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¿ES POSIBLE OBJETIVAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS INSTITUCIONES
MÉDICAS EN LOS EVENTOS DE DAÑOS CAUSADOS POR INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS?
Paola Andrea Moncayo Escobar1
Sumario
Introducción – I. ANÁLISIS GENERAL DE LOS ENFOQUES ACTUALES EN COLOMBIA
SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA ORIGINADA EN DAÑOS CAUSADOS POR
INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS – 1. Contexto. 2. Doctrina. 3. Jurisprudencia. II.
DERECHO COMPARADO. 1. Francia 2. Argentina 3. Chile 4. Colombia. 4.1. Corte
Suprema de Justicia 4.2. Consejo de Estado. III. PRESENTACIÓN DE UN ESQUEMA
TEÓRICO DE OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE EVENTOS
DE INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS EN COLOMBIA. 1. Justificación. 1.1.
Justificación Jurídica. 1.2. Justificación Económica. 2. Propuesta de una figura legal para
su implementación en Colombia. 3. Propuesta teórica de distribución de la indemnización
del riesgo de los daños causados por las infecciones intrahospitalarias. IV.
CONCLUSIONES – Bibliografía.
Resumen En Colombia se aplica el régimen general de responsabilidad subjetivo para la
configuración de la responsabilidad médica, lo que significa que deben cumplirse todos
los presupuestos que la conforman, esto es, el daño, el hecho generador, el nexo causal
entre estos dos últimos y, la culpa del sujeto pasivo de la relación obligacional que
aparece precisamente con ocasión del acaecimiento del daño. Sin embargo, en los
eventos de las llamadas infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, es pertinente
verificar si, conceptualmente, es realmente imprescindible probar el elemento de la culpa,
1 Abogada de la Universidad del Rosario y Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes. Consultora en Pardo y Asociados. Correo electrónico: andre.moncayo@hotmail.com
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o si por el contrario, es posible objetivar la responsabilidad civil de las instituciones
médicas. De esta manera, se examina su justificación y se presenta un esquema legal
que podría ser útil para iniciar un debate sobre la posibilidad de objetivar la atribución de
la responsabilidad que nace por los daños originados en estos procesos infecciosos,
análisis que, considerando su complejidad, debería darse desde las perspectivas jurídica,
económica y social.
Palabras clave: Infecciones nosocomiales, responsabilidad civil subjetiva, responsabilidad civil objetiva,
lex artis, institución médica, acto médico
Abstract In Colombia exist a general system of subjective responsibility for the configuration of
medical liability, which means that is necessary to prove the damage, the harmful event,
the causal link between the last two elements, and finally, the fault of the subject that
caused the damage. Nevertheless, in the events of nosocomial infections, it is relevant to
verify if, conceptually, is it really necessary to prove the element of fault, or if in the
contrary, is possible to objectify the liability of medical institutions for this type of events. In
that sense, its justification is examined and is exposed a legal scheme that could be useful
in order to initiate a debate towards the possibility of objectify the responsibility of the
damages caused by these nosocomial infections. This analysis, considering its complexity,
should be done from the legal, economic and social perspectives.
Keywords: Nosocomial infection, objective civil responsability, subjective civil responsability, lex artis,
medical act, health institution
Introducción En Colombia, actualmente el régimen general de responsabilidad civil médica es
subjetivo, exigiendo que para que se configure dicha responsabilidad, sea necesario
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probar el daño, el hecho, el nexo de causalidad entre estos dos últimos elementos y la
culpa del sujeto que ocasionó el daño.
Sin embargo, el presente estudio tiene como fin verificar si para determinados eventos,
como es el el caso del contagio de una infección de carácter intrahospitalario2, es posible
aplicar el régimen de responsabilidad civil objetiva.
Teniendo en cuenta los cambios que a partir de la Carta Magna del 91 empezaron a
consolidarse en nuestro ordenamiento jurídico, en el que se fortalece la estructura del
Estado Social de Derecho, donde la prioridad es el ser humano, el análisis jurisprudencial
y doctrinal para Colombia se realizará a partir del año 1991, hasta nuestros días, con un
enfoque en las sentencias hito que sobre la materia han surgido en los últimos años en la
jurisdicción Contencioso Administrativa, relacionándolas con la perspectiva de la
jurisdicción ordinaria y con lo encontrado en los ordenamientos jurídicos que han
avanzado en la objetivación de este tipo de responsabilidad, con el fin de realizar un
análisis de derecho comparado.
I. ANÁLISIS GENERAL DE LOS ENFOQUES ACTUALES EN COLOMBIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA ORIGINADA EN DAÑOS CAUSADOS POR INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS.
1. Contexto
Actualmente, en Colombia el régimen general de responsabilidad civil médica es
subjetivo, bajo el entendido que exige la prueba del daño, el hecho, la relación de
causalidad entre el hecho y el daño sufrido por el paciente e, igualmente, la atribución
2 De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, las infecciones intrahospitalarias “son infecciones contraídas durante una estadía en el hospital que no se habían manifestado ni estaban en período de incubación en el momento del internado del paciente. Las infecciones que ocurren más de 48 horas después del internado suelen considerarse nosocomiales. (…) / Se ha señalado que los términos infecciones nosocomiales deben comprender infecciones que ocurren en pacientes tratados en cualquier establecimiento de atención de salud. Las infecciones contraídas por el personal o por visitantes al hospital o a otro establecimiento de esa índole también pueden considerarse infecciones nosocomiales.”
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subjetiva derivada de un comportamiento culposo o doloso, estableciéndose la violación
de los deberes de cuidado, ya sea por negligencia, impericia, imprudencia o
desconocimiento de la lex artis vigente (Vásquez, 1995, p. 57 - 66).
Por su parte, la jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en sentencia
del 15 de enero de 2008, señala que “la declaración de responsabilidad en la actividad
médica supone la prueba de "los elementos que la estructuran, como son la culpa
contractual, el daño y la relación de causalidad" (Sent. Cas. Civ. de 12 de julio de 1994,
Exp. No. 3656).3 Por otro lado, el magistrado ponente William Namen Vargas, en
sentencia del 17 de noviembre de 2011 expone: “Tratándose de la responsabilidad civil
extracontractual médica, indispensable demostrar sus elementos, en particular el acto o
hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad, cuya
carga probatoria corresponde al demandante…”. De esta manera, es plausible afirmar
que la culpa es un elemento indispensable para que se configure la responsabilidad civil
médica, independientemente si existe un vínculo jurídico preexistente o no.4
Sin embargo, se debe subrayar que una importante corriente doctrinal en el mundo, que
ya se concreta en algunos países en jurisprudencias e incluso leyes, viene defendiendo
una nueva línea de pensamiento que busca que para determinados eventos, en los que el
paciente sufre un daño por causas independientes a su condición médica, como es el
caso del contagio de una infección de carácter intrahospitalario, se deba aplicar el
régimen de responsabilidad civil objetiva.
En ese sentido, es necesario verificar si para este tipo de eventos, conceptualmente, es
realmente imprescindible probar el elemento de la culpa o, si por el contrario, es posible
3 La sentencia de Sala de Casación Civil del 12 de julio de 1994 es citada por la sentencia proferida el 15 de enero de 2008 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del magistrado Egdardo Villamil Portilla. 4 Para efectos del presente estudio, no se analizará si el origen de la obligación es contractual o extracontractual, teniendo en cuenta que el objetivo del presente artículo es verificar la posibilidad de objetivar la responsabilidad civil para los daños ocasionados por eventos de infecciones nosocomiales, independientemente de la existencia o no de una relación contractual previa al acto que dio origen a la obligación. En ese sentido, aunque no se desconoce la diferencia que existe entre el origen de la obligación contractual y extracontractual, se buscará que los efectos de objetivar la responsabilidad médica para este tipo de eventos se circunscriban a los dos tipos de responsabilidad civil.
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objetivar la responsabilidad médica de las instituciones hospitalarias. Lo anterior,
implicaría que basta al demandante probar la existencia del daño, el hecho y la relación
de causalidad entre el daño y el hecho generador. Así, la obligación médica frente al
paciente dejaría de ser una obligación de medios —como es el criterio general para las
actividades médicas— y pasaría a ser una obligación de resultados. De este modo, es
posible prever que los afectados podrían llegar a tener mayores posibilidades de obtener
una reparación de daños ocasionados por las instituciones médicas en un proceso
judicial.
2. Doctrina
Para analizar el régimen general de responsabilidad civil médica, es conveniente citar al
jurista Carlos Ignacio Jaramillo (2010, pág. 134), que expresa:
En la responsabilidad civil médica, de antiguo, se insufla un principio cardinal,
amén de rector: el de la subjetividad, también conocido como culpabilístico, habida
cuenta de que, se itera, la responsabilidad del profesional de la medicina, sólo surgirá
si se logra acreditar, cabalmente, que ha mediado culpa o negligencia en su actuación
(quebranto de la lex artis).
De esta manera, es posible afirmar que la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que la
culpa sigue siendo elemento indispensable de la responsabilidad en los servicios de la
salud (Tamayo, 2013, p.1069).
Sin embargo, es innegable la evolución que se ha presentado en algunos ordenamientos
jurídicos en los que se ha optado por objetivar algunos eventos de la responsabilidad civil
médica. Enfoque que es cuestionado por tratadistas como Tamayo (1995, p 125), quien
afirma: “En efecto, la experiencia en el derecho comparado muestra que un régimen
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severo de responsabilidad civil (culpa presunta o responsabilidad objetiva) tiende a
paralizar la iniciativa de los practicantes y de los investigadores médicos.”5
Ahora bien, considero pertinente acoger la conveniencia de un régimen general de
responsabilidad civil subjetiva en la generalidad de la práctica médica por las razones
acabadas de señalar por la doctrina. Sin embargo, para eventos precisos de daños
causados por infecciones intrahospitalarias, es procedente estudiar la posibilidad de
objetivar la responsabilidad civil de las instituciones médicas, prescindiendo de la
necesidad de probar el elemento de la culpa, al reconocer el argumento de que en estos
casos, por lo general, no es un acto médico6 el que causa el daño.
Por lo anterior, para estos eventos es necesario analizar la responsabilidad de las
instituciones de asistencia médica7, a la luz del concepto definido por la doctrina como
obligación de seguridad. Al respecto, autores como Serrano (2000), Herrera (2008) y
Tamayo (2013), reconocen la obligación que tienen estas instituciones de garantizar todas
las condiciones de seguridad y tomar las medidas necesarias para cubrir posibles
situaciones riesgosas que se puedan presentar durante la internación. De esta manera,
sería viable afirmar que el centro asistencial adquiere una obligación de resultados, en el
sentido de garantizar que el paciente no adquirirá nuevas enfermedades ni se verá
inmerso en accidentes derivados de su hospitalización y que esta obligación es diferente
y complementaria a la obligación vinculada propiamente a la realización del acto médico.
