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Informatica jurídica y Derecho Informático.
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Derecho Informático e Informática jurídica
Eduardo Molina Quiroga y Daniel Ricardo Altmark
1. Marco teórico de referencia. Relaciones existentes entre informática y derecho.
La relación entre el derecho y la sociedad actual se da en el contexto de un capitalismo
teñido de globalización en una sociedad altamente informatizada. En la sociedad del siglo
XXI se ha producido el tránsito de la era industrial a la de la información, nuestra
economía se ha convertido en una economía de la información. La era industrial se basó
en la producción, mientras que la era de la información se fundamenta en la comunicación
y la información electrónica, ambas a gran escala.
De la etapa del capitalismo financiero se ha pasado a lo que se ha denominado el
capitalismo informacional y digital, también llamado “capitalismo del conocimiento”, ya que
su sistema de producción, circulación y acumulación de conocimiento tiene un carácter
digital. El capitalismo está sustituyendo los mercados por las redes. Las nuevas materias
primas no son sólo los datos, sino que se trata de una nueva economía de conocimientos.
Los mercados, el dinero, el capital ya son digitales, son paquetes de datos, de información
y de conocimiento.
La antigua economía sustentada en la industria se dirige hacia la nueva economía basada
en los servicios, además de una traslación de los contenidos físicos hacia la información.
Se tiende a mercantilizar el tiempo con todo tipo de productos en línea, igual pasa con la
vida afectiva de parentesco y cultural, que es relegada y empieza a ser sustituida por
unas innovadoras relaciones mercantiles; como resultado, la experiencia humana queda
mercantilizada y el gran producto económico es la información electrónica. Tal es la
sociedad en la que aparece la Iuscibernética, genero en el que podemos comprender a la
Informática.1
La palabra española "informática" deriva del vocablo francés "informatique", que a su vez
es un compuesto contracto de "información" y "automatique". La informática alude
directamente al tratamiento automático de la información. En este orden de ideas, el
diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de 1984 definía la voz
"informática" como el "conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible
el tratamiento automático de la información por medio de calculadoras electrónicas."2
Actualmente, con el avance de la técnica, ha sido preciso cambiar las palabras
1 Aguilera Estrada, Agustín y Aguilera Miranda, Agustín, “La iuscibernética”, Investigación científica,
volumen 6, Nueva época, agosto-diciembre 2010, Universidad Autónoma de Zacatecas, México, 2 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1984.
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"calculadoras electrónicas" por "ordenadores", pero el resto la definición es se ha
mantenido intacta.3
Se ha dicho que la "Informática es la ciencia del tratamiento sistemático y eficaz, realzado
especialmente mediante máquinas automatizadas, de la información, contemplada como
vehículo del saber humano y de la comunicación de los ámbitos técnico, económico y
social".4
En otra ocasión, hemos sostenido que la informática es la disciplina que estudia el
fenómeno de la información, y la elaboración, transmisión y utilización de la información
principalmente, aunque no necesariamente, con la ayuda de ordenadores y sistemas de
telecomunicación como instrumentos. Y agregamos que Informática es la aplicación
racional y sistemática de la información para el desarrollo económico, social y político.5
Otros autores la han descripto como la ciencia del tratamiento lógico y automático de la
información6, mientras que el Centro de Investigaciones de la Universidad de Namur,
Francia ha sostenido que "Son los aspectos de la ciencia y la tecnología específicamente
aplicables al tratamiento de la información y, en particular, al tratamiento automático de
datos”.7
Como vemos, todas estas definiciones, incluso la etimológica, contienen dos elementos
comunes: "información" y "tratamiento automático". Podríamos sintetizar el objeto de
estudio de esta obra como el análisis de los principios y normas que se ocupan de regular
e interpretar las consecuencias que el tratamiento automatizado de la información y su
difusión a través de las modernas redes de comunicación provocan en la sociedad y
específicamente en el campo del Derecho.
La informática es la disciplina que estudia el tratamiento automático de la información
utilizando dispositivos electrónicos y sistemas computacionales. Se pueden describir las
tareas básicas que lleva a cabo como a) entrada (input) o captación de información; b)
procesamiento o tratamiento de dicha información; y c) salida (output), es decir
transmisión de resultados.
Para tratar de ubicar a la Informática en el campo de las ciencias es conveniente hacer
una breve referencia a la “Cibernética”, término acuñado por Norbert Wiener, en 1948, al
publicar su obra “Cibernética o control y comunicación en el animal y en la máquina”.8
3 Ibidem., 22ª edición, 2001.
4 Oficina Intergubernamental para la Informática, “La informática; su significado político”, julio 1978.
5 Altmark, Daniel Ricardo, “Informática y Derecho”, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p
6 Delpiazzo, Eirin y Montano, “Introducción a la informática jurídica y al derecho informático”, ed. A.
Fernández, Montevideo, p. 15. 7 Centre de Recherches Informatiques et Droit des Facultés Universitaires de Namur, Maison Ferdinand
Larchier Éditeurs, 1983, p. 19. 8 Wiener, Robert, “Cibernética o el control y comunicación en el animal y en la máquina”, Trad. Francisco
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Etimológicamente la palabra “cibernética” proviene de la voz griega kibernetes piloto, y
kibernes, que aluden al acto de gobernar; y relaciona la función cerebral con respecto a
las máquinas.
Según la Enciclopedia Interactiva Santillana9 la Cibernética es una: "Ciencia que estudia
comparativamente los sistemas de comunicación y de regulación automática o control en
los seres vivos y en las máquinas. Los métodos cibernéticos, basados en el feed back o
realimentación, se ocupan de los procesos de transformación de un estímulo exterior
en información (entrada) y de la reacción del sistema mediante una respuesta (salida).
Pueden aplicarse por igual a la biología y a máquinas complejas, como
las computadoras electrónicas, así como a la lingüística, la economía, la teoría de la
información, etc.".
Desde esta concepción la informática puede verse como una ciencia dentro de la
cibernética.
El sentido moderno del vocablo cibernética radica en el énfasis especial que pone sobre
el estudio de las comunicaciones, mensajes y la forma cómo se encuentran regulados
internamente todos los sistemas de comunicación, ya sean biológicos, sociales o, sino
sobre las máquinas que imitan procesos de regulación u ordenación, cálculo,
comparación lógica, búsqueda de objetivos, etc., como en el caso de las computadoras,
autómatas, proyectiles o cohetes teledirigidos, etc.
Si la cibernética se ocupa de estudiar las comunicaciones y sus regulaciones internas, en
términos generales se puede decir que se refiere a los mensajes usados entre hombres y
máquinas, entre máquinas y hombres y entre máquinas y máquinas. Esto sería la
cibernética en su sentido estricto, mientras que en sentido amplio se la ubica como la
ciencia de ciencias, conformándose entonces en una ciencia general que estudia y
relaciona a las demás ciencias.
Si bien la obra de Wiener se considera creadora de la Cibernética, se menciona como
origen previo o punto de partida un artículo publicado en 1938 por Louis Couffignal en
la revista Europe. El estudio de la cuestión fue desarrollándose poco a poco,
especialmente en Estados Unidos, y se enfocó sobretodo en investigaciones médicas. Sin
embargo, con motivo de la segunda guerra mundial, se produjo un gran movimiento e
iniciativas de grupos de investigadores que buscaron desarrollar técnicas relacionadas
con armas automáticas, que pudiesen ayudar a los hombres en la guerra.10
Martín, Ed. Tusquets, 1985. 9 http://www.educando.edu.do/centro-de-recursos/software/enciclopedia-interactiva-santillana/
10 Peñaranda Quintero, Héctor Ramón, “Iuscibernética”,
http://www.monografias.com/trabajos22/iuscibernetica/iuscibernetica.shtml
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Se señalan como principales factores que dieron origen a la cibernética, el factor social,
el técnico-científico y el histórico.
Esta ciencia nace como un auxilio para la comunidad debido a los duros tiempos que ésta
experimentó, tratando de buscar mecanismos que ayudasen a incrementar
la producción y consecuentemente el capital.
Los movimientos o ciencias tecnológicas e igualmente los pensamientos científicos al
interrelacionarse se dieron cuenta que su eficacia y desenvolvimiento eran más positivos,
lo que tuvo como resultado que en las reuniones y encuentros científicos se observaron
avances que tenían como sustento una nueva ciencia., y desde el punto de vista histórico
aparece como fruto de la necesidad de la existencia de una ciencia de ciencias, que
controle, relacione a todas las demás.
La cibernética está dividida en cinco sectores: a) teoría de los Sistemas, que se ocupa de
dictaminar la estructura interna, relaciones tipologías, entre otros objetivos, de los
sistemas, basándose en técnicas matemáticas; b) Teoría de la Información, que se ocupa
de las reglas y mecanismos para la elaboración y transmisión de la información; c) Teoría
de la Regulación o de Control, que abarca la regulación automática de los
sistemas activos o dinámicos; d) Teoría de los Juegos, que se encarga de analizar los
comportamientos óptimos de un sistema determinado, en un estado conflictual concreto; y
e) Teoría de los Algoritmos, que tiene como finalidad la formulación de reglas y
procedimientos para resolver un problema concreto (en las computadoras). Los algoritmos
constituyen un conjunto de reglas y procedimientos determinados que describen la
solución de un problema en la medida de un número específico de operaciones.
Efectuada esta introducción, es importante aclarar que el Derecho y la Informática se
relacionan de diversos modos, pero básicamente desde dos enfoques distintos.
En uno de estos ámbitos, la Informática funciona como instrumento al servicio del
Derecho, para procurar la optimización de la labor de los diferentes operadores jurídicos.
En este campo la Informática funciona en una relación similar a la existente con cualquier
otra de las ciencias, e incluso actividades, como instrumento o aporte instrumental a la
optimización de su desarrollo, y así como podemos hablar de informática médica o
informática al servicio del desarrollo de grandes proyectos de ingeniería o arquitectura,
cuando esta relación se refiere al Derecho, es el campo o ámbito de la Informática
jurídica, sobre la que comentaremos en el acápite siguiente.
