconlasprimerasnaciones.Esto,asuvez,implicaundeberdeconsultary,siprocede,ajustarlasaccionesprevistasporelgobiernoquepuedanafectarlosderechosdelasprimerasnaciones.EldeberdelGobiernodeconsultardemandadeunprocesosignificativo,adecuadoparatenerdiscusionesyundebatesustantivoqueabordeoseajustealaspreocupacionesdelasprimerasnaciones(HillSloanAssociatesInc.EconomicConsultants,2008).

Canadáhadefinidocomoprincipiosdelaconsultalossiguientes(HillSloanAssociatesInc.EconomicConsultants,2008):

• Laconsultadebeserconducidadebuenafe.• Laconsultadebeserpreviaalatomadedecisiones.• Lasconsultasdebensersignificativas,ylasprimerasnacionesdebentenerlaoportunidaddeexpresarsusinquietudesypropuestas,yestaspreocupacionesypro-puestasalternativasdebenabordarseyserincorporadas.

• Elprocesodeconsultaconlasprimerasnacionesdebeestar separado de otras consultas con grupos de interés.

• Recursosadecuadosysuficientesdebenestardisponiblespara la consulta a realizarse.

• Todaslasopcionesalternativasdebenestarenlamesa,incluyendounaopciónde“noalaactividad”.Noobstante,noexisteunderechode“veto”porpartedelospueblosindígenas.

Lascomunidadesaborígeneshansidounánimesenlossiguientespuntos(Hipwell,Mamen,Weitzner,&Whiteman,2002,pp.43-44):

• Losaborígenestienenintereseslegales,moralesyespi-rituales en todas las actividades de desarrollo realizadas en o cerca de los territorios que han usado y ocupado históricamente,asícomoenlaactualidad.

• Enelcasodelaminería,queesunaformadeactividadeconómicaconunahistoriadegravedegradacióndelmedioambiente,seamplificanestosintereseslegales,moralesyespirituales.

• Eldesarrolloeconómiconodeberealizarsealcostodegravesoirreparablesdañosalmedioambiente.

• Sedebegarantizarladistribuciónequitativadelosbene-ficiosalosafectados.

• Elmonitoreoyprediccióndelosimpactosambientalesnoselograadecuadamentesinlainclusión,enigualdaddecondiciones,delconocimientocientíficoydelsaberecológicolocaltradicional.

• Laconsultadebeocurrirmuytempranoenelciclodeminería,idealmenteantesdequelaexploraciónhayaco-menzado,yciertamenteantesdecualquieractividadquerequieralaconstruccióndecarreteras,aeropuertos,etc.

• Laconsultadebeserrespetuosa,justa,honesta,inclu-yenteytomarencuentalasdiferenciasculturalesenlanegociaciónyadopcióndedecisiones.

• EmpresasyGobiernosdebenreconocerenelprocesodeconsultalaposibilidaddequelascomunidadesafectadasdigan“no”alosaspectosdeunproyectoqueconsidereninaceptables.

• Todoslosmiembrosdeunacomunidadafectadadebentenerlaoportunidaddeparticiparenelprocesodeconsulta,

quedebeserdemocrática,enlugarrestringirseaunaélite.Estoesespecialmenteimportanteconrespectoalasmujeres,quehansidohistóricamentemarginadasdelasdiscusionespolíticasyeconómicas,apesardequecon frecuencia llevan la peor parte de las consecuencias negativasdelasmalasdecisiones.

• Cuestionesdehistoria.Laexperienciadeunaborigendelpaísconlosgobiernosylasempresastendráunimpactoprofundo en su voluntad de llegar a acuerdos cooperati-vos.Estoesciertoengeneralyespecíficamente:malasexperienciasconunaempresapuedenafectarseriamentelaactituddelacomunidadhaciaotrasempresasquerealicentrabajossimilares.Asimismo,silasautoridadesgubernamentalesmaltratanaungrupodeaborígenesaumentarálasospechadeotrosgruposaborígenessobreesegobierno.

3.1.4 Directrices del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo sobre los pueblos indígenas y el derecho de consulta

ElimpactodelosproyectosfinanciadosporelBancoMundial(BM)yelBancoInteramericanodeDesarrollo(BID)hizonecesarioeldesarrollodeinstrumentosespecíficosqueatendieranaspectosambientalesysocialesdedichosemprendimientos.Esenestecontextoquesehandesarrolladopolíticasoperacionalesqueincorporanlapreocupaciónsobrelasituacióndelospueblosindígenas,incluyendomecanismosdeparticipaciónyconsulta.

Banco Mundial. LapolíticaoperacionaldelBM4.10disponequeentodoslosproyectospropuestosparafinanciamientoporpartededichainstituciónfinancierainternacionalqueafectenapueblosindígenasellaexijaqueelprestatariolleveacabounprocesodeconsultaprevialibreeinformada.ElBMsolootorgafinanciamientoparaelproyectocuandolasconsultasprevias,

libreseinformadasdanlugaraunamplioapoyoaesteporpartedelacomunidadindígenaafectada.EnlosproyectosfinanciadosporelBMseincluyenmedidasparaevitarposiblesefectosadversossobrelascomunidadesindígenaso,cuandoestosnopuedanevitarse,reducirlostodoloquesepueda,mitigarlosocompensarlos.Asimismo,losproyectosfinanciadosporelBMsediseñandemaneraquelospueblosindígenasrecibanbeneficiossocialesyeconómicosqueseanculturalmenteapropiadoseinclusivos desde el punto de vista intergeneracional y de género (BM,2005,pp.1-2).

ParalosefectosdelapolíticadelBM,laexpresión“pueblosindígenas”seempleaensentidogenéricoparahacerreferenciaagruposvulnerablesconunaidentidadsocialyculturaldife-renciadaque,enmayoromenorgrado,presentanlassiguientescaracterísticas(BM,2005,pp.2-3):

1. Contarconsupropiaidentidadcomomiembrosdeungrupodeterminadodeculturaindígenayelreconocimientode esta por otros.

2. Tenerunapegocolectivoahábitatsgeográficamentedefinidosoterritoriosancestralesenlazonadelproyectoy a los recursos naturales de esos territorios.

3. Poseerinstitucionesconsuetudinariasculturales,econó-micas,socialesopolíticasdistintasdelasdelasociedadyculturadominantes.

4. Hablarunalenguaindígena,confrecuenciadistintadelalenguaoficialdelpaísoregión.

CadaproyectopropuestoparafinanciamientoporelBMqueafecteapueblosindígenasrequiere(BM,2005,pp.2-3):

1. UnestudiopreliminarporpartedelBMparadeterminarlapresenciadepueblosindígenasenlazonadelproyectoo la existencia de un apego colectivo a dicha zona.

2. Unaevaluaciónsocialacargodelprestatario.

3. Unprocesodeconsultaprevia,libreeinformadaconlascomunidadesindígenasafectadasencadaetapadelproyecto,yparticularmentedurantelapreparacióndeeste,conelobjetodeconocerclaramentesusopinionesydeterminarsiexisteamplioapoyoalproyectodesuparte.

4. LaelaboracióndeunPlanparalosPueblosIndígenas(PPI)69ounMarcodePlanificaciónparalosPueblosIndígenas(MPPI)70.

5. DivulgacióndelPPIodelMPPI.

Cuandoelproyectoafectaapueblosindígenas,elprestatariocelebraconsultasprevias,libreseinformadascondichospueblos.Paraasegurareléxitodelaconsulta,elprestatario(BM,2005, p.5):

1. Establezcaunmarcoapropiadoquefavorezcalainclusiónintergeneracionalydegéneroybrinde,encadaetapadelapreparaciónyejecucióndelproyecto,oportunidadesdeconsultaentreelprestatario,lascomunidadesindígenasafectadas,lasorganizacionesdepueblosindígenas,silashubiera,yotrasorganizacionesdelasociedadcivilqueseñalenlascomunidadesindígenasafectadas.

2. Empleemétodosdeconsultaadecuadosalosvaloressocialesyculturalesdelascomunidadesindígenasafectadasyasuscondicioneslocales,y,eneldiseñodeestosmétodos,presteespecialatenciónalasinquietudesdelasmujeres,losjóvenesylosniñosindígenasyaque todos ellos puedan acceder a las oportunidades y ventajas del desarrollo.

69 DeacuerdoalBM,enelPPIseestablecenlasmedidasqueelprestatarioadoptaráparaasegurarquelospueblosindígenasafectadosrecibanbeneficiossocialesyeconómicos,y,siseidentificasenefectosadversos,paraquedichosefectossereduzcanycompensen.

70 DeacuerdoalBM,elMPPIestipulalonecesarioparaelestudiopreliminaryexamendelosprogramasanualesdeinversionesosubproyectosqueseanecesario preparar o ejecutar.

3. Faciliteencadaetapadelapreparaciónyejecucióndelproyectoalascomunidadesindígenasafectadastodalainformaciónpertinentesobreelproyecto(incluidaunaevaluacióndesusposiblesefectosnegativos)deunamaneraapropiadadesdeelpuntodevistacultural.

Paradecidirsisigueadelanteconelproyecto,elprestatariodetermina,sobrelabasedelaevaluaciónsocialylasconsultasprevias,libreseinformadas,silascomunidadesindígenasafectadasleprestanamplioapoyo.Siloconsigue,prepararáuninformedetalladoparadocumentar(BM,2005, pp.5-6):

1. Losresultadosdelaevaluaciónsocial.2. Elprocesodeconsultaprevia,libreeinformadaconlas

comunidadesindígenasafectadas.3. Lasmedidasadicionales,incluidaslasmodificaciones

deldiseñodelproyecto,quepuedansernecesariasparaabordarlosefectosadversossobrelospueblosindígenasyparaqueelproyectolesreportebeneficiosapropiadosdesde el punto de vista cultural.

4. Lasrecomendacionesparallevaracaboconsultasprevias,libreseinformadasconlascomunidadesindígenas,yparaqueestasparticipendurantelaejecución,elseguimientoylaevaluacióndelproyecto.

5. Cualquieracuerdoformalalcanzadoconlascomunidadesindígenasoconlasorganizacionesdepueblosindígenas.

CabesubrayarqueelBMnosigueadelanteconlatramitacióndelproyectosinopuededeterminarlaexistenciadedichoapoyo(BM,2005, p.6).

Ahorabien,sielproyectoimplicalaexplotacióncomercialderecursosnaturalesentierrasoterritoriosquelospueblosindígenasposeíantradicionalmente,oqueusabanuocupabanhabitualmente,elprestatariodebeasegurarsedeque,enelcon-textodeconsultasprevias,libreseinformadas,lascomunidades

afectadasrecibaninformaciónsobre:(a)susderechossobredichosrecursosconformealaleyyalderechoconsuetudinario;(b)elalcanceylanaturalezadelaexplotacióncomercialquesepretende,asícomosobrelaspartesinteresadasoimplicadasenlaexplotación;y(c)losposiblesefectosdedichaexplotaciónsobrelosmediosdevidayelmedioambientedelospueblosindígenasysobreelusodelosrecursos(BM,2005, p.9).

Finalmente,enrelaciónconelreasentamiento,cuandoencircunstanciasexcepcionalesnoseaposibleevitareldesplaza-miento,elprestatarioseabstendrádellevarloacabohastaobteneramplioapoyoaesteporpartedelascomunidadesindígenasafectadas,enelcontextodelprocesodeconsultaprevia,libreeinformada.Entalescasos,elprestatarioelaboraráunplandereasentamientoqueseacompatibleconlaspreferenciasculturalesdelospueblosindígenaseincluyaunaestrategiadereasentamientobasadaenelaccesoalatierra.Siemprequeseaposible,elplandereasentamientodebepreverelretornodelospueblosindígenasafectadosalastierrasyterritoriosqueposeíantradicionalmente,oqueusabanuocupabanhabitualmente,encasodequedejendeexistirlasrazonesquemotivaronsudesplazamiento(BM,2005, p.10).

Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Porsuparte,elBIDcuentaconunaPolíticaOperativasobrepueblosindígenas,quetienecomoobjetivopotenciarlacontribucióndedichainstituciónfinancierainternacionalaldesarrollodelospueblosindígenasmedianteelapoyoalosgobiernosnacionalesdelaregión(BID,2006,p.6).

La política contiene las siguientes dos series de directrices.

Apoyo al desarrollo con identidad. ElBIDemplearásusmejoresesfuerzosparaapoyaralosgobiernosnacionalesyalospueblosindígenasdelaregión,asícomoalosactoresrelevantesdelsectorprivadoydelasociedadcivil,enlaincorporacióndelostemasindígenasenlasagendaslocalesynacionalesde

desarrolloyenelinventariodeproyectosdelBID(2006,p.6).Estoselograrámedianteiniciativasespecíficas.

Lainclusióndetemasespecíficamenteindígenasenlasagen-dasdedesarrollomedianteoperacionesindependientes. El BID buscaráapoyarlasiniciativasdelosgobiernosydelospueblosindígenasdiseñadasparapromoversudesarrollosocial,económico,políticoyorganizacionalmedianteactividadesyoperacionessocioculturalmenteapropiadasymecanismosinnovadores.ParaserconsideradasporelBID,estasoperacionesespecíficamentedirigidasabeneficiariosindígenasdeberáncontarconelapoyodelrespectivopaísmiembro(oporlomenos,noserobjetadas)yconprocesossocioculturalmenteapropiadosdeconsultaconlospueblosindígenasinvolucrados(BID,2006,p.6).

Lainclusióndelaespecificidadindígenaenlosproyectosconenfoque general (mainstreaming).Respectodeaquellasactividadesyoperacionesquenoesténenfocadasespecíficamenteenlospueblosindígenas,peroquepuedanafectarlospositivamente,elBancopromoveráyapoyaráquelospaísesprestatariosoproponentesdeproyectosrespectivosllevenacabolosajustesapropiados para atender las necesidades y oportunidades de desarrollodelospueblosindígenas(BID,2006,pp.6-7).

Ensusesfuerzosparafacilitareldiálogoyapoyarlainclusióndelatemáticaindígena,elBIDprocuraráabordarlosdistintoscomponentesdeldesarrolloconidentidad,entreloscualessedestacanlossiguientes(BID,2006,pp.7-8):

1. Lavisibilizaciónycomprensióndelosretosdeldesarrolloindígenaenloscontextosruralesyurbanos.

2. Eldesarrollodesolucionessocioculturalmenteapropiadasparamejorarladisponibilidadycalidaddelosserviciossociales,particularmentedesaludyeducación.

3. Elreconocimiento,articulacióneimplementacióndelosderechosindígenascontempladosenlasnormasdederechoaplicables.

4. Elapoyoalacultura,laidentidad,elidioma,lasartesytécnicastradicionales,losrecursosculturalesylapropiedad intelectual.

5. Elfortalecimientodelosprocesosdelegalizaciónyadministraciónfísicadelosterritorios,lastierrasylosrecursos naturales.

6. Enproyectosdemanejooextracciónderecursosnatu-ralesogestióndeáreasprotegidas, lapromocióndemecanismosapropiadosdeconsulta,departicipaciónenlagestióndelosrecursosnaturalesydeparticipaciónenlosbeneficiosdelosproyectos.

7. Eldesarrollodeiniciativasespecíficasparaimplementaralternativasefectivasysocioculturalmenteapropiadasparamejorarelaccesodelospueblosindígenasalosmercadosfinancieros,productivosylaborales.

8. Elapoyoalagobernabilidaddelospueblosindígenas.9. Elapoyoalaparticipaciónyalliderazgodelasmujeres,los

ancianos,losjóvenesylosniños,asícomosuprotección.10. Elfortalecimientodelacapacidadinstitucionaldelos

pueblosindígenas.

Salvaguardar a los pueblos indígenas y sus derechos. Para serelegiblesyrecibirfinanciamientoporpartedelBID,lasoperacionesdebencumplirconlasnormasdederechoaplicables,ajustarsealassalvaguardias,queseexpondránacontinuación,yserconsistentesconlasdisposicionesdelasdemáspolíticasdelBID:

Encuantoalosimpactosadversos,elBIDseñalaque(BID,2006,p.8):

1. ElBIDrequeriráyverificaráqueelproponentedelproyectorealiceevaluacionesparadeterminarlagravedaddelosimpactosnegativospotencialessobrelaseguridadfísicayalimentaria,tierras,territorios,recursos,sociedad,derechos,economíatradicional,formadevidaeidentidad

ointegridadculturaldelospueblosindígenas,luegodeidentificaralosafectadosindígenasysuslegítimosrepresentantesysusprocesosinternosdetomadedecisión.Estasevaluacionesincluiránconsultaspreliminaresconlospueblosogruposindígenaspotencialmenteafectados.

2. Enloscasosenqueseidentifiquenimpactosadversospotenciales,elBIDrequeriráyverificaráqueelproponentedelproyectoincluyaeldiseñoylaimplementacióndelasmedidasnecesariasparaminimizarlosoevitarlos,einclusivequerealiceprocesosdeconsultaynegociacióndebuenafeconsistentesconlosmecanismoslegítimosdetomadedecisióndelospueblosogruposindígenasafectados,asícomoqueapliquemedidasdemitigación,monitoreoycompensaciónjusta.

3. Enelcasodeimpactospotencialesadversosparticularmentesignificativos,queimpliquenungradodealtoriesgoparalaintegridadfísica,territorialoculturaldelospueblosogruposindígenasinvolucrados,elBancorequeriráyverificará,además,queelproponentedemuestrehaberobtenido,medianteprocesosdenegociacióndebuenafe,losacuerdossobrelaoperaciónylasmedidasdemanejodelosimpactosadversospararespaldar,ajuiciodelBID,laviabilidadsocioculturaldelaoperación.

Enrelaciónconlosterritorios,tierrasyrecursosnaturales,elBIDmanifiestaquesedebeincluirenlosproyectosdeextracciónydemanejoderecursosnaturalesygestióndeáreasnaturalesprotegidas:(a)mecanismosdeconsultapreviaparasalvaguardarlaintegridadfísica,culturalyeconómicadelospueblosafectadosylasostenibilidaddelasáreasorecursosnaturalesprotegidos;(b)mecanismosparalaparticipacióndedichospueblosenlautilización,administraciónyconservacióndedichosrecursos;(c)compensaciónjustaporcualquierdañoquepuedansufrircomoresultadodelproyecto;y(d)siemprequeseaposible,participaciónenlosbeneficiosdelproyecto(BID,2006,p.9).

Porúltimo,respectoalospueblosindígenasnocontactados,elBIDdisponeque,teniendoencuentalaimposibilidaddeaplicarmecanismosdeconsultapreviaynegociaciónenrelaciónconellos,elBIDsolofinanciaráproyectosquerespetenelderechodedichospueblosapermanecerendichacondiciónyvivirlibrementedeacuerdoasucultura(BID,2006,p.11).

Porotrolado,laEstrategiaparaPueblosIndígenastienecomoobjetivoorientarlaprogramaciónyejecucióndelasactividadesyoperacionesdelBIDmedianteladefinicióndelíneasdeacciónymodalidadesespecíficas,conelpropósitodeapoyaralosgobiernosnacionalesyalospueblosindígenasenlapromocióndeldesarrolloconidentidad y de su capacidad degestiónyarticulacióninstitucional;yevitaromitigarlosimpactosnegativosquepuedangenerarlasoperacionesdelBIDenlospueblosindígenasysusderechos.Paralograrestefin,estaestrategiaincorporaestosobjetivosenlasaccionesdelBIDdeunamanerasistemáticaytransversal,aprovechandolasleccionesaprendidas,lasbuenasprácticasyelprocesodeconsultaquealimentaronestaestrategia(BID,2006,p.34).

ElBIDcuentaconcincoejesestratégicos(BID,2006,pp.36-43):

1. Visibilizaralospueblosindígenasysuespecificidad.ElBIDprocurará,entreotrasacciones:

• Avanzarenlainclusióndevariableseindicadores,enloscensosyencuestasdehogares,quepermitanmejorarlainformaciónnecesariaparadefinirlaspolíticasyfocalizarrecursosparalospueblosindígenas.

• Incluirenlosdiagnósticosyestrategiasdereduccióndepobrezainformacióndemográficaeindicadoresdepobrezaoprocesosparaobtenerlos.

• Promoverlainclusiónenelregistrocivildelospueblosindígenasysuadecuaciónasusparticularidades.

• Promoverlaadopcióndeindicadoressocioculturalmenteapropiadosparagruposétnicosypueblosindígenas.

• Apoyaralosgobiernoseneldiseñodepolíticaspúblicasquereflejenelreconocimientodelospueblosindígenas.

2. Potenciarlagobernabilidad.ElBIDprocurará,entreotrasacciones:

• Fortalecerlacapacidaddelospueblosindígenasparalagestiónylagobernabilidaddesustierrasyterritorios,deacuerdoasucosmovisiónyconocimientotradicional.

• Promoverunamayorparticipaciónindígenaenelgastopúblicoyelaccesodeautoridadeslocalesindígenasapartidas de presupuesto nacional designadas para trans-ferencias locales.

• RobustecerlacapacidaddelospueblosindígenasparaeldiálogoylanegociaciónconlosEstados,empresasprivadasyotrosintermediarios.

• Impulsarlainstitucionalizacióndemecanismosyprocesosdeinformación,difusiónoportuna,consulta,negociacióndebuenafeyparticipacióndelospueblosindígenas.

3. Mejorar el acceso y la calidad de los servicios sociales. ElBIDprocurará,entreotrasacciones:

• Promoverlaequidadenelgastopúblico.• Adecuarlosserviciosalasparticularidadesculturalesdelospueblosindígenas.

• Permitirelaccesoalainfraestructuradecomunicaciónylastecnologíasdelainformaciónylacomunicación(TIC).

• Fomentarproyectosdeeducaciónbásicabilingüeoin-tercultural.

4. Mejorarlasoportunidadesparaeldesarrolloeconómico.ElBIDapoyará:

• Programasquefacilitenlaidentificaciónydesarrollodeopor-tunidadeseconómicasparahombresymujeresindígenas.

• Lacreacióndeempresasindígenas.• Lareduccióndelasegmentaciónydiscriminaciónenlosmercadoslaborales.

• Lafacilitacióndeaccesoalosserviciosdecomunicación,informaciónyfinanciamiento.

• Lacogestiónindígenaenelmanejoderecursosnaturalesydelmedioambienteensusterritoriosyáreasadyacentes.

5. Promoverlosderechos,lanormatividadylaseguridadjurídica.ElBIDprocurará:

• Impulsarelcumplimientodelasnormasdederechoapli-cablesalospueblosyderechosindígenas.

• Impulsarlaregularizacióndeterritoriosindígenas,elreconocimientodeformasconsuetudinariasdetenenciay el concepto de uso cultural de la tierra.

• Promoverlaproteccióndelapropiedadintelectualdelospueblosindígenasdesusconocimientos,artesytécnicas.

Finalmente,enrelaciónconlosmecanismosdeconsultayparticipación,elBID(2006,pp.36-43)señalaqueimplementarámecanismosqueasegurenquelospueblosindígenasparticipentempranayefectivamenteenlasetapaspertinentesdesusoperaciones y actividades que tengan el potencial de afectarlos negativamenteenformasignificativa.Asimismo,seasegurarádequedichospueblosnoseanexcluidosintencionaloinvolun-tariamentedeaquellosproyectosoactividadesquetenganelpotencialdebeneficiarlossignificativamente.Paraello,elBID:

1. Requerirádiagnósticos,revisionesporexpertosy,siemprequeseaposible,procesosdeconsultaynegociacióndebuenafe,tempranosysocioculturalmenteapropiados,encaminadosaidentificaralosafectadosindígenasysusrepresentantesgenuinos,yaidentificaryevaluarlosbeneficioseimpactospotenciales.

2. Enformaconsistenteconlanuevaestrategiaparalaparticipacióndelasociedadcivilensusactividades,elBIDpromoverálainclusiónderepresentantesindígenasparalaconsultaenlasetapastempranasdelciclodelproyecto,asícomolaconformacióndeconsejosoespaciosde diálogo con tales representantes cuando sea pertinente.

3. Paralasoperacionesindependientes,específicamentedirigidasabeneficiariosindígenas,requerirálaobtencióndelacuerdooconsentimientodelospueblosogruposindígenas afectados.