3. Jurisprudencia
5 Adicionalmente, el mencionado autor inmediatamente expresa “Por ello, al exigir la prueba de la culpa médica Savatier (1951) expresa: “En la técnica del arte médico los tribunales sólo admiten la responsabilidad del médico con una gran reserva, teniendo en cuenta no sólo su inexperiencia en esta técnica, sino también la necesidad de no paralizar la iniciativa médica”. (p.125). 6 El jurista Carlos Ignacio Jaramillo (2010, pág. 56), define el acto médico en principio, como un “conjunto de acciones u omisiones – acto, en sentido lato- que realiza el galeno en desarrollo o ejercicio de su profesión, con fundamento en sus conocimientos técnicos (profesionales), con el propósito de preservar la vida y la integridad física –y sicológica- del ser humano, coordenadas de su sacro oficio.” 7Al respecto, Serano (2000) reconoce que “El ente hospitalario se obliga a prestar sus servicios en forma idónea, con un equipo humano altamente calificado, unos recursos técnicos en óptimas condiciones de funcionamiento y asepsia, lo que unido a la vigilancia y custodia requeridas según el caso garantiza la seguridad del paciente, que exige que en el curso de la prestación no se produzca ningún accidente.” (Serrano, 2000, p.153).
7
En Colombia, el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, mantiene la
prueba de los hechos que se califican como culposos como elemento indispensable para
que se configure la responsabilidad civil médica ante la presencia de infecciones
intrahospitalarias.8 No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado
presenta una evolución clara hacia la objetivación de la responsabilidad en los eventos
médicos que nos ocupan.
Con base en lo anterior, es importante recordar que el Consejo de Estado Colombiano, en
una decisión proferida el 29 de agosto de 2013 del Magistrado Ponente Danilo Rojas
Betancourth, modifica su línea jurisprudencial, que era similar a la subjetiva de la Corte
Suprema de Justicia,9 al señalar que la sola demostración de la existencia de una
infección intrahospitalaria que ocasiona el daño, aún sin la demostración de la falla del
servicio o culpa, es premisa suficiente para imputar a la entidad estatal demandada una
responsabilidad de carácter objetivo.10
Atendiendo al mencionado precedente, la citada Corporación en su decisión del 30 de
abril de 2014, no solo reconoce la aplicación de la responsabilidad objetiva para este tipo
8 De acuerdo con la sentencia del 1 de diciembre de 2011, nuestra Corte Suprema de Justicia señaló: “Invoca jurisprudencia de esta Corporación, con base en la cual acota que los presupuestos para la “responsabilidad civil médica”, guardan relación con los siguientes aspectos: “un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al médico, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extramatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado (sent. cas. civ. de 30 de enero de 2001 exp. 5507)”. 9 Con el objetivo de contextualizar la modificación de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, esta Corporación expuso lo siguiente: “En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”. CE 3, 29 Ago. 2013, e30283, D. Rojas Betancourth. 10 La mencionada jurisprudencia expone en su decisión lo siguiente: “33. Tratándose específicamente de la responsabilidad por infecciones nosocomiales, existe en el derecho comparado una clara tendencia orientada hacia la objetivización de la responsabilidad de los establecimientos de salud, en virtud de la cual al paciente le basta con demostrar que el daño que padece es consecuencia de una enfermedad adquirida durante su permanencia en el centro hospitalario. / (…) En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo, por lo que la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio. / 47. Vale la pena insistir en que aunque las infecciones nocosomiales pueden llegar a ser irresistibles, son prevenibles y controlables, por lo que está en manos de las entidades hospitalarias adoptar todas las medidas establecidas en los protocolos diseñados por las autoridades competentes a efectos de reducir los riesgos que comporta para los pacientes (…).”
8
de eventos, sino que además, como parte de la política pública de salud, propugna por
medidas legislativas para la adecuada distribución del riesgo de la atención hospitalaria.11
En este orden de ideas, se busca mostrar que el Consejo de Estado ha tenido un papel
fundamental en la evolución del tratamiento jurídico de estos eventos, al modificar la
calificación de esta responsabilidad, desde un enfoque netamente subjetivo a otro
predominantemente objetivo, planteamiento que repercute en la reparación de los daños
ocasionados, al entender que la distribución inadecuada de este riesgo, que en ningún
caso debe ser asumido por el afectado, hace necesario dirigirse hacia la creación de un
marco legal que permita una forma más racional de distribuir la carga indemnizatoria.
En relación con el anterior enfoque, algunos juristas como el Exmagistrado de la Corte
Suprema de Justicia, Javier Tamayo Jaramillo (Ámbito jurídico, 2013) consideran que, las
últimas sentencias del Consejo de Estado sobre el tema son cuestionables en cuanto a su
juridicidad, justicia y conveniencia. En su concepto, los principios y derechos
constitucionales solamente podrán ser exigibles cuando puedan ser posibles jurídica y
fácticamente. Así pues, en lo referente a la salud, los elevados costos de su objetivación,
siguiendo el modelo francés inaplicable en un contexto socioeconómico como el de
Colombia, descuidan el análisis económico del derecho y dejan en la penuria a la mayoría
de usuarios pobres del sistema de salud, al generar elevadas cargas indemnizatorias y
por ende una mayor insuficiencia de recursos.12
11 Al respecto, la citada Corporación afirma: “Por tales razones, en la presente oportunidad la Sala dispondrá lo pertinente para exhortar a las autoridades competentes a fin de que, como parte de la política pública de salud, se estudie la posibilidad de instaurar seguros o fondos especiales que permitan distribuir el riesgo propio de la atención hospitalaria en los términos aquí analizados, tomando como base los modelos español y francés referidos (supra nota al pie 15). Un criterio relevante de la distribución, lo debe constituir la práctica efectiva de los centros clínicos y hospitalarios orientada a minimizar la existencia de bacterias nosocomiales. (…) Así las cosas, con el fin de hacer viable la distribución solidaria del riesgo y la viabilidad financiera del sistema de indemnizaciones, se hace necesario exhortar al Ministerio de Salud para que presente al Congreso un proyecto de ley estableciendo un sistema de asunción solidaria del riesgo por infecciones nosocomiales u otro tipo de padecimientos iatrogénicos sobre los que se pueda predicar la responsabilidad sin mediación de culpa, para lo cual debe crearse un fondo estatal especial.” CE 3B, 30 Abr. 2014, e28214, D. Rojas.
12 En la misma publicación el Profesor Gustavo Quintero de la Universidad de los Andes asume una posición que difiere de la de Exmagistrado Tamayo, en los siguientes términos: “la decisión del Consejo de Estado resulta ajustada a toda lógica moderna de responsabilidad. Por una parte, las infecciones que se puedan contraer en el medio hospitalario, salvo descuidos demostrados (falla del servicio), son un riesgo inherente a esta actividad. Por otra parte, resulta injusto que quien sufra un perjuicio por esas razones no obtenga indemnización. Situar esta categoría bajo el rótulo de la responsabilidad objetiva permite, a la vez, no formular reproche alguno al hospital y paliar la desgracia del que
9
Frente al anterior planteamiento, considero que precisamente al estudiar el problema
desde una perspectiva económica integral, incluyendo no solamente las erogaciones que
se derivan de los procesos de reparación que tanto preocupan al jurista Tamayo —las
que, en su opinión, serían devastadoras para el sistema al objetivar la responsabilidad—,
sino adicionalmente tomando en cuenta los elevados costos que estos eventos ocasionan
para las entidades prestadoras de los servicios de salud tanto públicas como privadas y
en general para el conjunto de entidades que integran el sistema de salud, es evidente
que un análisis económico integral, posiblemente podría llevar a conclusiones financieras
diferentes a las expuestas por el reconocido tratadista. Lo anterior, teniendo en cuenta
que es indiscutible el elevado costo que implica la ocurrencia de los eventos que nos
ocupan, por lo que implementar mejores políticas de prevención y control como parte de
la exigencia que implicaría una objetivación de esta responsabilidad, redundaría en
enormes beneficios económicos y sobretodo menos victimas por infecciones
intrahospitalarias.13
buscando mejorar su salud, se le empeora o muere por razones diferentes a su enfermedad / Así, no es acertado deplorar que el dinero público contribuya a mitigar el dolor causado por los perjuicios derivados del medio hospitalario, por lo menos no en un Estado social de derecho. No olvidemos que aunque en este caso estemos frente a un régimen de responsabilidad favorable a las víctimas, el juez sigue siendo exigente en cuanto a la prueba del perjuicio. El juez siempre será guardián de los dineros públicos.”. Tamayo, J. (2013,12,12). Responsabilidad por infecciones intrahospitalarias. Ambitojuridico.com Legis. 13 “Todos los estudios mostraron un aumento del número de días de estancia hospitalaria entre los pacientes con IIH. (…) / Los resultados señalan que las IIH prolongan la estadía hospitalaria y aumentan el uso de antimicrobianos de dos a cuatro veces, en comparación con pacientes de características similares pero sin infección nosocomial.” Nercelles, P y otro. (2008), Rev Panam Infectol 2008;10 (4 Supl 1):S91-95. Valparaiso, Chile. “(…) todos los estudios demostraron que la prevención de la infección nosocomial redunda en la mejora de la atención médica y representa una reducción significativa de sus costos. / (…) La inversión realizada para prevenir la infección nosocomial debería reducir esos costos, además de generar beneficios para la salud y bienestar del paciente, y disminuir las repercusiones económicas de dichas infecciones para el individuo y la sociedad. / Además de la carga económica para el sistema de salud, el tema adquiere importancia desde otros enfoques. En primer lugar, las infecciones hospitalarias son un indicador de la calidad de los servicios prestados. Actualmente, la eficiencia de una institución de salud se mide no solo por los índices de mortalidad y el aprovechamiento del recurso cama sino, también, por el índice de infecciones hospitalarias. Constituye pues un componente esencial del fortalecimiento de la seguridad de los pacientes. / Sin ánimo de profundizar en un aspecto que indirectamente contribuye al control de las infecciones hospitalarias, baste mencionar que, en general y en el marco del derecho civil, la entidad de salud está obligada a prestar asistencia médica en el ámbito de la responsabilidad civil por daños, y esta obligación lleva implícita la obligación de proporcionar seguridad de carácter general y accesoria. A su vez, la obligación de proveer seguridad supone que la institución de salud debe evitar que los pacientes sufran daños a raíz de la propia internación. / Si esa obligación es objetiva o subjetiva, puede ser un tema de discusión que excede los límites del presente trabajo.” Organización Panamericana de la Salud. Oficina Regional de la OMS. (2007), Infecciones Hospitalarias Legislación en América Latina. Washington, D.C.