Otro aspecto de la relación, es aquel en la informática es estudiada como objeto del
Derecho, para lo cual es necesario partir de reconocer que las tecnologías de la
información y las telecomunicaciones (TICs) han producido un impacto y generan
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transformaciones en todos los ámbitos de la vida social, y que en el Derecho en particular,
introducen un conjunto de nuevos problemas e interrogantes que requieren soluciones o
respuestas jurídicas adecuadas, que en muchos casos aún no han obtenido una
contención de orden normativo, en el derecho positivo, o que el mismo se revela
insuficiente. Más aún, se presentan situaciones en las que a pesar de existir normas
referidas al tema en cuestión, la práctica de los operadores jurídicos no ha podido
incorporar o interpretar eficazmente las soluciones propugnadas por la ley.
Este ámbito puede integrarse con otras relaciones entre la Informática y diferentes
ciencias y disciplinas, en la medida que el tratamiento automatizado de la información y su
posibilidad de trasmisión a través de las modernas redes telemáticas no es patrimonio
exclusivo del Derecho. Por el contrario, en la denominada “Sociedad de la Información”, la
informática se ha convertido en un instrumento o aporte instrumental a la optimización del
desarrollo de la mayoría de las actividades, tanto intelectuales como manuales, por lo que
se puede hablar de informática médica o informática al servicio del desarrollo de grandes
proyectos de ingeniería o arquitectura, e incluso la robotización de procesos industriales,
etc.
Esta primera relación detectada, nos ubica en el marco de la Informática Jurídica aspecto
que aborda a la Informática como instrumento al servicio del Derecho, para la
optimización de la labor de los operadores jurídicos.
El segundo ámbito de las relaciones detectadas entre Informática y Derecho, es el ámbito
del Derecho Informático, moderna y pujante disciplina jurídica que, munida de una
metodología de investigación cuyo presupuesto factico es precisamente la Informática en
sus diversas y cada día mas complejas aplicaciones, analiza el fenómeno del impacto de
la Informática en la sociedad, identifica los nuevos problemas e interrogantes que dicho
impacto provoca, y propugna la elaboración de respuestas jurídicas adecuadas ante el
nuevo fenómeno.
En este marco de referencia introductoria, analizaremos someramente el concepto y
contenido de la Informática Jurídica y el Derecho Informático.
2. Informática Jurídica.
Ubicamos a la Informática Jurídica, como el ámbito en que aquella se constituye en
instrumento orientado a la optimización de la labor de los operadores jurídicos.11
11
Altmark Daniel Ricardo, ob.cit. Giannatonio Ettore, ob.cit., Herrera Bravo, Rodolfo - Nuñez Romero, Alejandra ob.cit; Losano Mario, “Informática per le scienze social”, Ed. Piccola Biblioteca Einaudi, Turin, 1985 ; Vivant Michel, Guibal Michel, Rapp Lucien, Le Stanc Christian, Ed. Lamy S.A. París 1990 ; Delpiazzo Carlos, “Información, Informática y Derecho, Ed. Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo.
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Es decir, que cuando detectamos este ámbito de relación, en que la informática opera
instrumentalmente al servicio del Derecho, estamos frente a una relación similar a la que
podemos identificar, insistimos, desde el punto de vista instrumental, entre la informática y
cualquier otra de las ciencias.
Cuando analizamos el aporte de la Informática Jurídica a la optimización de la labor de los
operadores jurídicos, estamos pensando en diferentes ámbitos de su aplicación, la
informática jurídica documental, la informática jurídica de gestión12 y finalmente, un nuevo
umbral en su desarrollo, cual es la informática jurídica decisional.13
2.1. Antecedentes de la Informática Jurídica
Las referencias contenidas en la obra de Wiener influyeron en un artículo publicado un
año después por Lee Loevinger14, en el que se habla por primera vez de “Jurimetría”.1516
Posteriormente, en el año 1963, Hans Baade edita la obra “Jurimetrias: the metodology of
legal Inquiry”, en la que especifica que para el desarrollo de esta materia se den aplicar 3
tipos diferentes de investigación: a) modelos lógicos a normas jurídicas, establecidas
según los sistemas tradicionales; b) aplicación del ordenador o computador a la actividad
jurídica; c) análisis de la conducta de los jueces como método de previsión de futuras
sentencias.17
En Europa, entre 1966 y 1969, con la denominación de “Cibernética y Derecho”, se
designaron actividades disímiles, como por ejemplo, las encuestas de estadística judicial
que recurrieron al computador, los estudios de lógica formal aplicada al Derecho, los
trabajos puramente computacionales que de alguna manera tuvieron que ver con normas
jurídicas, como las investigaciones del Derecho que recurrieron a esquemas teóricos
provenientes de la cibernética.
En 1968 Mario G. Losano propuso sustituir el término “Jurimetría” por el de
“Iuscibernética” y subdividirla en cuatro sectores: a) el Derecho como un subsistema
respecto del sistema social; b) el Derecho como un c) lógicas del Derecho aplicables a la
informática jurídica y d) sistema que se autorregula; d) uso de las computadoras en el
12
Bielsa,Rafael y Brenna Ramón, “Informática y Derecho”, Vol. 4, Ed. Depalma, Buenos Aires 1993. 13
Martino, Antonio, “Informática y Derecho”, Vol. 1, Ed. Depalma, Buenos Aires 1990. 14
Loevinger, Lee, “Jurimetries. Teh next step forward” (Jurimetría. El nuevo paso hacia adelante), Minnessotta Law Review, 1949. 15
Este término es bastante utilizado en el derecho brasileño y algunos lo han vinculado con la aplicación de estadísticas al funcionamiento judicial. 16
Moya Garcia, Rodrigo Javier, “La Jurimetria. Una breve aproximación”, http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RCIJ/article/viewFile/10794/11043. 17
Moya Garcia, ob.cit.
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campo del Derecho es decir adquisición de las destrezas y habilidades necesarias para
utilizar la informática en el sector jurídico.18
La Iuscibernética surge a raíz de la aparición y desarrollo de la cibernética y parte de la
idea de ver al sistema jurídico dentro de la cibernética, como ciencia general.
Dentro de la Iuscibernética podemos ubicar algunas disciplinas, como la Jurimetría, la
Informática Jurídica, la Modelística jurídica y el Derecho Informático.
La Jurimetría sería la disciplina que tiene como propósito o razón la posibilidad de la
sustitución del Juez por la computadora. Este objetivo despierta razonables resistencias,
dado que a través de la jurisdicción se expide una sentencia, que dirime un conflicto
intersubjetivo de carácter jurídico, y para ello, se sostiene que el ser humano, es quien
utilizando el sentido racional, puede acudir al sistema de integración y a través de las
interpretaciones y la lógica jurídica, elaborar una sentencia justa.
En todo caso la Jurimetría podría sustituir al juez si la sentencia en su naturaleza jurídica
fuera un simple silogismo. Por ejemplo, está demostrado que A compró un mueble a B por
un precio determinado y que B le entregó el mueble a A en la forma estipulada; luego, A
debe pagar a B el precio convenido. En este caso el juicio lógico como silogismo es
perfecto; porque si A no le paga a B, la computadora condenaría a A lógicamente al pago.
Sin embargo, no siempre esta aplicación del juicio lógico es perfecta. Por ejemplo,
la ley dice que el padre debe dar alimento a sus hijos menores, pero también es cierto que
el juez debe tener en cuenta las necesidades del menor y la capacidad económica del
obligado para fijar los alimentos, pero la norma no determina ual es el monto de los
alimentos. En este caso, el juez obra en sentido inverso, y fija su inteligencia a la realidad
jurídica, analiza los hechos y hace una serie de deducciones recíprocamente vinculadas,
sacando datos racionales de los hechos de la experiencia para poder fijar el quantum.
El juez va más allá de la ley, y fija su inteligencia a la realidad jurídica que le dan los
hechos de la experiencia, los hechos notorios y evidentes; adquiriendo datos racionales
sobre el alto costo de la vida, la inflación; y finalmente crea certidumbre histórica mediante
la sentencia, que basada fundamentalmente en los hechos de la experiencia, determina el
monto de los alimentos.
Como puede observarse, esas deducciones de los hechos diarios de la experiencia no
son alcanzables racionalmente por una computadora, aunque también es cierto que
puede servir como ayuda al juez, a través de la informática jurídica y de una parte de la
Modelística jurídica, como se verá a continuación.
18
Losano, Mario G., “Los Grandes Sistemas Jurídicos”, Editorial Debate, Madrid, 1982.
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La Modelística Jurídica sería la disciplina que viene a ser como una híbrida resultante de
las anteriores, simplemente porque en ella encontramos dos posiciones que dan origen a
dos disciplinas, que son la Modelística en abstracto y en concreto. La primera, tiene
un carácter teórico y relaciones existentes en un ordenamiento jurídico y entre
ordenamientos jurídicos. Y la segunda trata de producir una teoría que sustituya en todo o
en parte la actuación del hombre (el jurista u Órgano Subjetivo Jurisdiccional) por las
computadoras.
La Modelística jurídica sirve también de ayuda a la función pública del juez para dictar la
sentencia, ya que permite que el juez aplique con mayor prontitud la hermenéutica jurídica
en la interpretación de la ley por autointegración. Por ejemplo, si una norma procesal dice
que el poder que se otorgue para actuar en juicio debe ser auténtico, pero no dice cómo
se debe proceder para que sea auténtico, será necesario recurrir a un texto del código de
fondo, o a otra norma donde se establezcan los requisitos que se deben llenar para que el
documento sea auténtico.
La autointegración se basa en el uso de la argumentación analógica mediante la cual se
razona que donde existe la misma razón de la ley debe existir la misma disposición.
Concluyendo, si el artículo X establece razones para el documento autenticado, esa
misma disposición debe autointegrarse al artículo XX del mismo código, que requiere que
el poder para obrar en juicio sea auténtico.
La informática Jurídica sería la disciplina que sostiene en lugar de la sustitución del juez
por las computadoras, la ayuda en la función jurisdiccional por las computadoras,
pudiéndose obtener más eficaz y eficientemente la información jurídica.
La Informática y parte de la Modelística jurídica sirven entonces de ayuda al juez
como banco de información para la aplicación de las normas. Pero también sirven de
auxilio al juez para determinar la rápida existencia de normas que puedan utilizarse en
el derecho comparado entre el ordenamiento jurídico de varios países, para una
aplicación concreta en nuestro país llenando los vacíos legales, por heteroaplicación
procesal, lo que quiere decir la aplicación de una norma de otro ordenamiento jurídico
externo a una situación jurídica analógica nacional.