4. Paralasoperacionesqueincorporanmedidasespecíficasparapueblosindígenas(mainstreaming), requerirá procesos socioculturalmenteapropiadosdeconsultaynegociacióndebuenafeconlospueblosindígenasafectados.

5. Paralasoperacionesqueafectenalospueblosindígenasenformaadversayparticularmentesignificativa,requeriráacuerdosquedemuestrenlaviabilidadsocioculturaldelproyecto.

6. Deacuerdoalanaturalezaeintensidaddelosimpactosobeneficiospotenciales,aplicarálosprocedimientosapropiadosparalaconsulta,negociacióndebuenafe,acuerdooconsentimiento,yparticiparáenlasetapassubsecuentesdeldesarrollodeproyectos,talescomoeldiseñodelproyectoydealternativas,laincorporacióndeplanesdemitigación,compensaciónodesarrolloindígena,segúnseaelcaso,laimplementación,elmonitoreoylaevaluaciónparafomentarcriterioscomunesconlospueblosindígenassobrelosproyectosylaapropiaciónpor parte de estos de los procesos y resultados que se buscapromover.

7. Enformaconsistenteconsuspolíticasyprocedimientos,facilitaráelfinanciamientoparaquelospueblosindígenasrealicen sus propios procesos de consulta.

El proponente del proyecto o actividad tendrá la responsa-bilidadbásicadesatisfacerestosrequerimientos.

Enresumen,tambiénlaexperienciaconcretadeconsultaacargodeentidadescomoelBMyelBIDofreceleccionessobrelaincorporacióndelospueblosindígenaseneldiseñodeproyectosdeinversión,asícomoeneldeinstrumentosquepermitanunaefectivaproteccióndesusderechoscolectivos;losquedesdeluegonodejandeenfrentarproblemasdegrancomplejidadensuaplicación.

3.2 El Desarrollo del Derecho a la Consulta en el Perú

3.2.1 Las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) sobre la consulta a los pueblos indígenas. El proceso de consulta de acuerdo con el Tribunal Constitucional

ElTribunalConstitucionaldelPerú(TC)sehapronunciadoenreiteradasoportunidadesenrelaciónconelderechoalaconsulta previa. En el presente acápite se hará un recuento de lasmásimportantessentenciasemitidasporelTCacercadeestederecho,asícomodelprocesodeconsultadeacuerdoaesteórgano.

Enelfundamento1delaSTC0042-2004-AI/TC,elTCindicóquelaConstituciónPolíticadelPerúde1993hareconocidoalapersonahumanacomomiembrodeunEstadomulticulturalypoliétnico,asícomolaexistenciadepueblosyculturasoriginariosyancestralesennuestropaís,acuyatutelayprotecciónobliga.Loespecíficoycomplejodelaproteccióndelasdenominadas“minoríasétnicas”haimplicadoelplanteamientodemedidasconstitucionalesespecíficasparasudefensa71.

Porotrolado,comoyahasidodesarrolladoenelFundamento31delaSTC03343-2007-PA/TC,elConvenioN°169formapartedelordenamientojurídicoperuano.Porconsiguiente,como

71 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°0022-2009-PI-TC.Fundamento3.

cualquierotranorma,debeseracatada.Porotraparte,comoelTClohadesarrolladoenelFundamento33delaSTCN.°0025-2005-PI/TC,los“tratadosinternacionalessobrederechoshumanosnosoloconformannuestroordenamiento,sinoque,además,ostentanrangoconstitucional”.Porconsiguiente,argu-mentaelTC,envirtuddelartículoVdelTítuloPreliminardelCódigoProcesalConstitucional,eltratadointernacionalvieneacomplementar–normativaeinterpretativamente–lascláusulasconstitucionalessobrepueblosindígenasque,asuvez,concretanlosderechosfundamentalesylasgarantíasinstitucionalesdelospueblosindígenasysusintegrantes72. La consecuencia es que losderechosreconocidosenelConvenioN°169,incluyendoeldeconsultaprevia,gozandelaprotecciónestablecidaporlaConstituciónPolíticaalosderechosfundamentales.

Además,elTCmanifiestaqueelderechodeconsultaesunderechohabilitanteparalagarantíadelosdemásderechosquesereconocealospueblosindígenas,porquelespermiteespaciosparaeldiálogoylainclusiónenlosproyectosquetendrándirectaimplicanciaenelterritoriodondeseasientan73.

Comotododerechoconstitucional,elderechoalaconsultatieneunámbitoprotegido.Esteseencuentraconstituidoporunaseriedeposicionesiusfundamentales,entrelascualeselTChaidentificadoenelFundamento37delaSTC0022-2009-PI/TClossiguientes:(a)elderechocolectivoaserconsultadosantemedidasestatalesqueafectendirectamentesusderechoseinteresesgrupales,enparticular,losqueesténvinculadosconsuexistenciafísica,identidadcultural,calidaddevidaodesarrollocolectivo;(b)elderechoaquelaconsultaserealicedemanerapreviaybajolaobservanciadelosprincipiosdebuenafe,flexibilidad,transparencia,respetoeinterculturalidad;y(c)elderechoaquesecumplanlosacuerdoscelebradosenelprocesodeconsulta,encontrándoseexcluidodeesteprogramanormativodelderechoalaconsultaloquecoloquialmenteseha

72 Ibídem.Fundamento9.73 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°06316-2008-PI-TC.Fundamento18.

venidoendenominar“derechoalveto”74.Deestamanera,elTChaprecisadoelcontenidodelderecho,queesdegranrelevanciaparasuaplicación,asícomoparasutratamientonormativo.

Alhacerreferenciaalosartículos6y15delConvenioN°169,elTCseñalaquepormediodetalesmedidasloquesepretendeesunareivindicación,enclavedeinclusión,delospueblosindígenas.Conelreconocimientodesuidentidad,lainclusiónpretendelaintegracióndelospueblosindígenasdeunamaneramásjusta,respetandolasingularidaddesumaneradeexpresarydemostrarsuciudadanía.Estapretensiónnoseenmarcadentrodeperspectivasdedesintegracióndelodesigualoatomización,sinomásbiendelaintegracióndelopluricultural.Deestemodo,reconociendolaherenciaculturaldelospueblosindígenas,elConvenioN°169,enpalabrasdelTC,pretendequeestospuedandesarrollarsenosolocomomiembrosdedichospueblos,sinotambiéncomointegrantesdelanaciónperuana–unapluriétnicaypluricultural–.Ensuma,eldiálogointerculturalqueesexigidoporelConvenioN°169eselelementoque,ajuiciodelTC,atraviesadichocuerponormativo,ypersiguenconelloyanolasubordinacióndeunaidentidaddentrodeotra,sinoelrespetodelasdiversasmanifestacionesculturales75.

Enrelaciónconlasmedidasquesonobjetodeconsulta,elTChasostenidoquesibienenelcasodelasresolucionesadministrativaslatareadeidentificarlamedidaadministrativaquepuedeafectardirectamenteaunpuebloindígenanoresultatancompleja,frenteamedidaslegislativas,lalaborresultasumamentecomplicada76.

AcriteriodelTC,sepuedenobservartrestiposdemedidaslegislativas:aquellasdirigidasexclusivamentearegularaspectosrelevantesdelospueblosindígenas,endondelaconsultaseráobligatoria,porafectarlosdirectamente;porotrolado,normasde

74 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°0025-2009-PI-TC.Fundamento21.75 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°0022-2009-PI-TC.Fundamento18.76 Ibídem.Fundamento19.

alcancegeneral,quepodríanimplicarunaafectaciónindirectaalospueblosindígenas;yunatercera,aquellaenlaquedetermi-nadostemasqueinvolucrenunalegislacióndealcancegeneralrequieranestablecer,enalgunospuntos,referenciasespecíficasalospueblosindígenas.Entalescasos,sicondichasreferenciasnormativassemodificadirectamentelasituaciónjurídicadelosmiembrosdelospueblosindígenas,sobretemasrelevantesydeunamanerasustancial,esclaroquetalespuntostendránquesermateriadeunaconsulta77.

ElTCafirmaquedelalecturadelosartículos6y15delConvenioN°169nosedesprendequelospueblosindígenasgocendealgoquepodríamosdenominarun“derechodeveto”.Esdecir,laobligacióndelEstadodeconsultaralospueblosindígenasrespectodelasmedidaslegislativasoadministrativasquelospodríanafectardirectamentenolesotorgalacapacidaddeimpedirquetalesmedidassellevenacabo,siempreque,desdeluego,lamedidacumplaconlasexigenciasdelEstadode derecho.

Alrespecto,elTCrecuerdaqueenelúltimopárrafodelartículo6delConvenioN°169seexpresaquelaconsultadebeserllevadaacabo“conlafinalidaddellegaraunacuerdoolograrelconsentimientoacercadelasmedidaspropuestas”,locual,sinembargo,noimplicaunacondiciónque,denoseralcanzada,significaríalaimprocedenciadelamedida.Loqueexplicatalartículo,sostieneelTC,esquetalfinalidaddebeorientar,debeserelobjetivodelaconsulta.Deelloseinfierequeunprocesodeconsultaenelquesedeterminequenosepretendealcanzartalfinalidadpodrásercuestionado.ElTCtambiénafirmaquenofluyedelcontenidodelConvenioN°169quelospueblosindígenasgocendeunderechodeveto.Loquepretendelanormainternacionalesinstitucionalizareldiálogointercultural78.

77 Ibídem.Fundamento21.78 Ibídem.Fundamento24.

Ensuma,esobligatorioyvinculantellevaracaboelprocesodeconsulta.Asimismo,elconsensoalquearribenlaspartestambiénserávinculante.Sinembargo,ellonoimplicaráqueelpuebloindígenapuedaevitarlaaplicacióndelasnormassometidasaconsultaporelhechodenoestardeacuerdoconelactoadministrativoolegislativo79.

EnlaSTCN°05427-2009-AC-TC,enlaqueelTCordenaqueelMinememitaunreglamentoespecialquedesarrolleelderechoalaconsultadelospueblosindígenas,señalaqueelderechoalaconsultapreviaeinformada,talcualseencuentrareguladoenelConvenioN°169,permitequeatravésdeldiálogointercul-turalellosseantomadosencuentaalmomentodelaadopcióndemedidasquepuedanafectarasusderechosointereses.DeestaformasegarantizaqueeldesarrolloeconómicoimpulsadolegítimamentedesdeelEstadonosecontraponga,sino,antesbien,searmoniceconelderechodelospueblosindígenasasubienestarydesarrollo80.

Sinembargo,talcomoloseñalaelpropioConvenioN°169,paraquedichasfinalidadespuedanplasmarseenlarealidadserequierequeelprocedimientomismodelaconsultasatisfagaalgunospresupuestosbásicosquepermitanconfigurarlocomounverdaderoprocesodialógicoorientadohacialagestacióndeacuerdosbienintencionadosentrelaspartes.Enesesentido,resultaimperiosoquelaconsultaseencuentreprecedidaporunaetapadeinformaciónydiálogo,quedebeestarpresididaporprincipioscomolabuenafeolatransparencia,demodotalquesecreenlascondicionesmínimasnecesariasparallevaracabounverdaderodiálogointercultural81.

Porúltimo,cabeseñalarqueelTChabrindadoalgunaspautasenrelaciónconlasetapasenquesedebeestructurarlaconsulta

79 Ibídem.Fundamento25.80 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°05427-2009-AC-TC.Fundamento

57.81 Ibídem.Fundamento58.

paracumplirconlasfinalidadespropuestas,y,enesesentido,hasugeridolaconformacióndelasiguientesecuenciafáctica:

• Enprimerlugar,eliniciodelprocesodebeserladeter-minacióndelamedidalegislativaoadministrativaquepuedaafectardirectamenteaunpuebloindígena,tareaquedebeserrealizadaporlaentidadqueseproponeimplementarlamedida.

• Ensegundolugar,sedebendeterminartodoslospueblosindígenasquepuedanserafectados,afindenotificarlosdelamedidaydelaposibleafectación.

• Entercerlugar,sedebebrindarunplazorazonableparaquelospueblosindígenaspuedanformarseunaopiniónrespectoalamedidaporimplementar,traslocualsepasaráalaetapadenegociaciónpropiamentedicha.

• Encuartolugar,sielpuebloindígenainvolucradoseen-cuentradeacuerdoconlamedidaconsultada,entoncesconcluyelaetapadenegociación.

• Delocontrario,siesqueelpuebloindígenarechazalamedidapropuesta,precluyelaprimeraetapadenegocia-ción,conlocualsepretendehacervisibleslosaspectossobreloscualesexistedesacuerdo.Enestepunto,lamedidanopodráserimplementada.Parapoderlograrlasetendráqueiniciarunasegundaetapadenegociacióndentrodeunplazorazonable.Siapesardelosesfuerzosrealizadosporlaspartesnosealcanzaconsensoalguno,soloentonceselEstadopodráimplementarlamedida,atendiendoenloposiblealaspeticionesdelpuebloafec-tado,comoseharecogidoenelFundamento41delaSTC0022-2009-PI/TC.82

AunqueelTCnohasidoajenoalanecesidaddeavanzarenladefinicióndecriteriosespecíficosque,enlíneaconlo

82 Ibídem.Fundamento60.

recomendadoporlaOIT,permitanlaaplicacióndelderechoalaconsultaconsiderandolasparticularidadesdelPerú,asícomodelospueblosindígenasylasmedidasaconsultar,ysaludóensumomentolapromulgacióndelaLeydeConsultaqueanalizaremosenelsiguientecapítulo,nohallegadoalniveldedesarrolloquepresenta,porejemplo,suparcolombiano.Sinembargo,estonoimplicadesconocerlasimportantesprecisionesqueelTChavenidoincorporandoparalacomprensiónyaplicacióndelderecho a la consulta en nuestro país.

3.2.2 La posición de la Defensoría del Pueblo sobre el derecho a la consulta

ElpapeldelaDefensoríadelPuebloenelreconocimientoy desarrollo del derecho a la consulta previa ha sido notorio y significativo.Deunlado,hasostenidolanecesidaddesuaplicaciónentantoderechofundamentalreconocidoporunanormacomoelConvenioN°169.Deotro,hallamadolaatenciónsobreelhechodequediversosconflictossocialesquesehansuscitadorecientementeenelpaíshansidoproductodelaadopcióndedecisiones por parte del Estado sin atender al derecho a la consulta delospueblosindígenas(DefensoríadelPueblo,2009,p.14).

ParalaDefensoríadelPueblo(2009,p.14),losconflictossocialesproducen,almenos,trestiposdeimpacto):

• Impactoseconómicosnegativosenelplanolocal,regionalynacional.Porejemplo,enelplanolocalyregional,laconvulsiónsocialhaocasionadopérdidasenlasactivida-deseconómicasrelacionadasconlaindustriaextractiva,asícomoperjuiciosparaeltransportedemercaderías,laagricultura,laactividadcomercial,elflujoturísticoaesaszonasydíasdetrabajoperdidos.Asimismo,laparalizacióndeproyectosdeinversióntienecomoconsecuenciaretrasosenelcalendariodeinversiones,pérdidadeoportunidadenlageneracióndetrabajoenlaregión,postergacióndeunmayoringresoporcanonparalaregiónytributación

paraelpaísyaplazamientodeproyectosdedesarrollosostenibleparalascomunidadesycentrospobladosdela zona rural y las ciudades.

• Impactossocialesexpresados,fundamentalmente,endetrimentodelasrelacionesentrediversossectoresdelapoblación,loqueimplicaunresquebrajamientodelasrelacionescotidianasylafragmentacióndelasociedad.Asimismo,seproduceundebilitamientodelaculturadediálogoentrelosciudadanos,lasempresasyelEstado,prefiriéndoselasaccionesdeviolencia.

• Impactopolíticosexpresadoseneldebilitamientodelasautoridadesnacionales,regionalesylocalesensucapa-cidadparaincidirenlagestiónytransformacióndelosconflictos.Lademandadelapoblacióndeexigir“Comi-sionesdeAltoNivel”estáimpidiendolaconsolidacióndelainstitucionalidadestatalintermedia,enrazóndequelapoblaciónexigelaintervencióndelasinstanciasnacionalescentralizadas,comolaPresidenciadelConsejode Ministros.

Noobstante,losconflictossocialesnosonpordefiniciónnegativos,puesimplicanunaoportunidadparala“transformaciónpositiva”delasrelacionesentreelEstadoylapoblación,quecontribuyaalamejoradelagestiónydelEstado.Sinembargo,muchosdelosconflictossehandesarrolladodemaneraviolentayagudizadolaconfrontaciónentreelEstadoylapoblación,loquehagenerandosituacionesdeamenazasovulneracionesdelosderechosfundamentalesdelaspoblacioneslocalesydelascomunidadescampesinasynativas,asícomodelaspersonasquelaboranenelEstadoyenlasempresasextractivas.Cuandounconflictosetornaviolento,todosperdemos,hasostenidoconenergíalaDefensoríadelPueblo(2009,p.14).

Enesteescenario,afirmalaDefensoría,laconsultaesunmecanismoqueseencuentraprevistoenelConvenioN°169delaOITcomomedio,entreotrosfines,paralaprevencióny

resolucióndeconflictos.Deestemodo,laimplementacióndeadecuadosprocedimientosdeconsultaalospueblosindígenasbrindarámayoresoportunidadesparaunatransformaciónpositivadelosconflictossociales,yaquelanaturalezacon-ciliadoradelaconsultapermitiráquelasaccionesdelEstadosedesarrollensobrelabasedeunconsensoconlospueblosindígenaso,almenos,conelplenoconocimientodedichospueblosacercadelosimpactosquesetendríasiseaplicadeterminadamedidalegislativaoadministrativa(DefensoríadelPueblo,2009,p.15).

SiguiendoloseñaladoporlaOIT,laDefensoríareconocequedelconjuntodederechosprotegidosporelConvenioN°169delaOIT,laconsultayparticipaciónsonlaspiedrasangularessobrelascualessebasantodaslasdemásdisposiciones.Deallíquenosolamenteseanconsideradosderechosexigibles,sino,además,principiosfundamentalesdelConvenio(DefensoríadelPueblo,2009,p.14).

Delmismomodo,laDefensoríadestacalaexistenciadediferencias sustanciales entre el derecho a la consulta y la participaciónciudadana,loqueseexplicaapartirdesualcanceyfinalidad(DefensoríadelPueblo,2009,pp.36-37):

• Elderechoalaconsultacorrespondesolamentealospueblosindígenas.SehaceefectivocuandounaentidaddelEstadoprevétomarunamedidalegislativaoadminis-trativaqueafectadirectamentealospueblosindígenas.Tienelafinalidaddelograrunacuerdooconsentimiento.Suámbitodeejercicioeselsectorpúblico;esdecir,seejerce ante el Estado.

• Elderechoalaparticipaciónciudadanacorrespondeatodas las personas. Es un derecho que salvaguarda y propicialalibreintervenciónenelámbitopolítico,eco-nómico,socialycultural.Notieneporfinalidadlograrunacuerdooconsentimiento.Suámbitodeejercicioeselsectorpúblicoyelprivado.

Endichoordendeideas,afirmalaDefensoría,existendiferen-ciassustancialesentreelderechoalaconsultayeldenominado“acuerdoprevio”quedebencelebrarlascomunidadescampesinasynativasconlostitularesdelosproyectosdeinversiónquenecesitenutilizarsustierras.Dichadiferenciaseexplica–segúnlaDefensoría–apartirdesualcanceysufinalidad(DefensoríadelPueblo,2009,p.14):

• Elderechoalaconsultaesun“derechoinstrumental”queposibilitaelejerciciodeotrosderechosdelospueblosindígenas,porejemplo,alaidentidadcultural,alapro-piedad,alaintegridad,aldesarrollo,etcétera.Suámbitodeejercicioeselsectorpúblico.

• Elacuerdoprevioesunprocesodenegociaciónentreparticulares(porejemplo:comunidadesyempresas),derivadodelderechodepropiedad,ytienecomofinalidadprotegerlafuncióneconómicaysocialdeestederecho.Suámbitodeejercicioeselsectorprivado.

Ahora–sostienelaDefensoría–,sibienelConvenioesunanormajurídicainternacional,cuyocumplimientoesineludibleparaelEstadoperuano,existenotrasrazonesquesustentansunecesariaimplementación.Laprincipaldeestasobedecealacondiciónpluriétnica,multiculturalymultilingüequepresentaelpaís,yqueesreconocidacomotalporlaConstituciónPolíticade1993.DeacuerdoalúltimocensodelInstitutoNacionaldeEstadísticaeInformática(INEI),enelPerúexistenmásde71etnias:sieteestánubicadaseneláreaandinay65,eneláreaamazónica.Además,seregistran67lenguasenelterritorionacional(DefensoríadelPueblo,2009,p.4).

LaDefensoríadelPueblotambiénhasubrayadolanecesidaddediferenciarlosconceptosdemulticulturalidadeinterculturalidad.Entiéndaseelprimerocomoelreconocimientodelaexistenciadediferentesgruposétnicosdentrodeunterritoriocomúnrecono-cidocomopaís.Elsegundodescribeunprocesointeractivo,conreconocimientoyrespetodelasdiferenciasculturalesexistentes

ylaconviccióndequenoexistengrupossocialessuperioresaotros,que,bajoestascondiciones,promueveeldesplieguedelaspropiaspotencialidades,asícomoelenriquecimientorecíproco,enbeneficiodelaconvivenciasocial.Lainterculturalidades,conformealaDefensoría,laaperturaalreconocimientodeladiversidad en condiciones horizontales de equidad y respeto a lasdiferencias(DefensoríadelPueblo,2009,p.4).

UndocumentoclaveparacomprenderlaposicióndelaDefensoríadelPuebloenrelaciónconelderechoalaconsultaloconstituyeelInformeN°011-2009-DP/AMASPPI-PPI,deno-minado“ElDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas”,uninformedeadjuntíaelaboradopordichainstituciónparaanalizardistintasiniciativaslegislativasquebuscabanabordardichotema.

Enestedocumento,laDefensoríaconcibeelderechoalaconsulta–enelmarcodeunsistemademocrático–comounaherramientaquepromuevelainclusióndeunsectorimportantedelapoblación,elcualhasidohistóricamenteexcluidodelprocesodetomadedecisionesestatales.Entalsentido,paralaDefensoría,laconsultanodebeserentendidasolamentecomounaobligaciónderivadadelConvenioN°169,sinocomopartedelaculturadediálogoquedebeprimarenlagestióndelEstadoparaelfortalecimientodelagobernabilidaddemocrática(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.7).

Ahorabien,laDefensoríatomanotadeque,enlaConsti-tuciónPolítica,enelCapítuloVI,referidoal“régimenagrarioydelascomunidadescampesinasynativas”,nosehaceunamenciónexpresaalospueblosindígenas.LaCartaMagnareconocesolodosformasdeorganización–lascomunidadescampesinasynativas–comopersonasjurídicasautónomasensuorganización,trabajocomunalyenelusoylalibredisposicióndesustierras,asícomoenloeconómicoyadministrativo.Sinembargo,apartirdeunareformadeltextoconstitucional,enelCapítuloXIVdelTítuloIXsobredescentralizaciónsehaceunareferenciadirectaalascomunidadesnativasy“pueblos

originarios”,concretamenteenelartículo191.Comosepuedever,eltextoconstitucionalnohacereferenciaaladenominaciónespecíficade“pueblosindígenas”(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.11).

LaDefensoríadelPueblosostieneque,apartirdelaLeyNº27811,queestableceelrégimendeproteccióndeloscono-cimientoscolectivosdelospueblosindígenasvinculadosalosrecursosbiológicos,setratadedarcontenidoaesteúltimotérmino,estableciendoqueladenominación“indígenas”comprendeysepuedeemplearcomosinónimode“originarios”,“tradicionales”,“étnicos”,“ancestrales”,“nativos”uotrosvocablos,porloquenoesnecesarioquelospueblosindígenassedenominenasímismoscomotales,ypuedenutilizarnomenclaturasdistintasparasuautoidentificación.Deigualmanera,sedebeincluircomopueblosindígenasaaquellosqueseencuentranensituacióndeaislamientoocontactoinicial(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.11).