10
II. DERECHO COMPARADO
Es un hecho innegable que en la prestación de servicios hospitalarios, incluso en los
países de gran desarrollo económico y social, las infecciones nosocomiales continúan
siendo un grave problema de los sistemas de salud, entre otros asuntos, por los elevados
costos que exige su tratamiento y los enormes daños que causa a las víctimas directas y
a sus familias.
Desde el punto de vista jurídico, se presenta una gran dificultad para esclarecer y
establecer la responsabilidad médica de las instituciones de salud, precisamente, por la
complejidad y muchas veces la imposibilidad de determinar claramente la causa de la
infección. En estas circunstancias, las víctimas de estos eventos se enfrentan a una
enorme carga para probar la causa del daño recibido y, aún más difícil, demostrar la
existencia del elemento de la culpa, bien sea que la misma deba configurarse de manera
individual o solidaria, entre el médico tratante, el personal de la institución de salud y la
propia institución de atención hospitalaria.14
“Costo global de las infecciones hospitalarias / Un modelo de costo-beneficio para un programa de prevención y control de infecciones intranosocomiales, dicen los autores, se basó en un estudio de 1 año de evaluación, a partir del caso de un centro hospitalario de 250 camas, con una tasa de infección del 5% (524 infecciones), una prolongación promedio del tiempo de internación de 4 días, un costo promedio por infección de $ 1833 y un presupuesto anual de 1 millón de dólares. En este marco, describen los autores, la implementación de un programa de prevención de infecciones de $ 60000, con una reducción moderada del 6% en la tasa de infección (previniendo 31 infecciones, con un costo de $ 57000) cubre los gastos del programa de prevención. En concordancia, un programa más extensivo de control de infección que reduzca 32% la tasa de infección (168 infecciones) disminuiría en $ 260000 los gastos del hospital.” Hugonnet, Pittet, (2000), Infecciones Hospitalarias: Realidad e Impacto. Resumen Sociedad Iberoamericana de Información Científica (SIIC). 14 De acuerdo con lo expresado por Lara Khoury (2004): “Aunque, con ayuda de datos espacio-temporales, sea habitualmente fácil conectar la aparición de la infección al acto o al medio médico, es a menudo imposible determinar la causa de esta infección. Esta última puede, según los casos, proceder de un germen del cual el paciente era portador previamente a su admisión, de una bacteria presente en otro paciente o un miembro del personal hospitalario o también de un virus que se propagó debido a la falta de asepsia de las instalaciones o de los materiales utilizados. Esta misma incertidumbre, impide determinar si se presenta el elemento de la culpa en el origen de la infección. La víctima de una infección nosocomial que desea ser indemnizada con ocasión del perjuicio recibido, deberá enfrentar un doble problema: probar la causa probable de su perjuicio y demostrar si éste puede vincularse con la culpa del médico, el personal hospitalario o el hospital. El aumento del número de víctimas de una infección contraída en el medio hospitalario, pone pues en reto la estructura, los elementos constitutivos e, incluso, el ámbito de aplicación de las normas tradicionales de la responsabilidad civil elaboradas para satisfacer los casos clásicos de responsabilidad.” Khoury, L. L’indemnisation des victimes d’une infection nosocomiale au Québec: les leçons du droit français. Les Cahier de droit, vo. 45, No. 4, 2004, Article. Érudit. www.erudit.org. En: http://id.erudit.org/iderudit/043811ar p. 622. Traducción realizada por el autor. En adelante, los documentos citados de Lara Khoury, fueron traducidos por el autor.
11
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante conocer el desarrollo que ha tenido el tema
en distintos países, para hacer una comparación con las posibilidades de desarrollo en
Colombia. Y si bien no es posible hacer un estudio comparado en toda regla, sí es posible
identificar al menos tres ordenamientos relevantes para el ejercicio. En primer lugar,
Francia, no solamente por ser históricamente cuna del derecho civil continental y por su
reconocido aporte al desarrollo de la responsabilidad subjetiva, sino porque posiblemente
es el país que más ha avanzado hacia la objetivación de ciertos eventos médicos, en
particular, los que corresponden a la responsabilidad derivada de daños ocasionados por
infecciones nosocomiales. De esta manera, es posible afirmar que se constituye en marco
de referencia en esta materia para el resto de países en el mundo, bien sea países
desarrollados, valga citar solo a título de ejemplo a Canadá, o países más cercanos a
nuestra propia realidad, como Argentina y Chile (este último de indudable importancia, por
la similitud del marco normativo a partir del Código Civil de Bello), los que se expondrán,
igualmente, en el presente acápite.
a) Francia Comencemos por resaltar que, tal como lo anota el profesor Poumarède (2012)15, la
división entre la responsabilidad contractual y delictual o extracontractual se ha ido
matizando en Francia de manera importante, como muy claramente lo afirma este
profesor de la siguiente manera:
La alineación de la responsabilidad contractual con la responsabilidad
delictual. Esta concepción del contrato tuvo éxito tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, así como en la legislación, transformando la responsabilidad
contractual que se convierte rápidamente en una pálida copia de la responsabilidad
delictual. (Resaltado en el texto original) (Poumarède, 2012, pág. 314)
Ahora bien, en Francia, adicionalmente a esta alineación entre responsabilidad
15 Traducción realizada por el autor. En adelante, los textos citados del autor Matthieu Poumarède fueron traducidos del francés al español por el autor.
12
contractual y extracontractual, también existe una idea de unificar criterios tanto para el
régimen público como el privado, tal como lo señala el autor Matthieu Poumarède (2012):
Si la originalidad de los informes en cuestión condujo al Consejo de Estado a
construir un régimen especial de responsabilidad distinto del resultante del Código
Civil, no obstante la comunidad de función de las responsabilidades civil y
administrativa conduce a su aproximación, las diferencias de regímenes deben
descartarse cuando nada las justifica. / (…) Se encuentra pues en materia
administrativa el esquema clásico de toda responsabilidad civil exigiendo un hecho
generador, un daño y una relación de causalidad. (Poumarède, 2012, págs. 305 y
306)
Y ahora para introducirnos al tema concreto que nos ocupa, es realmente relevante
subrayar que la legislación misma ha buscado aproximar los regímenes privado y público,
siendo el mejor ejemplo el tema concerniente a la responsabilidad médica16.
En efecto, en Francia el régimen de responsabilidad de los hospitales públicos se origina
y desarrolla inicialmente en la jurisprudencia administrativa y luego se consolida en la Ley
2002-303 del 4 de marzo de 2002. De esta manera, se introducen importantes reglas en
el derecho escrito, incluyendo la convivencia y articulación de las reglas de la
responsabilidad con culpa y unos cuantos eventos de reparación de daños, sin culpa,
soportados en un esquema de repartición del riesgo bajo un principio de solidaridad
nacional.17 Bajo este último esquema se cubren ciertos accidentes médicos, afecciones
16 Lo expuesto, se puede constatar en la siguiente lectura: “El legislador no ha permanecido ajeno. Desde hace tiempo, busca aproximar los regímenes que someten a las personas privadas y públicas a un régimen de responsabilidad idéntico. El ejemplo más claro es sin duda la Ley No. 2002-303 del 4 de marzo de 2002 relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud que unificó la responsabilidad médica, toda vez que el régimen instituido se aplica idénticamente a la medicina privada y a la medicina pública. Por consiguiente la ley trasciende la distinción entre la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil.” (Poumarède, 2012, págs. 307 y 308) 17 “La noción de solidaridad nacional se desarrolló en el derecho público de la responsabilidad: se le traslada al Estado reparar los daños que ninguna persona pública ha causado pero que se relacionan con el ejercicio de sus competencias. El preámbulo de la Constitución del 27 de octubre de 1946 consagra esta solidaridad: “La nación proclama la solidaridad y la igualdad de todos los franceses frente a las cargas que resulten de las calamidades nacionales”.
13
iatrogénicas, esto es, producidas como una consecuencia directa de un tratamiento
médico y las infecciones nosocomiales.
De una manera general, es posible afirmar que la objetivación de la responsabilidad por
infecciones de carácter nosocomial se inició en la evolución jurisprudencial, que luego fue
asumida por el legislador francés, tal y como lo expone el jurista Denis Mazeaud (2003)18,
así:
Finalmente, el último caso de responsabilidad sin culpa que la Corte de
Casación había consagrado antes de 2002, concernía a las infecciones nosocomiales,
es decir las enfermedades provocadas por micro-organismos y que son contraídas en
un establecimiento de salud o en un consultorio médico por el paciente. En una
primera etapa, la jurisprudencia sometía la implementación de la responsabilidad del
médico o del establecimiento de salud a la prueba de la culpa cuya carga probatoria
estaba en cabeza del paciente. También, para mejorar la situación de las víctimas, la
Corte de Casación había decidido, en una segunda etapa, que la responsabilidad de
los establecimientos de salud, en caso de infección nosocomial, no se fundamentaba
más en la exigencia de la culpa, pero si en la presunción de la culpa, tanto así que
para escapar de su responsabilidad, ellos debían demostrar que los daños sufridos
por el paciente no eran debidos a una falta que les fuera imputable. En una tercera
etapa, la Corte de Casación cruza decididamente el paso a la responsabilidad objetiva
pues ella decide que en materia de infección nosocomial, el médico y la clínica
estaban enmarcados en una obligación de seguridad de resultados de la que no
podían liberarse sino aportando la prueba de una causa externa. (…) En
consecuencia, antes de la reforma legislativa, la responsabilidad de los médicos y de
las clínicas, estaba separada de toda idea de culpa y estaba fundada sobre la idea de
la causalidad. Y, la Corte de Casación había de todos modos decidido que la víctima
Consejo de Estado de Francia. Informe Público 2005. Jurisprudencia e informes de 2004. Responsabilidad y socialización del riesgo - Informe Público 2005. 30 de noviembre de 2004 Traducción realizada por el autor. En adelante, los documentos citados de este documento fueron traducidos del francés al español por el autor. 18 Traducción realizada por el autor. En adelante, los textos citados del autor Denis Mazeaud fueron traducidos del francés al español por el autor.
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debía establecer la prueba de la relación de causalidad entre la intervención médica
sufrida y la infección, fuente de su daño. (Mazeaud, 2003, págs. 370 y 371).