Cuando analizamos el aporte de la informática jurídica a la optimización de la labor de los
operadores jurídicos, estamos pensando en diferentes ámbitos de su aplicación, la
informática jurídica documental, la informática jurídica de gestión19 y finalmente, un nuevo
umbral en su desarrollo, cual es la informática jurídica decisional.20
19
Bielsa,Rafael y Brenna Ramón, “Informática y Derecho”, Vol. 4, Ed. Depalma, Buenos Aires 1993. 20
Martino, Antonio, “Informática y Derecho”, Vol. 1, Ed. Depalma, Buenos Aires 1990.
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2.2. Definiciones y clasificaciones de la Informática Jurídica
Según Julio Téllez, la Informática Jurídica es la técnica interdisciplinaria que tiene por
objeto el estudio e investigación de los conocimientos aplicables a la recuperación de
información jurídica, así como la elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de
análisis y tratamiento de información jurídica, necesaria para lograr dicha recuperación.21
Para Emilio Suñe Llinás, es la aplicación de los ordenadores electrónicos orientada a la
reducción de problemas jurídicos.
Alain Chouraqui la ha definido como la ciencia y las técnicas del tratamiento lógico y
automático de la información jurídica.
Héctor Fix Fierro por su parte, la describe como el conjunto de estudios e instrumentos
derivados de la aplicación de la informática al Derecho, o mas precisamente a los
procesos de creación, aplicación y conocimiento del Derecho.
2.3. Clasificación
Como adelantamos, y sin perjuicio de otras posibilidades, puede clasificarse a la
Informática Jurídica en las siguientes especialidades: a) Informática Jurídica Documental;
b) Informática Jurídica de control y/o gestión y/o administración; c) Informática Jurídica de
ayuda a la decisión o decisional.
2.4. Informática Jurídica Documental.
Podemos describirla como la rama que se ocupa del análisis de la información contenida
en documentos jurídicos para la formación de Bancos de Datos Documentales.
Trata fundamentalmente de la aplicación de técnicas informáticas a la documentación
jurídica en los aspectos referidos al análisis, archivo, y recuperación de información
contenida en la legislación, jurisprudencia, doctrina o cualquier otro documento con
contenido jurídico relevante.
Además de otras áreas comprende la aplicación de técnicas documentales, entendida la
documentación como el acto de reunir datos sobre un tema dado y el tratamiento de estos
en vistas a su definición.
También comprende el análisis documental, o sea el conjunto de ejecuciones realizadas
para representar el contenido de un documento, de forma distinta a la original, con el fin
de facilitar su consulta o su búsqueda en una etapa posterior al almacenamiento de dicha
acumulación de documentos originales o reproducidos, introducidos en la memoria
21
Téllez, Julio, “Derecho Informático”, segunda edición, Mac Graw Hill, México, 1996.
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10
documental de modo que permitan las operaciones de recuperación y localización del
contenido informativo.
2.4.1. La aplicación técnico-jurídica:
Es una metodología especial de análisis de unidades de información, para el tratamiento y
recuperación de la información y en ello se aplican comúnmente los siguientes sistemas:
a) Indexación (o indización); b) Búsqueda por texto completo (full text); c) elaboración de
“abstracts”. Realizaremos una somera descripción de cada uno.
2.4.1. 1. Indexación.
Esta técnica, también conocida como “indización”, que comúnmente se describe como la
confección de índices, consiste en la elaboración de una lista rígida de descriptores a
través de la calificación de la información contenida en un documento fuente. Mediante el
descriptor o descriptores que se consideran apropiados, se identifica la información por
medio de la designación de una o varias palabras claves o locuciones claves
(descriptores), tomados de una lista previamente elaborada de acuerdo al tipo de
información de que se trate.
2.4.1.2. Texto completo.
Esta técnica, vulgarmente llamada por su expresión en ingles “full text”, consiste en el
almacenamiento del texto del documento de manera integral en la memoria o en la base
de datos de la computadora, con la finalidad de recuperar la información contenida alli por
cualquiera de las materias y voces a que hace referencia.
2.4.1.3. Abstract.
Es una técnica documental mas compleja, en la que la información es organizada en
forma lógica a través del empleo de restrictores de distancia con el fin de lograr su
recuperación, así como su presentación sintética.
Si bien nos extenderemos sobre este tema en el capitulo sobre protección de las bases de
datos, vale la pena destacar que se diferencia de los resúmenes.
Los “abstracts” son una descripción analítica, elaborada siguiendo una estructura lógica
que va de lo jurídico a lo fáctico y de lo general a lo particular. El lector podrá hacer
referencia a esos desarrollos en los que encontrará un ejemplo de abstract. Con relación
al documento fuente, el abstract lo es en tanto que él remite a un razonamiento (el
razonamiento que preside ese documento fuente) y a su estructura. Aun cuando hay
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libertad de redacción de los abstracts, éstos no adoptan la forma del documento fuente,
sino que tienen su propia forma.
La formación de Bancos de Datos se produce con la utilización de lenguajes
(vocabularios) o mecanismos de recuperación de información con apoyos de instrumentos
lingüísticos. Esta rama de la informática jurídica esta constituida por bases de datos de
información jurídica.
Para hablar de informática jurídica documental, es necesario identificar dentro del
conjunto de la información, que en este caso, seria la jurídica, toda aquella pertinente al
caso concreto.
Partiendo de una fuente documental determinada (una sentencia, una norma legal, un
artículo de doctrina, etc.) se aplican tratamientos por medio de la estructuración con la
aplicación de la lógica, o la argumentación para posteriormente, mediante los
instrumentos lingüísticos apropiados, incorporarla a la computadora. No podemos hablar
de informática jurídica documental cuando nos limitamos a la simple incorporación de
textos jurídicos a una computadora.
Es larga ya la experiencia en el país y en el mundo de desarrollo de grandes bancos de
datos jurídicos, que introducen una sustancial modificación en el proceso de recuperación
de información jurídica por parte de los operadores del derecho.22
2.5. Informática Jurídica de Gestión.
Esta rama de la informática jurídica se ocupa de organizar y controlar la información
jurídica de documentos, expedientes, libros, etc., mediante la aplicación de programas de
administración que permitan crear identificadores y descriptores para la clasificación de
dicha información.
Este tipo de informática es conocida como de administración y/o control, es utilizada en
tribunales, estudios jurídicos, notarias, entre otras, se utiliza sobre todo para llevar el
seguimiento de trámites y procesos con el objeto de mantener actualizada la información
y llevar un buen control de la misma.
22
Altmark Daniel Ricardo y Molina Quiroga Eduardo, “Informática y Derecho”, Vol. 6, Ed. Depalma, Buenos Aires 1998.
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2.5.1. Clasificación.
2.5.1.1. Informática Jurídica Registral.
Es la rama de la Informática Jurídica que se ocupa del tratamiento de la información en
todo tipo de registros jurídicos, sean públicos o privados, con el objeto de facilitar a los
usuarios datos fehacientes, con rapidez y facilidad de acceso.
Ejemplos de esta especialidad son las búsquedas en los registros patrimoniales, como el
Registro de la Propiedad Inmueble, de la Propiedad del Automotor, Inspección General de
Justicia, Registro del Estado Civil, Mesas de Entradas judiciales, etc.
2.5.1.2. Informática Jurídica Operacional.
Dijimos que el segundo ámbito que detectábamos al analizar esta relación, es el de la
informática jurídica de gestión, es decir, aquel aporte del instrumental informático,
orientado, no ya a la concentración de documentos jurídicos y su recuperación, sino a la
sustitución de tareas meramente rutinarias y repetitivas a cargo de los operadores
jurídicos, y que pueden ser suplidas por la acción del instrumental informático.23
Cuando observamos este ámbito de la informática jurídica, debemos necesariamente
pensar y referirnos a sus diferentes aplicaciones, y en consecuencia detectaremos
distintas aplicaciones como la informática jurídica de gestión judicial, parlamentaria o
registral.24
Se ocupa de facilitar la actuación y funcionamiento de las oficinas relacionadas con el
Derecho, tanto a nivel público como privado, fundamentalmente automatizando
procedimientos o actuaciones homogéneos o similares, que se repiten habitualmente,
utilización y optimización de listados para emitir instrucciones al sistema informatico que
realicen la misma acción en distintos expedientes o unidades de información, registro de
los movimientos de estos, etc.
Son ejemplos de esta especialidad los programas informáticos de gestión judicial, o de
estudios jurídicos, y podemos abarcar también las aplicaciones en el ámbito
administrativo (Administración Publica en general).
Existen también Sistema de Registro o Control, que son aplicaciones que comprenden
ingreso, distribución y seguimiento de causas, gestión administrativa, consulta y
procesamiento de textos.
23
Bielsa,Rafael y Brenna Ramón, “Informática y Derecho”, Vol. 4; Borruso Renato,” Informática y Derecho”, Vol. 5, Ed .Depalma, Buenos Aires 1996. 24
Giannatonio Ettore, ob.cit.; Losano, Mario, ob.cit., Herrera Bravo, Rodolfo - Nuñez Romero, Alejandra ob.cit.
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13
Podemos describir a un sistema de Ingreso o Registro como aquel cuya función consiste
en el registro de todos los documentos, causas, recursos y escritos que se reciben en los
Tribunales.
Un Sistema de Distribución de Causas tiene por objeto distribuir las causas a los distintos
juzgados que tienen en un mismo territorio jurisdiccional, considerando entre otros
aspectos, la equidad en la repartición de asuntos según el número total de ingresos por
juzgado y la materia de que se trate.
Un Sistema de Seguimiento de Causas y Control Procesal, generalmente se refiere al
control y seguimiento de las causas y sus trámites asociados, para lo cual puede registra
la totalidad de las actuaciones que se incorporan al expediente, o sea la creación,
tramitación, término y archivo, o las que se consideran relevantes para el impulso
procesal.
En este sistema se permite el registro de todas las actuaciones procesales, ordenándolas
según el tipo de procedimiento judicial (ordinario, ejecutivo, sumario, etc.) asociadas a la
correspondiente materia, definiendo los plazos legales involucrados en cada etapa de la
tramitación. Además proporciona herramientas para facilitar las tareas administrativas y la
generación de nóminas, listados y estadísticas.