Noobstante,pesealoestablecidoporlareferidaley,lasdiferentesdenominacioneshanacarreadoconsigounaseriedeconfusioneseinterpretacionesdisímilesrespectodequiénesconformanlospueblosindígenasenelPerú.Porello,laDefensoríadelPuebloharecordadolamanifestacióndelaCeacrdelaOITsobreeltema(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,pp.11-12):

…parecehaberdiferenciasenlaaplicacióndelConvenio,especialmenteencuantoasualcance.La Comisión considera que, en la medida en que las comunidades campesinas reúnen los requisitos del artículo 1, párrafo 1, del Convenio, deben gozar de la protección integral del Convenio, indepen-dientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e independientemente de su denominación. [Lascursivassonnuestras]

Enestesentido,laCeacr–indicalaDefensoría–hareiteradoqueelconceptode“pueblo”esmásamplioqueelde“comunidad”,yque,cualquieraseasudenominación,nodebehaberningunadiferenciaaefectosdelaaplicacióndelConvenio,enlamedidaenquelascomunidadesdenominadasnativas,campesinasuotrasesténcomprendidasenelartículo1,párrafo1,a)ob),delConvenio,encuyocasocorrespondeaplicarlesporigualtodaslasdisposicionesdelConvenio(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.12).

Laobligatoriedadderealizarprocesosdeconsultanoselimitasoloalasmedidasquelaadministraciónpúblicaadoptaparaautorizaroregularproyectosdedesarrollo,infraestructura,tierrasorecursosnaturales,sinoqueseextiendeinclusoantecualquiermedidaadministrativaolegislativacapazdeafectaralospueblosindígenas;esdecir,medidasvinculadasconelejercicioyplenorespetodesusderechosfundamentales,individualesycolectivoscomo,porejemplo,elderechoalasalud,alaeducación,alaidentidadculturalyotros(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).Sedebesubrayarque,conformelosostienelaDefensoría,elcarácterpositivoonegativodelosposiblesefectosdelasmedidasestatalesesunfactorque,enambossupuestos,resultairrelevante(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).Estoseexplicaporqueeljuiciosobreelcarácterpositivoonegativodelamedidaesprecisamenteunresultadodelprocesodediálogointercultural.

LaDefensoríarecomendó,eneldocumentoquesehareseñado,quecualquierdesarrollolegaldelprocesodeconsultapreviaestablezcaconclaridadcuálessonlasmedidasquecorres-pondeconsultaryquéesloquesedebeentenderpor“medidassusceptiblesdeafectardirectamentealospueblosindígenas”(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).

Porotrolado,elConvenioN°169señalaquelafinalidaddelderechoalaconsultaesgarantizarlainclusióndelospueblosindígenasenlosprocesosdetomadedecisionesdelEstadosobreaquellasmedidasadministrativasolegislativasquepudiesenafectarlos.Estainclusiónserealizamedianteprocesosdediálogosinterculturalesconlospueblosindígenasparalograrsuconsentimientoollegaraunacuerdo,efectuadosdebuenafe,consuparticipaciónrealyefectiva(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).

Finalmente,enrelaciónconelprocesodeconsulta,elreferidoInformedelaAdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenaspropusoqueelprocedimientodeconsultatengaencuentalassiguientesetapas(2009,pp.19-22):

• Verificación.Laentidadestataldeberáidentificarsielactoadministrativoolegislativoqueprevéemitirafectaráonoalospueblosindígenasparadeterminarsiresultaprocedenteoimprocedenterealizarunprocesodeconsulta.

• Identificación.Determinacióndelospueblosindígenasque resultarían afectados y el detalle de las instituciones y organizaciones indígenas que los representan a efectos delarealizacióndelaconsulta.

• Publicidad y transparencia.Laentidadcompetenteen-cargadadeadoptarlamedidadebepublicarlapropuestaynotificaralasinstitucionesyorganizacionesrepresen-tativasdelospueblosindígenasqueseránconsultadas.

• Información. ElEstadobrindaráinformaciónadecuada,empleandométodosyprocedimientosculturalmenteade-cuados,respectodelosmotivos,implicancias,impactosyconsecuenciasdelamedidaquesepiensaadoptar.

• Evaluación interna. Las instituciones y organizaciones representativasdelospueblosindígenasdebencontarconuntiemporazonableparalaevaluacióninternacon

lospueblos,aefectosdeanalizarcabalmentelamateriaconsultada.

• Proceso de diálogo. El proceso de consulta se caracteriza porconstituirundiálogodebuenafeentrelosrepresentan-tesdelEstado,atravésdelaentidadqueplaneaadoptarunamedida,ylosrepresentantesdelospueblosquepodríanserafectadosdirectamente.LaDefensoríahadestacadoquelosórganosdecontroldelaOIThansubrayadoenmúltiplesocasionesquelaconsultanodebeagotarseenunmerotrámiteformal,sinoquesedebeconcebircomo“unverdaderoinstrumentodeparticipación”.Deloan-teriorsedesprende,sostienelaDefensoría,queambaspartes,tantolasautoridadesdelEstadocomolospropiospueblosindígenas,debenrealizartodoslosesfuerzosparagenerarunclimadeconfianzayrespetomutuosenelquelaconsultaselleveacabodebuenafe.

• Decisión. Ladecisiónsobrelaimplementacióndelame-didalegislativaoadministrativadebecorresponderalainstitucióndelaadministraciónpúblicacompetenteparaadoptarlacomoconsecuenciadelprocesodeconsulta.

LaDefensoríadelPueblotambiénhasostenidoquelasobligacionesderivadasdelConvenioN°169noexigencomo“resultadodelproceso”unconsentimientooacuerdocomocondiciónparaadoptarlamedidaporelEstado.EllosedebeaquelaresponsabilidadfinalparaadoptarladecisióncorrespondealasautoridadesdelosórganosdelEstadoconcompetenciaeneltipodemedidaaadoptar,enelmarcodelsistemaconstitucional,democráticoyrepresentativo.Enrazóndeello,lasautoridadesyfuncionariospúblicos,altomarunadecisión,asumiránlasresponsabilidadesydeberánrendircuentassobresusconsecuencias(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.38).

Delmismomodorecomendóque,encasodeexistircon-sentimientodelospueblosindígenas,expresadopormediode

susrepresentantes,laentidadestatalcompetenteenriquezcasudecisiónconlosaportesderivadosdelprocesodeconsulta,respetandoíntegramentelosacuerdosadoptadosenlaresoluciónqueapruebalamedida(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).Porotrolado,cuandoexistaunconsentimientoparcial,laentidadestatalcompetentedeberíaenriquecersupropuestaconlosaportesdelosrepresentantesindígenasformuladosenelprocesodeconsulta,afindeadecuarlamedidaodesistirdeella(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).

Estoscriteriosyrecomendacionesfinalmenteseexpresaronenelproyectodeleyqueel6dejuliode2009,enusodesufacultadconstitucionaldeiniciativalegislativa,laDefensoríadelPueblopresentóanteelCongresodelaRepúblicabajoeltítulode“LeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas”,conelpropósitodecontribuiralaimplementaciónnormativadelreferidoderecho.ElcontenidodeestanormatuvounpapelcrucialenelprocesoquecondujoaladacióndelaLeydeConsultaPrevia,puessirviótantoparaladiscusiónenlasMesasdeDiálogoposterioresalossucesosdeBagua,quehemosmencionadoenelcapítuloanterior,comoparaeltrabajoqueserealizóenelCongresodelaRepública.

3.2.3 El Reglamento del Ministerio de Energía y Minas (Minem) sobre la consulta a los pueblos indígenas

Comoseseñalóenpárrafosanteriores,el30dejuniode2010,elTCemitiólaSentenciaN°05427-2009-PC/TC,porlaqueordenóalMinememitirunreglamentoquedesarrolleelderechoalaconsultadelospueblosindígenas,envirtuddelosartículos6.1,6.2y15.2delConvenioN°169delaOIT.

ConlaResoluciónNº15,defecha16denoviembrede2010,elJuzgadoEspecializadoenEjecucióndeSentencias

SupranacionalesrequirióalMinemparaque,dentrodelplazodecuatromeses(hastaabrilde2011),cumplieraenemitirelreferidoReglamento.

Deestamanera,conelD.S.N°023-2011-EM,publicadoenelDiarioOficialEl Peruano,confecha12demayode2011,seaprobóelReglamentodelProcedimientoparalaAplicacióndelDerechodeConsultaalosPueblosIndígenasparalasActividadesMinero-Energéticas.

Comoloestableceelartículo1delanormaqueseanaliza,elReglamentoteníaporobjetoregularelprocedimientoparalaaplicacióndelderechoalaconsultadelospueblosindígenasparalasactividadesminero-energéticas.ElMinem,PerupetroS.A.,elInstitutoGeológicoMineroyMetalúrgico(Ingemmet),elInstitutoPeruanodeEnergíaNuclear(IPEN),elOrganismoSupervisordelaInversiónenEnergíayMinería(Osinergmin),asícomolosgobiernosregionales–pormediodelasDireccionesRegionales de Energía y Minas o de las que hagan sus veces en elámbitodelascompetenciastransferidasporelsectorEnergíayMinasenelmarcodelprocesodedescentralización–,sonlasentidadesdelsectorresponsablesdellevaracaboysupervisarlos procesos de consulta.

Elartículo3dispusoqueseanobjetodeconsultalasmedidasadministrativas83susceptiblesdeafectardirectamentealospueblosindígenasdentrodeunasituaciónconcretaolasmedidasnormativas84quemodifiquendirectamentelasituaciónjurídicadelospueblosindígenas.

ElReglamentoestablecióelsiguienteprocesodeconsulta:

83 Deacuerdoconelartículo5,enelcasodelasmedidasadministrativas,el proceso de consulta involucrará a las instituciones representativas de cadapuebloindígenasusceptibledeserafectadodirectamente,elegidasdeacuerdoalosusosycostumbres,debidamenteacreditadasanteelMinisteriode Cultura.

84 Enconformidadconelartículo5,enelcasodemedidasnormativas,elprocesode consulta involucrará a las organizaciones representativas indígenas de carácternacional,debidamenteacreditadasanteelMinisteriodeCultura.

1. Laentidadresponsableremitiráinformaciónoportunayaccesible,enformatransparente,empleandométodosyprocedimientosculturalmenteadecuadossobrelamedidaalosrepresentantesdelospueblosindígenas.Dichasinstitucionestendránunplazode20díashábilesparaevaluarlasimplicanciasdelamedidasusceptibledeafectardirectamentealospueblosindígenas.

2. Culminadoelplazoanterior,laentidadresponsabledelproceso de consulta convocará a representantes de los pueblosindígenasainiciarelprocesodediálogosobrelamedidamateriadeconsulta.Dichoprocesotendráunplazomáximodeduraciónde20díashábiles.

3. Comoresultadodelprocesodediálogoselevantaráunacta,queserásuscritaporelrepresentantedelaentidadresponsabledelprocesodeconsultaylosrepresentantesdelospueblosindígenas,ysedaráporconcluidoelproceso de consulta.

4. Encasodenollegaraunacuerdo,laentidadresponsabledellevaracaboelprocesodeconsultadaráporconcluidaunaprimerafasedediálogo.Paratalefecto,sedejaráconstanciaenunactadelosasuntossobreloscualesexisteacuerdoydesacuerdo.Dichaactadeberásersuscritaporlosrepresentantesdelaentidadresponsabledel proceso y por los representantes de las instituciones representativasdelospueblosindígenas.

5. Laentidadresponsabledeejecutarelprocesodeconsultaconvocará,enunplazonomayoraseisdíashábilescontadosdesdelafechadeculminacióndelaprimerafase,aunasegundafasedediálogo,paralocualseaplicaránlosmismosprocedimientosyplazosestablecidosparalaprimerafase.Deigualmanera,losacuerdosalosquesearribeconstaránenunasegundaacta,lacualserásuscritaporelrepresentantedelaentidadresponsabledel proceso de consulta y los representantes de las

institucionesrepresentativasdelospueblosindígenas,y se dará por concluido el proceso.

6. Sinosealcanzaacuerdoalguno,laentidadqueproponelamedidapodrádictarlaodesistirdeella.Encasodedictarselamedida,dichoactodeberásermotivadoeincluirensuparteconsiderativaoenlaexposicióndemotivosel análisis del resultado del proceso de consulta en el marcodelConvenioN°169ylaConstituciónPolíticadelPerú,atendiendo,enloqueseapertinente,laspeticionesyobservacionesexpresadasporlosrepresentantesdelasinstitucionesrepresentativasdelospueblosindígenasdurante el proceso de consulta.

Elartículo10delReglamentodispusoquelaentidadres-ponsabledeejecutarelprocesodeconsulta,dependiendodelniveldelperjuicioquepodríaocasionarlamedida,procederáaevaluarsudecisióndeadoptarla,adecuarlaodesistirdeella,considerandolaimportanciadeestaparaelinterésnacionalyeldesarrollosostenible.

Finalmente,laPrimeraDisposiciónTransitoriaseñalabaquelosprocedimientosadministrativosiniciadosantesdelavigenciadelReglamentoseregiránporlasnormasdeparticipaciónciudadana vigentes en dicha oportunidad.

Sinembargo,estanormafuederogadaporlaLeyN°29785,elpasado6dediciembrede2011.Ahora,elMinemdeberáregirseporlasnormasreglamentariasderivadasdelaLeydeConsulta.

Esclaroquelosdesarrollosjurisprudencialesynormativos,asícomoeltrabajodelaDefensoríadelPueblo,sonimportantesantecedentesdelprocesolegislativoquederivóenlapromul-gacióndelaLeyN°29785.Desdeluego,esposiblediscreparcon aspectos concretos de las posiciones institucionales y los desarrollosreglamentariosdescritos,peroesononospuedellevaradesconocerunesfuerzoqueseguramentecontinuaráapartirdelaimplementacióndelareferidaley.

Capítulo 4

La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios,

Reconocido en el Convenio N° 169 de la OIT (Ley N° 29785), y su Reglamento,

Decreto Supremo N° 001-2012-MC. Análisis y Desafíos para su Implementación

El7deseptiembrede2011,sepublicólaLey29785,LeydelDerechoalaConsultaPreviaalosPueblosIndígenasuOriginarios–derechoreconocidoenelConvenioN°169delaOIT–,lacualserádenominada,enadelante,“LeydeConsulta”.Estanorma,aprobadaporelplenodelCongresodelaRepúblicaconunenormeconsenso85,hacontadoconelrespaldodediversasinstituciones,dentroyfueradelpaís.

Ladacióndelanormafueelresultadodeunlargoprocesoqueseinicióel6dejuliode2009,cuando,habiendotranscurridounmesdeloslamentableshechosdel5dejuniodedichoañoenBaguayotraslocalidadesaledañas,laDefensoríadelPueblo,enejerciciodesusatribucionesconstitucionalesdeiniciativalegislativa,presentóelProyectodeLey3370/2008-DP,LeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas86.

85 ElCongresodelaRepúblicaaprobólaLeypor113votosafavor,ceroencontrayceroabstencioneselmartes23deagostode2011.Elnúmerolegaldecongresistases130.Sinembargo,todosaquellosqueasistieronadichasesióndelpleno(entotal,114)apoyaronladacióndelanorma,salvoelpresidentedelCongreso,quien,ensucondicióndedirectoroconductordeldebate,nopodíavotar.

86 ElproyectofuepresentadoanteelentoncespresidentedelCongreso,JavierVelásquezQuesquén,medianteelOficioN°0179-2009/DP.Enlacomunicaciónsesubrayabalaimportanciaqueteníadichoproyectoparaelpaís,“…entanto

Los sucesos de Bagua revelaron diversas fallas en las estrategias parapreservarlapaz,yfueunadeellas“…elnohaberutilizadolaconsultaalospueblosindígenascomoinstrumentoparaeldiálogoylaconstruccióndeconsensos”(DefensoríadelPueblo,2010,p.53).

Posteriormente,lapropuestadelaDefensoríadelPueblosirviódebaseparaeltrabajodelaMesadeTrabajoN°3,“ConsultaPreviaalosPueblosIndígenasAmazónicos”,delGrupoNacionaldeCoordinaciónparaelDesarrollodelosPueblosAmazónicos,creadocomoespacioparadiscutirlaagendaentreelEstadoylospueblosindígenas,despuésdelconflictoquederivóeneltristeepisodio de Bagua87.LapropuestaquefinalmentepresentódichaMesadeTrabajosirviódebaseparaladiscusióndelaLeyenelsenodelCongresodelaRepública.

El19demayode2010,elCongresodelaRepúblicaaprobóunproyectodeLeyquecontóconelapoyodelasprincipalesorganizacionesindígenasdealcancenacional,asícomoconlaopiniónfavorablededistintasinstituciones.Noobstante,elPoderEjecutivodecidióobservarlaautógrafadedichaley,lacualnuncafuediscutidaporelplenodelCongresoquellegóaltérminodesusfuncionesenjuliode2011.FueelnuevoCongresoelqueaprobófinalmenteelproyecto,elcualreproducecasiensutotalidad,salvotresmodificacionesformales,eltextooriginalmenteaprobadoenmayode2010.

Acontinuaciónsedarápasoatrestareas.Enprimerlugar,explicarlajustificacióndeladacióndeestanorma.Luego,discutirsusprincipaleselementos.Finalmente,plantearalgunascuestionesclavevinculadasconsufuturaimplementación.

contribuiráagenerarlasbasesparaundiálogointercultural,apartirdelcualseestableceránlaspolíticaspúblicasquereclamanlospueblosindígenas,promoviendorelaciones,enunmarcodebuenafe,EstadoDemocráticodeDerechoydeirrestrictorespetodelosderechoshumanosdetodos”.

87 ElGrupofuecreadomedianteelDecretoSupremoN°117-2009-PCM,posteriormentemodificadoporelDecretoSupremoN°211-2009-PCM.

123Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios

4.1 ¿Por Qué se Necesitaba una Ley sobre el Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas?

Comolohemossostenido,elderechoalaconsultaesple-namenteexigibleenelPerúdesdefebrerode1995.Entonces,¿porquéeranecesariaunaley?

UnaprimerarazónesqueelConvenioN°169delaOITincorporaunaredaccióngeneralsobreloqueimplicaelderechoalaconsultadelospueblosindígenas.Estoesabsolutamentecomprensibleconsiderandoelhechodequeesuntratadointernacional destinado a regular diversas realidades nacionales. Aspectoscríticoscomolasetapasdelprocesodeconsulta,lasresponsabilidadesestatalesespecíficasoladefinicióndemeca-nismosopolíticasquedebenayudarasuefectivaaplicaciónnoseencuentrandesarrolladosenelConvenioN°169.

Comohemosvisto,muchospaíseshanatendido,enparte,estasituaciónmedianteeldesarrollodesentenciasemitidasporlostribunalesordinariosdejusticiaoporlosresponsablesdelainterpretacióndelaConstituciónPolítica.Lavíadedesarrollolegaleraotrarutadisponible,lacualofrecíalaventajadepodersermejorcomprendida(yaplicada)porlaadministraciónpúblicaen el Perú.

Enmásdeunaocasiónsehasostenidoque,ennuestrocaso,unavezratificadoelConvenioN°169delaOIT,estábamosanteunanormaautoaplicativaque,alhaberingresadoalordenamientojurídicointerno,eraexigibleantelasautoridadesestatales.Entalsentido,¿cuálseríalanecesidaddeaprobarunmarcolegalsiyaseríasuficienteconlaleyinternacional?(LaRosaCalle,2010,p.15).

Alrespecto,consideramosque,enprincipio,hayunademandadelasorganizacionesnacionalesandinasyamazónicasdequeseapruebeunalegislación.“Asimismo,elTChaseñaladoenreiteradassentenciasqueesnecesariaunaregulacióndelcaso[quedesarrolleelprocesodeconsultaprevia]afindehacerrealmente

viableyefectivalaobligacióninternacionalasumidaentodoslosámbitosenlosqueintervenganlospueblosindígenas”(LaRosaCalle,2010,p.15).

Elobjetodelaleyesdesarrollarelcontenido,losprincipiosyalcancesbásicosdelderechoalaconsultadelospueblosindí-genas.ElConvenioN°169sefundamentaenelprincipiodequelosGobiernosdebenresguardarlosderechostantoindividualescomocolectivosdelospueblosindígenas,loqueimplicaelestablecimientodemediosquelespermitanparticiparlibrementeenlosprocesosdetomadedecisionessobrelasmedidasquepuedanafectarlos.Paraellodisponerealizarprocedimientosdeconsultaapropiados,mediantesusinstitucionesrepresentativas,cadavezqueseprevealaadopcióndemedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectarlos.ElcontenidodetodosestosaspectosdebíaserdesarrolladoporunaLeydeConsultaPreviaqueestablecieracuálessonlasetapasdeesteproceso,quiénessonlosresponsablesdeejecutarlo,quiénessonlossujetosdederechoysobrequédisposicionescorrespondeaplicarelprocedimientodeconsulta88.

Estasdosrazones,combinadas,noshablandelaimportanciadegenerarmecanismosinstitucionalizados(formalizados)dentrodelEstadoparareducirlaincertidumbredelosdistintosactoressobrelascaracterísticasquecadaprocesodediálogodebecontener.

Noobstante,existíaunarazónadicionalquellevóaladacióndeunaley:suimportanciacomogestopolítico,comoequivalenteaunamanotendidaqueseofrececonelfindedesterrarladesconfianzaentreelEstadoperuanoysuspueblosindígenas.

La consulta es una oportunidad que se le presenta al Estado paraabrireldiálogoentornoalasdemandaslegítimasdelospueblosindígenasyparacumplirconlaproteccióndesusderechos

88 ExposicióndemotivosdelProyectodeLeyN°3370-2008-DP,LeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas,presentadoporlaDefensoríadelPueblo.

fundamentales.ElmismoConvenioN°169delaOITestablecequelaconsultaconstituyeuninstrumentomuyimportanteparagarantizarlasubsistenciayformasdevidadelascomunidadesfrenteasituacionesdediscriminaciónyexclusión.Es,además,unmedioquepermiteatenderadiversossectoresdelapoblación,sobretodoaaquellosqueporfaltadepolíticasadecuadasnohansido incluidos en los procesos de desarrollo del país89.

Así,laconsultafortalecelagobernabilidaddelpaís,enelentendidodequetodoesfuerzoquesehagaparadisminuirlainequidadodesigualdadsocialcontribuye,asuvez,agarantizarlavigenciadeunEstadodemocrático90.

Igualmente,laconsultaseconvierteenuninstrumentodegestiónmuyimportanteparaelEstado,enlaperspectivadeefectivizarpolíticasyoptimizarrecursoseconómicos,entantopermitepriorizarlasrealesnecesidadesdelospueblosyapuntaaalcanzarmayoresnivelesdebienestarparatodalapoblación91.

Porelcontrario,lafaltadeimplementacióndepolíticasinclusivasparalospueblosindígenashaestadogenerandoconflictossociales,agudizadosprecisamenteporlaadopciónde decisiones del Estado sin que se haya respetado el derecho a laconsultaalospueblosindígenas92.

Deallíquesepuedaapreciar,demaneracreciente,unademandadelaciudadaníaporampliarlosnivelesdesuparticipaciónenlatomadedecisionesenlasdiversasinstanciasdelEstado.Enelcasoespecíficodelospueblosindígenas,cobranparticularimportancialasdemandasentornoalasactividadesextractivasque tienen lugar en sus territorios ancestrales93.

89 ExposicióndemotivosdelProyectodeLey3370-2008-DP,LeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas,presentadoporlaDefensoríadelpueblo.

90 Ibídem.91 Ibídem.92 Ibídem.93 Ibídem.

Alrespecto,laLeytambiénhasidovinculadaconlaposibilidaddefortalecerlaprevenciónypromoverlatransformacióndelosconflictossociales.Debeprecisarsequesiendounanormaquealientalaprofundizacióndelademocraciayquepuedecontribuiralagobernabilidaddemocrática,noesunaherramientaquetengacomoejecentrallagestióndeconflictos.Desdeluego,suaplicaciónpuedegenerarprácticasquecoadyuvenalegitimarlosmecanismosdediálogocomovíaparaenfrentarposiblescontroversiasoconflictos,perotambiénbuscainiciaruncambiomásprofundoenlasrelacionesentreelEstadoylospueblosindígenas,caminandohaciaeldesarrollodeunademocraciamulticultural.DeahílaimportanciadelaLeydeConsultacomohito de dicho proceso.