Así mismo, en ausencia de una definición legislativa, en el documento objeto de análisis
del Consejo de Estado Francés19, se encuentra que este mismo organismo enmarca el
concepto de infección nosocomial y estima que una infección sólo puede calificarse de
nosocomial si aparece en el curso o después de la hospitalización o durante la atención y
tratamiento del paciente y que no estaba ni presente ni en incubación al inicio de la
hospitalización o al comienzo de la atención y tratamiento, incorporando así la definición
epidemiológica de infección nosocomial asumida por el Comité técnico de Infecciones
Nosocomiales (CE, 21 juin 2013, Centre hospitalier du Puy-en-Velay, n° 347450).
De esta manera, es posible afirmar en el actual derecho francés la responsabilidad
médica es esencialmente de naturaleza subjetiva y se fundamenta en la comprobación de
la culpa. Sin embargo, para ciertos eventos médicos opera la objetivación de la
responsabilidad y precisamente el artículo L1142-1 del Código de la Salud Pública20,
primer artículo de los principios generales, muestra integralmente esta situación, donde se
establece que la responsabilidad con culpa es la generalidad y la objetivación de los
casos de infecciones nosocomiales es uno de los casos particulares más importantes en
que se establece la objetivación de la responsabilidad.
Para concluir el acápite de Francia, vale recordar que para llegar a lo anterior, la evolución
legislativa se dio en dos etapas. De acuerdo con lo expresado por Mazeaud, (2003, págs.
19 Consejo de Estado de Francia. El compromiso de la responsabilidad de los hospitales públicos. Expedientes temáticos del Consejo de Estado. Publicado en línea el 5 de enero de 2015. Pág. 7. 20 El mencionado artículo preceptúa lo siguiente : I.- Excepto en los casos donde la responsabilidad se incurre debido a un defecto de un producto de salud, los profesionales de la salud mencionan en la parte IV de este código, así como cualquier establecimiento, servicio u organismo, dentro de los cuales se realizan actos individuales de prevención, diagnóstico o atención, no son responsables de las consecuencias dañinas de los actos de prevención, diagnóstico o atención sino en caso de presentarse culpa. / Los establecimientos, servicios y órganos mencionados son responsables de los daños resultantes de infecciones nosocomiales, excepto si ellos reportan la prueba de una causa externa. Código de la Salud Pública. Versión vigente al 3 de marzo de 2016. Version en vigueur au 3 mars 2016. Artículo L1142-1. Modificado por LOI n°2009-526 del 12 de mayo de 2009 - art. 112.
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371 y 372), es posible afirmar que en una primera etapa, en los casos de infecciones
nosocomiales en los que el médico o el establecimiento de salud podía acreditar la
existencia de una causa externa, era la solidaridad nacional quien entraba a cubrir la
reparación. Lo anterior significaba que para los eventos en que no existiera una causa
externa, las indemnizaciones debían ser cubiertas por los establecimientos de salud y sus
aseguradoras. En una segunda etapa y ante la presión de las compañías aseguradoras
que amenazaron con retirarse del negocio de los seguros médicos, se cargó el peso más
fuerte a la solidaridad nacional, al establecerse que si la víctima fallece o sufre una
incapacidad permanente superior al 25% es la solidaridad nacional quien asume su
indemnización.
b) Argentina
Un ejemplo importante del desarrollo en esta materia se ha presentado en Argentina,
donde un sector considerable de la doctrina y jurisprudencia sostiene que:
Los sujetos titulares de establecimientos asistenciales de salud, tanto públicos como
privados, asumen frente a los pacientes allí asistidos una responsabilidad directa y
objetiva. De esta manera, el incumplimiento de una obligación de seguridad, generará una
responsabilidad objetiva de los centros asistenciales, de lo cual surgirá a su cargo una
obligación indemnizatoria de reparar integralmente los perjuicios que hayan sufrido los
pacientes en ellos asistidos. (Urrutia, 1995, pág. 198).
Al examinar la situación de Argentina, es posible afirmar que este país se encuentra en la
tercera y última etapa que vivió la jurisprudencia francesa, antes de llegarse a que el
legislador objetivara la responsabilidad en los eventos de infecciones intrahospitalarias, tal
como se expuso al inicio de este escrito. De esta manera, como lo observará el jurista
francés Mazeaud (2003, págs. 370 y 371), en la última etapa, el juez francés cruza
decididamente el paso hacia la objetivación de la responsabilidad para estos eventos
específicos, al determinar que en esta materia el médico y la clínica respondían por una
obligación de seguridad pudiendo liberarse solo aportando prueba de una causa externa.
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En efecto, como se encuentra en reciente texto del tratadista argentino Horacio López
Miró (2015, p. 293 - 307), en la jurisprudencia de este país se presenta una clara
tendencia a objetivar la responsabilidad derivada de infecciones intrahospitalarias y para
corroborarlo presenta varios ejemplos en los que es absolutamente clara esta situación,
fundada en la responsabilidad de seguridad de los hospitales,21 entre los que vale la pena
destacar los casos de infecciones hospitalarias por catéter contaminado,22 por shock
séptico con puerta de entrada en una infección de la herida quirúrgica,23 infección por
cirugía de hernia de disco24 y finalmente algunas sentencias originadas en eventos de
falta de asepsia y profilaxis.25
Como se desprende de lo anterior, es clara la decisión de objetivar la responsabilidad
derivada de los eventos de infecciones nosocomiales, bajo cualquier fundamento de la
responsabilidad, bien sea en la presencia de una obligación de garantía, deber de
vigilancia, obligación de seguridad o cualquiera otra. Así pues, la responsabilidad no se
fundamenta en la culpa del médico o la entidad de salud, sino bajo la ocurrencia de la
infección, el presupuesto de la existencia del daño y el vínculo causal entre la intervención
médica y la infección, pudiéndose únicamente liberar de la responsabilidad con la
acreditación de caso fortuito o la culpa de la víctima.
Igualmente, el citado jurista argentino Marcelo López Mesa (2015), quien realiza una
interesante defensa de la vigencia de la imputación subjetiva, como régimen general,
reconoce que hoy ésta se complementa por instituciones de responsabilidad objetiva, las
que se desarrollan a través de instrumentos que buscan la solidaridad frente a los riesgos
colectivos, por ejemplo mediante los denominados fondos de garantía, frente a los que
anota lo siguiente:
21 CNCiv, Sala E, 5/3/09, “Andino Flores, Leonor c/Hospital italianos/daños y perjuicios”, RCS, jul.2009, p.124. (López Miró, H., 2015, págs. 293-296) 22 CNCiv, Sala E, 5/3/09 y CCivCom Mercedes, sala II, 3/3/09) López Miró (págs. 293-296 y 302-304) 23 (CNCivComFed, 5/5/11) López Miró, H. (págs. 297-302) 24 (CNCiv, Sala C, 8/2/07) López Miró, H. (págs. 304-305) 25 (CNCiv, sala F, 21/7/06 y CNCiv, sala E, 15/2/97) López Miró, H. (págs. 305-306 y 306-307)
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La institución de los fondos de garantía o “fondos de reparación”, surgió en el
derecho por una necesidad concreta fundada, bien en el carácter fortuito de ciertos
accidentes corporales, tales los imputables actos de terrorismo, o bien de sus
circunstancias excepcionales (autor en fuga, dañador no asegurado e insolvente, fallo
del asegurado). Estos fenómenos obligaron al dictado de legislaciones especiales
instituyendo, para asumir estos riesgos incontrolables, los fondos de garantía de
víctimas. / Estos fondos de garantía según su dedicación respectiva, son financiados
por una fracción de cotizaciones, contribuciones o primas pagadas por los
generadores potenciales de los riesgos concernidos, o por contribuciones obligatorias,
las tasas parafiscales o las dotaciones presupuestarias. Se subrogan, si llega el caso,
en los derechos de las víctimas a las que indemnizaron, contra el autor del
responsable del accidente. (López Mesa, M. 2013, págs. 35 y 36)
3. Chile En Chile la tendencia hacia la objetivación de los eventos de infecciones nosocomiales es
menos profunda y clara que en Argentina, pero como lo señala la autora Tocornal (2010):
En la práctica se observa que el desempeño judicial se ha desentendido de su
doctrina y la nueva mirada judicial produce la objetivación de la responsabilidad al
interpretar a favor del demandante normas sobre la culpa que clásicamente fueron
interpretadas en beneficio del demandado. Como se verá, estimamos que en materia
de responsabilidad de clínicas y hospitales se han dado señales de una objetivación
de la culpa por parte de nuestra jurisprudencia.
Al respecto, estima Tocornal (2010) que el ordenamiento jurídico chileno ha previsto
diversos criterios para determinar la responsabilidad de las instituciones médicas para
resolver eventos causados por infecciones nosocomiales. Como ejemplo, se encuentra el
criterio res ipsa loquitur, el cual expone que el resultado dañoso de una acción habla por
18
sí mismo y no requiere mayor prueba que la sola existencia del daño. Se invoca esta
doctrina cuando el daño es evidente y de gran envergadura. En ese sentido, la culpa más
que probarse se infiere aproximándose a una forma de objetivación.
Es oportuno mencionar que, como se verá más adelante, el Consejo de Estado
Colombiano se ha encausado en esta línea al ir variando la conceptualización de los
títulos de imputación, a tal punto que para los eventos que nos ocupan, ha decidido que
en ausencia de falla probada del servicio, éstos deben examinarse bajo la óptica de un
régimen objetivo de responsabilidad soportado en el riesgo excepcional.