En un Sistema de Consulta podemos encontrar información sobre el inicio, término y
estado de las causas que se conocen diariamente en los tribunales, incluida la consulta
remota que permite conocer el estado de tramitación de las causas y consultar el
expediente con todas sus actuaciones, escritos y resoluciones asociadas desde un sitio
web en Internet y obtener información impresa con distintos niveles de detalles, como por
ejemplo: estados diarios, modificación de una causa, por supuesto, con diferentes
modalidades.
Con todos estos sistemas se permite a estudios de Abogados, Instituciones y empresas
conectarse al sistema, permitiéndoles conocer a distancia el estado de la tramitación de
las causas.
Más recientemente se van incorporando aplicaciones interactivas que permiten el envío
de peticiones correspondientes a los expedientes judiciales y asimismo las notificaciones
electrónicas, tema que abordaremos en particular en el capítulo sobre comunicaciones
electrónicas.
2.6. Informática Jurídica Decisional.
Es la rama de la Informática Jurídica que se ocupa, mediante la utilización de modelos
predefinidos, de facilitar la adecuada solución de casos específicos y concretos. Por
Informatica jurídica y Derecho Informático.
14
ejemplo, el rechazo de una petición introducida cuando ha precluído la ocasión para
hacerlo en el ordenamiento procesal, etc., como por ejemplo, el rechazo de un recurso
procesal extemporáneo.
También podemos denominarla Informática Jurídica de ayuda a la decisión.
Es como un tercer escalón en el desarrollo de la informática jurídica o un nuevo umbral en
su desarrollo que, con basamento en los principios de la lógica jurídica y la utilización de
los denominados motores de inferencia, permite que dadas determinadas condiciones, el
sistema informático se comporte o aborde conclusiones similares a los que adoptaría un
experto en la materia.
Cuando para estudiar un sistema complejo desconocido se recurre a otro sistema más
conocido, se dice que este última, es el "modelo teorético" de aquél, permitiéndose la
transferencia del saber de uno al otro.
La informática jurídica, en este ámbito denominado como decisional, está comenzando a
ocuparse también del campo de la toma de decisiones de los operadores jurídicos, con el
auxilio de los llamados "sistemas expertos", no siendo necesario "que el sistema tome la
decisión", puede ser simplemente - como generalmente lo es- una ayuda a la decisión que
se puede dar en varios planos y en varios ámbitos.25
Dijimos que la informática jurídica decisional se auxilia de los llamados "sistemas
expertos" los que a partir de ciertas informaciones, son capaces de resolver ciertos
problemas en un ámbito específico, mediante la simulación del razonamiento humano.
El profesor Martino,26 en el trabajo citado, esquematizando el contenido de un sistema
experto, sostiene que está compuesto por: a) una base de conocimiento en forma de
banco de datos, banco de datos estructurado de tal forma que permita el cálculo lógico
sobre él; b) un sistema cognitivo, motor de inferencia que contiene la mayor parte de los
esquemas de razonamiento válidos en ese dominio; c) una interfase que comunica al
usuario con la máquina. Aclaramos que el motor de inferencia es un sistema capaz de
tomar dos informaciones de la base de conocimiento y obtener una conclusión lógica.
Un sistema experto es la estructuración de conocimientos especializados que, acoplados
al mecanismo de referencia, saca conclusiones a partir de la información que se le
suministra en forma de pregunta o respuesta.
Estos sistemas expertos pueden realizar operaciones lógicas sobre los elementos que lo
integran, además de razonamiento, en virtud de contar con una base de datos
estructurada. Se trata en definitiva de sistemas aptos para tomar dos o más informaciones
25
CREDOC en Bélgica y CRIDON en Francia. 26
Martino Antonio ob.cit
Informatica jurídica y Derecho Informático.
15
para la base de conocimiento, y producir a partir de ellos, una conclusión lógica, cuyo
resultado no previo al experto, sino que es adoptado por el propio sistema (inteligencia
artificial.27.
Un Sistema Experto se conforma de: a) los Hechos y b) la Heurística
Los Hechos, constituyen un bloque de informaciones compartidas disponibles, y
generalmente adquiridos de los expertos del campo del conocimiento.
La Heurística, (encuentro o búsqueda, antes de la búsqueda), mediante su método
procede paso a paso decidiendo tras cada uno de ellos la estrategia que conviene aplicar
para dar el cese, y así sucesivamente.
También se ha conceptualizado la Heurística como el método que se aplica en el ámbito
de la inteligencia artificial.
Ej. Cuando un ordenador juega ajedrez, y decide cada jugada, no ya de acuerdo a una
lista, sino en función de una nueva situación creada por la última jugada del adversario,
que toma una decisión razonada.
Normalmente un sistema experto se describe egocéntricamente como un sistema
informático que concierte: a) Una base de conocimiento en forma de banco de datos bien
estructurado; b) un sistema cognoscitivo o motor de inferencias lógicas que comprenden
la mayor parte de los esquemas de razonamiento validos al interior del dominio
considerado; c) una interfase encargada de proveer comunicación al usuario con la
máquina.
Una característica de los Sistemas Expertos es que es conveniente que un desarrollo se
dé en campos o áreas muy específicas del Derecho. La mayoría se apoya en la
Heurística, que por medio de este método va introduciendo a los usuarios (que casi
siempre desconocen las reglas jurídicas), al campo de la normatividad jurídica,
relacionándola con los hechos que se dan en un caso específico.
La mayoría de los sistemas expertos jurídicos pueden procesar información incierta o
incompleta.
Casi todos los sistemas expertos tienen que estar desarrollados en un vocabulario común,
que trate en el conocimiento de los usuarios, las normas del derecho sustantivo y los
procedimientos legales.
Pretendemos con esta somera referencia a la informática jurídica decisional, no abordar,
por supuesto, el tratamiento de un tema de la más alta complejidad, sino dejar planteada
la inquietud de la existencia y desarrollo de esta nueva frontera de la informática jurídica.
27
Inteligencia Artificial: es el estudio de facultades mentales, a través del uso de modelos computacionales.
Informatica jurídica y Derecho Informático.
16
En síntesis la Informática Jurídica decisional abarca una gran variedad de esfuerzos y
proyectos que intentan obtener, mediante la utilización de aplicaciones informáticas,
resultados que vayan más allá de la recuperación de información, con la pretensión de
que el sistema resuelva por sí mismo problemas jurídicos, o al menos auxilie a hacerlo y
contribuya al avance de la técnica jurídica.
3. Derecho Informático.
En este necesario análisis de las relaciones existentes entre Informática y Derecho,
abordamos hasta aquí el primer segmento de dicha relación: la informática al servicio del
Derecho, como instrumento idóneo para optimizar la labor del operador jurídico.
A continuación efectuaremos una reseña de los temas que integran el otro ámbito de la
relación existente entre Informática y Derecho.
En ese otro ámbito, ubicamos a la Informática como objeto del Derecho, y reconociendo el
explosivo impacto de las tecnologías de la información en la sociedad, la producción de
transformaciones en todos los ámbitos de la vida social., advertimos nuevos problemas e
interrogantes frente a los cuales el Derecho debe aportar soluciones específicas.28
El adecuado conocimiento del fenómeno que implica la irrupción de las tecnologías de la
información, la observación y detección de los nuevos problemas e interrogantes que la
misma propone y el abordaje de soluciones específicas a dichos interrogantes, expresan
el ámbito y el contenido del Derecho Informático, moderna disciplina que, desde su
ámbito específico se propone, con metodología propia, elaborar soluciones jurídicas que
impliquen actualizar y adaptar el Derecho a las nuevas realidades y requerimientos de la
época.
3.1. Contenido.
Parece metodológicamente aconsejable, antes de intentar delinear un concepto de
Derecho Informático, analizar en particular su contenido, algunos de cuyos aspectos
trataremos someramente en estas líneas.
Cuando hacemos referencia al contenido del derecho informático estamos intentando,
mediante la observación del fenómeno de irrupción de las tecnologías de la información,
detectar los problemas novedosos que plantea y encarar desde el Derecho, el desafío de
la elaboración de soluciones adecuadas. Esto es lo que justifica la necesaria referencia al
contenido del Derecho Informático, ya que de él surgirán los interrogantes que debemos
estudiar y resolver.
28
Herrera Bravo Rodolfo y Nuñez Romero Alejandra, ob.cit.; Delpiazzo Carlos, ob.cit.; Giannatonio Ettore, ob.cit.; Huet Jéróme- Maisl, Herbert, ob.cit.
Informatica jurídica y Derecho Informático.
17
En primer lugar debemos recordar que cuando el hombre de Derecho se enfrenta a los
conflictos derivados de la informática, debe superar tres dificultades: la especificidad de
los aspectos técnicos, la imprecisión del vocabulario y la estructura compleja de los
contratos29.
La especificidad de los aspectos técnicos suele estar inescindiblemente asociada a la
imprecisión, ambigüedad y novedad del lenguaje30. Con razón se ha dicho que en las
relaciones contractuales que surgen día a día en el mercado informático aparecen
conflictos que tienen su origen en problemas de comunicación entre las partes, exceso de
confianza o a veces incluso de desconfianza y desequilibrio en el nivel de conocimientos
técnicos, entre otras causas.31
En informática la noción de sistema no puede eludirse, pues aunque en el proceso de
tratamiento automatizado de la información confluyen elementos de naturaleza diferente,
es precisamente su funcionamiento integrado lo que produce el resultado de la
información.
Cuando nos referimos a un “sistema informático” podemos distinguir cuatro elementos
básicos que lo integran: un soporte físico ("hardware"); un soporte lógico ("software"); la
"información" y el o los usuarios.
El soporte físico de un sistema informático, conocido como “hardware” está compuesto
por un conjunto indeterminado de elementos (aparatos, máquinas, unidades electrónicas,
etc), que permiten el ingreso (in-put) de datos, su recuperación o egreso (out-put), por
diversos medios (impresos, visuales, sonoros, magnéticos, etc.) y, fundamentalmente, su
tratamiento automatizado por aplicación de tecnología electrónica, y programas de
computación.
Habitualmente distinguimos una “unidad central de procesamiento” (CPU) y un espectro
cada día más amplio de aparatos “periféricos”: monitores, teclados, “ratones” o “mouse”,
impresoras, lectores ópticos, escáners, unidades de almacenamiento, dispositivos de
audio, video, memoria de funcionamiento, redes, etc.