4.2 ¿Qué Contiene la Ley de Consulta y el Reglamento?

UnaprimeracuestiónrelevanteesquelaLey,desdesupropionombre,pasandoporsuprimerartículo,indicaexplícitamentequeelderechoquedesarrollaeselcontenidoenelConvenioN°169delaOIT,porloquesusdisposicionesdebenserinterpretadasenconformidadconlasobligacionesestablecidasendichoconvenio.

4.2.1 Afectación directa

EnelConveniosoloseindicaqueestaposibleafectaciónalospueblosindígenaspodríasergeneradadirectamenteporlamedidaestatalaconsultar.Sinembargo,noseindicaenquémomentoseproducelaafectación.LaLeyintroduceensuartículo2°detallessobreloquepuedeserafectado:

1. Derechos colectivos2. Existencia física3. Identidad cultural4. Calidad de vida5. Desarrollo

Esporloseñaladoqueelincisob)delartículo3°delRegla-mentoindicaqueunamedidalegislativaoadministrativaafecta

directamentealpuebloindígena(oalospueblosindígenas)cuandocontieneaspectosquepuedenproducircambiosenlasituaciónjurídicaoenelejerciciodelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.

4.2.2 Medidas que deben ser consultadas

LaLeynodesarrollaeldetalledelasnormaslegislativasoadministrativasquedebenserconsultadas.Noobstante,eneltextodesuartículo2°extiendeelámbitodelasmedidasporconsultaralosplanes,programasyproyectosdedesarrollonacionalyregionalqueafectendirectamenteadichosderechos.ElReglamentohaagregadodetallesalrespecto,puesconsideraquedebenserconsultadaslasnormasreglamentariasdealcancegeneral 94,asícomoelactoadministrativoquefaculteeliniciodelaactividadoproyectooelqueautoricealaAdministraciónlasuscripcióndecontratosconelmismofin95,entantopuedanafectardirectamentealosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.Delmismomodo,sepodránconsultarlasmedidaslegislativas 96ynormasconrangodeleycomoresolucioneslegislativas,decretoslegislativosyordenanzasregionalesomunicipales.Encambio,losdecretosdeurgencia,entantolimitadosamateriafinancieraoeconómica,nopodríanmodificarderechoscolectivos,porloquenorequeriríanserconsultados.

Otroaspectocrucialesladefinicióndelmomentoenquesedeberealizarlaconsultaenelcasodelaprovechamientodelos94 Enestesupuestosehaanunciadolarealizacióndeprocesosdeconsulta

previarespectodelosReglamentosdelaLeyForestalydeFaunaSilvestreasícomodelaLeydeLenguasOriginarias.

95 Alrespecto,elprimerprocesodeconsultapreviaapueblosindígenasparamedidasadministrativasvinculadasconactividadesextractivasqueserealizaráenaplicacióndelaLeyN°29785ysureglamentoocurriráantesdelasuscripcióndeunnuevocontratorespectodelLote1AB,enLoreto.

96 LaComisióndePueblosAndinos,Afroperuanos,AmbienteyEcologíadelCongresodelaRepúblicahavenidotrabajandoenunconjuntodelineamientosafindeestablecerunprocedimientodeconsultadelasleyesquedicteyquepudieranafectardirectamentederechoscolectivosdelospueblosindígenas.

recursosnaturales.Alrespecto,elartículo6delReglamentoseñalaqueesobligacióndelEstadoperuanoconsultaraloalospueblosindígenasquepodríanverafectadosdirectamentesusderechoscolectivos−asícomodeterminarenquégrado−,antesdeaprobarlamedidaadministrativaquefaculteeliniciodelaactividaddeexploraciónoexplotacióndedichosrecursosnaturalesenlosámbitosgeográficosdondeseubicanlospueblosindígenas.Correspondealasautoridadesresponsablesdedictarlasmedidasdeestetipodefinirenquémomentopreviodeberealizarselaconsulta,ygarantizarqueseelijaunoenqueexistainformaciónsuficienteparagarantizarladebidainformaciónalolospueblosindígenassobresucontenidoylasposiblesafec-tacionesqueproduciría.Alrespecto,tambiénsedeberecordarlaimportanciadelaevaluacióndeimpactoambientalcomoinstrumentoqueproveadedichainformación,enlíneaconloseñaladoporlaCorteInteramericanadeDerechosHumanosenlasentenciadelcasoSarayakuexpuestoanteriormente.

4.2.3 Finalidad de la consulta

TalcomoseindicaenelConvenioN°169,lafinalidadesobtenerunacuerdooconsentimiento.Encasodellegaraunacuerdo,seaparcialototal,esteserávinculanteparalaspartes.

4.2.4 Principios de la consulta

EstaesunasecciónquedesarrollaaspectosprevistosenelConvenioN°169delaOIT.DeacuerdoconlaLey,estosson:

1. Oportunidad(ocarácterpreviodelaconsulta).

2. Interculturalidad.Estoimplicaelmutuoreconocimientodelasculturasquedialogan,reconociendo,respetandoyadaptándosealasdiferenciasexistentesentreellas,asícomosuvalor.

3. Buenafe.Setratadeundeberqueserevelaríaenlassiguientesacciones:• climadeconfianza• colaboración• respetomutuo• prohibicióndeproselitismopartidario(esdecir,

elprocesodeconsultanoesunprocesopolítico-partidario)

• conductasantidemocráticas(nosedebeafectarelcorazóndelademocracia:laigualdad,asícomoelrespeto de los derechos de todos los participantes deldiálogo)

4. Flexibilidadalascondicionesparticularesqueplanteacadapuebloindígena.

5. Plazosrazonablesparalasetapasdelproceso.

6. Ausenciadecoacciónocondicionamientoenelprocesodeconsultayenlosmecanismosdecoordinación.

7. Informaciónoportuna(yapropiada)disponibleparalospueblosindígenasuoriginarios.

4.2.5 Sujeto del derecho de consulta

ElpuebloindígenaquepudieseserafectadoporlamedidaadministrativaolegislativaqueadoptaelEstadoparticipaenelprocesodeconsultamediantesusinstitucionesyorganizacionesrepresentativas,elegidasconformeasususosycostumbrestradicionales.Adicionalmente,elReglamentodelaLeyhaprecisadoreglasparaladefinicióndelosrepresentantesdelospueblosindígenas,quienessonlosquedebenparticiparenelproceso de diálogo.

4.2.6 Criteriosdeidentificacióndelospueblos indígenas u originarios

LaLeyrepiteloscriteriosestablecidosenelConvenioN°169delaOIT,perolosdesarrollaconmásdetalle.Así,respectodelcriterioobjetivo,seseñala:

1. Descendencia directadelaspoblacionesoriginariasdelterritorionacional.Seagregaeladjetivo“directo”,elcual,noobstante,nopodríallevarnosarealizarinterpretaciones restrictivas.

2. Estilosdevidayvínculosespiritualesehistóricosconelterritorioquetradicionalmenteusanuocupan.

3. Institucionessocialesycostumbrespropias.4. Patronesculturalesymododevidadistintosalosde

otrossectoresdelapoblaciónnacional.

DebidoaqueelConvenioN°169serefiereexpresamente,enloqueconciernealcriterioobjetivo,aconservarentodooenpartelasinstitucionesindígenas,estalistadebeserentendidaconuncaráctercomplementariodeloseñaladoendichotratadointernacionaleilustrativo.Finalmente,tambiénsedefineelcriteriosubjetivocomoel“…relacionadoconlaconcienciadelgrupocolectivodeposeerunaidentidadindígenauoriginaria”.Lanormavincula,enlíneaconelConvenioN°169,laexistenciadelpuebloindígenatantoaelementosétnicos(descendencia)comoculturales(instituciones,concienciadelaidentidad).

Enloqueconciernealascomunidadescampesinasynativas,laLeyseñalaquelapoblaciónqueviveenellaspodráseridenti-ficada,asimismo,como“puebloindígena”u“originario”(ocomopartedeél)sirespondealoscriteriosseñaladosanteriormente,sinquesearelevanteladenominaciónempleadaparadesignaralpuebloindígena.

4.2.7 Etapas del proceso de consulta

LaLeyestableceunconjuntodeetapasmínimas.Lanormativade desarrollo de la Ley o los acuerdos adoptados durante algún proceso particular podrían agregar nuevas etapas. Las etapas mínimasson:

1. Identificacióndelasmedidaslegislativasoadministrativasquedebenserobjetodeconsulta.

2. Identificacióndelospueblosindígenasuoriginariosaser consultados.

3. Publicidaddelamedidalegislativaoadministrativa.4. Informaciónsobrelamedidalegislativaoadministrativa.5. Evaluacióninternaenlasorganizacionesdelospueblos

indígenasuoriginariossobrelasmedidaslegislativasoadministrativasquelosafectendirectamente.

6. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantesdelospueblosindígenasuoriginarios.

7. Decisión.

Lasetapasdeidentificacióndelasmedidasestatalesydelospueblosindígenassonmutuamentedependientes,porloquesedeberíanrealizarjuntas.Comoseñalaelartículo10delaLeydeConsulta,laidentificacióndelospueblosindígenassehacesobrelabasedelcontenidodelamedidapropuesta,elgradoderelacióndirectaconelpuebloindígenayelámbitoterritorialde su alcance.

Elresponsabledeidentificarlamedidaqueseaobjetodeconsulta,asícomolospueblosindígenas,eslaentidadestatalquelaemitirá.Estadebegarantizarlosrecursosquedemandeelprocesodeconsulta,afindeasegurarlaparticipaciónefectivadelospueblosindígenas.

Silaentidadestatalnorealizaselaconsultacuandodebíahacerloonoconsideraalospueblosindígenasquedebíansertomadosencuenta,lasinstitucionesuorganizaciones

representativasdelospueblosindígenasuoriginariospuedenpresentarunareclamación,enprimerlugar,antelaentidadestatalpromotoradelamedida.SiestafuesepartedelPoderEjecutivoydesestimaseelpedidoseñalado,sudecisiónpodríaserimpugnadaanteelViceministeriodeInterculturalidaddelMinisteriodeCultura.Agotadalavíaadministrativaanteesteórgano(oenungobiernoregionalomunicipalidad),cabeacudirantelosórganosjurisdiccionalescompetentes.

Elreglamentohaintroducidoaquíunaetapanuevaque,aunquenoesobligatoria,adquierelamayorimportanciaparaeldiseñodelaconsulta:lasreunionespreparatorias.EnellassepuedeproducirlaconstrucciónparticipativadelPlandeConsultaentrelaentidadpromotoradelamedidaaconsultarylospueblosindígenas,atravésdesusorganizacionesrepresentativas.Estoseráparticularmenteútilenelcasodeproyectosdegranescalaodeespecialcomplejidad.

Laetapadepublicidades,enbuenamedida,eliniciodelaetapadeinformación,yenellasedebeentregartantolapropuestadelamedidaaconsultarcomoelPlandeConsulta.Lasentidadesestatalespromotorasdelasmedidasdebenponerelcontenidodelasmedidaspropuestasenconocimientodelasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasqueseránconsultadas,mediantemétodosyprocedimientosculturalmenteadecuados,tomandoencuentalageografíayelambienteenquehabitan.Además,debenbrindarlesinformaciónsobrelosmotivos,implicancias,impactosyconsecuenciasdelaadopcióndelamedidaestatalsometidaaconsulta.Estasconsideraciones,incluyendoelusodelidiomadelapoblaciónindígena,sonrealmenteaspectostransversalesatodoelproceso,ynosolopertenecen a esta etapa.

Noobstante,enesteúltimocaso,esmuyimportantequesudirecciónestéenmanosdelospropiospueblosindígenas,conelapoyodelasentidadesestatales.Larazónesquedeestamaneraseaseguraquedichoprocesonoseaconfundidoconlaetapa de diálogo.

Elplazoparalaevaluacióninternadebeserrazonable,con-siderandolanecesidaddeefectuarunanálisissobrelosalcanceseincidenciasdelasmedidasaadoptarylarelacióndirectaentresucontenidoylaafectacióndesusderechoscolectivos.

Comoesnatural,laetapadediálogoescrucial.Debemosrecordarque,enestemomento,elprocesoseasemejaalafiguradeunamesadediálogo,decontenidodeliberativoyorientadohacialabúsquedadeconsensos.Noresponde,encambio,almodelode“audienciapública”ode“talleres”,nialdelosprocesos“electorales”.

Elprocesodediálogointerculturalserealizasobrelosfundamentosdelasmedidasestatalesysusefectossobreelejerciciodelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.Lassugerenciasyrecomendacionesqueestosúltimosformularándebenserpuestasenconocimientodelosfuncionariosyautoridadespúblicasresponsablesdellevaracaboelprocesodeconsulta.

Lasopinionesexpresadasenlosprocesosdediálogodebenquedarcontenidasenunactadeconsulta,quecontendrátodoslos actos y ocurrencias que se produzcan durante su desarrollo.

Ladecisiónfinalsobrelaaprobacióndelamedidaconsultadacorrespondealaentidadestatal.Ladecisióndebeestardebi-damentemotivada,eimplicaunaevaluacióndelospuntosdevista,sugerenciasyrecomendacionesplanteadosporlospueblosindígenasduranteelprocesodediálogo,asícomoelanálisisdelasconsecuenciasquelaadopcióndeunadeterminadamedidatendríarespectoasusderechoscolectivos,reconocidosconsti-tucionalmenteenlostratadosratificadosporelEstadoperuano.

Sisellegaseaadoptaracuerdos(totalesoparciales),estosseránobligatoriosparaambaspartes,yseránexigiblesensedeadministrativayjudicial.Encasodequenoseobtengaunacuerdo,corresponderáalasentidadesestatalesadoptartodaslasmedidasque sean necesarias para garantizar los derechos colectivos de lospueblosindígenasuoriginariosylosderechosalavida,laintegridadyelplenodesarrollo,asícomosusupervivencia.Es

decir,elEstadosolopuedeadoptarmedidasquecorrespondanasuámbitodecompetencia,ynopodrádisponerdederechosquecorrespondenatercerosoquesonindisponibles,yrespetarálasnormasdeordenpúblico,incluyendolasdecontenidoambientalysocial.Ensíntesis,laaccióndelEstadonopuedeserarbitraria,ydeberespetarloslímitesquelapropiaConstituciónylosderechoscolectivosdelospueblosindígenasquesehanreconocido.

ElReglamentohaintroducidoplazosparalasetapasdeinformación(entre30y60díascalendario),evaluacióninterna(hasta30díascalendario)ydiálogo(hasta30díasprorrogablesporacuerdodelaspartes).Desdeluego,sepuedenrealizaractividades preparatorias a cargo del Estado antes de estos plazosconelpropósitodelograrmejorescondicionesparaeldesarrollo del proceso.

4.2.8 El papel del Viceministerio de InterculturalidadRespectoalosprocesosdeconsulta,susfuncionesson:

1. Concertar,articularycoordinarlapolíticaestataldeimplementacióndelderechoalaconsulta.

2. Brindarasistenciatécnicaycapacitaciónpreviaalasentidadesestatalesylospueblosindígenasuoriginarios,asícomoatenderlasdudasquesurjanencadaprocesoen particular.

3. Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativasdelospueblosindígenasuoriginarioseidentificaralasquedebenserconsultadasrespectoaunamedidaadministrativaolegislativa.

4. Emitiropinión,deoficiooapedidodecualquieradelasentidadesfacultadasparasolicitarlaconsulta,sobrelacalificacióndelasmedidaslegislativasoadministrativasproyectadasporlasentidadesresponsables,sobreelámbitodelaconsultayladeterminacióndelospueblosindígenas u originarios a ser consultados.

5. Asesoraralaentidadresponsabledeejecutarlaconsultayalospueblosindígenasuoriginariosquesonconsultadosenladefinicióndesuámbitoycaracterísticas.

6. Elaborar,consolidaryactualizarlabasededatosrelativaalospueblosindígenasuoriginariosysusorganizacionesrepresentativas.

7. Registrar los resultados de las consultas realizadas.8. Mantener y actualizar el registro de facilitadores e

intérpretesidóneosdelaslenguasindígenasuoriginarias.

4.2.9 BasedeDatosOficialdelosPueblos Indígenas u Originarios

EstaesgestionadaporelViceministeriodeInterculturalidad,ycontienelasiguienteinformación:

1. Denominaciónoficialyautodenominacionesconlasquelospueblosindígenasuoriginariosseidentifican.

2. Referenciasgeográficasydeacceso.3. Informaciónculturalyétnicarelevante.4. Mapaetnolingüísticoconladeterminacióndelhábitat

delasregionesquelospueblosindígenasuoriginariosocupanoutilizandealgunamanera.

5. Sistema,normasdeorganizaciónyestatutoaprobado.6. Organizacionesrepresentativas,ámbitoderepresentación,

identificacióndesuslíderesorepresentantes,períodoypoderesderepresentación.

Naturalmente,nosencontramosfrenteaunabasededatosquenoes“constitutivadederechos”,sinoquereconoceunestatusjurídico,eldelpuebloindígenaysusorganizaciones,preexistente.

4.2.10 Efectos sobre la legislación y medidas administrativas ya adoptadas

LaLeydeConsultanohaderogadoomodificadolasnormassobreelderechoalaparticipaciónciudadana,queconstituye,lógicamente,uninstrumentodiferente.Tampocomodificaoderogalasmedidaslegislativasnidejasinefectolasmedidasadministrativasdictadasconanterioridadasuvigencia.Sinembargo,estonoimplicaquenosepuedainiciaraccioneslegalesencontradeaquellasmedidasquedebieronserconsultadasynolofueron.Peroestosedebehacercasoporcaso,apartirdepedidosconcretosquerealicenlospueblosindígenasuotroactorestataloprivadolegitimadoparaello.Desdeluego,debenjuzgarsedichoshechosalaluzdelanormativavigenteendichomomento,ynopodrárealizarseunaaplicaciónretroactivadelasnormas.

LaLeyderogóelDecretoSupremoN°023-2011-EM,queapruebaelReglamentodelProcedimientoparalaAplicacióndelDerechodeConsultaalosPueblosIndígenasparalasActividadesMinero-Energéticas.

LaLeyentróenvigenciael6dediciembrede2011,yelReglamento,el4deabrilde2012,queconstituyeunanormadeaplicacióninmediata.

Enlapresentepublicaciónhemosincluido,comoanexos,laLeydeConsultaPreviaysuReglamento,asícomolaDirectivadelaBasedeDatosOficialdePueblosIndígenasuOriginarios.TambiénrecomendamoslarevisióndelaGuíaMetodológica,queincluirádetallesparalaaplicacióndeesteinstrumento,yqueiráactualizándoseperiódicamente,conformeelprocesodeaplicacióndeestasnormasvayangenerandounmayorconoci-mientoprácticodelasposibilidadesydificultadesqueplantean.

4.3 Implementación

Desdeluegoquelaimplementaciónconstituyeunprocesocomplejo.Alrespectoconsideramosquelosprincipalesdesafíosdeimplementaciónpasanporlosiguiente:

4.3.1 Rectoría

ImplicaqueelViceministeriodeInterculturalidaddebecumplirunpapeldecoordinadoryorientadordelproceso.Sinembargo,estaesunainstanciadelEstadoquerequiereserfortalecidaconsumaurgencia.

ComoseñalóelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelospueblosindígenasdelConsejodeDerechosHumanosyLibertadesFundamentalesdelosPueblosIndígenas,RodolfoStavenhagen,unodelosobstáculosprincipalesparalaimplementacióndelalegislaciónenmateriadederechosindígenassedebepreci-samentealasestructurasinstitucionalesdelaadministraciónpública,enlaqueimperaconfrecuencialainerciaburocrática,larigidezdelaprácticareglamentaria,laausenciadeflexibilidadycreatividad,elautoritarismoverticalenlatomadedecisionesylafaltadeparticipacióndelapoblación(Stavenhagen,1970,p.119).Estossonaspectosquedebensertomadosmuyencuentapor la entidad rectora del proceso de consulta previa a la hora desuimplementación.

Unadelasmanifestacionesmásclarasdela“brechadelaimplementación”eslaadministraciónpública.Salvoexcepciones,elaparatoburocráticodelEstado,porlogeneral,reaccionalentamenteantelanuevalegislaciónafavordelosderechosindígenas,noestáfuncionalmenteadaptadoparaasumirlosnuevosretos,viveunaculturaadministrativaquelehacedifícilacogeryasumirlamulticulturalidadyelderechoaladiferencia,expresaunaherenciaasimilacionistaquerechazaelreconocimientodelospueblosindígenasyensusenosemanifiestanfrecuentementeactitudesdiscriminatorias,cuandonoracistas,hacialoindígena.Estosehadocumentadoampliamenteenlasáreasdeadministracióndejusticia,educación,salud,políticaambiental,cuestionesagrariasydesarrolloeconómico(Stavenhagen,1970,p.131).

4.3.2 Desarrollo sectorial y descentralizado

Laaplicacióndelaconsultaconstituyeunaresponsabilidaddelasentidadespromotoras.Porelloserequieregenerarunprocesoordenadodeimplementacióntantoenelplanosectorialcomoenelámbitodelosgobiernosregionalesylocales.Delmismomodo,sedebeasegurarqueserealicencambiosenelReglamentodelCongresodelaRepública,afindeprecisarelprocedimientodeconsultaparalasleyes.Paraestefin,seránecesariogenerarlascapacidadesbásicasenlosfuncionariospúblicosacargodelprocesodeconsulta,asícomoconstruirunenfoqueinterculturalefectivoenlaspolíticaspúblicasasucargo.

4.3.3 Generación de capacidades

Quizáseaestalatareamásdifícil,puesnoseráfácilprepararalEstadoparadarcumplimientoalderechoalaconsulta.

Elproblemaprincipalesla“brechadelaimplementación”,esdecir,elvacíoentrelalegislaciónexistenteylaprácticaadministrativa,jurídicaypolítica.Esteespacioenblancoentreelnivelformalyelnivelrealconstituyeunaviolacióndelosderechoshumanosdelosindígenas.Cerrareseblanco,colmarlabrecha,constituyeundesafío,ysedeberáplantearcomounprogramadeaccióndederechoshumanosindígenasenelfuturo.Unapartedelproblemaseubicaenlospropiosprocesoslegislativos,enlacomposicióndelaslegislaturas,enlaescasarepresentaciónyparticipacióndelosindígenasenelquehacerlegislativo,enlafaltadeconsultaconlospueblosindígenasyen los sesgos y prejuicios contra los derechos indígenas que se encuentranentrenumerososparticipantesdelavidapolítica,comolegisladoresypartidospolíticosdediversosigno.Nosetratasolodelegislarsobrecuestionesindígenas,sinodehacerloconlospueblosindígenas(Stavenhagen,1970,p.130).

Además,porlogeneral,noexistenmecanismosadecuadosparamonitorearlaefectividaddelalegislaciónindígenaypara

evaluarsuaplicaciónenlaprácticacotidianadelaadministraciónpúblicaydelasociedad.Partedelproblemaeslaausenciadeunapolíticacoordinadaysistemática,queincorporelaparticipacióndelospueblosindígenasyque,demaneratransversal,involucrealosdiferentesministeriosyórganosdelEstadorelacionadosconcuestionesindígenas,talescomolosministeriosdeAgricultura,EnergíayMinas,Ambiente,EducaciónySalud,entreotros,paragarantizarsusderechos.Noessuficientelaexistenciadecomisionesdederechoshumanosodeombudsman si los ministeriosquetienenresponsabilidadessobreáreassensiblesparalospueblosindígenasnoactúandemaneracoordinada(Stavenhagen,1970,p.131).

Labrechasolosepodrácerrarconlaplenaparticipacióndelasorganizacionesindígenasydelasociedadcivil,actuandoconstructivamenteenelmarcodelasinstitucionesnacionales,buscandoresolverconflictosylograrconsensosque,afinaldecuentas,seránbenéficosparatodalasociedadnacional(Stavenhagen,1970,p.132).

EnlaObservaciónGeneraldelaCeacr(OIT,2009b,p.2)sobreconsultayparticipacióndelospueblosindígenas,laComisióntomanotadedosdesafíosfundamentalesenlaimplementacióndelderechoalaconsulta:

1. Garantizar que se realicen consultas apropiadas antes deadoptartodaslasmedidaslegislativasyadminis-trativassusceptiblesdeafectardirectamenteapueblosindígenasytribales.