Para la jurista chilena Josefina Tocornal (2010), aunque la jurisprudencia chilena se
inclina a indemnizar los daños, no se llega ciertamente a una imputación de carácter
objetivo, como ya se observa en Argentina mediante la exigencia de una obligación de
seguridad o en la últimas sentencias del Consejo de Estado Colombiano, a través del
criterio objetivo de responsabilidad vía riesgo excepcional, dejando estos países de lado
el criterio subjetivo de falla del servicio probada. En Chile, según nos indica esta autora,
se llega a la indemnización a través de otros mecanismos, tal y como se observa en el
siguiente texto:
La tendencia de la jurisprudencia chilena ha sido proclive a indemnizar los daños
ocasionados por este tipo de infecciones. Aunque se condene civilmente al
establecimiento, en general no se lo hace a través de la instauración de una
responsabilidad objetiva aunque incluso erróneamente se le denomine así sino mediante
otros mecanismos jurídicos que benefician a la víctima y la favorecen en definitiva
judicialmente, como un entendimiento objetivo de la culpa, el establecimiento de
presunciones de culpa y relación causal, la invocación de la culpa infraccional o los
criterios jurídicos res ipsa loquitur y prima facie. El daño no basta. Si jurídicamente no se
establece de algún modo la culpa y la relación causal la víctima deberá soportar sus
propios daños. (Tocornal, 2010, Pág. 1)
19
Ahora bien, según se encuentra en un artículo publicado por el profesor chileno Tapia
(2003), varios fallos de la Corte Suprema de su país, entre los que se encuentran los
fechados el 24 de enero de 2002 y el 30 de abril de 2003, demuestran cierta tendencia
hacia la objetivación, al observarse, entre otros asuntos, en el primer fallo, que el deber
del servicio hospitalario es erradicar tales infecciones, o detectarlas cuando ocurren para
impedir su nefasta acción. En el segundo fallo, aún sin aceptar que una falta del servicio
constituye una responsabilidad objetiva, afirma que, si bien “las infecciones
intrahospitalarias son un riesgo siempre presente en los hospitales”, ellas “no son
imprevisibles” y que por esta razón “no constituyen un hecho fortuito”.
En relación con estos fallos, es válido mencionar que Mauricio Tapia hace observaciones
interesantes, cuestionando entre otros, las implicaciones de objetivar esta responsabilidad
en el ejercicio de la medicina por parte del Estado, el costo que se origina y las
diferencias que ocasionaría frente a las instituciones privadas y sus pacientes, anotando:
También, en este segundo fallo, un aspecto importante es que la Corte Suprema rechazó
el argumento de una responsabilidad objetiva del Estado, que de aceptarse lo colocaría
en una situación más gravosa que las clínicas privadas (que responden por culpa) y
provocaría entre las víctimas discriminaciones arbitrarias, fundadas en la naturaleza del
organismo que presta los servicios médicos. Es posible que estas decisiones se expliquen
porque atribuyen el peso de estos accidentes médicos a establecimientos hospitalarios y
no a médicos (personas naturales), hipótesis que sin ningún correctivo (esencialmente
seguros) es sencillamente funesta para éstos y para el sistema social. Puede plantearse,
finalmente, la pregunta acerca de los efectos de poner a la carga de hospitales y clínicas
la responsabilidad por las infecciones intrahospitalarias. (Tapia, 2003, pág. 91).
De esta manera, como lo señala Hugo Cárdenas (2008), la Corte de Apelaciones de
Concepción (Chile), en fallo del 24 de enero de 2002, favoreciendo la tendencia hacia una
responsabilidad objetiva del Estado, decidió un caso en el que se demandaba la
indemnización al Hospital Higueras por el deceso de una paciente intervenida
20
quirúrgicamente de la vesícula por su médico privado y fallecida debido a una infección
intrahospitalaria durante el posoperatorio, caso en el que la Corte manifestó:
Frente al hecho cierto de que la víctima falleció a consecuencias de una
infección intrahospitalaria, la existencia de la negligencia y falta de cuidado en la
mantención de las adecuadas o debidas condiciones sanitarias del establecimiento, a
fin de precaver sucesos semejantes, es de toda evidencia, pues, de no ser así,
aquélla no habría contraído la infección que la condujo a la muerte. Cárdenas (2008,
p. 79)
Finalmente, en cuanto a los criterios definidos por las jurisdicciones civil y contencioso
administrativa, vale la pena traer la opinión de autores, como Pizarro en Chile, que
encuentran que “ (…) no es justificable tener dos órdenes de responsabilidad uno para
hospitales públicos basado en derecho constitucional y administrativo y otro para clínicas
privadas, bajo la normativa civil ya que el daño tiene su origen en similares hechos y
similares personas naturales involucradas” Pizarro (2006) p. 402. De esta manera, tal
como se verá más adelante, la diferencia de criterios entre la jurisdicción civil y ordinaria
en Colombia, es la regla general para los eventos que nos ocupan, lo cual consideramos
abiertamente injustificado.
4. Colombia
Si bien la Corte Suprema de Justicia refuerza el criterio de responsabilidad con
fundamento en la culpa como la columna vertebral en materia de responsabilidad
médica,26 es importante no desconocer la evolución que se ha presentado en otros
ordenamientos jurídicos y que ha reconocido el Consejo de Estado de nuestro país, para
objetivar la responsabilidad en eventos específicos como el de las infecciones
26 Sin embargo, en este punto es importante recordar que la Corte Suprema de Justicia, tal como lo hizo en sentencia del 18 de octubre de 2005, ha reconocido y desarrollado la obligación de seguridad que recae sobre los centros asistenciales, afirmando lo siguiente: “Ha dicho esta Corporación, que en los contratos relativos a la prestación de servicios asistenciales por parte de entes hospitalarios, “... por fuerza del ameritado deber de procurar la seguridad personal del enfermo, el centro asistencial ha de tomar las medidas necesarias para que no sufra ningún accidente en el curso o con ocasión del cumplimiento de las prestaciones esenciales que por razón del contrato dicho centro asume”.
21
intrahospitalarias.
4.1. Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia, como máxima autoridad de la llamada Jurisdicción
Ordinaria en Colombia, en materia de responsabilidad civil de las instituciones médicas,
ha mantenido su postura frente al régimen general de responsabilidad con culpa, incluidos
los eventos de infecciones nosocomiales, exigiendo estrictamente el cumplimiento de los
presupuestos que, la misma jurisprudencia y la doctrina, requieren para imputar la
responsabilidad subjetiva a los profesionales de la salud y a las instituciones médicas.
De esta manera, la Corte Suprema no sigue la corriente de otros países, donde la
responsabilidad derivada de los eventos de las infecciones intrahospitalarias ha cruzado
el camino hacia la objetivación, rumbo adoptado por el Consejo de Estado en nuestro país
como se analizará más adelante. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
proferida el 17 de noviembre de 2011 por el magistrado ponente William Namén Vargas27,
decide en casación un interesante caso de responsabilidad civil médica, correspondiente
a un paciente que, después de una cirugía planificada de nariz denominada “septoplastia
y turbinoplastia”, falleció como consecuencia de una infección de carácter nosocomial. En
la citada sentencia se reafirma la necesidad de cumplir con todos los presupuestos que
configuran la responsabilidad con culpa. De esta manera, no acepta ningún principio
general de presunción absoluta de culpa, por ejemplo para ser aplicado a las infecciones
intrahospitalarias bajo estudio, tal como se señala en el siguiente texto:
Tratándose de la responsabilidad civil extracontractual médica, es
indispensable demostrar sus elementos, en particular el acto o hecho dañoso,
imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad, cuya carga
probatoria corresponde al demandante, sin admitirse “un principio general encaminado
a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos
(sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 30 de enero de 2001,
27 CSJ Civil, 17 Nov. 2011, e11001-3103-018-1999-00533-01. W. Namén Vargas.
22
entre otras”, ni se oponga a “que el juez, con sujeción a las normas jurídicas y de la
mano de las reglas de la experiencia, el sentido común, la ciencia o la lógica, deduzca
ciertas presunciones (simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo
haga a partir de indicios endoprocesales derivados de la conducta de las partes
(artículo 249 Ibídem); o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa
loquitur” (cas. civ. sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004 2000 00042
01).
Además de lo ya observado en el párrafo anterior, la jurisdicción ordinaria en Colombia
sigue la tradición francesa de la responsabilidad con culpa como régimen general,
exigiendo los mismos presupuestos clásicos para configurarla. De esta manera, tal como
ocurre en el derecho civil francés con la responsabilidad subjetiva del hecho personal,
quien debe aportar en este caso la prueba de la culpa, sin ningún beneficio de
presunción, es la victima.
Así mismo, en la referida sentencia, la Corte Suprema de Justicia realiza una importante
precisión en relación con la culpa médica y, es precisamente el ámbito particular en que
se desenvuelve el profesional en el momento de la realización del acto médico, cualquiera
que sea la etapa o etapas en que se presente el daño, bien sea desde el mismo inicio
como el pronóstico o diagnóstico, pasando por la intervención y el tratamiento hasta el
seguimiento o control del acto, circunstancias que dentro del marco de especialidad que
desarrolla el galeno, le imponen deberes y obligaciones estrechamente relacionados con
el estado de la ciencia y la lex artis que rige su actuar.
Finalmente, en esta misma providencia, es importante resaltar que la Corte Suprema de
Justicia Colombiana, al igual que lo encontramos en la doctrina y en la jurisprudencia
francesa (Poumarède, 2012, pág. 314), fundamentada en la aplicación de la supremacía
del derecho sustancial sobre el formal y buscando la solución real de los conflictos,
válidamente quita relevancia al yerro de la parte demandante de presentar una acción de
responsabilidad contractual en lugar de la extracontractual de acuerdo con los supuestos
23
fácticos de la demanda, matizando la diferenciación entre estos tipos de
responsabilidad28.
4.2. Consejo de Estado
Es oportuno iniciar afirmando que, la responsabilidad en la prestación de servicios
médicos por parte del Estado, se fundamenta en la prueba de la falla del servicio, como
régimen subjetivo general y solo entraría a operar la responsabilidad objetiva de manera
subsidiaria y excepcional, bajo esquemas como los que a continuación se examinan para
los eventos de infecciones nosocomiales. En todo caso, como régimen general cuando el
título jurídico de imputación sea la falla del servicio,29 deben cumplirse la totalidad de los
presupuestos que la conforman, inclusive acudiendo al indicio para facilitar la prueba de la
falla en el acto médico y la misma relación de causalidad, tal y como lo expresa el
Consejo de Estado en en sentencia del 11 de junio de 2014, expediente No. 27.089,
Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.