Por más sofisticada que sea su arquitectura, todos estos elementos son "cosas", en el
concepto de "objetos materiales susceptibles de valor económico" (art. 2311 C.Civ.), y les
resultan aplicables las disposiciones legales a ellas referidas.
29
Nazar Espeche, Felix A., “El contrato de compraventa de equipos informáticos”, en Rev. de D. Industrial, p. 55, año 9, 1987. Correa, Carlos y otros, “Derecho Informático”, Buenos Aires, p. 152, de. Depalma, 1987. 30
Lorenzetti, Ricardo, "Comercio electrónico y defensa del consumidor", (LA LEY LA LEY 2000-D, 1003, LLP 2000, 1186) lo ha denominado "tecnolenguaje". 31
Ribas, Javier "Informática y responsabilidad civil", en Actualidad Aranzadi, 1995.
Informatica jurídica y Derecho Informático.
18
Sin embargo, un equipamiento, por sofisticado que sea, sólo constituye el soporte físico
de un sistema informático, que requiere del adecuado soporte lógico para procesar la
información.
Las "computadoras" sólo pueden "procesar" información cuando cuentan con el programa
adecuado, es decir el "soporte lógico" del sistema, que conocemos como "software".
Un programa de computación es un conjunto de instrucciones en código binario que
pueden ejecutarse en un soporte físico dado, y posibilitan la obtención de información
procesada de acuerdo a una finalidad dada.32
En un sentido amplio, se entiende por “obra de software” la producción constituida por una
o varias de las siguientes expresiones: los diseños, tanto generales como detallados, del
flujo lógico de los datos en un sistema de computación; los programas de computación,
tanto en su versión "fuente", principalmente destinada al lector humano, como en su
versión "objeto", principalmente destinada a ser ejecutada por la computadora y la
documentación técnica, con fines tales como explicación, soporte o entrenamiento, para el
desarrollo, uso o mantenimiento de software33.
Sin embargo, para que hardware y software tengan utilidad requieren ser aplicables a
determinada información, y estos tres elementos se conjugan siempre en función de un
usuario determinado (individual o genéricamente considerado).
En cuanto a la información, se presentan problemas referido a su seguridad en general, y
en especial, las reglas o principios que deben observarse cuando se trata de datos de
carácter personal, sin dejar de mencionar la legislación sobre secreto industrial, entre
otros temas.
Sin perjuicio de lo antedicho, como se habla de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (TICs), como objeto del Derecho Informático, es inevitable referirse al
fenómeno de Internet, sistema de interconexión de alcance munidal y acceso universal
que ha producido una verdadera revolución en el campo del conocimiento y cuyas
consecuencias se revelan e incrementan día a día.
32
La ley 11.723, modificada por la ley 25.036, que incorporó los programas de computación y las bases de datos a la tutela de los derechos de autor no los define. La ley 9609 de Brasil, sobre Protección de la Propiedad Intelectual en los Programas de Computador del 19 de febrero de 1998, dice en su Art. 1º que Programa de computación es la expresión de un conjunto organizado de instrucciones en lenguaje natural o codificado, contenida en un soporte físico de cualquier naturaleza, de empleo necesario en máquinas automáticas de tratamiento de información, dispositivos, informaciones o equipos periféricos, basados en técnica digital o análoga, para hacerlos funcionar de un modo y para fines determinados 33
Cf.: Decreto 165/94, BO 27925 del 08/02/1994. Para una interesante reseña ver Cámara de Casación, sala I, 1995/07/19, “Autodesk, Inc. s/rec. de casación”, LA LEY 1998-B,74
Informatica jurídica y Derecho Informático.
19
La Asamblea General del Consejo de Estado Francés en un denso estudio denominado
"Internet y las redes numéricas",34 que le fuera solicitado por el Primer Ministro, expresó
que "Internet y las redes numéricas, son antes que todo un nuevo espacio de expresión
humana, un espacio internacional que trasciende las fronteras, un espacio
descentralizado que ningún operador ni ningún Estado domina por completo, un espacio
heterogéneo donde cada uno puede actuar, expresarse y trabajar, un espacio prendado
de libertad.”
Según otra descripción, Internet "es el conjunto intangible que forman una multitud de
grupos de ordenadores que se hallan interconectados entre sí por medios de
telecomunicación (cable, satélite, láser, radiofrecuencia...) o, si se prefiere, de redes
abiertas de ordenadores de tal forma que cualquier ordenador (perteneciente a
particulares, empresas, instituciones y administraciones públicas) conectado a una de
estas redes puede comunicarse con cualquier ordenador de las otras redes
interconectadas".35
La interconexión que implica Internet es posible por la existencia de protocolos de
comunicación específicos, que posibilitan el “diálogo entre máquinas”, a través de
direcciones numéricas (Internet Protocol), que para poder ser manejadas por los seres
humanos se convierten en palabras conocidas como “Nombres de Dominio de Internet”.
Como las computadoras se conectan mediante energía, que ha sido codificada
binariamente, y estas “direcciones IP” son de difícil manejo, se implementó el Sistema de
Nombres de dominio. El Sistema de Nombres de Dominio (DNS) consiste en un conjunto
jerárquico de servidores DNS. Cada dominio o subdominio tiene una o más zonas de
autoridad que publican la información acerca del dominio y los nombres de servicios de
cualquier dominio incluido. La jerarquía de las zonas de autoridad coincide con la
jerarquía de los dominios. Al inicio de esa jerarquía se encuentran los servidores raíz, que
son los que responden cuando se busca resolver un dominio de primer y segundo nivel.36
El propósito principal de los nombres de dominio de Internet y del sistema de nombres de
dominio (DNS), es traducir las direcciones IP de cada nodo activo en la red, a términos
memorizables y fáciles de encontrar. Esta abstracción hace posible que cualquier servicio
34
Consejo de Estado de Francia, “Internet et les reseaux numeriques: étude adoptado par l'Assemblée
générale du Conseil d'Etat le 2 juillet 1998”, Sección du rapport et des études, La Documentation Française, Paris, 1998. 35
Richard, Soledad y Rodríguez, Pablo J., “Conflictos entre el sistema de marcas y el sistema de nombres de dominio de Internet en Argentina”, LA LEY 2000-F, 1255, citando a Massaguer Fuentes, José, “Las marcas en Internet”, en Cabanellas, Guillermo (Director), Montes de Oca, Ángel (Coordinador). “Derecho de Internet”, Buenos Aires: Heliasta, 2004. 36
Tipos de servidores DNS: Bind, PowerDNS, MaraDNS, djbdns, pdnsd o MyDns.
Informatica jurídica y Derecho Informático.
20
(de red) pueda moverse de un lugar geográfico a otro en la red Internet, aun cuando el
cambio implique que tendrá una dirección IP diferente.
Un “dominio” en Internet es un conjunto de ordenadores conectados en una red que
confían a uno de los equipos de dicha red la administración de los usuarios y los
privilegios que cada uno de los usuarios tiene en dicha red. El equipo en el cual reside la
administración de los usuarios se llama controlador de dominio. Para usar un ordenador
de dicha red se debe utilizar un nombre de usuario y una contraseña para ser reconocidos
por el controlador de dominio y poder usar los recursos compartidos de la red (acceso a
Internet, impresoras, software, etc.).
Este método que inicialmente no tuvo otro propósito que permitir la conexión entre
máquinas, ha evolucionado hasta convertirse, al menos para un sector de la doctrina, en
un intangible que disputa con las marcas la función de signo identificador o distintivo de
productos y servicios.
Este conflicto ha generado la necesidad de encontrar mecanismos de resolución de
disputas, como se verá en uno de los primeros capítulos de la obra.
A continuación nos ocuparemos del régimen jurídico de los programas de computación y
las bases de datos.
Hablamos de régimen jurídico del software refiriéndonos no sólo a uno de sus aspectos
fundamentales, cual es el régimen de protección jurídica de los programas de
computación, sino a la necesaria estructuración de un régimen jurídico global, que
incluyendo la problemática de la protección jurídica incluya aspectos vinculados a la
comercialización, a los regímenes de promoción industrial específicos que, en su
conjunto, garanticen una estructura normativa orientada al apoyo y desarrollo de la
industria nacional en el sector.
En el aspecto específico de la protección jurídica, creemos necesario resaltar la
importancia de evitar el trasplante mecánico de experiencias legislativas vigentes en
países de características diferentes del nuestro, como asimismo la incuestionable
necesidad en la elaboración normativa, de compatibilizar el interés Público y el interés
privado del productor.
Conjuntamente con los programas de computación, se encuentra el régimen jurídico de
las bases de datos, en tanto obra de autor, que han merecido la tutela de los Acuerdos
sobre Propiedad Intelectual aplicados al Comercio, y ambos productos han sido incluidos,
como se ha dicho, en una reforma a la ley 11.723.
En este contexto se encuentran los casos de la denominada “piratería”, ingeniería inversa
y otras conductas consideradas ilícitas en relación a estos intangibles, así como las
Informatica jurídica y Derecho Informático.
21
recientes normas del Derecho comparado o los proyectos existentes, preocupados por la
crisis de los conceptos tradicionales sobre derechos de autor con motivo de la difusión
masiva de Internet como vehículo para la copia de producciones intelectuales.
Otro capítulo del Derecho Informático lo constituyen los nuevos registros documentales,
en cuyo marco debe analizarse el llamado documento electrónico, o digital, y las firmas
numéricas, también conocidas como firmas electrónicas y digitales.
Se trata de cuestiones que tienen impacto tanto en definiciones referidas a la forma de los
actos jurídicos, como a aspectos procesales, específicamente su valor y eficacia
probatorios.
La irrupción de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones ha puesto
en crisis varios paradigmas con los que nos manejamos tradicionalmente en el derecho,
entre los que se encuentra la cuestión del documento como medio de prueba de los actos
jurídicos.
El impacto tecnológico que la generalización del uso de computadoras está causando en
la vida negocial es de tal magnitud que cotidianamente utilizamos documentos digitales o
electrónicos sin tener clara conciencia de ello.