2. Incluirdisposicionesenlalegislaciónquerequierancon-sultaspreviascomopartedelprocesoenelquesedeterminasiseotorgaránconcesionesparalaexplotaciónyexploraciónderecursosnaturales.

Laformayelcontenidodelosprocedimientosymecanis-mosdeconsultatienenquepermitirlaplenaexpresión–consuficienteantelaciónysobrelabasedelentendimientoplenodelascuestionesplanteadas–delasopinionesdelospueblos

interesados,afindequepuedaninfluirenlosresultadosysepuedalograrunconsenso,yparaqueestasconsultassellevenacabodeunamaneraqueresulteaceptableparatodaslaspartes(OIT,2009b,p.2).

Sisecumplenestosrequisitos,lasconsultaspuedenseruninstrumentodediálogoauténtico,decohesiónsocial,ydesempeñarunpapeldecisivoenlaprevenciónysolucióndeconflictos.Porconsiguiente,laComisiónconsideraimportantequelosgobiernos,conlaparticipacióndelospueblosindíge-nasytribales,establezcan,deformaprioritaria,mecanismosapropiados de consulta con las instituciones representativas de esospueblos.Sedeberíarealizarunaevaluaciónperiódicadelfuncionamientodelosmecanismosdeconsultaconlaparticipa-cióndelospueblosinteresados,afindecontinuarmejorandosueficacia(OIT,2009b,pp.2-3).EstatareaserealizarámediantelaComisiónMultisectorialprevistaenelreglamentodelaLeydeConsulta,asícomoatravésdelpapelderectoríaqueejerceelViceministeriodeInterculturalidad.

4.3.4 El fortalecimiento de las capacidades y el rol de los pueblos indígenas en el proceso de consulta

Estosedebellevaracaboenvariosniveles.Enprimerlugar,enelámbitolocal,enelquelafaltadeinformaciónylaasimetríarespectodelrestodeactoresesmayor.Estodemandaunesfuerzocoordinadodelasdistintasentidadesestatales,bajolarectoríadelViceministeriodeInterculturalidad,apoyándosetambiénenlascapacidadesexistentesenlasociedadensuconjunto.Unsegundo aspecto se extiende hacia las organizaciones de alcance regionalynacional,endondeademássedebengenerarlazosyvínculosdecolaboraciónparaunacontinuaypermanentebúsquedademejorasenlosprocesosdeconsulta.Estoimplicaasimismo,desdeluego,trabajarjuntosparaasegurarquelospueblosindígenasysusrepresentantes,sujetosdederecho

deestaherramientadediálogointercultural,eidentificadossiguiendo los criterios indicados en el artículo 1 del Convenio N°169,seanefectivamentelosprincipalesprotagonistasdeestapolíticapública.

4.3.5 Reforma institucional

Lainstitucionalidadacargodeltemaindígenadebeserreformada,perodeunamaneratalqueevitelosproblemasvistosenlaúltimadécada,durantelaquesehicieroncambiosinstitucionalesarazóndeunavezcadaaño,quegeneraronunaestructuradébilyfácilmentesujetaainteresesparticularesynoalosinteresesgeneralesdelospueblosindígenasydelpaís.Porello,estainstitucionalidaddebeserresultadodeunprocesotécnicoy,almismotiempo,participativo,queinvolucrealospropiospueblosindígenasyalasociedadcivilinteresadaeneltema,asícomoalosnivelesdescentralizadosdegobierno,alPoderEjecutivoyalCongresodelaRepública.

4.3.6 Mejoracontinuayflexibilidad

NilaLeydeConsultaPrevia,nisuReglamento,nisusdistintosinstrumentosdeaplicaciónpuedenserconcebidoscomoherramientasculminadas.Todossoninstrumentosjurídicosydegestiónquedebensermejoradosapartirdelaexperienciaqueseobtengaensuimplementación.Comoyasostuvimos,sedesarrollaráunmecanismoinstitucionalizadodeevaluaciónyseguimientopermanente.Sinembargo,escrucialquelasociedadensuconjuntoseaconscientedelaabsolutanovedaddeesteinstrumentoydelanecesidaddeperfeccionarsusdisposiciones,comorespuestanaturaltantoaltamañodeldesafíocomoaunarealidadextremadamentecompleja,quesiempreplantearánuevosretos.Estodemandalavigenciaplenadelprincipiodeflexibilidad,afindeadaptarsiemprelasprevisionesaladiversidadculturalque enriquece nuestro país.

Referencias

Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y PueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo.(2009).Informe N° 011-2009-DP/AMASPPI-PPI. El derecho a la consulta de los pueblos indígenas.

Albuja Muenala, Verónica. (2010, septiembre). “Ecuador: Estadoplurinacional,pueblosindígenasyplanesdevida”.EnAportes DPLF. Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal,n.°14,Año3.Washington,D.C.p24-25.

Anaya, S. James. (2005). Los pueblos indígenas en el derecho internacional.Madrid,España:EditorialTrotta.

Anaya,S. James. (2009a). “El derechode los pueblos indígenas ala libre determinación tras la adopción de la declaración”.EnClaireChartersyRodolfoStavenhagen(eds.),El desafío de la Declaración. Historia y futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas.Copenhague:Iwgia.

Anaya,James.(2009b,abril).Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile.Disponibleenhttp://unsr.jamesanaya.org/esp/docs/special/2009_special_chile_informeconsulta_abril09_sp.pdf.

Anaya, James. (2011, 7 de julio). La norma de consulta previa. Introducción a peritaje ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Sarayaku. Disponible en http://unsr.jamesanaya.org/esp/declaraciones/la-norma-de-consulta-previa-introduccion-a-peritaje-ante-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos-caso-sarayaku.

BancoInteramericanodeDesarrollo.(2006,julio).Política operativa sobre pueblos indígenas y estrategia para el desarrollo indígena. WashingtonD.C.:BID.

Banco Mundial. (2005, julio).Manual de operaciones del Banco Mundial. Política operacional 4.10.Washington,D.C.:BID.

Bengoa,José.(2007).La emergencia indígena en América Latina. SantiagodeChile:FCE.

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios yRecomendaciones. 2011, 13 de febrero). Observación CEACR2010/81ªReunión,diciembre2010.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). (2009).Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. WashingtonD.C.:CIDH.

ConferenciaInternacionaldelTrabajo.(1988).75ªReunión. Revisión parcial del Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, 1957 (N° 107). Informe VI(2).Ginebra:OIT,pp.12-14.

Corominas,Joan.(2009).Breve diccionario etimológico de la lengua castellana.Madrid,España:Gredos.

Dahl,Robert.(1999).La democracia. Una guía para los ciudadanos. Madrid:Taurus.

DefensoríadelPueblo.(2009).Proyecto de Ley N° 3370-2008-DP. Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas. PresentadoalCongresodelaRepúblicaconfecha6dejuniode2009.

DefensoríadelPueblo.(2010).Actuaciones defensoriales en el marco del conflicto de Bagua. Informe de la Defensora del Pueblo a la Comisión del Congreso de la República que investiga los sucesos de Bagua, aledaños y otros.Lima:DefensoríadelPueblo.

FundaciónparaelDebidoProcesoLegal,InstitutodeDefensaLegaly Seattle University School of Law. (2010). El derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el Perú.WashingtonD.C.:IDL.

Fundación para elDebido Proceso Legal. (2011).El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.WashingtonD.C.:DPLF.

Galvis Patiño, María Clara. (2010, septiembre). “Consulta,consentimiento y veto”. En Aportes DPLF. Revista de la

145Referencias

Fundación para el Debido Proceso Legal, n.° 14, año 3.WashingtonD.C.

HillSloanAssociatesInc.EconomicConsultants.(2008,march).First Nation Consultation Framework. Project Report to The National Centre for First Nations Governance. Disponible en http://fngovernance.org/resources_docs/First_Nation_Consultation Framework.pdf.

Hipwell,William,Mamen,Katy,Weitzner,Viviane,&Whiteman,Gail.(2002,January).Aboriginal people and mining in Canada: Consultation, participation and prospects for change. Prepared for the North-South Institute, Canada. Disponible en http://metisportals.ca/MetisRights/wp/wp-admin/images/Aboriginal %20Peoples%20and%20Mining%20in%20Canada.pdf

Kymlicka, Will. (1996). Ciudadanía multicultural. Barcelona,España:Paidós.

LaRosaCalle,Javier.(2010,septiembre).“ElderechoalaconsultapreviadelospueblosindígenasenelPerú:dificultadesparasuimplementación”.EnAportes DPFL. Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal,n.°14,Año3.WashingtonD.C.

Mann,Michael.(2009).El lado oscuro de la democracia.Valencia:PublicacionsdelaUniversitatdeValencia.

Morris,Meghanet al.(2009).La consulta previa a pueblos indígenas: Los estándares del derecho internacional. Bogotá, Colombia:EdicionesUniandes.

NSW Department of Community Services (2009). Working with Aboriginal People and Communities. A practice Resource. Australia. Ashfield,Australia:Autor.

Orduz Salinas, Natalia. (2010, septiembre). “La paradoja de laconsulta previa en Colombia”. En Aportes DPFL. Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal, n°14, año3,WashingtonD.C.

Organización Internacional del Trabajo.Comisión deExpertos enAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.(2009a).Informe 2009. Ginebra,Suiza:Autor.

Organización Internacional del Trabajo. Comisión de Expertosen Aplicación de Convenios y Recomendaciones. (2009b).Observación general sobre el Convenio núm. 169 sobre pueblos indígenas y tribales. 81ª reunión, 2010.ProgramaparapromoverelConvenioNúm.169delaOIT(PRO169).DepartamentodeNormasInternacionalesdelTrabajo.Ginebra,Suiza:Autor.

OrganizaciónInternacionaldelTrabajo.(2009c).La aplicación del Convenio N° 169 por tribunales nacionales e internacionales en América Latina: Una compilación de casos. Ginebra,Suiza:Autor.

Organización Internacional delTrabajo. (2009d).Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio N° 169 de la OIT.Ginebra,Suiza:Autor.

Parek, Bhikhu. (2005).Repensando el multiculturalismo.Madrid,España:Istmo.

Real Academia Española. (2012). Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Disponible en http://buscon.rae.es/draeI/.

SevillanoArévalo,MaríadelRosario.(2010,marzo).El derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el Perú. Informe.Lima,Perú:Derecho,AmbienteyRecursosNaturales.

Stavenhagen,Rodolfo.(1970).Los pueblos indígenas y sus derechos. México,D.F.:OficinadelaUnesco.

Wieviorka,Michel.(2012).¿Findelmulticulturalismo?EnErnestoOttone, Pensamiento global II. Santiago de Chile: EdicionesUniversidadDiegoPortales.

Apéndice A

Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido

en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Ley Nº 29785

Fecha de publicación: 7 de septiembre de 2011

ElPresidentedelaRepúblicaPorcuanto:ElCongresodelaRepúblicahadadolaLeysiguiente:

LeydelDerechoalaConsultaPreviaalosPueblosIndí-genasuOriginarios,ReconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).

Título I

Aspectos Generales

Artículo 1. Objeto de la ley

LapresenteLeydesarrollaelcontenido,losprincipiosyelprocedimientodelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginariosrespectoalasmedidaslegislativasoadministrativasquelesafectendirectamente.Seinterpretade

conformidadconlasobligacionesestablecidasenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT),ratificadoporelEstadoperuanomediantelaResoluciónLegislativa26253.

Artículo 2. Derecho a la consulta

Eselderechodelospueblosindígenasuoriginariosaserconsultadosdeformapreviasobrelasmedidaslegislativasoadministrativasqueafectendirectamentesusderechoscolectivos,sobresuexistenciafísica,identidadcultural,calidaddevidaodesarrollo.Tambiéncorrespondeefectuarlaconsultarespectoalosplanes,programasyproyectosdedesarrollonacionalyregionalqueafectendirectamenteestosderechos.

La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementadadeformaobligatoriasoloporelEstado.

Artículo 3. Finalidad de la consulta

Lafinalidaddelaconsultaesalcanzarunacuerdooconsen-timientoentreelEstadoylospueblosindígenasuoriginariosrespectoalamedidalegislativaoadministrativaquelesafectendirectamente,atravésdeundiálogointerculturalquegaranticesuinclusiónenlosprocesosdetomadedecisióndelEstadoylaadopcióndemedidasrespetuosasdesusderechoscolectivos.

Artículo 4. PrincipiosLos principios rectores del derecho a la consulta son los

siguientes:

1. Oportunidad.Elprocesodeconsultaserealizadeformapreviaalamedidalegislativaoadministrativaaseradoptada por las entidades estatales.

2. Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo,respetandoyadaptándosealasdiferencias

149Apéndice A

existentesentrelasculturasycontribuyendoalrecono-cimientoyvalordecadaunadeellas.

3. Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posicióndelospueblosindígenasuoriginariosduranteelprocesodeconsulta,enunclimadeconfianza,colaboraciónyrespetomutuo.ElEstadoylosrepresentantesdelasinstitucionesyorganizacionesdelospueblosindígenasuoriginariostieneneldeberdeactuardebuenafe,estandoprohibidosdetodoproselitismopartidarioyconductasantidemocráticas.

4. Flexibilidad.Laconsultadebedesarrollarsemedianteprocedimientosapropiadosaltipodemedidalegislativaoadministrativaquesebuscaadoptar,asícomotomandoen cuenta las circunstancias y características especiales delospueblosindígenasuoriginariosinvolucrados.

5. Plazorazonable.Elprocesodeconsultasellevaacaboconsiderandoplazosrazonablesquepermitanalasinstituciones u organizaciones representativas de los pueblosindígenasuoriginariosconocer,reflexionaryrealizarpropuestasconcretassobrelamedidalegislativaoadministrativaobjetodeconsulta.

6. Ausenciadecoacciónocondicionamiento.Laparti-cipacióndelospueblosindígenasuoriginariosenelprocesodeconsultadebeserrealizadasincoacciónocondicionamientoalguno.

7. Informaciónoportuna.Lospueblosindígenasuorigina-riostienenderechoarecibirporpartedelasentidadesestatalestodalainformaciónqueseanecesariaparaquepuedanmanifestarsupuntodevista,debidamenteinformados,sobrelamedidalegislativaoadministrativaaserconsultada.ElEstadotienelaobligacióndebrindarestainformacióndesdeeliniciodelprocesodeconsultayconladebidaanticipación.

Título II

Pueblos Indígenas u Originarios a Ser Consultados

Artículo 5. Sujetos del derecho a la consulta

Lostitularesdelderechoalaconsultasonlospueblosindígenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verseafectadosdeformadirectaporunamedidalegislativaoadministrativa.

Artículo 6. Forma de participación de los pueblos indígenas u originarios

Lospueblosindígenasuoriginariosparticipanenlospro-cesos de consulta a través de sus instituciones y organizaciones representativas,elegidasconformeasususosycostumbrestradicionales.

Artículo7.Criteriosdeidentificación de los pueblos indígenas u originarios

Paraidentificaralospueblosindígenasuoriginarioscomosujetoscolectivos,setomanencuentacriteriosobjetivosysubjetivos.

Loscriteriosobjetivossonlossiguientes:

a. Descendenciadirectadelaspoblacionesoriginariasdelterritorio nacional.

b. Estilosdevidayvínculosespiritualesehistóricosconelterritorioquetradicionalmenteusanuocupan.

c. Institucionessocialesycostumbrespropias.d. Patronesculturalesymododevidadistintosalosde

otrossectoresdelapoblaciónnacional.

151Apéndice A

Elcriteriosubjetivoseencuentrarelacionadoconlaconcienciadel grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria.

Lascomunidadescampesinasoandinasylascomunidadesnativasopueblosamazónicospuedenseridentificadostambiéncomopueblosindígenasuoriginarios,conformealoscriteriosseñalados en el presente artículo.

Lasdenominacionesempleadasparadesignaralospueblosindígenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos.

Título III

Etapas del Proceso de Consulta

Artículo 8. Etapas del proceso de consulta

Lasentidadesestatalespromotorasdelamedidalegislativaoadministrativadebencumplirlassiguientesetapasmínimasdelprocesodeconsulta:

a. Identificacióndelamedidalegislativaoadministrativaquedebeserobjetodeconsulta.

b. Identificacióndelospueblosindígenasuoriginariosaser consultados.

c. Publicidaddelamedidalegislativaoadministrativa.d. Informaciónsobrelamedidalegislativaoadministrativa.e. Evaluacióninternaenlasinstitucionesyorganizaciones

delospueblosindígenasuoriginariossobrelamedidalegislativaoadministrativaquelosafectendirectamente.

f. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantesdelospueblosindígenasuoriginarios.

g. Decisión.

Artículo9.Identificacióndemedidas objeto de consulta

Lasentidadesestatalesdebenidentificar,bajoresponsabi-lidad,laspropuestasdemedidaslegislativasoadministrativasquetienenunarelacióndirectaconlosderechoscolectivosdelospueblosindígenasuoriginarios,demodoque,deconcluirsequeexistiríaunaafectacióndirectaasusderechoscolectivos,seprocedaaunaconsultapreviarespectodetalesmedidas.

Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblosindígenasuoriginariospuedensolicitarlaaplicacióndelprocesodeconsultarespectoadeterminadamedidaqueconsiderenquelesafectadirectamente.Endichocaso,debenremitirelpetitoriocorrespondientealaentidadestatalpromo-toradelamedidalegislativaoadministrativayresponsabledeejecutarlaconsulta,lacualdebeevaluarlaprocedenciadel petitorio.

En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Eje-cutivoydesestimeelpedidodelasinstitucionesuorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasuoriginarios,talactopuedeserimpugnadoanteelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadelPoderEjecutivo.Agotadalavíaadministrativaanteesteórgano,cabeacudirantelosórganosjurisdiccionalescompetentes.

Artículo10.Identificacióndelospueblos indígenas u originarios a ser consultados

Laidentificacióndelospueblosindígenasuoriginariosaserconsultadosdebeserefectuadaporlasentidadesestatalespromotorasdelamedidalegislativaoadministrativasobrelabasedelcontenidodelamedidapropuesta,elgradoderelacióndirectaconelpuebloindígenayelámbitoterritorialde su alcance.

153Apéndice A

Artículo 11. Publicidad de la medida legislativa o administrativa

Lasentidadesestatalespromotorasdelamedidalegisla-tivaoadministrativadebenponerlaenconocimientodelasinstitucionesyorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasuoriginariosqueseránconsultadas,mediantemétodosyprocedimientosculturalmenteadecuados,tomandoencuentalageografíayelambienteenquehabitan.

Artículo 12. Información sobre la medida legislativa o administrativa

Correspondealasentidadesestatalesbrindarinformaciónalospueblosindígenasuoriginariosyasusrepresentantes,desdeeliniciodelprocesodeconsultayconladebidaanticipación,sobrelosmotivos,implicancias,impactosyconsecuenciasdelamedidalegislativaoadministrativa.

Artículo 13. Evaluación interna de las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios

Lasinstitucionesyorganizacionesdelospueblosindígenasuoriginariosdebencontarconunplazorazonablepararealizarunanálisissobrelosalcanceseincidenciasdelamedidalegislativaoadministrativaylarelacióndirectaentresucontenidoylaafectacióndesusderechoscolectivos.

Artículo 14. Proceso de diálogo intercultural

Eldiálogointerculturalserealizatantosobrelosfunda-mentosdelamedidalegislativaoadministrativa,susposiblesconsecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de lospueblosindígenasuoriginarios,comosobrelassugerenciasyrecomendacionesqueestosformulan,lascualesdebenser

puestasenconocimientodelosfuncionariosyautoridadespúblicasresponsablesdellevaracaboelprocesodeconsulta.

Lasopinionesexpresadasenlosprocesosdediálogodebenquedarcontenidasenunactadeconsulta,quecontengatodoslos actos y ocurrencias realizados durante su desarrollo.

Artículo 15. Decisión

Ladecisiónfinalsobrelaaprobacióndelamedidalegislativaoadministrativacorrespondealaentidadestatalcompetente.Dichadecisióndebeestardebidamentemotivadaeimplicaunaevaluacióndelospuntosdevista,sugerenciasyrecomendacionesplanteadosporlospueblosindígenasuoriginariosduranteelprocesodediálogo,asícomoelanálisisdelasconsecuenciasquelaadopcióndeunadeterminadamedidatendríarespectoasusderechoscolectivosreconocidosconstitucionalmenteenlostratadosratificadosporelEstadoperuano.

ElacuerdoentreelEstadoylospueblosindígenasuorigi-narios,comoresultadodelprocesodeconsulta,esdecarácterobligatorioparaambaspartes.Encasodequenosealcanceunacuerdo,correspondealasentidadesestatalesadoptartodaslasmedidasqueresultennecesariasparagarantizarlosderechoscolectivosdelospueblosindígenasuoriginariosylosderechosalavida,integridadyplenodesarrollo.

Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigiblesensedeadministrativayjudicial.

Artículo 16. Idioma

Paralarealizacióndelaconsulta,setomaencuentaladiversidadlingüísticadelospueblosindígenasuoriginarios,particularmenteenlasáreasdondelalenguaoficialnoeshabladamayoritariamenteporlapoblaciónindígena.Paraello,losprocesosdeconsultadebencontarconelapoyodeintérpretes

155Apéndice A

debidamentecapacitadosenlostemasquevanaserobjetodeconsulta,quienesdebenestarregistradosanteelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadelPoderEjecutivo.

Título IV

Obligaciones de las Entidades Estatales Respecto al Proceso de Consulta

Artículo 17. Entidad competente

LasentidadesdelEstadoquevanaemitirmedidaslegislativasoadministrativasrelacionadasdeformadirectaconlosderechosdelospueblosindígenasuoriginariossonlascompetentespararealizarelprocesodeconsultaprevia,conformealasetapasquecontemplalapresenteLey.

Artículo 18. Recursos para la consulta

Lasentidadesestatalesdebengarantizarlosrecursosquedemandeelprocesodeconsultaafindeasegurarlaparticipaciónefectivadelospueblosindígenasuoriginarios.

Artículo 19. Funciones del órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo

Respectoalosprocesosdeconsulta,sonfuncionesdelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadelPoderEjecutivolassiguientes:

a. Concertar,articularycoordinarlapolíticaestataldeimplementacióndelderechoalaconsulta.

b. Brindarasistenciatécnicaycapacitaciónpreviaalasentidadesestatalesylospueblosindígenasuoriginarios,

asícomoatenderlasdudasquesurjanencadaprocesoen particular.

c. Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativasdelospueblosindígenasuoriginarioseidentificaralasquedebenserconsultadasrespectoaunamedidaadministrativaolegislativa.

d. Emitiropinión,deoficiooapedidodecualquieradelasentidadesfacultadasparasolicitarlaconsulta,sobrelacalificacióndelamedidalegislativaoadministrativaproyectadaporlasentidadesresponsables,sobreelámbitodelaconsultayladeterminacióndelospueblosindígenasuoriginarios,aserconsultados.

e. Asesoraralaentidadresponsabledeejecutarlaconsultayalospueblosindígenasuoriginariosquesonconsultadosenladefinicióndelámbitoycaracterísticasdelaconsulta.

f. Elaborar,consolidaryactualizarlabasededatosrelativaalospueblosindígenasuoriginariosysusinstitucionesy organizaciones representativas.

g. Registrar los resultados de las consultas realizadas.

h. Mantener y actualizar el registro de facilitadores e intérpretesidóneosdelaslenguasindígenasuoriginarias.

i. OtrascontempladasenlapresenteLey,otrasleyesoensureglamento.

Artículo20.CreacióndelaBasedeDatosOficial de los Pueblos Indígenas u Originarios

CréaselaBasedeDatosOficialdelosPueblosIndígenasuOriginariosysusinstitucionesyorganizacionesrepresentativas,laqueestáacargodelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígena del Poder Ejecutivo.

LaBasedeDatoscontienelasiguienteinformación:

157Apéndice A

a. Denominaciónoficialyautodenominacionesconlasquelospueblosindígenasuoriginariosseidentifican.

b. Referenciasgeográficasydeacceso.

c. Informaciónculturalyétnicarelevante.

d. Mapaetnolingüísticoconladeterminacióndelhábitatdelasregionesquelospueblosindígenasuoriginariosocupanoutilizandealgunamanera.

e. Sistema,normasdeorganizaciónyestatutoaprobado.

f. Institucionesyorganizacionesrepresentativas,ámbitoderepresentación, identificacióndesus líderesorepresentantes,períodoypoderesderepresentación.