Aunque con anterioridad el Consejo de Estado había establecido la responsabilidad
28 “(…) nos parece que, en el porvenir, la distinción entre responsabilidades contractual y extracontractual está llamada a perder su importancia en provecho de otra distinción, que tiende hoy a afirmarse cada vez más, entre el ‘derecho general’ o ‘derecho común’ y los regímenes especiales de responsabilidad civil’), (…) y, de la responsabilidad médica, por cuanto, en oportunidades, unos mismos hechos, actos o conductas, a más de lesionar el contrato y, por tanto, los derechos e intereses de las partes contratantes, pueden generar un detrimento a terceros extraños al vínculo contractual, o sujetos distintos pueden causar el quebranto a una misma persona o a varias personas bajo distintas relaciones o situaciones jurídicas o diversos títulos de imputación, por ello legitimados para reclamarlos de conformidad con las normas legales (…) (CSJ Civil, 17 Nov. 2011, e11001-3103-018-1999-00533-01. W. Namén Vargas. pág. 11 y 12. 29 En este punto es interesante traer a colación los comentarios y explicación que realiza el profesor Maximiliano Aramburo en relación con la imputación y el nexo causal, en los siguientes términos: “Ciertamente, convendría que se admita que la imputación no hace parte del nexo causal. Se trata de dos juicios diferentes y nada se gana uniéndolos: uno fáctico, que se realizará a partir de las pruebas y sus sucedáneos en cada proceso, al que se llama causalidad y que en estricto sentido podría no darse, por ejemplo en las omisiones. Y otro normativo, que consiste en asignar a alguien la conducta, activa u omisiva, como propia. Esto permitiría evitar la confusión de hablar de un nexo causal bifurcado en causalidad eficiente y material. Permitiría, además, tener claridad acerca del lugar dogmático que le corresponde a la imputación y disolvería una segunda ambigüedad: la que resulta de llamar “imputación subjetiva” al dolo y a la culpa. Es decir, permitiría trazar los linderos del dolo y la culpa con las formas de responsabilidad patrimonial objetiva (que prescinden del factor subjetivo y que en la responsabilidad estatal, de acuerdo con Ruiz Orjuela, ha sido establecida a partir de los regímenes de daño especial, riesgo excepcional, ocupación por trabajos públicos, desequilibrio ante las cargas públicas y acción in rem verso[1]). Esto es: explicaría por qué dicha categoría nada tiene que ver con la de “imputación objetiva”, que ha sido comprendida como un mecanismo corrector de la causalidad natural. 1] Ruiz Orjuela, Wilson: Responsabilidad del Estado y sus regímenes. 2ª ed. Bogotá: Ecoe,2013.” Aramburo, M. (2013). Con ustedes, la imputación objetiva.
24
objetiva de instituciones médicas del Estado en casos de infecciones nosocomiales,30 a
partir del año 2013 comienza a estructurar con mayor fuerza una nueva tendencia en el
país hacia la objetivación de la responsabilidad del Estado frente a estos eventos,
determinando que no necesariamente se debe presentar falla del servicio o incurrirse en
conductas que vayan en contra de la lex artis, porque lo importante aquí es el
resarcimiento del daño.
En efecto, con ponencia del Consejero Danilo Rojas (2013),31 ante una acción instaurada
con ocasión del daño sufrido por un menor a causa de una infección nosocomial en un
centro asistencial del Estado, la Corporación se planteó como problema jurídico si era
necesario establecer una falla del servicio como causa de la enfermedad o si por el
contrario “el solo hecho de que esté demostrado, con base en el dictamen de medicina
legal, que la meningitis se produjo por una bacteria de carácter intrahospitalario, como lo
era la “klebsiella neumoniae multirresistente”, era suficiente razón basta para imputarle
responsabilidad a la entidad bajo un título de atribución de carácter objetivo”.
Antes de resolver este problema, la Corporación recuerda que la jurisprudencia del
Consejo de Estado, frente a los eventos de infecciones nosocomiales, algunas pocas
veces, había admitido un régimen de falla presunta32, haciendo que la carga de demostrar
que se había actuado con diligencia, con medidas de asepsia y esterilización, para evitar
el hecho dañoso, se ubicara en cabeza de la entidad estatal, solución que buscaba
disminuir la carga del particular en casos de alta dificultad probatoria como los que nos
ocupan, pudiendo el particular incoar demandas contra el Estado respaldado en la prueba
del daño, la presencia de una infección nosocomial y el nexo causal, de manera que la
30 CE 3A, 7 Nov. 2012. E. 26.124. CP: Hernán Andrade Rincón. “En este orden de ideas, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; esta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero”. 31 CE 3B. 29 Ago. 2013. E. 30283. CP: Danilo Rojas Betancourth. 32 Es importante recordar que la falla presunta, también fue en la jurisprudencia francesa la primera fase hacia el camino de la objetivación de la responsabilidad en los eventos de infecciones intrahospitalarias.
25
entidad debía desvirtuar la presunción de falla del servicio.
Seguidamente, en la referida sentencia, la máxima Corporación de lo Contencioso
Administrativo nos recuerda que para los eventos de infecciones nosocomiales, en el
derecho comparado existe una clara tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad
de los establecimientos de salud, refiriéndose a los casos de Francia, Argentina y Chile,
países que se analizan igualmente en el presente trabajo.
En ese sentido, el Consejo de Estado, en ausencia de falla probada del servicio,
siguiendo la tendencia observada en el derecho comparado hacia la objetivación de la
responsabilidad por daños derivados de las infecciones nosocomiales, consideró que
éstos deben examinarse bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad
soportado en el riesgo excepcional.
En principio nos recuerda que en relación con el título jurídico de imputación, la
jurisprudencia de la misma Corporación, en el año 200833, ya comenzaba a plantearse la
posibilidad de moverse para eventos especiales como las infecciones nosocomiales del
esquema general de la falla del servicio de carácter netamente subjetivo, al criterio
subsidiario objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional.
El Consejo de Estado en providencia del 29 de agosto de 201334, concluye que para los
casos de daños ocasionados por infecciones nosocomiales, sin la presencia de la culpa,
el título de imputación objetiva es el del riesgo excepcional, determinado por el
denominado riesgo-álea, porque éste define con más precisión las características de este
tipo riesgo asumido por la prestación de los servicios médicos.35
33 CE3, 26 Ago. 2008, E. 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, citada en CE 3B. 29 Ago. 2013. E. 30283. CP: Danilo Rojas Betancourth. 34 CE 3B. 29 Ago. 2013. E. 30283. CP: Danilo Rojas Betancourth. 35 Esta Corporación afirma: “De las cuatro modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia de esta corporación (riesgo-peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto y riesgo-álea) la Sala considera que esta última es la más apropiada para imputar jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños derivados de infecciones intrahospitalarias, teniendo en cuenta que esta categoría de riesgo toma en consideración la probabilidad de que “cierto tipo de
26
En resumen, en esta sentencia hito del año 2013, en relación con la infecciones
intrahospitalarias, el Consejo de Estado concluye que el riesgo puede servir como factor
para atribuir jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños causados
con ocasión de una infección de carácter intrahospitalario y la califica la responsabilidad
como objetiva, indicando que para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios,
deberá demostrar que el paciente ya tenía la infección antes de ingresar a la institución
médica.
Finalmente, cabe anotar que esa tendencia hacia la objetivación de los eventos de
infecciones nosocomiales, se ratifica por el Consejo de Estado en sentencia proferida el
11 de junio del 201436, mediante sentencia en la que en su parte considerativa se incluye
una argumentación similar al de la sentencia del 2013, acabada de analizar, en un caso
en el que se atendió integralmente y según los supuestos fácticos con diligencia el
proceso de parto de una señora que adquirió una infección nosocomial, para igualmente
declarar la responsabilidad objetiva de la institución demandada.37
De esta manera, frente a lo observado en Francia, país que inicialmente por la vía
jurisprudencial había objetivado la responsabilidad derivada de los eventos de infecciones
nosocomiales y que luego el legislador dentro de Código de Salud Pública la estructuró e
implementó sin distinción entre entidades públicas o privadas, es preciso destacar que en
actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa”. Posteriormente, en la referida sentencia indica: “en la sentencia de 8 de junio de 2011, Exp. 17.990, C.P.(e) Gladys Agudelo Ordóñez, se señaló que el fundamento de las teorías del riesgo, “se hace consistir en la obligación de indemnizar los daños que se generen con ocasión de la realización de un riesgo que ha sido creado previamente por quien se beneficia del mismo, lo cual supone que el riesgo puede generar daños previsibles y relativamente inevitables aun cuando su producción es contingente”. 36 CE 3, 11 Jun. 2014. e27.089, CP. Dr. Hernán Andrade Rincón. 37 Finalmente, valdría la pena preguntarse si el riesgo derivado de los daños ocasionados por infecciones intrahospitalarias puede trasladarse al paciente a través del consentimiento informado. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 2015, mediante la cual la actora solicita se declare responsable al Hospital Militar por la muerte del señor Enrique Arias Giraldo ocasionada por una neumonía nosocomial producida por la falta de asepsia hospitalaria, esta Corporación indica que “frente a las enfermedades nosocomiales, el principio de la asunción del riesgo por el consentimiento debe relativizarse, con la posibilidad de no llegarse a aplicar, si se dan otras circunstancias que, en conjunción con la antedicha imperfección, demuestren la desproporcionalidad de la carga nosocomial.”
27
Argentina y en las decisiones acabadas de examinar del Consejo de Estado Colombiano,
es evidente la tendencia a objetivar esta responsabilidad, priorizando así la indemnización
del daño.
Por su parte, en Chile, si bien no se podría aseverar que se deja de lado la prueba de la
culpa, la tendencia e inclinación de su jurisprudencia es decretar la indemnización de los
daños derivados de estas infecciones. Por el contrario, la posición de la Corte Suprema
de Justicia Colombiana, a diferencia del Consejo de Estado y las demás tendencias atrás
señaladas para estos eventos, se mantiene en su decisión de aplicarles estrictamente el
régimen general de responsabilidad subjetivo con culpa.
III. PRESENTACIÓN DE UN ESQUEMA TEÓRICO DE OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE EVENTOS DE INFECCIONES
INTRAHOSPITALARIAS EN COLOMBIA.
1. JUSTIFICACIÓN
1.1. Justificación Jurídica
El régimen general de responsabilidad subjetiva, basado en la culpa médica de las
instituciones de salud, en eventos productores de daños graves, como es el caso de las
infecciones nosocomiales, pueden en algunos casos superar la capacidad económica
individual de los sujetos pasivos de la relación obligacional que surge con el daño,
particularmente, tratándose de profesionales del sector salud e incluso de las mismas
instituciones médicas, situación que deja desprotegidas y sin ninguna posibilidad cierta de
resarcimiento a las víctimas. Por eso, algunos autores como el profesor Poumarède
(2012)38, en Francia, país pionero en la objetivación de la responsabilidad en situaciones
como las que nos ocupan, encuentran que para estos casos que representan
considerables daños materiales y morales que deben ser reparados, la responsabilidad
38 Traducción realizada por el autor. Los textos citados de Poumarède fueron traducidos al español por el autor.
28
civil individual y subjetiva, aún prevaleciendo claramente como régimen general, comienza
a marginalizarse para estos eventos, con la presencia de los mecanismos de reparación
colectiva, inspirados en modelos integrales de repartición del riesgo, tales como la
seguridad social, los fondos de indemnización y nuevamente los seguros, que no
necesariamente referidos exclusivamente a esquemas de responsabilidad civil.