Cuando introducimos nuestra tarjeta magnetizada en la ranura de un "cajero automático",
y al responder al interrogante que nos aparece en el visor, digitamos nuestra "clave de
identificación personal" o "clave de acceso", para luego continuar "dialogando" con el
visor, en virtud de lo cual extraemos dinero, que nos es debitado de nuestras cuentas; o
depositamos dinero, que se nos acredita; o efectuamos transferencias entre distintos tipos
de cuenta y aun entre distintas monedas (de pesos a dólares o euros, y viceversa); u
ordenamos que previo débito en una de nuestras cuentas, se pague a un tercero
(empresa de servicios públicos, Fisco, etc.), estamos "escribiendo" en lenguaje natural
sobre el teclado, pero ese lenguaje es codificado para su registro sobre soporte
magnético y el comprobante que nos entrega la máquina es el resultado de un proceso
distinto al de la escritura tradicional. Este es uno de los ejemplos más cotidianos del
denominado "documento digital (o electrónico)".
Sin embargo, nuestro Código Civil aún se aferra al documento como el instrumento en
soporte papel y firmado ológrafamente.
Si bien, no podemos extendernos en esta líneas, debemos sin embargo, destacar que la
reforma de la ley francesa del año 2000 otorga valor probatorio a este nuevo concepto de
documento, lo mismo que Código Civil brasileño de 2002. En nuestro país, en el ámbito
del Ministerio de Justicia de la Nación, han funcionado distintas comisiones de juristas,
orientadas a introducir un moderno concepto sustancial de documento en nuestra
Informatica jurídica y Derecho Informático.
22
legislación de fondo y el Proyecto de Reformas al Código Civil del año 1998, al
fundamentar las propuestas de modificación, destaca los aspectos relevantes que
responden a la problemática que nos ocupa, al ampliar la noción de escrito, de modo que
puede considerarse expresión escrita la que se produce, consta o lee a través de medios
electrónicos. En este importante proyecto que no tuvo sanción legislativa, se definía la
firma y se consideraba satisfecho el requisito de la misma cuando en los documentos
electrónicos se siguiera un método que asegurara razonablemente la autoría e
inalterabilidad del documento. Se preveía expresamente la posibilidad de que existieran
instrumentos públicos digitales, abriéndose en tal sentido a la realidad abrumadora de los
documentos electrónicos, aunque con fórmulas abiertas y flexibles y sin vinculación a la
tecnología actual, de modo de evitar su rápido envejecimiento que se produciría por la
previsible permanente superación de esas tecnologías.
Finalmente la sanción de la ley 25.506, introdujo una modificación trascendental en
nuestra legislación civil, en la medida que, al otorgar plena eficacia jurídica al documento
electrónico y a la firma digital, incorpora efectivamente en nuestra legislación de fondo un
moderno concepto sustancial de documento.
Los medios de comunicación han evolucionado desde formas primitivas de expresión oral
hasta el uso de sofisticadas tecnologías que permiten una comunicación entre personas
cada vez más instantánea y ubicua.
El ser humano se ha caracterizado por ser un animal netamente social, y se diferencia de
los demás seres vivientes por su capacidad de razonamiento, la cual, según algunas
teorías psicológicas, se manifiesta por medio del lenguaje, es decir, la habilidad de
comunicarse, que permite al hombre exteriorizar sus pensamientos.
Con el auge del uso masivo de las computadoras personales, la idea de red cambió
radicalmente, pasando de un concepto de procesamiento centralizado, a una concepción
de procesamiento distribuido, con la difusión de las redes LANs de computadoras
personales. La posibilidad de conectar varias de éstas culmina con la idea de una gran
red mundial, que es lo que hoy conocemos como Internet, cuyo origen y características ya
han adelantado.
La electrónica, la informática y las telecomunicaciones ya no son nuevas tecnologías,
dado que se han ido desarrollando de forma progresiva en el último siglo y medio. Hasta
hoy se han conseguido grandes capacidades de cálculo, de proceso y de almacenamiento
de datos. Hoy las telecomunicaciones llegan a todas partes y permiten la transmisión de
Informatica jurídica y Derecho Informático.
23
grandes cantidades de información, gracias a la extensión de las redes por cable y por
ondas.37
Las posibilidades actuales para tratar y transmitir la información permiten influir en los
aspectos sociales que están relacionados con la comunicación. De la misma forma que la
Revolución Industrial originó en los últimos doscientos años modificaciones en las
estructuras productivas, el uso generalizado de las telecomunicaciones, está provocando
y lo seguirá haciendo, cambios en las relaciones interpersonales, pasando de relaciones
más lentas a otras más rápidas y de escasez a abundancia de información.
La aparición de tecnologías telemáticas, especialmente en la década de los noventa, ha
cambiado no solamente la forma en la que accedemos al conocimiento y cómo se
produce el mismo, sino además las relaciones que establecemos a la hora de
mantenernos comunicados.
En los últimos veinte años, el uso de computadoras personales ha popularizado un
número considerable de servicios de información, incluyendo el correo electrónico.
En consecuencia, es necesario estudiar el fenómenos de las comunicaciones electrónicas
en general, y específicamente de la tutela de su confidencialidad, de su eficacia probatoria
en juicio, de los límites impuestos por los derechos del niño, de su utilización en el ámbito
laboral y las consecuencias, de ribetes polémicos en doctrina y jurisprudencia, así como
de su empleo en el ámbito judicial.
También, se debe abordar la problemática de la contratación informática. Si bien es cierto
que al analizar los contratos informáticos, aparentemente nos hallamos frente a distintos
tipos contractuales tradicionales y vigentes en la legislación ordinaria, compraventa,
locación, licencia, prestación de servicios, etc., a poco de profundizar ese análisis, y en
atención particularmente a la especificidad de su objeto, pero también a la trascendencia
de los contratos informáticos para la empresa y el Estado, concluiremos en la necesaria
estructuración de una tipología contractual específica y propia.38
Es evidente, por un lado, que la estructura concentrada y oligopólica del mercado que
analizamos indica la necesaria estructuración de normas regulatorias de la contratación
informática, en países como el nuestro, que respondan al interés de garantizar
condiciones de contratación más equitativas tanto para la empresa como para el Estado.
37
Albarrán Lozano, Irene; de Pablos Heredero, Carmen y Montero Navarro, Antonio, “Uso del correo
electrónico: Un análisis empírico en la Universidad Complutense de Madrid”, http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm. 38
Altmark Daniel R. Ob.cit; Altmark Daniel R. y Molina Quiroga Eduardo ob.cit.; Lamberterie Isabelle, Jurisprudence Francaise, Toulouse, 1983.
Informatica jurídica y Derecho Informático.
24
Por ello es menester analizar la especificidad de su objeto,39 y en dicho aspecto, debemos
volver a recurrir al concepto de sistema, a la existencia de instituciones y principios
propios de la contratación informática, como el deber de consejo e información, la
vigencia plena de los tests de aceptación como característica contractual especifica y
como elemento básico para la determinación del momento de efectivización y
perfeccionamiento del contrato y del efectivo nacimiento de las obligaciones de las partes,
las características propias de la responsabilidad civil emergente de las relaciones
contractuales informativas y la vigencia y garantía vinculada a la modularidad,
compatibilidad y apoyo técnico, que caracterizan la estructura de la contratación
informática.
Otro ámbito trascendente lo constituye el comercio electrónico y los contratos celebrados
por medio de computadoras y comunicaciones telemáticas.
Aunque el concepto “comercio electrónico” es tan equívoco como “contratos informáticos”,
nos inclinamos por entender como “comercio electrónico” a las interacciones realizadas a
través de diversos medios electrónicos y principalmente por "Internet". Se trata de
operaciones en las que comunicación primaria se efectúa entre máquinas
(computadoras), cuyo manejo puede estar directamente a cargo de una persona, o de un
programa robot, que ha sido previamente organizado para que responda a determinados
estímulos electrónicos.
Esta actividad es cada día más extensa y con proyecciones de expansión creciente,
aunque resulta difícil definir sus límites.
Preferimos un concepto amplio, donde incluimos la banca electrónica, incluidos los
cajeros automáticos, las operaciones que se conciertan de modo absolutamente no
presencial, y también las formas mixtas, que incluyen una interacción en Internet o vía
correo electrónico, chat o alguna otra modalidad similar y una posterior etapa presencial,
para el retiro o entrega de los bienes objeto de la negociación.
El comercio electrónico está íntimamente vinculado con el fenómeno de la
“despapelización”, o si se quiere de los instrumentos o documentos digitales y
electrónicos, las firmas electrónicas y digitales, la eficacia probatoria de los mismos,
motivo por el cual, aunque ambos temas se tratan por separado en esta obra, es fácil
advertir su interdependencia conceptual.
En este ámbito resulta muy importante atender a una adecuada protección de los
consumidores, y tratar de encontrar reglas de competencia que no hagan ilusorios los
39
Altmark Daniel R. ob.cit y Giannantonio Ettore, ob.cit.; Finoccuiaro Giusella, “Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia”, Ed.CEDAM, Italia 1997.
Informatica jurídica y Derecho Informático.
25
derechos y garantías que la mayoría de las legislaciones les otorgan, pero que pueden
esfumarse frente a contrataciones estandarizadas e integradas por cláusulas
predispuestas por el proveedor.
La nueva problemática de la Protección de Datos personales ha cobrado significación en
el marco específico de la irrupción de la informática en la sociedad.
Es evidente que el instrumento informático, y particularmente la existencia de grandes
bancos de datos que contienen informaciones sobre las personas, y la posibilidad real de
su interconexión telemática, pone en riesgo el derecho a la privacidad y requiere la
estructuración de normativas específicas que regulen tanto la recolección de datos
personales, su correcta administración, ,su permanente actualización, e irrestricto derecho
de acceso a la información personal existente en dichos registros y su utilización exclusiva
para los fines declarados en oportunidad de su recolección.
La Convención Europea de 1981, como también las leyes nacionales vigentes y con
diferentes características, las normas referidas a esta problemática contenidas en las
constituciones de Europa y Portugal, y la sanción de la ley 25.326 de Protección de Datos
Personales, que responde a la necesidad de reglamentar el artículo 43, 3ª parte de la
Constitución Nacional constituyen ejemplos de esta necesidad de regular esta nueva
realidad.