Disposiciones Complementarias Finales

Primera. ParaefectosdelapresenteLey,seconsideraalViceministeriodeInterculturalidaddelMinisteriodeCulturacomoelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadel Poder Ejecutivo.

Segunda. LapresenteLeynoderogaomodificalasnormassobreelderechoalaparticipaciónciudadana.Tampocomodificaoderogalasmedidaslegislativasnidejasinefectolasmedidasadministrativasdictadasconanterioridadasuvigencia.

Tercera. DerógaseelDecretoSupremo023-2011-EM,queapruebaelReglamentodelProcedimientoparalaAplicacióndelDerechodeConsultaalosPueblosIndígenasparalasActividadesMineroEnergéticas.

Cuarta. La presente Ley entra en vigencia a los noventa días desupublicacióneneldiariooficialEl Peruanoafindequelasentidadesestatalesresponsablesdellevaracaboprocesosdeconsultacuentenconelpresupuestoylaorganizaciónrequerida para ello.

ComuníquesealseñorPresidentedelaRepúblicaparasupromulgación.

EnLima,alostreintayundíasdelmesdeagostodedosmilonce.

Daniel Abugattás Majluf PresidentedelCongresodelaRepública

Manuel Arturo Merino de Lama PrimerVicepresidentedelCongresodelaRepública

AlseñorpresidenteConstitucionaldelaRepúblicaPortanto:Mandosepubliqueycumpla.

DadoeneldistritodeImaza,alosseisdíasdelmesdeseptiembredelañodosmilonce.

Ollanta Humala TassoPresidenteConstitucionaldelaRepública

Salomón Lerner GhitisPresidente del Consejo de Ministros

Apéndice B

Reglamento de la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios,

Reconocido en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Decreto Supremo N° 001-2012-MC

Fecha de publicación: 3 de abril de 2012

ElPresidentedelaRepública

Considerando:

Que,elnumeral19)delartículo2delaConstituciónPolíticadelPerúestablecequetodapersonatienederechoasuidentidadétnica y cultural y que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnicayculturaldelaNación;

Que,elartículo55delaConstituciónPolíticadelPerúestablecequelostratadoscelebradosporelEstadoyenvigorformanpartedelderechonacional;

Que,esobjetivoprioritariodelEstadogarantizarelplenoejerciciodelosderechoshumanosfundamentalesdelospueblosindígenas,asícomoelplenoaccesoalasgarantíaspropiasdelEstadodeDerecho,respetandosusvalores,costumbresyperspectivas;

Que,medianteLeyN°29785,Leydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginarios,reconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT),sedesarrollaelcontenido,losprincipiosyelprocedimientodelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuorigi-nariosrespectoalasmedidaslegislativasoadministrativasquelesafectendirectamente,lacualseinterpretadeconformidadconlasobligacionesestablecidasenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldeTrabajo(OIT),ratificadoporelEstadoperuanomediantelaResoluciónLegislativaN°26253;

Que,atravésdelaResoluciónSupremaN°337-2011-PCM,secrealaComisiónMultisectorialdenaturalezatemporalconelobjetodeemitiruninformeatravésdelcualsepropongaelproyectodeReglamentodelaLeyN°29785,conlaparticipaciónde representantes de organizaciones indígenas de alcance nacional ydelPoderEjecutivo,lacualfueinstaladaenLima,el22denoviembrede2011;

Que,laComisiónMultisectorialhacumplidoconemitiruninformefinalquerecogeelproyectodeReglamentodelaLeydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginarios,reconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT),encuyaelaboraciónsesiguieronlas etapas previstas en el artículo 8o delaLeyN°29785,porloqueespertinentesuaprobación;

Deconformidadconlodispuestoenelnumeral8)artículo118delaConstituciónPolíticadelPerú,asícomoelnumeral3)artículo11delaLeyN°29158,LeyOrgánicadelPoderEjecutivo;

ConelvotoaprobatoriodelConsejodeMinistros;

DECRETA:

Artículo 1.- Aprobación del Reglamento

ApruébeseelReglamentodelaLeyN°29785,Leydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginarios

161Apéndice B

reconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInterna-cionaldelTrabajo(OIT),elcualconstadetreinta(30)artículosydieciséis(16)DisposicionesComplementarias,TransitoriasyFinales,losqueformanparteintegrantedelpresenteDecretoSupremo.

Artículo 2.- Vigencia

ElpresenteDecretoSupremoentraráenvigenciaaldíasiguientedesupublicaciónenelDiarioOficialEl Peruano,aplicándosealasmedidasadministrativasolegislativasqueseapruebenapartirdedichafecha,sinperjuiciodeloestablecidoenlaSegundaDisposiciónComplementariaFinaldelaLeyN°29785.Respectoalosactosadministrativos,lasreglasprocedimentalesprevistasenlapresentenormaseaplicanalassolicitudesquesepresentenconposterioridadasupublicación.

Artículo 3.- Refrendo

ElpresenteDecretoSupremoserárefrendadoporelPresidentedel Consejo de Ministros y el Ministro de Cultura.

DadoenlaCasadeGobierno,enLima,alosdosdíasdelmesdeabrildelañodosmildoce.

Ollanta Humala TassoPresidenteConstitucionaldelaRepública

Óscar Valdés DancuartPresidente del Consejo de Ministros

Luis Alberto Peirano Falconí Ministro de Cultura

Reglamento de la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios,

Reconocido en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo

Título I

Disposiciones Generales

Artículo 1. Del objeto

1.1 Lapresentenorma,enadelante“elReglamento”,tieneporobjetoreglamentarlaLeyN°29785,LeydelDerechoalaConsultaPreviaalosPueblosIndígenasuOriginariosreconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo,enadelante“LaLey”,pararegularelaccesoalaconsulta,lascaracterísticas esenciales del proceso de consulta ylaformalizacióndelosacuerdosarribadoscomoresultadodedichoproceso,deserelcaso.

1.2 Elderechoalaconsultaseejerceconformealadefinición,finalidad,principiosyetapasdelprocesoestablecidosenlaLeyyenelReglamento.

1.3 Elderechoalaconsultaserealizaconelfindegaran-tizarlosderechoscolectivosdelospueblosindígenasreconocidoscomotalesporelEstadoPeruanoenlaConstitución,lostratadosinternacionalesratificadospor el Perú y las leyes.

163Apéndice B

1.4 ElViceministeriodeInterculturalidad,enejerciciodesufuncióndeconcertar,articularycoordinarlaimplementacióndelderechodeconsulta,porpartedelasdistintasentidadesdelEstado,tomaenconsideraciónlaDeclaracióndelasNacionesUnidassobreDerechosdelosPueblosIndígenas.

1.5 Elresultadodelprocesodeconsultanoesvinculante,salvoenaquellosaspectosenquehubiereacuerdoentre las partes.

Artículo 2.- Ámbito de aplicación

2.1 ElReglamentoseaplicaalasmedidasadministrativasque dicte el Poder Ejecutivo a través de las distintas entidadesqueloconforman,asícomoalosDecretosLegislativosqueseemitanconformealoestablecidoenelartículo104delaConstituciónPolíticadelPerú.IgualmenteestablecelasreglasquedebenseguirseobligatoriamenteparalaimplementacióndelaLeyporpartedetodaslasentidadesdelEstado.Tambiénseaplicaalasmedidasadministrativasenvirtuddelascualesseapruebanlosplanes,programasyproyectosde desarrollo.

2.2 LasdisposicionesdelpresenteReglamentoseránaplicadasporlosgobiernosregionalesylocalesparalosprocesosdeconsultaasucargo,sintransgredirnidesnaturalizarlosobjetivos,principiosyetapasdel proceso de consulta previstos en la Ley y en el presenteReglamento,yenelmarcodelaspolíticasnacionales respectivas.

2.3 LosgobiernosregionalesylocalessolopodránpromoverprocesosdeconsultaprevioinformefavorabledelViceministeriodeInterculturalidad,respectodelasmedidasquepuedanaprobarconformelascompetencias

otorgadasexpresamenteenlaLeyN°27867,LeyOrgá-nicadeGobiernosRegionales,yenlaLeyN°27972,LeyOrgánicadeMunicipalidades,respectivamente,yentantodichascompetenciashayansidotransferidas. ElViceministeriodeInterculturalidadejerceráelrolderectoríaentodaslasetapasdelprocesodeconsulta,correspondiendoalosgobiernosregionalesylocalesladecisiónfinalsobrelamedida.

Artículo3.-Definiciones

ElcontenidodelapresentenormaseaplicadentrodelmarcoestablecidoporlaLeyyelConvenioN°169delaOIT.Sinperjuiciodeello,setomaránencuentalassiguientesdefiniciones:

a. Actadeconsulta.-Instrumentopúblico,convaloroficial,quecontienelosacuerdosquesealcancecomoresultadodelprocesodeconsulta,asícomotodoslosactos y ocurrencias desarrollados durante el proceso de diálogo intercultural. Es suscrita por los funcionarios competentesdelaentidadpromotorayporlosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas.Encasode que los o las representantes no fueran capaces de firmarelacta,estamparánsushuellasdigitalesenseñaldeconformidad.Losdocumentossustentatoriosdelacuerdoformanpartedelactadeconsulta.

b. Afectacióndirecta.-Seconsideraqueunamedidalegislativaoadministrativaafectadirectamentealolospueblosindígenascuandocontieneaspectosquepuedenproducircambiosenlasituaciónjurídicaoenelejerciciodelosderechoscolectivosdetalespueblos.

c. Ámbitogeográfico.-Áreaendondehabitanyejercensusderechoscolectivoselolospueblosindígenas,seaenpropiedad,enrazóndeotrosderechosreconocidosporelEstadooqueusanuocupantradicionalmente.

165Apéndice B

d. Buenafe.-Lasentidadesestatalesdebenanalizaryvalorarlaposicióndelolospueblosindígenasduranteelprocesodeconsulta,enunclimadeconfianza,colaboraciónyrespetomutuo.ElEstado,losolasrepresentantesylasorganizacionesdelospueblosindígenastieneneldeberdeactuardebuenafe,centrandoladiscusiónenelcontenidodelasmedidasobjetodeconsulta,siendoinadmisiblelasprácticasquebuscanimpedirolimitarelejerciciodeestederecho,asícomolautilizacióndemedidasviolentasocoercitivascomoinstrumentosdepresiónenelprocesodeconsulta.Elprincipiodebuenafe,aplicableaambaspartes,comprendeadicionalmente:

i. Brindartodalainformaciónrelevanteparaeldesarrollo del proceso de diálogo.

ii. Evitar actitudes o conductas que pretendan la evasióndeloacordado.

iii. Cooperar con el desarrollo de la consulta.iv. Diligenciaenelcumplimientodeloacordado.v. Exclusióndeprácticasquepretendanimpediro

limitarelejerciciodelderechoalaconsulta.vi. Norealizarproselitismopolíticopartidarioen

el proceso de consulta.

e. ConvenioN°169delaOIT.-ConvenioOITN°169,SobrePueblosIndígenasyTribalesenPaísesIndependientes,1989,ratificadoporelEstadoPeruanomediantelaResoluciónLegislativaN°26253.

f. Derechoscolectivos.-Derechosquetienenporsujetoalospueblosindígenas,reconocidosenlaConstitución,enelConvenioN°169delaOIT,asícomoporlostratadosinternacionalesratificadosporelPerúylalegislaciónnacional.Incluye,entreotros,losderechosalaidentidadcultural;alaparticipacióndelospueblosindígenas; a la consulta; a elegir sus prioridades de

desarrollo;aconservarsuscostumbres,siemprequeestasnoseanincompatiblesconlosderechosfundamentalesdefinidosporelsistemajurídiconacionalniconlosderechoshumanosinternacionalmentereconocidos;alajurisdicciónespecial;alatierrayelterritorio,esdeciral uso de los recursos naturales que se encuentran en su ámbitogeográficoyqueutilizantradicionalmenteenelmarcodelalegislaciónvigente-;alasaludconenfoqueintercultural;yalaeducaciónintercultural.

g. Entidadpromotora.-EntidadpúblicaresponsablededictarlamedidalegislativaoadministrativaquedebeserobjetodeconsultaenelmarcoestablecidoporlaLeyyelReglamento.Lasentidadespromotorasson:

i. LaPresidenciadelConsejodeMinistros,paraelcasodeDecretosLegislativos.Enestesupuesto,dichaentidadpuededelegarlaconduccióndelproceso de consulta en el Ministerio afín a la materiaaconsultar.

ii. LosMinisterios,atravésdesusórganoscom-petentes.

iii. LosOrganismosPúblicos,atravésdesusórganoscompetentes.

Losgobiernosregionalesylocales,atravésdesusórganoscompetentes,tambiénseentenderánentidadespromotoras,conformealoestablecidoenlosartículos2.2y2.3delReglamento.

h. Enfoqueintercultural.-Reconocimientodeladiversidadcultural y la existencia de diferentes perspectivas cultu-rales,expresadasendistintasformasdeorganización,sistemasderelaciónyvisionesdelmundo.Implicareconocimientoyvaloracióndelotro.

i. Medidasadministrativas.-Normasreglamentariasdealcancegeneral,asícomoelactoadministrativoquefaculteeliniciodelaactividadoproyecto,oelque

167Apéndice B

autoricealaAdministraciónlasuscripcióndecontratosconelmismofin,entantopuedanafectardirectamentelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.Enelcasodeactosadministrativos,elprocesodeconsultaalospueblosindígenasserealizaatravésdesusorganizacionesrepresentativaslocales,conformeasususosycostumbrestradicionales,asentadasenelámbitogeográficodondeseejecutaríaelactoadministrativo.

j. Medidaslegislativas.-Normasconrangodeleyquepuedanafectardirectamentelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.

k. Puebloindígenauoriginario.-Puebloquedesciendedepoblacionesquehabitabanenelpaísenlaépocadelacolonizaciónyque,cualquieraqueseasusituaciónjurí-dica,conserventodassuspropiasinstitucionessociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas;yque,almismotiempo,seautorreconozcacomotal.Loscriteriosestablecidosenelartículo7delaLeydebenserinterpretadosenelmarcodeloseñaladoenelartículo1delConvenioN°169delaOIT.Lapoblaciónqueviveorganizadaencomunidadescampesinasycomunidadesnativaspodráseridentificadacomopueblosindígenas,opartedeellos,conformeadichoscriterios.Lasdenomi-nacionesempleadasparadesignaralospueblosindígenasnoalteransunaturaleza,nisusderechoscolectivos.Enadelanteseutilizarálaexpresión“puebloindígena”parareferirsea“puebloindígenauoriginario”.

l. Plandeconsulta.-Instrumentoescritoquecontienelainformacióndetalladasobreelprocesodeconsultaarealizarse,elquedebeseradecuadoalascaracterísticasdelamedidaadministrativaolegislativaaconsultarsey con un enfoque intercultural.

m. Instituciónuorganizaciónrepresentativadelospueblosindígenas.-Instituciónuorganizaciónque,conformelos

usos,costumbres,normaspropiasydecisionesdelospueblosindígenas,constituyeelmecanismodeexpresióndesuvoluntadcolectiva.Sureconocimientoserigeporlanormativaespecialdelasautoridadescompetentes,dependiendodeltipodeorganizaciónysusalcances.EnelReglamentoseutilizarálaexpresión“organizaciónrepresentativa”.

n. Representante.-Personanatural,miembrodelpuebloindígena,quepudieraserafectadadirectamenteporlamedidaaconsultaryqueeselegidaconformelosusosycostumbrestradicionalesdedichospueblos.Cualquiermencióna“representante”enelReglamentoseentenderáreferidaalaformadeparticipaciónaquehacereferenciaelartículo6delaLey.ElPlandeConsultaincluyelareferenciaalnúmeroderepresentantesconformealoscriteriosseñaladosenelnumeral2delartículo10delReglamento.Enelprocesodeconsulta,losorganismosnogubernamentalesuotrasorganizacionesdelasociedadcivil y del sector privado solo podrán ejercer las funciones señaladasenelnumeral3delartículo11delReglamento.

Artículo 4.- Contenido de la medida legislativa o administrativa

Elcontenidodelamedidalegislativaoadministrativaqueseacuerdeopromulgue,sobrelacualserealizalaconsulta,debeseracordealascompetenciasdelaentidadpromotora,respetarlasnormasdeordenpúblicoasícomolosderechosfundamentalesygarantíasestablecidosenlaConstituciónPolíticadelPerúyenlalegislaciónvigente.Elcontenidodelamedidadebecumplirconlalegislaciónambientalypreservarlasupervivenciadelospueblosindígenas.

169Apéndice B

Título II

Aspectos Generales del Proceso de Consulta

Artículo 5.- De la obligación de consultar

LaobligacióndeconsultaralolospueblosindígenasderivadelConvenioN°169delaOITydelaLeyyconstituyeunaresponsabilidaddelEstadoPeruano.Dichaobligaciónsignificaque:

a. Lasconsultasdebenserformales,plenasyllevarseacabodebuenafe;debeproducirseunverdaderodiálogoentrelasautoridadesgubernamentalesyelolospueblosindígenas,caracterizadoporlacomunicaciónyelenten-dimiento,elrespetomutuoyeldeseosincerodealcanzarunacuerdooconsentimiento;buscandoqueladecisiónse enriquezca con los aportes de los o las representantes delodelospueblosindígenas,formuladosenelprocesodeconsultaycontenidosenelActadeConsulta;

b. Debenestablecersemecanismosapropiados,realizándoselasconsultasdeunaformaadaptadaalascircunstanciasyalasparticularidadesdecadapuebloindígenaconsultado;

c. Lasconsultasdebenrealizarseatravésdelosolasrepresentantes de las organizaciones representativas delodelospueblosindígenasdirectamenteafectadosacreditadosconformealnumeral10.1delartículo10delReglamento;

d. Lasconsultasdebenrealizarseconlafinalidaddellegaraunacuerdoolograrelconsentimientosobrelasmedidasadministrativasolegislativaspropuestas.Noobstante,elnoalcanzardichafinalidadnoimplicalaafectacióndel derecho a la consulta;

e. Elderechoalaconsultaimplicalanecesidaddequeelpuebloindígenaseainformado,escuchadoyhagallegarsuspropuestas,buscandoportodoslosmediosposiblesy

legítimos,previstosenlaLeyyenelReglamento,llegaraunacuerdoolograrelconsentimientoacercadelasmedidasconsultadasmedianteeldiálogointercultural.Sinosealcanzaraelacuerdooconsentimientosobredichasmedidas,lasentidadespromotorasseencuentranfacultadasparadictarlas,debiendoadoptartodaslasmedidasqueresultennecesariasparagarantizarlosderechoscolectivosdelospueblosindígenasylosderechosalavida,integridadyplenodesarrollo;

f. Laconsultadebetenerencuentalosproblemasdeaccesibilidadquepudierantenerlosmiembrosdelasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenas,ysusrepresentantes,dellegarallugarendondeserealiceelprocesodeconsulta.Debeoptarseporlugaresqueporsufácilaccesopermitanlograrelmáximodeparticipación;

g. Atendiendoaladiversidaddepueblosindígenasexis-tentesyaladiversidaddesuscostumbres,elprocesode consulta considera las diferencias según las circuns-tanciasaefectosdellevaracabounverdaderodiálogointercultural.Seprestaespecialinterésalasituacióndelasmujeres,laniñez,personascondiscapacidadylosadultosmayores;

h. Elprocesodeconsultadeberealizarserespetandolosusosytradicionesdelospueblosindígenas,enelmarcodeloestablecidoporlaConstituciónylasleyes.Laparticipacióndelasmujeres,enparticularenfuncionesderepresentación,serealizaráconformealoseñaladoen este inciso;

i. Lospueblosindígenasdebenrealizarlosprocedimientosinternosdedecisiónoelección,enelprocesodeconsulta,enunmarcodeplenaautonomía,ysininterferenciadetercerosajenosadichospueblos,respetandolavoluntadcolectiva;

171Apéndice B

j. LaobligacióndelEstadodeinformaralpuebloindígena,asícomoladeapoyarlaevaluacióninterna,secircunscribesoloalasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenas que participen del proceso de consulta.

k. Lasnormasdecaráctertributarioopresupuestarionoseránmateriadeconsulta;

l. No requieren ser consultadas las decisiones estatales de carácterextraordinariootemporaldirigidasaatendersituacionesdeemergenciaderivadasdecatástrofesnaturalesotecnológicasquerequierenunaintervenciónrápidaeimpostergableconelobjetivodeevitarlavulneracióndederechosfundamentalesdelaspersonas.Elmismotratamientorecibenlasmedidasquesedictenparaatenderemergenciassanitarias,incluyendolaatencióndeepidemias,asícomolapersecuciónycontroldeactividadesilícitas,enelmarcodeloestablecidoporlaConstituciónPolíticadelPerúylasleyesvigentes;

m. Sondocumentosdecarácterpúblico,disponibles,entreotrosmedios,atravésdelosportaleswebdelasentidadespromotoras:ElPlandeConsulta,lapropuestadelamedidaadministrativaolegislativaaconsultar,elnombredelasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasyeldesusrepresentantes,elnombredelosrepresentantesestatales,elActadeConsultayelInformedeConsulta;y

n. LadacióndemedidasadministrativasolegislativasquecontravenganloestablecidoenlaLeyyelReglamento,vulnerandoelderechoalaconsulta,puedenserobjetodelasmedidasimpugnatoriasprevistasenlalegislación.

Artículo 6.- Consulta previa y recursos naturales

Deacuerdoaloestablecidoenelartículo15delConvenioN°169delaOITyenelartículo66delaConstituciónPolítica

delPerú;ysiendolosrecursosnaturales,incluyendolosrecursosdelsubsuelo,PatrimoniodelaNación;esobligacióndelEstadoPeruanoconsultaralolospueblosindígenasquepodríanverafectadosdirectamentesusderechoscolectivos,determinandoenquégrado,antesdeaprobarlamedidaadministrativaseñaladaen el artículo 3o,incisoi)delReglamentoquefaculteeliniciodelaactividaddeexploraciónoexplotacióndedichosrecursosnaturalesenlosámbitosgeográficosdondeseubicanelolospueblosindígenas,conformealasexigenciaslegalesquecorrespondan en cada caso.

Artículo 7.- Sujetos del derecho a la consulta

7.1 Los titulares del derecho a la consulta son el o los pueblosindígenascuyosderechoscolectivospuedenverseafectadosdeformadirectaporunamedidalegislativaoadministrativa.

7.2 Los titulares del derecho a la consulta son el o los pueblosindígenasdelámbitogeográficoenelcualseejecutaríadichamedidaoqueseaafectadodirecta-menteporella.Laconsultaserealizaatravésdesusorganizacionesrepresentativas.Paraello,lospueblosindígenasnombraránasusrepresentantessegúnsususos,costumbresynormaspropias.

Artículo8.-Identificacióndelossujetosdelderecho

8.1 Laentidadpromotoraidentificaalolospueblosindígenas que pudieran ser afectados en sus derechos colectivosporunamedidaadministrativaolegislativa,yasusorganizacionesrepresentativas,atravésdelainformacióncontenidaenlaBasedeDatosOficial.

8.2 EncasolaentidadpromotoracuenteconinformaciónquenoestéincluidaenlaBasedeDatosOficial,remitirá

173Apéndice B

lamismaalViceministeriodeInterculturalidadparasuevaluacióneincorporaciónadichaBase,deserelcaso.

Artículo 9.- Derecho de petición

9.1 Elolospueblosindígenas,atravésdesusorganiza-cionesrepresentativas,puedensolicitarsuinclusiónenunprocesodeconsulta;olarealizacióndelmismorespectodeunamedidaadministrativaolegislativaqueconsiderenpuedaafectardirectamentesusderechoscolectivos.Elderechodepeticiónseejerceráporunasolavezynuncasimultáneamente.