Adicionalmente, a los problemas que puede significar la incapacidad o insolvencia
económica actual o potencial del sujeto pasivo de la relación obligacional que surge con el
daño frente a las posibilidades reales de resarcimiento de las víctimas, se presenta otro
asunto igualmente relevante, al considerar la enorme dificultad para el recaudo de
pruebas idóneas para demostrar el actuar indebido del cuerpo médico y las instituciones
del sector salud.
En efecto, la carga probatoria exigida a las víctimas, en muchos casos, es casi imposible
de cubrir, por muchas razones, entre otras, la alta especialidad técnica y científica de los
procedimientos médicos y la dificultad para la obtención de peritajes o experticias, carga
que en muchos casos derivaría en un vacío de justicia o incluso en casos de gran
dificultad probatoria, como es la demostración de la culpa médica en los eventos de
infecciones nosocomiales, donde se puede afirmar que se está desconociendo el derecho
al acceso de una justicia efectiva.
A su vez, en Colombia, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de marzo de 200139,
realiza un interesante recuento de lo que había sido hasta esa fecha la evolución de las
cargas probatorias en casos concernientes a los servicios médicos, partiendo de la falla
probada del servicio, pasando a la falla presunta del servicio y luego a la aplicación de la
carga dinámica de la prueba, mostrando que con sus variantes en definitiva se
presentaba una tendencia a la inversión de la carga de la prueba a favor de las víctimas.
39 CE3, 22 Mar 2001, E. 13166 MP. R. Hoyos Duque.
29
En la misma sentencia, el Consejo de Estado observó que, en los casos de
responsabilidad médica, no siempre el médico o la institución hospitalaria están en mejor
posición para aportar la prueba, por lo que en esas situaciones la teoría de la carga
dinámica de la prueba, que asigna la carga a quien está en mejor posición para aportar la
prueba, funcionaba mejor dentro del proceso probatorio que la teoría de la falla del
servicio presunta. De manera que, con un argumento de equilibrio procesal anota que la
carga dinámica no debe aplicarse de forma general por el Juez para establecer la
existencia de la falla del servicio bajo el criterio de la culpa médica, sino cuando determine
que una parte está en mejor capacidad para probar la presencia o ausencia de la misma.
Finalmente, el Consejo de Estado sentencia del 31 de agosto del 2006 se aparta de la
jurisprudencia anterior, marcando el decaimiento de la aplicación de la teoría de la carga
dinámica de la prueba en esa jurisdicción y regresando al régimen de falla probada del
servicio a partir de ese año.40
Frente a la argumentación realizada por el Consejo de Estado en esta última sentencia
acabada de transcribir, en la que rechaza la validez práctica de la aplicación de la teoría
de la carga dinámica de la prueba, es viable señalar que con la expedición del CGP esta
Corporación debe revisar su planteamiento y adicionalmente deben tomarse en
consideración las críticas presentadas en una interesante investigación que realizó sobre
esta materia Juliana Pérez (2011, págs. 201 – 225), en donde afirmó:
Se considera que es un gran retroceso el haber excluido la carga dinámica de
40 Entre otros asuntos señaló lo siguiente: “Se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente”. CE 3, 31 Ago. 2006. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772) E. R. Correa Palacio.
30
la prueba del marco de regla de prueba, puesto que para los casos específicos de
responsabilidad administrativa por la actividad médica estaba determinada su
aplicabilidad, lo cual no tomaba de sorpresa a la parte demandada; y sí constituye
una grave desventaja para el paciente o su familia, carentes de conocimientos
técnicos y científicos para defenderse y probar a cabalidad en el proceso. Con la
vigencia de la carga dinámica de la prueba la equidad y facilidad probatoria eran
efectivas.
Así mismo, aunque considerando la dificultad probatoria que caracteriza los procesos de
responsabilidad médica, la prueba indiciaria en muchos procesos es un elemento valioso
del acervo probatorio que puede facilitar el conocimiento de la verdad, no puede
constituirse en base fundamental de un proceso probatorio y menos de los que presentan
una gran complejidad técnica y científica como son los de responsabilidad médica, por
esto igualmente acojo la posición expuesta por Pérez (2011)41.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de noviembre 201142, en la
providencia que se examinó en el capítulo precedente, relacionada con un evento de una
infección nosocomial que llevó a la muerte al paciente, reafirma lo señalado en una
sentencia de la misma Corporación del año 2010, estableciendo que la carga probatoria
está en cabeza del demandante, situación que significa que para esta Corporación no hay
ningún criterio que, en materia médica, permita morigerar la rigidez de sus esquemas
conceptuales en la materia.43
41 Específicamente, cuando manifestó: Se ha debatido en cuantiosa doctrina que la prueba indiciaria no es autónoma, que los indicios deben estar respaldados de otros medios probatorios para ser eficaces; empero, el cambio jurisprudencial los acoge como prueba reina para resolver casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica, aunado esto a la probabilidad preponderante. Se aclara que la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que la prueba indiciaria es una prueba que se construye con fundamento en las demás pruebas que obran en el proceso; sin embargo, en muchas ocasiones las decisiones son adoptadas sólo con base en un conjunto de indicios. 42 CSJ Civil, 17 Nov 2011. E. 11001-3103-018-1999-00533-01. MP: W. Namém Vargas. 43 En esta sentencia reafirmó que: Tratándose de la responsabilidad civil extracontractual médica, indispensable demostrar sus elementos, en particular el acto o hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad, cuya carga probatoria corresponde al demandante (…). (cas. civ. sentencia de 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004 2000 00042 01).
31
No obstante lo anterior, vale la pena anotar que la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 22 de enero de 2008,44 en el examen de un caso inherente a la
responsabilidad médica en el sistema de seguridad social, no niega absolutamente la
posibilidad de distribución de la carga probatoria, mediante un enunciado en los
considerandos realizado como un argumento obiter dictum, sin indicar un cambio de su
criterio general y sin efectos vinculantes45.
Ahora bien, el nuevo Código General del Proceso (CGP) nos presenta una importante
innovación al incluir el criterio de la carga dinámica de la prueba en el artículo 167, inciso
2, que aparece como un interesante esquema considerando las dificultades probatorias
de las víctimas en los procesos de responsabilidad médica.
En efecto, aunque el CGP mantiene la regla general consagrada en el artículo 1757 del
Código Civil que dispone “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquellas o ésta”, en seguida morigera la norma general buscando facilitar el proceso
probatorio al señalar que de oficio o a petición de parte, el juez podrá distribuir la carga
probatoria, en consideración de quien se encuentre en mejor posición para aportar la
prueba, por ejemplo, por su cercanía al material probatorio o por su intervención directa
en los hechos. De esta manera, se podría afirmar que en los procesos de responsabilidad
médica podrían seguramente en determinado momento, llevar al juez a asignar la carga a
los médicos o instituciones de salud, al considerar que estos se encuentran en mejores
condiciones para allegar la prueba.
Frente a todo este trasegar sobre la distribución de la carga probatoria en los casos de la
responsabilidad médica, incluyendo posiciones disimiles entre la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado en Colombia, sobretodo, tomando en consideración la
enorme dificultad probatoria para las víctimas, aún aplicándose la teoría de la carga
44 CSJ Laboral, 22 Ene 2008. E. 30621. MP: E. López Villegas 45 El citado enunciado indicaba: Como consideración adicional se ha de indicar qué criterios sobre el manejo de la prueba, ora de presunciones, ora de reglas sobre la distribución de la carga, aunque provengan del Consejo de Estado y aplicadas a servidores públicos, pueden hallar acomodo en las relaciones de la seguridad social mediante una aplicación con espíritu crítico, máxime si dichas tesis han de regular materias que son comunes a las esferas públicas y privadas, la de los servicios públicos, acotación apropiada al sub examine que versa sobre cómo se cumple el servicio público de la seguridad social en salud.
32
dinámica y la necesidad económica de socializar el riesgo de algunos eventos especiales
de la responsabilidad médica, como las infecciones intrahospitalarias, es que se presenta
en la doctrina46 y jurisprudencia internacional, entre otras razones, una inclinación a
objetivar este tipo de responsabilidad, criterio que se comparte en el presente trabajo.
Frente a lo anterior, es importante aclarar que en los eventos de las denominadas
infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, en estricto sentido no se puede afirmar que
haya de por medio un acto médico y tampoco que necesariamente exista un autor del
daño, aunque si es evidente que se trata de un riesgo de la actividad médica.
1.2. Justificación Económica
En principio hay que advertir que en Colombia no se encuentran serias estadísticas
oficiales de las infecciones intrahospitalarias a nivel nacional ni territorial y menos
estimaciones permanentes de los daños causados por estos eventos dañosos y los
costos que ocasionan en el país.
Solo a nivel indicativo podemos tomar lo señalado por el infectólogo y doctor en Salud
Pública de la Universidad Nacional de Colombia Elkin Lemos, al concluir los resultados de
una investigación sobre las infecciones nosocomiales originadas en la bacteria
Acinetobacter, microorganismo común en los hospitales y con complicado tratamiento, en
la que afirma que las instituciones de salud gastan anualmente alrededor de 727 mil
millones de pesos en el tratamiento de pacientes que adquieren este tipo de infecciones. 47
46 Al respecto, vale la pena traer a colación lo afirmado por Jaime Arrubla (2008, pág. 390), la dificultad para lograr establecer probatoriamente la culpa en la actuación médica y su relación causal con el daño, no debe ser motivo para aceptar que la víctima deba soportar sin posibilidad de resarcimiento alguno la totalidad del daño sufrido, el que se produjo sin su culpa e incluso existe como podría argumentarse para los casos de infecciones nosocomiales el encuentro de dos riesgos fortuitos, el de la víctima y el del autor como probabilidad de existencia en el ejercicio de su profesión. 47 Las instituciones de salud gastan anualmente cerca de 727 mil millones de pesos en el tratamiento de pacientes que contraen infecciones intrahospitalarias. Se trata de un problema de salud pública que requiere mayor atención, pues gran parte de las infecciones y las muertes que ocasionan se podrían evitar si hubiera más control y vigilancia epidemiológica en los hospitales del país.