La vinculación entre el derecho a la intimidad, o en su versión más amplia, el derecho a la
privacidad, con el llamado “habeas data” constituye una referencia insoslayable en
nuestra doctrina. La ley argentina 25.326 de Protección de Datos Personales y Habeas
Data incursiona en este terreno, aunque amplía el objeto a la protección integral de los
datos personales, para garantizar, además del derecho a la intimidad, el derecho al honor,
así como el acceso a la información conforme a lo establecido en la Constitución Nacional
(art. 43). También se ha relacionado al habeas data con el derecho a la identidad
personal, a la imagen, el honor y la reputación.
En uno de los primeros fallos conocidos luego de la reforma constitucional de 1994 se
preció que la protección de los derechos del individuo en el sistema de protección de
datos comprende la dialéctica preservación de la privacidad y el derecho de ser informado
de los datos registrados acerca de las personas, agregando que el presupuesto fáctico
que habilita el ejercicio de la acción de habeas data se constituye cuando los registros
públicos o privados incluyen información inexacta, desactualizada o discriminatoria, es
decir que las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos procesados
mediante los modernos adelantos tecnológicos deben ser impedidas cuando se afecta la
esfera íntima tanto familiar como personal, tornando de ese modo ilusorias las garantías
Informatica jurídica y Derecho Informático.
26
constitucionales.40 Se afirmó también en dicho fallo que la información a la cual pretende
acceder el peticionario del habeas data consiste en toda aquella referente a cuestiones
relacionadas con su intimidad, generalmente relativa a su actividad laboral, la filiación
política, la religión, entre otros aspectos.41
En un fallo del mismo tribunal y contemporáneamente, se sostuvo que la acción de
hábeas data es una modalidad de amparo que permite a toda persona interesada acceder
al conocimiento de los datos que consten en registros o bancos de datos públicos o
privados destinados a proveer informes, y a exigir su supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos, en caso de falsedad o discriminación, y en lo
que nos interesa destacar que “esta información debe referirse a cuestiones relacionadas
con la intimidad, no pudiendo utilizarse por terceros sin derecho a hacerlo”.42
La fundamentación jurídica del derecho a la protección de datos personales debe
relacionarse con el tradicional derecho a la intimidad, o a la vida privada, pero lo excede.
El control de la información personal está relacionado con el concepto de autonomía
individual para decidir, hasta cierto límite, cuándo y qué información referida a una
persona, puede ser objeto de procesamiento automatizado, por lo que también se ha
denominado a la protección del dato personal, autodeterminación informativa, e incluso
libertad informática43.
La protección de los datos personales no se plantea exclusivamente a consecuencia de
problemas individuales, sino que también expresa conflictos que incluyen a todos los
individuos de la comunidad internacional, problema que es analizado bajo la óptica del
flujo internacional de datos. Este derecho no sólo comprende una idea individualista de
protección a la intimidad sino que también tutela a los intereses de un grupo social contra
el procesamiento, almacenamiento y recolección de información, especialmente si
advertimos la vinculación con prácticas discriminatorias.
El tratamiento automatizado de datos personales se ha convertido en un arma estratégica
de manipulación de conductas individuales, y la aplicación de avanzados métodos
telemáticos a la información de carácter personal ha dejado de ser la excepción para
convertirse en una rutina diaria.
40
Cámara Contencioso Administrativa de 1ª. Nominación de Córdoba, 29/03/1995, García de Llanos, Isabel c. Caja de
Jubilaciones Pensiones y Retiros de Córdoba, LLC 1995, 948; A/JUR/3662/1995. 41
Cámara Contencioso Administrativa de 1ª. Nominación de Córdoba, 29/03/1995, García de Llanos, Isabel c. Caja de
Jubilaciones Pensiones y Retiros de Córdoba, LLC 1995, 948; A/JUR/3662/1995. 42
Cámara Contencioso Administrativa de 1ª. Nominación de Córdoba, 29/03/1995, Flores, Marcela A. c. Provincia de
Córdoba, LLC1996, 316, AR/JUR/1225/1995. 43
Frosini, Vittorio, “Informática y Derecho”, p.68 y ss., Ed. Themis, Bogotá, Colombia, 1988.
Informatica jurídica y Derecho Informático.
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El derecho a la protección de datos personales, además de emparentarse con el
tradicional derecho a la intimidad, lo excede porque alcanza a datos que son públicos, o si
se quiere, no confidenciales, incide en otros derechos personalísimos como el honor, la
imagen, o la identidad. Fue gradualmente adquiriendo el reconocimiento de un derecho
individual de carácter personalísimo, tanto en la doctrina como en la legislación, como
veremos más adelante.
El núcleo de la protección de los datos personales se dirige a que el particular interesado
tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se
haga. En tal sentido, este derecho forma parte de la vida privada y se trata, como el honor
y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad. El señorío del
hombre sobre sí se extiende a los datos sobre sus hábitos y costumbres, su sistema de
valores y de creencias, su patrimonio, sus relaciones familiares, económicas y sociales,
respecto de todo lo cual tiene derecho a la autodeterminación informativa.
Merecer una atención particular la responsabilidad derivada del manejo de los informes
crediticios, conflicto que se ha convertido en el más prolífico en los foros judiciales, y del
que se desprenden diversas aristas que han ido generando una riquísima doctrina judicial,
en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Otro capítulo de la obra está dedicado a la responsabilidad de los diversos proveedores
de servicios de Internet (ISP) por los contenidos publicados en la red.
El acceso a Internet se ha convertido en un poderoso instrumento para socializar el
conocimiento y favorecer la comunicación entre personas y grupos sociales.
La gran cantidad de información almacenada en la red no tendría la virtualidad que tiene
hoy en día si no contara con un sistema de comunicación tan eficaz como el que tiene.
Esta modalidad de comunicación y acceso a la información, lejos de ser una cuestión
pasajera o de moda, constituye un verdadero nuevo patrón de lo que serán las formas de
interrelación de ahora en más. La cultura de las relaciones cara a cara ha sido
cabalmente desplazada por la cultura de las telecomunicaciones, y en cuanto al modo de
comunicarse con los demás, lo que décadas atrás era la excepción (comunicarse a través
de telegramas, télex, teléfonos) ha pasado a ser una verdadera regla.44
Como toda tecnología, Internet es una creación cultural, que refleja los principios y valores
de sus inventores, que también fueron sus primeros usuarios y experimentadores.
44
Vibes, Federico P., “Internet y privacidad. La difusión en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el
honor y otros derechos personalísimos”, LA LEY 2000-D, 1013.
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Es más, al ser una tecnología de comunicación interactiva con fuerte capacidad de
retroacción, los usos de Internet se plasman en su desarrollo como red y en el tipo de
aplicaciones tecnológicas que van surgiendo.
Los valores libertarios de quienes crearon y desarrollaron Internet, a saber, los
investigadores académicos informáticos, los hackers, las redes comunitarias
contraculturales y los emprendedores de la nueva economía, determinaron una
arquitectura abierta y de difícil control.
No resulta ajeno el vincular las expresiones de aterritorialidad, interconectividad,
accesibilidad, heterogeneidad de contenidos, entre otras, con el marco jurídico que rige a
la red mundial Internet cuando se procura el establecimiento de limitaciones o
restricciones, en orden a evitar que a través de la misma se lleven a cabo conductas que
controviertan el orden social. Las características de aterritorialidad, cuya apertura lo es a
nivel global y al ser Internet una red abierta o pública tiene por característica que nadie
puede ser impedido de acceder a ella. La red Internet permite hoy en día el intercambio
de datos entre los cinco continentes, posibilitando el acceso a toda clase de contenidos
así como su transmisión, entre cualquier usuario del mundo conectado a la red”.45
Como ha señalado Lorenzetti, entre otros, “Existe un nuevo espacio: el cibernético
("cyberespacio"), distinto del espacio físico, con una arquitectura caracterizada por su
maleabilidad, puesto que cualquiera puede redefinir códigos e interactuar, lo que lo
convierte en un objeto inasible y renuente a las reglas legales sobre jurisdicción.” Sin
duda que desde que se escribieron esas líneas, el panorama se agudizó por la irrupción
de la web 2.0, fenómeno al que nos referiremos más adelante con más detalle. También
decía Lorenzetti que “existe una nueva temporalidad, que presenta como característica la
simultaneidad, el "tiempo virtual", y la disolución de la distancia en la interacción
inmediata, lo que plantea problemas legales como por ejemplo, establecer si se trata de
contratos entre presentes o ausentes, o compraventas a distancia”. Al respecto, aún se
debate el tema en jornadas y seminarios. Agregaba que “existe una noción de comunidad
distinta de la que conocemos, puesto que se constituyen numerosas agrupaciones
virtuales formadas por individuos que interactúan entre sí, unidos por intereses muy
específicos, creando un nuevo mundo con enormes posibilidades, y cuyo basamento es la
experiencia y no el espacio geográfico. En materia legal, el estándar al que remiten las
cláusulas generales está constituido por prácticas sociales definidas geográficamente:
moral, buena fe, se toman en relación a lo que se hace en el ámbito local, regional o
nacional, según el juez. En el espacio virtual no hay esta referencia, y ello se ha notado
45
Thomson, Federico G., “Daños causados a través de buscadores de Internet.”, LA LEY 2010-B, 448.
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en los casos en que se intentó controlar mensajes moralmente ilícitos”. Precisamente este
es uno de los temas que se analizan en este capítulo. Continuaba Lorenzetti relatando
que “existe una nueva noción de ciudadanos: los netizens que son "navegantes felices",
pero socialmente cada vez más aislados y sin capacidad crítica. Ello nos pone frente a la
necesidad de establecer cuáles son los derechos que estos ciudadanos tienen en la
comunidad virtual.”
Finalmente diagnosticaba que “semejante mudanza de los presupuestos hace pensar que
lo mismo debería ocurrir en el Derecho, con nuevas herramientas y nuevos conceptos.