Elpetitoriodeberemitirsealaentidadpromotoradelamedidadentrodelosquince(15)díascalendariodepublicadoelPlandeConsultarespectivo,paraelcasodeinclusiónenconsultasqueseencuentrenenproceso.Encasoelpetitoriotengacomoobjetosolicitareliniciodeunprocesodeconsulta,dichoplazocorrerádesdeeldíasiguientedelapublicacióndelapropuestademedidaenelDiarioOficial.Enesteúltimosupuesto,si lapropuestademedidanosehubierapublicado,elderechodepeticiónsepuedeejercerhastaantesdequeseemitalamedidaadministrativaolegislativa.

Laentidadpromotoradecidirásobreelpetitoriodentrodelossiete(7)díascalendarioderecibidoelmismo,sobrelabasedeloestablecidoenelReglamentoylanormativavigenteaplicable.

9.2 Enelsupuestodequesedeniegueelpedido,lasorgani-zacionesrepresentativasdelospueblosindígenaspuedensolicitarlareconsideraciónantelamismaautoridadoapelarladecisión.SilaentidadpromotoraformapartedelPoderEjecutivo,laapelaciónesresueltapor

elViceministeriodeInterculturalidad,quienresolveráenunplazonomayordesiete(7)díascalendario,sobrelabasedeloestablecidoenelReglamentoylanormativavigenteaplicable,bajoresponsabilidad.Conelpronunciamientodeestaentidadquedaagotadalavíaadministrativa.

Laapelación,encualquiersupuesto,deberealizarseen cuaderno aparte y sin efecto suspensivo.

9.3 En caso de que el pedido sea aceptado y el proceso deconsultayasehubierainiciado,seincorporaráalolospueblosindígenas,adoptandolasmedidasquegaranticen el ejercicio del derecho a la consulta.

Artículo 10.- Acreditación de representantes

10.1 Elolospueblosindígenasparticipanenlosprocesosdeconsultaatravésdesusrepresentantesnombradosconformeasuspropiosusosycostumbres,debiendoacreditarlos en el proceso de consulta ante la entidad promotora,alcanzandoundocumentoformaldeacreditación.Elindicadodocumentodebeestarfirmadoporlosresponsablesdelnombramientodelosrepresentantessegúncorresponda.Lasmismasreglassesiguenencasoserealiceuncambioderepresentantesenelprocesodeconsulta.Estecambiono altera el proceso ni los acuerdos alcanzados hasta dichomomento.

QuienpresenteeldocumentoformaldeacreditacióndebeserlapersonaqueapareceregistradaenlaBasedeDatosOficialcomorepresentantedelaorganizaciónrepresentativadelolospueblosindígenas.

10.2 Elnúmeroderepresentantesdesignadosdebeconsiderarlasnecesidadesdelproceso,conenfoquedegénero

175Apéndice B

y facilitando el diálogo intercultural orientado a la búsquedadeacuerdos.

10.3 Lafaltadeorganizacionesrepresentativasorepresen-tantesnoesobstáculoparalarealizacióndelprocesodeconsulta,debiendolaentidadpromotoraadoptarlasmedidasnecesariasparahacerposiblelaconsultaalolospueblosindígenasquepudieranserafectados.CorrespondealViceministeriodeInterculturalidadincluirdichosupuestoenlaGuíaMetodológica.

10.4 Elolospueblosindígenas,dentrodelostreinta(30)díascalendariosderecibidoelPlandeConsulta,debendesignarasusrepresentantes,conformeloregulaelpresenteartículo.Elnombredelosolasrepresentantesylosdocumentosdeacreditaciónsondeaccesopúblico.Elplazodedesignacióndelosrepresentantestranscurredentrodelplazodelaetapadeinformación,previstaenelartículo18delReglamento.

Encasonollegaralaacreditacióndentrodelplazo,sepresumiráquelaspersonasregistradasenlaBasede Datos son los o las representantes.

Artículo 11.- De la participación de facilitadores, intérpretes y asesores en el proceso de consulta

11.1 LaEntidadpromotoraeslaresponsabledeconvocaralosfacilitadores,facilitadoraseintérpretespreviacoordinaciónconlosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas.ElViceministeriodeIntercultura-lidaddictarápolíticasorientadasapromoverladebidacapacitacióndefacilitadoreseintérpretes.

11.2 Losylasintérpretes,facilitadoresyfacilitadorasdebenestarregistradosobligatoriamenteenelRegistrorespectivoacargodelViceministeriodeIntercultu-ralidad.

11.3 Lospueblosindígenas,atravésdesusorganizacionesrepresentativasysusrepresentantes,estánfacultadosa contar con asesores durante todo el proceso de consulta,quienescumplentareasdecolaboracióntécnica en el proceso. Los asesores y asesoras no puedendesempeñarelroldevocería.

11.4 LaGuíaMetodológicaestablecerálaspautasdeactuacióndelosfacilitadoresyfacilitadoras,asesores,asesoraseintérpretes.ElViceministeriodeInterculturalidadpromuevelaparticipaciónefectivadelasmujeresendichas funciones.

Artículo 12.- De la participación de interesados en las medidas administrativas

Cuandolamedidaadministrativasometidaaconsultahayasidosolicitadaporunadministrado,estepuedeserinvitadoporlaentidadpromotora,porpedidodecualquieradelaspartesyencualquieretapadelproceso,conelfindebrindarinformación,realizaraclaracionesoparaevaluarlarealizacióndecambiosrespectodelcontenidodelaindicadamedida,sinqueelloimpliquequedichoadministradoseconstituyaenpartedelproceso de consulta.

Artículo 13.- De la metodología

Elprocesodeconsultaserealizaatravésdeunameto-dologíaconenfoqueintercultural,degénero,participativoyflexiblealascircunstancias,enelmarcodeloestablecidoenelConvenioN°169delaOIT,laLeyyelReglamento.SerigeporlosprincipiosestablecidosenlaLeyyesacordeconlasdisposicionesdelReglamento.ParasudesarrolloseconsiderarálaGuíaMetodológica.

177Apéndice B

Título III

Del Proceso de Consulta

Artículo 14.- Inicio del proceso

Elprocesodeconsultaseiniciaconlaetapadeidentificacióndelamedidaaconsultarydelolospueblosindígenas,conformealoseñaladoporlaLeyyelTítuloIdelapresentenorma.

Artículo 15.- Reuniones preparatorias

Lasentidadespromotoraspuedenrealizarreunionespreparatorias con las organizaciones representativas del o de lospueblosindígenas,afindeinformarleslapropuestadePlan de Consulta.

Tambiénpodránrealizardichasreunionesencasosdepro-cedimientosdeespecialcomplejidadquerequieranprecisionesmayoresalascontenidasenelReglamento.

Artículo 16.- Del Plan de Consulta

ElPlandeConsultadebeserentregadoporlaentidadpromotoraalasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenas,juntoconlapropuestadelamedidaaconsultar,conteniendoalmenos:

a. Identificacióndelodelospueblosindígenasasercon-sultados;

b. Lasobligaciones,tareasyresponsabilidadesdelosactores del proceso de consulta;

c. Losplazosyeltiempoparaconsultar,losquedeberánadecuarsealanaturalezadelamedidaobjetodeconsulta;

d. Metodologíadelprocesodeconsulta,lugardereunioneseidiomasqueseutilizarán,ylasmedidasquefacilitenlaparticipacióndelasmujeresindígenasenelproceso;

e. Losmecanismosdepublicidad,información,accesoytransparenciadelproceso,asícomoelmecanismopararealizarconsultasoaclaracionessobrelamedidaobjetode consulta.

Artículo 17.- Etapa de publicidad de la medida

Lasentidadespromotorasdelamedidaadministrativaolegislativaobjetodeconsultadebenentregarlaalasorganizacionesrepresentativasdelolospueblosindígenasqueseránconsultados,mediantemétodosyprocedimientosculturalmenteadecuados,considerandoelolosidiomasdelospueblosindígenasysusrepresentantes.Almismotiempo,debenentregarelPlandeConsulta.

Unavezquesehayaentregadoalasorganizacionesrepresen-tativasdelolospueblosindígenastantolapropuestademedidacomoelPlandeConsulta,culminaestaetapaeinicialaetapadeinformación.Talhechodebeconstarenelportalwebdelaentidadpromotora.

Artículo 18.- Etapa de información

18.1 Correspondealasentidadespromotorasbrindarinformaciónalolospueblosindígenasyasusrepre-sentantes,desdeeliniciodelprocesodeconsulta,sobrelosmotivos,implicancias,impactosyconsecuenciasdelamedidalegislativaoadministrativa.Laetapadeinformaciónduraentretreinta(30)ysesenta(60)díascalendario,segúnestablezcalaautoridadpromotora.

18.2 Lainformacióndebedarsedeformaadecuadayoportuna,conelobjetivodequeelolospueblos

179Apéndice B

indígenascuentenconinformaciónsuficientesobrelamateriadeconsulta,asícomoparaevaluarlamedidayformularsuspropuestas.Sedebenusarmediosdecomunicacióncercanosalapoblaciónindígenadetalmaneraquepuedanllegarefectivamenteasusorganizacionesrepresentativasyasusrepresentantes,sobrelabasedeunenfoqueintercultural.

18.3 Laentidadpromotoraalentaráqueelolospueblosindígenas cuenten con la asistencia técnica que fuera necesariaparalacomprensióndelamedida.

Artículo 19.- Etapa de evaluación interna

19.1 Lasorganizacionesrepresentativasdelolospueblosindígenasysusrepresentantesdebencontarconunplazorazonableenconsideracióndelanaturalezadelamedidaconelfinderealizarunanálisissobrelosalcanceseincidenciasdelamedidalegislativaoadministrativaysobrelarelacióndirectaentresucontenidoylaafectacióndesusderechoscolectivos,calidaddevidaydesarrollodelospueblosindígenas.

19.2 Debeincorporarsedentrodeloscostosdelprocesodeconsultaelapoyologísticoquedebebrindarsealospueblosindígenasparalarealizacióndelaetapadeevaluacióninternayconformeloseñaladoenelartículo26°delReglamento.

19.3 Acabadoelprocesodeevaluacióninterna,ydentrodelplazodedichaetapa,losolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasdeberánentregarlealaentidadpromotora,undocumentoescritoyfirmado,odeformaverbal,dejándoseconstanciaenunsoportequelohagaexplícito,enelcualpodránindicarsuacuerdoconlamedidaopresentarsupropuestaacercadeloqueesmateriadeconsulta,debiendoreferirseenparticular

alasposiblesconsecuenciasdirectasrespectoalasafectaciones a sus derechos colectivos. Si los o las representantesnopudieranfirmarlo,puedencolocarsu huella digital.

19.4 Encasolosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas señalen que se encuentran de acuerdo con la medida,concluyeelprocesodeconsulta.Laautoridadtomaeldocumentoindicadoenelnumeralanterior,enqueseseñalaelacuerdo,comoActadeConsulta.Encaso de que los o las representantes de las organizaciones representativasdelolospueblosindígenaspresentenmodificaciones,aportesopropuestas,talesserviránparainiciarlaetapadediálogopropiamentedicha.

19.5 Encasolosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasnoexpresensuvoluntadcolectivaconformeloseñaladoenelnumeral19.3dentrodelplazoprevistoparalaevaluacióninterna,laentidadpromotoraentenderáqueexistedesacuerdoconlamedidayconvocaráalaprimerareunióndelaetapadediálogo.Endichareuniónlosolasrepresentantesdeberánpresentarlosresultadosdelaevaluacióninterna.Encasonopudieranentregarlos,porrazonesdebidamentejustificadas,laentidadpromotoravolveráacitarlosendichareunión,ydentrodelplazodelaetapadediálogo,conelfinderecibirdichaevaluacióneiniciarlabúsquedadeacuerdos,deserelcaso.

Siapesardeloseñaladoenelpárrafoanterior,losolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasnopresentaranlosresultadosdelaevaluacióninterna,seanenformaoraloescrita,seentenderáabandonadoel proceso de consulta y se pasará a la etapa de decisión.

19.6 Encasodehabervariosrepresentantesdelodelospueblosindígenas,conopinionesdivergentes,cadauno

181Apéndice B

deellospodráemitirsuspropiasopinionessobrelamedidamateriadeconsulta.Todaslaspartes,inclusolasqueseñalaronsuacuerdo,tienenelderechodeparticipar en este caso en la etapa de diálogo.

19.7 Laevaluacióninternadebecompletarsedentrodeunplazomáximodetreinta(30)díascalendario.

Artículo 20.- Etapa de diálogo

20.1 Eldiálogointerculturalserealizarespectodeaquellosaspectos en donde se presentan diferencias entre las posicionesdelapropuestadelaentidadpromotoraylaspresentadasporelolospueblosindígenas.Estadebeguiarseporunesfuerzoconstante,ydebuenafe,poralcanzaracuerdossobrelamedidaobjetodeconsulta.

20.2 Enelcasodemedidaslegislativasoadministrativasdealcancegeneral,laetapadediálogoserealizaenlasededelaentidadpromotora,salvoquelasparteselijanunasededistinta,lacualdebecontarconlasfacilidadesquepermitaneladecuadodesarrollodelproceso.

20.3 Enelcasodeconsultadeactosadministrativos,laetapa de diálogo se realizará en un lugar que facilite laparticipacióndelosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas.

20.4 Sialgúnpuebloindígena,queyaespartedelprocesodeconsultaalhabersidodebidamenteinformadoyconvocado,noparticiparaenlaetapadediálogo,yentantoaúnnosehayafirmadoelActadeConsulta,puedeincorporarsealproceso,previapresentaciónde sus aportes y aceptando el estado en el que se encuentraelprocesoalmomentodesuincorporación,incluyendolosacuerdosqueyasehubieranadoptado.

20.5 Laentidadpromotoradeberá,encasoseanecesarioyparaeldesarrollodeestaetapa,cubrirloscostosdelostraslados,alimentaciónyalojamientodelosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasydelosmiembrosdeorganizacionesrepresentativasindígenasnecesarios para el desarrollo del proceso de consulta; deconformidadconloseñaladoenelartículo26delReglamento.

20.6 Elperíodomáximodeestaetapaserádetreinta(30)díascalendario,pudiendoserextendido,porrazonesdebidamentejustificadasyporacuerdodelaspartes.

20.7 Eneldesarrollodelaetapadediálogoseobservaránlassiguientesreglasmínimas:

a. Elolospueblosindígenastienenelderechodeusarsulenguanativaoelidiomaoficial.Cuandoalgunadelaspartesdesconozcaelidiomadelinterlocutor se contará con los intérpretes res-pectivos.

b. Aliniciarlaetapadediálogo,laentidadpromotoradelamedidalegislativaoadministrativadeberealizarunaexposiciónsobrelosdesacuerdossubsistentesalterminarlaetapadeevaluacióninternasobrelabasedelosdocumentosquelaspartespresentaronalfinalizardichaetapa.Realizadaestapresentaciónseiniciaelprocesodebúsquedadeconsenso.

Artículo 21.- Suspensión y abandono del proceso de diálogo

21.1 Si durante el proceso de consulta se produjeran actosohechosajenosalaspartesqueperturbaranelprocesodediálogo,laentidadpromotorasuspenderáelmismohastaquesedenlascondicionesrequeridas,

183Apéndice B

sinperjuiciodequelasautoridadesgubernamentalescompetentesadoptenlasmedidasprevistasenlalegislación.Ladecisióndesuspensiónsesustentaráenuninformemotivadosobrelosactosohechosqueafectanelprocesodediálogo,nopudiendodichasuspensiónolasumadeellas,deserelcaso,superarelplazodequince(15)díascalendario.

Cumplidoeseplazo,laentidadpromotorapodráconvocaral diálogo en un lugar que garantice la continuidad delproceso,encoordinación,deserposible,conlosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas.

Encualquiercaso,laentidadpromotorapondráfinalprocesodediálogosielincumplimientodelprincipiodebuenafeimpidieralacontinuacióndelprocesodeconsulta,elaborandouninformesobrelasrazonesquesustentandichadecisión,sinperjuiciodequelasautoridadesgubernamentalescompetentesadoptenlasmedidasprevistasenlalegislación,deserelcaso,luegodelocualsepasaráalaetapadedecisión.

21.2 Elolospueblosindígenaspuedendesistir,nocontinuar,oabandonarelprocesodeconsulta.LasentidadespromotorasdebenagotartodoslosmediosposiblesprevistosenlaLeyyelReglamentoparageneraresce-nariosdediálogo.Siluegodeloseñaladonoesposiblelograrlaparticipacióndelodelospueblosindígenas,atravésdesusorganizacionesrepresentativas,laentidadpromotoradaráelprocesoporconcluido,elaborandouninformequesustenteladecisiónadoptada,dentrodel plazo de la etapa de diálogo.

Artículo 22.- Acta de consulta

22.1 EnelActadeConsultadebenconstar,deserelcaso,losacuerdosadoptados,señalandoexpresamentesi

losmismossontotalesoparciales.Encasodenoexistiracuerdoalguno,ocuandoelacuerdoesparcial,debequedarconstanciadelasrazonesdeldesacuerdoparcial o total.

22.2 ElActaseráfirmadaporlosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasyporlosfuncionariosyfuncionariasdebidamenteautorizadosdelaentidadpromotora.

DenegarseafirmarelActa,seentenderácomounamanifestacióndedesacuerdoconlamedida,ysepasaráalaetapadedecisión.

Artículo 23.- Etapa de decisión

23.1 Ladecisiónfinalsobrelaaprobacióndelamedidalegislativaoadministrativacorrespondealaentidadpromotora.Dichadecisióndebeestardebidamentemotivada,eimplicaunaevaluacióndelospuntosdevista,sugerenciasyrecomendacionesplanteadosporelolospueblosindígenasduranteelprocesodediálogo,asícomoelanálisisdelasconsecuenciasdirectasquelaadopcióndeunadeterminadamedidatendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos enlaConstituciónPolíticadelPerúyenlostratadosratificadosporelEstadoPeruano.

23.2 De alcanzarse un acuerdo total o parcial entre el Estadoyelolospueblosindígenas,comoresultadodelprocesodeconsulta,dichoacuerdoesdecarácter obligatorioparaambaspartes.

23.3 En caso de que no se alcance un acuerdo y la entidad promotoradictelamedidaobjetodeconsulta,lecorrespondeadichaentidadadoptartodaslasmedidasque resulten necesarias para garantizar los derechos

185Apéndice B

colectivosdelodelospueblosindígenas,asícomolosderechosalavida,integridadyplenodesarrollo,promoviendolamejoradesucalidaddevida.Losolasrepresentantes que expresen su desacuerdo tienen el derechodequeelmismoconsteenelActadeConsulta.

Artículo 24.- Plazo máximo del proceso de consulta

Elplazomáximoparaeldesarrollodelasetapasdepubli-cidad,información,evaluacióninternaydiálogoesdecientoveinte(120)díascalendario,contadosapartirdelaentregadelapropuestademedidaadministrativaolegislativahastalafirmadelActadeConsulta.

Artículo 25.- Informe de consulta

Culminadoelprocesodeconsulta,laentidadpromotoradebepublicarensuportalwebunInformeconteniendo:

a. Lapropuestademedidaquesepusoaconsulta.b. El Plan de Consulta.c. Desarrollo del proceso.d. ActadeConsulta.e. Decisiónadoptada,deserelcaso.

ElInformeFinaldebeserremitidoalosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasqueparticiparonenelprocesode consulta.

Artículo 26.- Financiamiento del proceso de consulta

26.1 Enelcasodemedidaslegislativasyadministrativasdealcancegeneral,correspondealaentidadpromotorafinanciarloscostosdelprocesodeconsulta.

26.2 Enelcasodeconsultasdeactosadministrativos,los costos del proceso se incorporan en las tasas quecubrenloscostosdel trámitedelaindicadamedida.

26.3 LasentidadespromotorasidentificaránomodificaránensusTUPAlosprocedimientosalosqueseleapliqueel presente artículo.

Artículo 27.- De la consulta de medidas legislativas u otras de alcance general a cargo del Gobierno Nacional

27.1 Lasmedidaslegislativasoadministrativasdealcancegeneral,incluyendolosplanesyprogramas,soloseránconsultadasenaquellosaspectosqueimpliquenunamodificacióndirectadelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.

27.2 Paratalfin,seconsultaráalolospueblosindígenas,a través de sus representantes elegidos de acuerdo a suspropiosusosycostumbres.

27.3 Elprocesodeconsultaalospueblosindígenasrefe-rido en el inciso anterior se realizará a través de sus organizacionesrepresentativasasentadasenelámbitogeográficodelamedida.

27.4 Conformealnumeral8delartículo118delaConsti-tuciónPolíticadelPerú,lasmedidasreglamentariasnopuedentransgredirnidesnaturalizarlasleyes,por loquenopuedencambiarlasituaciónjurídicadelosderechoscolectivosdelospueblosindígenasprevistosenlaley.Sinperjuiciodeloanterior,podríanutilizarselosmecanismosdeparticipaciónciudadanaprevistosenlalegislación,distintosalaconsulta,conformeloseñalaelConvenioN°169delaOIT.

187Apéndice B

27.5 Cuando,demaneraexcepcional,elPoderEjecutivoejercite las facultades legislativas previstas en el artículo104°delaConstituciónPolíticadelPerú,se consultará aquellas disposiciones del proyecto de DecretoLegislativoqueimpliquenunamodificacióndirectadelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.ElPoderEjecutivoincluirá,enelpedidodedelegacióndefacultades,unperíodoadicionalparael desarrollo del proceso de consulta.

27.6 LaconsultadelosproyectosdeDecretosLegislativosse realizará solo respecto del artículo o artículos que pudieranimplicaruncambioenlasituaciónjurídicadeunderechocolectivoreconocidoalospueblosindígenas.Estaráncomprendidosenelprocesodeconsultasololospueblosindígenasquepudieranserafectadosdirectamenteporelartículooartículosantesindicados,atravésdesusorganizacionesrepresentativasasentadasenelámbitogeográficodelamedida.

27.7 LadacióndeDecretosdeUrgenciaserigeporlasreglasestablecidasenelnumeral19delartículo118°delaConstituciónPolíticadelPerú.

Título IV

De las Funciones del Viceministerio de Interculturalidad sobre el Derecho a la Consulta

Artículo 28.- Funciones del Viceministerio de Interculturalidad

SonfuncionesdelViceministeriodeInterculturalidadlasestablecidasporLeyyelReglamentodeOrganizaciónyFuncionesdelMinisteriodeCultura.Estasincluyen:

1. Concertar,articularycoordinarlapolíticaestataldeimplementacióndelderechoalaconsulta.Asimismo,brindaopiniónpreviasobreprocedimientosparaaplicarel derecho a la consulta.

2. Brindarasistenciatécnicaycapacitaciónpreviaalasentidadespromotorasyalasorganizacionesrepresentativasyasusrepresentantes,delodelospueblosindígenas,asícomoatenderlasdudasquesurjanencadaprocesoenparticular,encoordinaciónconlasentidadespromotoras.

3. Emitiropinión,deoficiooapedidodecualquieradelasentidadespromotoras,sobrelacalificacióndelasmedidaslegislativasoadministrativasproyectadas pordichasentidades,sobreelámbitodelaconsultayladeterminacióndelodelospueblosindígenasaserconsultados,asícomosobreelPlandeConsulta.

4. Asesoraralaentidadresponsabledeejecutarlaconsultayalolospueblosindígenasquesonconsultadosenladefinicióndelámbitoycaracterísticasdelamisma.

5. Elaborar,consolidaryactualizarlaBasedeDatosOficialrelativaalospueblosindígenas,endondetambiénseregistrarán sus organizaciones representativas.

6. Registrar los resultados de las consultas realizadas. Paratalfin,lasentidadespromotorasdebenremitirleenformatoelectrónicolosInformesdeConsulta.Lainformacióndebeservirdebaseparaelseguimientodelcumplimientodelosacuerdosadoptadosenlosprocesos de consulta.

7. Crear,manteneryactualizarunRegistrodeFacilitado-res,asícomoelRegistrodeIntérpretesdelaslenguasindígenas.

8. DictarunaGuíaMetodológicaparalaimplementacióndelderechodeconsulta,incluyendodocumentosmodelo,enelmarcodelaLeyyelReglamento.

189Apéndice B

Artículo29.-BasedeDatosOficial

29.1 LaBasedeDatosOficialdelospueblosindígenasysusorganizaciones a que hace referencia la Ley constituye uninstrumentodeaccesopúblicoygratuito,quesirveparaelprocesodeidentificacióndelospueblosindígenas. No tiene carácter constitutivo de derechos.

29.2 ElViceministeriodeInterculturalidadeslaentidadresponsabledeelaborar,consolidaryactualizarlaBasedeDatosOficial.MedianteResoluciónMinisterialdelMinisteriodeCulturaseapruebaladirectivaquelaregula,incluyendolosprocedimientosparalaincor-poracióndeinformaciónenlamisma,enparticularladisponibleenlasdistintasentidadespúblicas,asícomoparalacoordinaciónconlasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenas.LaResoluciónMinisterialseaprobarádentrodelostreinta(30)díascalendariodelaentradaenvigenciadelReglamento.

29.3 TodoorganismopúblicoalcualselesoliciteinformaciónparalaconstruccióndelaBasedeDatosOficialestáenlaobligacióndebrindarla.

Artículo 30°.- Deberes del funcionario público en el proceso de consulta

Losfuncionariosyfuncionariaspúblicosqueparticipenencualquieradelasetapasdelprocesodeconsultadeberánactuar,bajoresponsabilidad,enestrictocumplimientodeloestablecidoenlaLeyyelReglamento,enelmarcodelprincipiodebuenafe.

Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales

Primera.- Aplicación del reglamento

LasentidadespromotorasdeberánaplicarlosprocedimientosestablecidosenlaLeyyelReglamentodeformainmediata.

Segunda.- Seguimiento

LaPresidenciadelConsejodeMinistroscrearáunaComisiónMultisectorialparaelseguimientodelaaplicacióndelderechoalaconsulta,lacualestaráintegradaporrepresentantesdelossectoresdelPoderEjecutivoconresponsabilidadesenlaaplicacióndelpresenteReglamento.EstaComisiónemitiráinformes,ypodráplantearrecomendacionesparaladebidaimplementaciónymejoraenlaaplicacióndelderechoalaconsulta.Paratalfin,podráconvocaraexpertosquecolaboreneneldesarrollodesusresponsabilidades.

Tercera.- Progresividad del Registro de Facilitadores e Intérpretes

Laobligaciónestablecidaenelartículo11.2entraráenvigenciaprogresivamenteconformeloestablezcaelMinisteriodeCultura,medianteResoluciónMinisterial,elcualdefinirálasmedidastransitoriasquecorrespondan.Entanto,losfaci-litadoreseintérpretessonpropuestosporelViceministeriodeInterculturalidad.

Cuarta.- Excepción a derecho de tramitación

ElpresenteDecretoSupremoconstituyelaautorizaciónprevistaenelartículo45,numeral45.1delaLeyN°27444,LeydelProcedimientoAdministrativoGeneral,respectodelastasasquecubranelcostodelprocesodeconsulta.

Quinta.- Derecho a la participación

ConformealoseñaladoenelConvenioN°169delaOIT,correspondealasdistintasentidadespúblicas,segúncorresponda,desarrollarlosmecanismosdeparticipación.

191Apéndice B

Sexta.- Contenidos de los instrumentos del sistema nacional de evaluación de impacto ambiental

ElcontenidodelosinstrumentosdelSistemaNacionaldeEvaluacióndeImpactoAmbientalseñaladosenelartículo11delDecretoSupremoN°019-2009-MINAMincluiráinformaciónsobrelaposibleafectacióndelosderechoscolectivosdelospueblosindígenasquepudierasergeneradaporeldesarrollodelproyectodeinversión.

Séptima.- Garantías a la propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas

ElEstadobrindalasgarantíasestablecidasporLeyyporlaConstituciónPolíticadelPerúalapropiedadcomunal.ElEstado,enelmarcodesuobligacióndeprotegerelderechodelospueblosindígenasalatierra,establecidoenlaParteIIdelConvenioN°169delaOIT,asícomoalusodelosrecursosnaturalesquelescorrespondenconformeaLey,adoptalassiguientesmedidas:

a. Cuandoexcepcionalmentelospueblosindígenasrequieranser trasladados de las tierras que ocupan se aplicará lo establecidoenelartículo16delConvenioN°169delaOIT,asícomolodispuestoporlalegislaciónenmateriadedesplazamientosinternos.

b. Nosepodráalmacenarnirealizarladisposiciónfinaldematerialespeligrososentierrasdelospueblosindígenas,niemitirmedidasadministrativasqueautoricendichasactividades,sinelconsentimientodelostitularesdelasmismas,debiendoasegurarsequedeformapreviaataldecisiónrecibanlainformaciónadecuada,debiendocumplirconloestablecidoporlalegislaciónnacionalvigentesobreresiduossólidosytransportedematerialesy residuos peligrosos.

Octava.- Aprobación de medidas administrativas con carácter de urgencia

Encasolasentidadespromotorasrequieranadoptarunamedidaadministrativaconcarácterdeurgencia,debidamentejustificado,elprocesodeconsultaseefectuaráconsiderandolosplazosmínimoscontempladosenelpresentereglamento.

Novena.- Protección de pueblos en aislamiento y en contacto inicial

Modifíquese el artículo 35 del Decreto SupremoN°008-2007-MIMDESconformealsiguientetexto:

“Artículo35.-Aprovechamientoderecursospornecesidadpública.-CuandoenlareservaindígenaseubiqueunrecursonaturalcuyaexploraciónoexplotaciónelEstadoconsideredenecesidadpública,laautoridadsectorialcompetentesolicitaráalViceministeriodeInterculturalidaddelMinisteriodeCulturalaopinióntécnicapreviavinculantesobrelosestudiosdeimpactoambientalrequeridosconformeaLey.

LaopinióntécnicaseráaprobadaporResoluciónViceminis-terialydeberácontenerlasrecomendacionesuobservacionesque correspondan.

CorrespondealViceministeriodeInterculturalidadadoptarocoordinarlasmedidasnecesariasconlossectoresdelRégimenEspecialTransectorialdeProtección,afindegarantizarlosderechosdelpuebloenaislamientoocontactoinicial”.

Décima.-Participaciónenlosbeneficios

Conformealoseñaladoenelartículo15delConvenioN°169delaOIT,lospueblosindígenasdeberánparticiparsiemprequeseaposibleenlosbeneficiosquereporteelusooaprovechamientodelosrecursosnaturalesdesuámbitogeográfico,ypercibiruna

193Apéndice B

indemnizaciónequitativaporcualquierdañoquepuedansufrircomoresultadodelasmismas,deacuerdoalosmecanismosestablecidosporley.

Décimo primera.- Publicación de la Guía MetodológicaLaGuíaMetodológicasepublicaráenelportalwebdel

MinisteriodeCulturadentrodelostreinta(30)díascalendariocontadosdesdelaentradaenvigenciadelReglamento.ElViceministeriodeInterculturalidadrealizaráactualizacionesperiódicasdedichodocumento.

Décimo segunda.- Medidas administrativas complementariasCuandounamedidaadministrativayaconsultadarequiera,para

darinicioalasactividadesautorizadasporella,delaaprobacióndeotrasmedidasadministrativasdecaráctercomplementario,estasúltimasnorequeriránsersometidasaprocesosdeconsulta.

Décimo tercera.- Coordinación en procesos de promoción de la inversión privadaEnelcasodelosprocesosdepromocióndelainversión

privada,corresponderáacadaOrganismoPromotordelaInversiónPrivadacoordinarconlaentidadpromotoralaoportunidadenqueestadeberárealizarlaconsultaprevia,lacualdebeseranterioralaaprobacióndelamedidaadministrativacorrespondiente.

Décimo cuarta.- Reinicio de actividad

Norequeriráprocesodeconsultaaquellamedidaadminis-trativaqueapruebeelreiniciodeactividad,entantonoimpliquevariacióndelostérminosoriginalmenteautorizados.

Décimo quinta.- Educación, salud y provisión de servicios públicos

Laconstrucciónymantenimientodeinfraestructuraenmateriadesalud,educación,asícomolanecesariaparalaprovisióndeserviciospúblicosque,encoordinaciónconlospueblosindígenas,estéorientadaabeneficiarlos,norequeriránsersometidosalprocedimientodeconsultaprevistoenelReglamento.

Décimo sexta.- Financiamiento

Laaplicacióndelapresentenormaseharáconcargoalpresupuestoinstitucionaldelasentidadespromotorascorres-pondientessindemandarrecursosadicionalesalTesoroPúblico.

Apéndice C

Directiva Nº 03-2012/MCDirectiva que Regula el Funcionamiento de la Base deDatosOficialdePueblosIndígenasuOriginarios

I. Objetivo

LapresenteDirectivatieneporobjetoestablecerlasnormas,pautasyprocedimientossobrelaadministracióndelaBasedeDatosOficialdelosPueblosIndígenasuOriginarios.

II. Finalidad

LapresenteDirectivatienecomofinalidad,elaborar,conso-lidaryactualizarlaBasedeDatos,asícomolosprocedimientosparalaincorporacióndeinformaciónendichoinstrumento,enparticularlainformaciónsobrepueblosindígenasuoriginariosproducida,obtenidaorecogidaporlasdiversasentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes,yaquellaqueseobtengaencoordinaciónconlospueblosindígenasdelpaís.

III. Alcance

3.1 ViceministeriodeInterculturalidad.

3.2 ÓrganosyunidadesorgánicasqueconformanelViceministeriodeInterculturalidaddelMinisteriode Cultura.

IV. Base legal

• ConvenioN°169delaOITsobrelosPueblosIndígenasyTribalesenpaísesindependientes.

• LeyN°29785,LeydelDerechoalaConsultaPreviaalosPueblosIndígenasuOriginarios,reconocidoenelConve-nioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT),lacualincorporalaobligacióndeimplementarlaBase de Datos.

• LeyN°28736,LeyparalaProteccióndePueblosIndígenasuOriginariosenSituacióndeAislamientoyenSituaciónde Contacto Inicial.

• LeyNº27444,LeydelProcedimientoAdministrativoGeneral.

• LeyN°29565,LeydeCreacióndelMinisteriodeCultura.

• DecretoSupremoNº001-2011-MC,queapruebaelRe-glamentodeOrganizaciónyFuncionesdelMinisteriode Cultura.

• ResoluciónLegislativaNº26253,queapruebaelConvenioN°169delaOITsobrePueblosIndígenasyTribalesenpaíses independientes.

V. Responsabilidad

LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoresponsabledelcumplimientodelapresente Directiva.

VI. Disposiciones generales

6.1 LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoencargadodeestablecerlaspautas,normasyprocedimientosparallevaracabo

197Apéndice C

laelaboraciónyactualizacióndelaBasedeDatos,enconcordanciaconloquedisponelaLeyN°29785ysuReglamento.

6.2 ElViceministeriodeInterculturalidadevaluaráperió-dicamenteelprocesodeelaboracióndelainformaciónparalaBasedeDatos.DichoórganopodráimplementarlasmedidasnecesariasparacumplirconelobjetivoylafinalidaddedichaBasedeDatos.

6.3 LaBasedeDatosesunaherramientaquepermitealasentidadesdelaadministraciónpúblicayalaciudadaníaengeneralaccederalasiguienteinformación:

a. Denominaciónoficialyautodenominacionesconlasquelospueblosindígenasuoriginariosseidentifican.

b. Referenciasgeográficasydeacceso.c. Informaciónculturalyétnicarelevante.d. Mapaetnolingüísticoconladeterminacióndel

hábitatdelasregionesquelospueblosindígenasuoriginariosocupanoutilizandealgunamanera.

e. Sistema,normasdeorganizaciónyestatutoaprobado.

f. Institucionesuorganizacionesrepresentativas,ámbitoderepresentación,identificacióndesuslíderesorepresentantes,períodoypoderesderepresentación.

6.4 LaBasedeDatosincorporarálainformaciónseñaladaenelítem6.3demaneraprogresivayseactualizarádeformapermanente.

6.5 LaBasedeDatostienecarácterdeclarativoyreferencial.Dadasunaturalezadistintaaladeunregistro,noesconstitutiva de derechos.

6.6 LainformacióncontenidaenlaBasedeDatosesdeusolibre,citándoselafuente,confinesnocomerciales.

VII.Disposicionesespecíficas

7.1 Accionesdeidentificacióndepueblosindígenas

7.1.1Paralaidentificacióndepueblosindígenasserealizalaevaluación,análisis,sistematizaciónyestandarizacióndeladatasobrelospueblosindígenasuoriginariosconquecuentan,producenuobtienendelasentidadesdelaadministraciónpública.

7.1.2Paraelprocesodeidentificacióndelospueblosindígenas u originarios que integran la Base deDatos,seconsideranloscriteriosobjetivosysubjetivosdispuestosenelartículo1ºdelConvenioN°169delaOIT,elartículo7ºdelaLey No29785yelartículo3ºdesuReglamento.

7.1.3Loscriteriosobjetivosincluyenlosiguiente:“continuidadhistórica”,esdecir,permanenciaenelterritorionacionaldesdetiempospreviosalestablecimientodelEstado;“conexiónterritorial”,entendidacomolaocupacióndeunazonadelpaísporpartedelosancestrosdelaspoblacionesreferidas;e“institucionespolíticas,culturales,económicasysocialesdistintivas”conservadastotaloparcialmenteporlosgruposhumanosencuestión97.

7.1.4Elcriteriosubjetivoserefierealaautoidentificacióndelaspersonasqueformanpartedeuncolectivohumanocomopertenecientesaunpuebloindígenau originario del territorio nacional98.

7.1.5LaBasedeDatosincorporacomoelementosobjetivosparaelreconocimientodeunpuebloindígenalossiguientes:lengua indígena,entantoconstituye una de las principales instituciones

97 OrganizaciónInternacionaldelTrabajo,2009d,p.9.98 Ibídem,p.10.

199Apéndice C

socialesyculturalesdetodopueblo;ytierras comunales de pueblos indígenas,queestablecenlaexistenciadeconexiónterritorial.Amboselementos,enconjunto,dancuentade“conti-nuidadhistórica”desdetiemposanterioresalestablecimientodelEstado.

7.1.6Elcriteriosubjetivosecombinaycomplementaconloscriteriosobjetivosreferidosparalaidentificacióndelosdiferentespueblosindígenas.

7.1.7LaBasedeDatosincorporalainformaciónencuantoaloscriteriosobjetivosysubjetivosdemaneraconcurrente.

7.1.8LaBasedeDatosincorporaprogresivamente,yentantoseaproducidaporlasentidadescompe-tentes,otrainformaciónrespectodelasdiferentesinstitucionessocialesyculturalesdelospueblosindígenas.

7.2 Fuentes para la obtención de información

7.2.1LasfuentesprincipalesparalaobtencióndelainformaciónsonloscensoselaboradosporelInstitutoNacionaldeEstadísticaeInformática;ladatadecomunidadescampesinasynativasdelOrganismodeFormalizacióndelaPropie-dadInformal(COFOPRI)ydelosgobiernosregionalesatravésdesusoficinascompetentes;losregistrosdeorganizaciones,institucionesycomunidadesdelaSuperintendenciaNacionaldeRegistrosPúblicos(SUNARP);lasdisposicioneslegalesvigentessobrepueblosensituacióndeaislamientoyensituacióndecontactoinicial(PIACI);ladatadelaredvialdelMinisteriodeTransportesyComunicaciones;elRegistro

Nacional de Instituciones Educativas de Edu-caciónInterculturalBilingüedelMinisteriodeEducación.

7.2.2Seutilizaráncomofuentescomplementariasotrossistemasinformativosdeentidadespúblicasyprivadas,previaevaluacióndeacuerdoconlodispuestoenelnumeral7.6deestaDirectiva.

7.2.3SeincorporaráalaBasedeDatoslainformaciónsobrepueblosindígenasqueseobtengadelosprocesos de consulta previa realizados por las diferentesentidadesdelaadministraciónpública.

LaBasedeDatossecomplementaráyactualizaráconinformaciónelaboradayprocesadaporlasdiferentesentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes.

7.3 Diseño de la estructura de la Base de Datos

7.3.1LaBasedeDatosestáconformadapordosestructurasdedatosdecontenidocartográficoyalfanuméricoqueinteractúanconelrespaldodeunaplataformadeSistemadeInformaciónGeográfica(GIS).Estasestructurasrecibenlosnombres“MINCUL-BASE”y“MINCUL-TEMATICO”.

7.3.2Estructura“MINCUL-BASE”.Estaestructura,bajolacategoría“administración”,incluiráinformaciónsobrecentrospoblados,límitesdepartamentales,límitesprovinciales,límitesdistritalesylímitesinternacionales;bajolacategoría“hidrografía”,incluiráinformaciónsobreríos,quebradasycuerposdeaguacomolagunasylagos;bajolacategoría“hipsografía”,incluiráinformaciónsobretoponimia,curvas

201Apéndice C

denivel,cotasyseñalesgeodésicas;ybajolacategoría“transporte”,incluirádatasobrevíasdecomunicacióndecarácternacional,departamentaly local.

7.3.3Estructura“MINCUL-TEMATICO”.Estaestruc-tura,bajolacategoría“aspectosocial”,incluyeinformaciónsobreorganizacióndelospueblosindígenas,familiasetnolingüísticasyreservasterritoriales;bajolacategoría“recursosnaturalesnorenovables”,seincluyeinformaciónsobreconcesionesminerasylotesdehidrocarburos;bajolacategoría“recursosnaturalesrenovables”,seincluyeinformaciónsobreáreasnaturalesprotegidasysusrespectivaszonasdeamorti-guamiento,bosquesdeproducciónyconcesionesforestales.

7.3.4Comosehadispuestoenelnumeral7.2.3,laBasedeDatossecomplementaráyactualizaráconinformaciónelaboradayprocesadaporlasdiferentesentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes.

7.4 Incorporación de información a la Base de Datos

7.4.1LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoresponsabledeincorporarlainformaciónalaBasedeDatosconsiderandosupertinenciaconformeloesta-blecidoenlosnumerales6.3y7.1delapresenteDirectiva.

7.4.2Paralaincorporacióndeinformación,laDirecciónGeneral de Interculturalidad y Derechos de los Pueblosrealizaráinformestécnicosquedeberáncontenerlosiguiente:

7.4.2.1 Identificacióndelospueblosindígenassobrelabasedeloscriteriosobjetivosysubjetivos.

7.4.2.2 Fuentesoficialesutilizadas.7.4.2.3 Procesodeobtencióndelainformación.7.4.2.4 Procesamientodelainformación.7.4.2.5 Determinaciónclarayprecisadela

informaciónaserincorporadaenlaBasede Datos.

7.4.3 En La Base de Datos se incorpora las autode-nominacionesdelospueblosindígenasyotrasdenominacionesconlasquedichospuebloshayansidoidentificadosporelEstado.

7.4.4LaBasedeDatossistematizalasreferenciasgeográficasydeaccesoapartirdelainformacióndelasentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes.

7.4.5Lainformaciónsobreinstitucionesyorganiza-cionesrepresentativasdelospueblosindígenasconsideralosdistintosámbitosderepresentación.Losámbitosderepresentaciónsonlossiguientes:

7.4.5.1 Nacional:cuandolaorganizaciónesrepresentativademásdedospueblosubicadosenvariasregionesdelpaís,ocuandolaorganizaciónesrepresentativadeunsolopuebloenmásdedosregionesdel país;

7.4.5.2 Regional:cuandolaorganizaciónesrepresentativadeunoovariospueblosubicadosenunaregión;

7.4.5.3 Local/comunal:cuandolaorganizaciónesrepresentativadeunoovariospueblos

203Apéndice C

ubicadosenunoovariosdistritosdeunaregiónperonoentodos;ocuandolaorganizaciónesrepresentativadeunpuebloorganizadoenunacomunidadcampesinaonativa.

7.4.6LaBasedeDatosincorporainformaciónsobrelaslenguasindígenasdelosrespectivospueblos.

7.4.7Entantolasentidadescompetentescuentenconlainformaciónculturalyétnicarelevante,seevaluarásuincorporaciónenlaBasedeDatos.

7.5 Actualización de la información

7.5.1LaBasedeDatosseactualizarádemanerapermanente.

7.5.2LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoresponsabledesolicitarlainformaciónalasentidadespúblicasyprivadasquegeneren,cuentenuobtengandatasobrepueblosindígenas.

7.5.3LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoresponsablede participar en los diferentes espacios y procesos deobtenciónyproduccióndeinformaciónsobrepueblosindígenasimplementadosporlasentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes.

7.5.4LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPueblosfacilitarálosmediosparacontarconlaparticipacióndelospueblosindígenasconelfindeactualizarlainformacióncontenida en la Base de Datos.

7.5.5LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPueblosfacilitarálosmediospara

contarconaportesdeotrasentidadespúblicasyprivadasconelfindeactualizarlainformacióncontenida en la Base de Datos.

7.5.6LaOficinaGeneraldeEstadísticayTecnolo-gíasdelaInformaciónyComunicaciónseráelórganodelMinisteriodeCulturaquebrindaráelsoportetecnológicoparaeldesarrollodelsistemainformáticoasociadoalaBasedeDatos.Asimismo,serálaresponsabledelaseguridaddelainformacióndeestesistemasiguiendoloslineamientosemitidosporelSistemaNacionaldeInformática.

7.6 Evaluación de la información

ElfuncionamientodelaBasedeDatosseráevaluadoporelViceministeriodeInterculturalidaddeformaperiódica,paralocualrealizarálascoordinacionesdelcaso,conelfindecontarconlaparticipacióndelospueblosindígenas.

7.7 Publicación

7.7.1LaBasedeDatosserádeaccesopúblicoygratuito,ysepodráingresaraellamedianteel portal en Internet del Ministerio de Cultura (www.mcultura.gob.pe).

7.7.2LainformacióndelaBasedeDatosserápublicadadeconformidadconlasdisposicionesdelartículo20delaLeyNo29785.

8. Disposiciones complementarias

8.1 LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDere-chosdelosPuebloseslaresponsablederealizarlas

205Apéndice C

coordinaciones necesarias con otras entidades de la administraciónpúblicaparaladifusióndelaBasedeDatos.

8.2 Lasuscripcióndeconveniosdecolaboraciónconentidadespúblicasyprivadasparaactualizarycom-plementarlainformacióncontenidaenlaBasedeDatossesujetaráalprocedimientocorrespondientedel Ministerio de Cultura.

Glosario de Términos Empleados en la Presente Directiva

Autodenominación. Nombreconelqueunpuebloindígenauoriginarioylaspersonasquepertenecenaélseidentificancolectivamenteasímismas.

Entidad de la administración pública. Son aquellas mencionadasenelartículo1ºdelaLeyN°27444,LeydelProcedimientoAdministrativoGeneral.

Institución u organización representativa de los pueblos indígenas. Instituciónuorganizaciónque,conformelosusos,costumbres,normaspropiasydecisionesdelospueblosindígenas,constituyeelmecanismodeexpresióndesuvoluntadcolectiva.Sureconocimientoserigeporlanormativaespecialdelasautoridadescompetentes,dependiendodeltipodeorganizacióny sus alcances.

Mapa etnolingüístico. Mapa de las lenguas indígenas habladasenelterritorionacionalqueincluyeelnúmerodehablantesdecadaidioma.

Por encargo de

¿Qué es la consulta previa a los pueblos indígenas?, ¿por qué es importante para el Perú?, ¿en qué se diferencia de otras formas de participación ciudadana?, ¿cuáles son los principales desafíos que plantea su aplicación? Todas estas son preguntas que han suscitado la aprobación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, norma pionera cuyo propósito es concretar una de las principales disposiciones del Convenio 169 de la OIT.

Este libro busca poner a disposición de los interesados –representantes de los pueblos indígenas, funcionarios públicos, miembros del sector privado y de la sociedad civil, periodistas, entre otros– información sobre las características de esta crucial herramienta de diálogo intercultural, así como acerca de las tareas que demanda el garantizar su vigencia efectiva.

La cabal comprensión de las exigencias de los procesos de consulta previa contribuirá no solo a su adecuado desarrollo, sino que nos hará conscientes del valor de nuestra diversidad cultural y de las oportunidades y desafíos que nos plantea.

Consulta Previa

a los Pueblos Indígenas

Beatriz M

erino LuceroIván Lanegra Q

Beatriz Merino LuceroIván Lanegra Quispe

www.cengage.com

Consulta Previa Consulta a los Pueblos Indígenas El Desafío...

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