Hasta ahora el fenómeno no se ha producido, puesto que el "cyberlaw"46 es examinado
con las categorías conceptuales del derecho común, y sus conflictos son similares:
regulación o flexibilidad, protección de la propiedad, del consumidor, de la privacidad. Las
categorías analíticas y metodológicas proceden por analogía, y a pesar de que nos
fascinan los nuevos términos, los examinamos mediante una asimilación a los fenómenos
conocidos.”47
La tecnología informática no sólo contribuye con el aumento de la velocidad de los
procesos de circulación de imágenes, sino que también facilita el copiado y
almacenamiento de las mismas (a través de los "escaneos" de fotografías). También es
común encontrar trocamientos de imágenes por métodos digitales que, hace muy poco
tiempo, hubiesen requerido de una gran técnica y pericia para su realización. Por lo
general, afectan a personas famosas y de gran popularidad, pero también pueden ser
víctimas de estas conductas personas carentes de exposición pública, cuyas imágenes
han sido “captadas” por algún fotógrafo indiscreto.48
Sin agotar la enumeración se pueden mencionar como problemas que Internet ha
suscitado, la falta de control de contenidos, que se ha considerado una consecuencia de
una apertura anárquica que permitió la propagación no sólo de información útil y
enriquecedora, sino también de mensajes discriminatorios, propagandas terroristas,
difamación de personajes públicos, etcétera; difusión de imágenes que se hacen circular
por la red en abierta violación a ciertos derechos personalísimos tales como la intimidad,
el honor y la imagen; reproducción de información sensible; exhibición de imágenes que
pertenecen a la esfera de la intimidad de las personas. 49
46
Podemos traducir esta expresión como “Ciber Ley”, que sería el dominio en la intersección de la
tecnología, el riesgo y la ley. 47
Lorenzetti, Ricardo, “Comercio electrónico y defensa del consumidor”, La Ley, 2000-D, 1003 48
Vibes, Federico P., “Internet y privacidad. La difusión en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el
honor y otros derechos personalísimos”, LA LEY 2000-D, 1013. 49
Vibes, Federico P., “Internet y privacidad. La difusión en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el
honor y otros derechos personalísimos”, LA LEY 2000-D, 1013.
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Esto ha llevado a sostener que el sistema ha desarrollado su crecimiento, y con ello, el
cúmulo de actividades ilegítimas, ilegales o prohibidas que se sirven de aquel medio
informático al amparo del anonimato y la impunidad.50
Más allá de estas afirmaciones, lo cierto es que a las perplejidades que Internet generó al
mundo jurídico, en la actualidad uno de los fenómenos que ha generado más controversia
es la eventual responsabilidad por los contenidos publicados en la red, dividiéndose las
resoluciones judiciales y las opiniones doctrinarias entre quienes entienden que los
proveedores de los distintos servicios, tales como acceso a la red, alojamiento (hosting),
contenidos y los buscadores, en principio no son responsables, posición que predomina
en el derecho comparado, y quienes, por el contrario, entienden que se les puede imputar
las consecuencias de dichos contenidos. En esta corriente, también se bifurcan las
posturas entre los que entienden que el factor de atribución es subjetivo (culpa o dolo) y
los defensores de la responsabilidad objetiva, ya sea por emplazamiento o por el riesgo
creado.
Debe agregarse a este panorama, que la legislación es muy escasa, y posiblemente esta
situación sea difícilmente reversible, en la medida que la red es un fenómeno global, de
acceso universal y alcance general, que hasta ahora ha eludido todos o casi todos los
intentos de control estatal.
Por su parte, la problemática de los delitos informáticos, que ya sea ubicando a la
informática como medio utilizado para la consumación de la conducta disvaliosa, o como
objeto de efectivización de la misma, constituye en la actualidad un factor criminológico de
creciente importancia, que va requiriendo la estructuración asimismo de tipología y
regulaciones específicas.
El Instituto Suizo de Seguros, por ejemplo, informaba que las compañías aseguradoras
sufrían pérdidas anuales equivalentes a los cuatro mil millones de francos suizos
emergentes de los denominados delitos informáticos. En Francia, en 1984, el resultado
de los diferentes tipos delictuales vinculados a la informática, ascendió a lea suma de
setecientos millones de francos, lo que en el mismo año 1984, haciendo un estudio
comparativo, equivalió a un monto diez veces mayor al emergente de los asaltos
tradicionales a bancos efectivizados en toda Francia durante el mismo período.
Desde diferentes vertientes y ante el acaecimiento de nuevas conductas disvaliosas
producto del impacto de la informática en la sociedad, se fueron elaborando, como lo
analizaremos en detalle en el capitulo pertinente, respuestas desde el ámbito del
50
Thomson, Federico G., “Daños causados a través de buscadores de Internet.”, LA LEY 2010-B, 448.
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Derecho, partiendo de la necesidad de tipificar dichas conductas ante la vigencia de los
principios fundamentales de la dogmatica penal que obligaba a ello.
En ese camino podríamos mencionar que las primeras respuestas ante dichas conductas
surgen de la incorporación en las leyes de protección del software y de protección de
datos personales de normas de carácter penal, es decir que tipifican conductas
determinadas y establecen una pena para quien las cometa, que incriminan a los usuarios
de software que utilizan programas sin la correspondiente licencia de uso o a los gestores
de bancos de datos de carácter personal que en dicha gestión no respeten los principios
rectores de la operatoria de dichos bancos de datos.
Finalmente, debiéramos mencionar en este marco, e insistimos, que abordaremos esta
temática en particular en el capitulo correspondiente, tanto las leyes nacionales de delitos
informáticos o modificatorias de los códigos penales en relación a las nuevas conductas
disvaliosas detectadas, tales como la ley 26388, como los intentos de cooperación
internacional en la materia como la Convención de Budapest.
Culminaremos este análisis del Derecho Informático con el estudio de los aspectos
referidos a la seguridad de la información, o seguridad informática, en los que la moderna
modalidad de almacenamiento en la nube (cloud computing) tendrá su lugar.
Y evidentemente, este nuevo y complejo universo de problemas nos demanda un
abordaje interdisciplinario, en el que la colaboración con los expertos informáticos es
fundamental en la obtención y eficacia probatoria de la evidencia digital, y la creciente
necesidad de familiarizarnos con protocolos y herramientas de la denominada Informática
forense.
3.2. Concepto.
Del análisis desarrollado, concluimos que la actividad informática, en sus diversos
aspectos, es en principio regulada por un conjunto de normas de diferente contenido y
asimismo, se caracteriza por un conjunto de principios e instituciones propias.
Es importante, entonces, intentar no una definición de Derecho Informático, pero sí quizá
bosquejar un concepto que, sin pretender aquel carácter, nos permita ubicar con mayor
claridad el objeto y la problemática de nuestro estudio.
Podemos sostener entonces que el Derecho Informático es el conjunto de normas,
principios e instituciones que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la actividad
informática.
Hablamos, y para el posterior análisis de la problemática de la autonomía didáctica y
científica del derecho informático, de un conjunto de normas, es decir, de una normativa
Informatica jurídica y Derecho Informático.
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jurídica en desarrollo en el mundo contemporáneo, que se va plasmando en un cuerpo
normativo orgánico y coherente.
Es importante mencionar, a solo título ejemplificativo, las normas regulatorias de la
protección de datos personales, particularmente el convenio sobre la materia del Consejo
de Europa de 1981, la Directiva Europea de 1995, la existencia de leyes nacionales sobre
la materia en numerosos países europeos, e inclusive la ubicación de dichas normas, en
el más alto rango normativo del Estado, esto es, elevadas al rango constitucional, en las
constituciones de España, Portugal, Argentina, Colombia, entre otras.
Encontramos también normas nacionales e internacionales relativas al régimen jurídico
del software y particularmente a la problemática de su protección jurídica, sancionadas ya
en un conjunto de países, y con proyectos normativos elaboradas y en debate en otro
conjunto aún mayor.
Existen normas regulatorias de las operaciones contractuales telemáticas que, referidas al
valor probatorio del documento electrónico, también están en vigencia en algunos países
y en elaboración en otros, así como tratados internacionales que han sido incorporados
en varias legislaciones latinoamericanas.
Las normas relativas a la regulación jurídica de los flujos de datos transfronterizos, de los
contratos informáticos, y otros aspectos, indican ya la existencia, vigencia y acelerada
elaboración de un conjunto normativo específico y orgánico.
Al intentar elaborar un concepto del Derecho Informático, hay que referirse al conjunto de
principios e instituciones específicas regulatorias o propias de las actividades vinculadas
con la informática. Baste analizar en profundidad la propia necesidad de incorporación del
concepto de sistema como principio fundamental de la contratación informática, y analizar
la institución del deber de consejo e información sostenido primero por la jurisprudencia
francesa en particular, y habiendo comenzado a ser adoptado asimismo por la
jurisprudencia en nuestro país, la problemática del test de aceptación de las garantías, y
de las características propias de la responsabilidad civil en los contratos informáticos,
temas que nos permiten ejemplificar la existencia de este conjunto de principios e
instituciones propias que caracterizan no sólo al objeto, sino al conjunto de la estructura
del derecho informático.
Los conceptos expuestos nos obligan a interrogarnos con referencia a la existencia de
razones teóricas y exigencias prácticas orientadas a la concentración de regulaciones
jurídicas hasta ahora dispersas, es decir, que la cuestión finca en determinar si el impacto
producido por el fenómeno tecnológico informático, erosiona los esquemas de las
Informatica jurídica y Derecho Informático.
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disciplinas jurídicas vigentes, y, en tal caso, privilegia la necesidad de configuración de un
ordenamiento especial.
Sin detenernos en el análisis profundizado de esta cuestión, entendemos que las
transformaciones constituidas por la elaboración de respuestas adecuadas al impacto
informático, constituyen el fundamento teórico y de utilidad práctica que justifica pensar en
la posible concentración, en un mismo subsistema, de disposiciones y regulaciones
dispersas que las necesidades de nuestro tiempo imponen.
1. Marco teórico de referencia. Relaciones existentes entre informática y derecho. 1
2. Informática Jurídica. 5
2.1. Antecedentes de la Informática Jurídica 6
2.2. Definiciones y clasificaciones de la Informática Jurídica 9
2.3. Clasificación 9
2.4. Informática Jurídica Documental. 9
2.4.1. La aplicación técnico-jurídica: 10
2.4.1. 1. Indexación. 10
2.4.1.2. Texto completo. 10
2.4.1.3. Abstract. 10
2.5. Informática Jurídica de Gestión. 11
2.5.1. Clasificación. 12
2.5.1.1. Informática Jurídica Registral. 12
2.5.1.2. Informática Jurídica Operacional. 12
2.6. Informática Jurídica Decisional. 13
3. Derecho Informático. 16
3.1. Contenido. 16
3.2. Concepto. 31