33
Igualmente, en una publicación del Diario El Tiempo (2012), donde se recogía las graves
alarmas por el tema de los eventos médicos adversos durante el “Tercer Simposio
Internacional de Seguridad del Paciente – prácticas clínicas sin errores, donde se
anotaron aspectos como los siguientes:
En Colombia un paciente en cuidados intensivos, con una estancia promedio de
3 días, los costos por atención puede ascender a los 10 millones de pesos. Por un
evento adverso como una infección nosocomial (adquirida en la institución) la estancia
puede triplicarse y los costos multiplicarse por 10. (…) La especialista dijo que en
Latinoamérica las cifras son un poco más altas y citó el estudio IBEAS (prevalencia de
eventos adversos en hospitales de Latinoamérica), un proyecto desarrollado en 2007
por Colombia en conjunto con México, Argentina, que encontró que de cada 100
pacientes que ingresan a un hospital, 12 sufren un evento adverso y la mayoría por
infecciones nosocomiales, es decir adquiridas en la institución. / Monserrat y Mira
coincidieron en que entre el 60 y 70 por ciento de estos eventos pueden evitarse y que
las instituciones de salud y los grupos médicos deben sumar esfuerzos para ser
mucho más meticulosos para evitarlos, con la implementación de programas, culturas,
y protocolos.
En este contexto es posible afirmar que corresponde a la autoridades, las instituciones y
los profesionales de la salud, implementar medidas preventivas que reduzcan la
presencia de infecciones nosocomiales y su consecuente costo material y social. La
inversión en su control y reducción debe implicar disminuir sustancialmente los enormes
costos asociados a la presencia de infecciones intrahospitalarias y por lo tanto,
considerando la características de inevitable pero previsible de estos eventos, se hace
indispensable, como apoyo a la gestión, fijar tanto procedimientos de prevención
obligatorios, estándares máximos de ocurrencia e incluso una calificación de niveles de
riesgo aceptables, como lo anota el jurista español Fernando Mariona (2016) en su
Ávila Reyes, Catalina. Infecciones intrahospitalarias cuestan 727 mil millones anuales. Artículo publicado en UNPeriódico de la Universidad Nacional de Colombia. Bogotá D.C., febrero 12 de 2011.
34
artículo denominado: “Responsabilidad Civil por Infecciones Nosocomiales y Gestión del
Riesgo”48
De hecho, la reciente Ley Estatutaria de la Salud de Colombia (Ley 1751 de 2015) en su
articulo 7, establece en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, la
responsabilidad de la evaluación de los indicadores de goce efectivo, con el propósito de
implementar y diseñar políticas públicas en el sector que beneficien la calidad de vida de
la población, en las que claramente se encontraría el problema que ocupa esta
investigación y consideramos que en cabeza de este Ministerio radicaría el esfuerzo
normativo para establecer indicadores y controles de calidad en el servicio, exigencias
preventivas a las instituciones médicas y profesionales del sector y consecuentemente a
estos últimos correspondería cumplir estrictamente dichas exigencias.
En todo caso, la coordinación del seguimiento, vigilancia, control, análisis médico y
económico debe centrarse en el Ministerio del ramo a nivel nacional, en coordinación con
la Superintendencia Nacional de Salud, todo esto soportado en la inspección y vigilancia
de la aplicación de las normas sectoriales que deben ejercer las Secretarias de Salud a
nivel territorial, propendiendo por lo preceptuado en el artículo 49 de la Carta Política, en
lo concerniente al mejoramiento en la atención en salud, siguiendo los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
2. PROPUESTA DE UNA FIGURA LEGAL PARA SU IMPLEMENTACIÓN EN
COLOMBIA.
Inicialmente, debe reiterarse que la columna vertebral de la responsabilidad médica es el
régimen general de responsabilidad subjetiva con acreditación de la culpa a cargo del
demandante. Sin embargo, en presencia de infecciones de carácter nosocomial o
48 De todas maneras evalúo que el Derecho Médico debería plantearse un desafío: obtener una declaración de las autoridades públicas competentes acerca de la determinación del nivel de riesgo considerado inaceptable, transformando en obligatorio en cada institución médica la constitución de un comité de control de infecciones, constituido por el recurso humano profesional idóneo.
35
intrahospitalario, las instituciones de salud deberán responder por una obligación de
seguridad, frente a sus pacientes. En este punto, es conveniente introducir una propuesta
en la que se busca que la obligación de seguridad no solamente se derive de la
responsabilidad contractual, sino que ese régimen de seguridad también se aplique
cuando se configure una responsabilidad extracontractual. De esta manera, se busca que
aunque no haya un acuerdo contractual previo, esto no desproteja a la víctima de los
posibles daños que pueda padecer, pudiéndose entonces extender a los daños
imprevisibles de la responsabilidad. En este punto, es pertinente exponer un avance que
se ha presentado en el régimen de protección al consumidor por productos defectuosos,
en los que la responsabilidad ha trascendido la relación contractual, comprometiendo a
personas que no han celebrado ningún tipo de contrato, como sucede con el productor,
distribuidor y último adquirente, traduciéndose en una responsabilidad constitucional que
no es ni contractual ni extracontractual, tal como lo señala Giraldo (2012, pág. 15).49 En
estos casos, se presenta una responsabilidad objetiva, ya que el consumidor únicamente
estaría obligado a demostrar que el producto es defectuoso, sin necesidad de efectuar un
análisis que determine cuales fueron las causas del defecto en el producto.
Adicionalmente, para que se configure la responsabilidad no se requiere vínculo
contractual entre las partes. De esta manera, siguiendo el anterior modelo, se podría
extender esta tesis al análisis de la responsabilidad derivada de los daños ocasionados
por las infecciones intrahospitalarias, creando como consecuencia, un tratamiento
unificado tanto para la responsabilidad de origen contractual como extracontractual y bajo
un régimen de responsabilidad objetiva. En ese sentido, la obligación de seguridad que
recae sobre las instituciones médicas, debería darse con independencia de que exista un
acuerdo contractual previo o no. 50
49 En ese sentido, Villalba (2014, pág. 11) afirma que “se trata de una especie de responsabilidad especial, que se aleja de los parámetros de la responsabilidad civil tradicional, porque en ella pierde toda relevancia discriminar si el origen del vínculo obligacional es de carácter contractual o extracontractual, es por ello una responsabilidad especial de orden legal definida como “responsabilidad de mercado”.
50 Para complementar lo descrito anteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-1141/00 señaló: “En el plano constitucional, el régimen de responsabilidad del productor y del distribuidor corresponde al esquema ideado por el constituyente para poner término o mitigar la asimetría material que en el mercado padece el consumidor o usuario. Este propósito constitucional no podría nunca cumplirse cabalmente si los supuestos de responsabilidad sólo pudieran darse entre partes de un mismo contrato, máxime si solo en pocos casos el fabricante pone directamente en la
36
Los presupuestos necesarios para la imputación de esta responsabilidad objetiva,
imperiosamente cambian de estructura frente a la atribución subjetiva, ya que aquí se
debe partir de la demostración de la adquisición por parte del paciente de una infección
de carácter nosocomial, seguidamente se debería verificar la existencia del daño producto
de la infección, por ejemplo, la pérdida de miembros del cuerpo u incapacidad laboral,
daños morales o incluso la muerte.51 En este punto, debe plantearse la necesidad de
verificar una primera relación causal, entre intervención de la institución de salud y el
proceso infeccioso sufrido por la víctima, y posteriormente probar que el daño sea una
consecuencia de la infección intrahospitalaria.
En seguida, recurriendo a la distinción que, aunque no muchas veces, la doctrina y la
jurisprudencia realiza entre los conceptos de daño y perjuicio, porque suelen
generalmente asumirse como sinónimos, plantearemos la segunda relación de causalidad
que se considera relevante para que sea tomada en cuenta en este esquema de
objetivación.52
De esta manera, una vez demostrado el daño y que éste tiene una relación causal con el
proceso infeccioso intrahospitalario, queda por determinar los perjuicios sufridos por las
víctimas directas e indirectas, que tengan causalmente una relación directa con el daño,
por ejemplo, ante un daño sufrido por la víctima en un miembro del cuerpo, producto del
proceso infeccioso, entre los posibles perjuicios derivados de ese daño podríamos
circulación el bien y lo coloca en manos del consumidor final. La responsabilidad del productor y del distribuidor surge ex constitutione y puede por ello ser deducida por el consumidor del producto o el usuario, con independencia de que exista o no un vínculo contractual directo con los primeros. En este sentido, las garantías atingentes a la calidad o idoneidad de los bienes y los servicios, no se ofrecen exclusivamente al primer adquirente; ellas se disponen frente a la categoría de los consumidores y usuarios. 51 Los autores Rodríguez, A. y Sánchez, L. (2004) señalan que “Las consecuencias de las infecciones nosocomiales pueden resumirse en los 3 elementos siguientes: / 1. Impacto humano. / Daño físico y psicológico del paciente durante su complicación. / Secuelas irreversibles orgánicas y funcionales. / Pérdida de órganos vitales. / Pérdida de la vida. / Daño psicológico en la familia y amistades.” 52 Lo expuesto se puede complementar en una investigación sobre el daño del profesor Juan Carlos Henao (1998), quien cita una sentencia de nuestra Corte Suprema de Justicia del año 1943, en la que se realiza una distinción de los conceptos mencionados, conveniente para el esquema que se propone, en los siguientes términos: “el daño, considerado en si mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio” mientras que “el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”. (CSJ. 13 Dic 1943, M.P. Cardozo Gaitán.)
37
encontrar cierto grado de incapacidad, el que podría ser resarcido o indemnizado con una
pensión de invalidez de acuerdo con la disminución de su capacidad laboral.
En la siguiente gráfica se muestra el esquema general de objetivación propuesto, del que
se destaca la ausencia de la calificación de la culpa de la institución médica, iniciando con
una calificación con pruebas de la presencia de una infección nosocomial:
En este esquema, por último, las únicas causales de liberación serían la presencia de una
causa externa en la producción de la infección o la culpa exclusiva de la víctima.
En otras palabras, en la propuesta que aquí se está realizando, para la atribución de la
responsabilidad en los eventos de infecciones nosocomiales, la mera demostración de la
presencia de una infección calificada como intrahospitalaria, el daño ocasionado y la
relación causal entre la intervención de la institución médica y la ocurrencia de la
infección, constituyen los elementos que validarían la reparación e indemnización de las
víctimas, resarciéndola por los perjuicios recibidos, excluyendo así, la necesidad de la
prueba de la culpa médica, admitida como regla general en los procesos de
responsabilidad subjetiva.
Debe asumirse para efectos legales una definición técnica de infección nosocomial o
intrahospitalaria, como por ejemplo la señalada por la Organización Mundial de la Salud
(2003, pág. 1), agregándole para lograr un mejor entendimiento al término hospitalización
la frase “o al comienzo de la atención y/o tratamiento”, tal como lo hizo el Consejo de
Estado Francés53.
53 Esta definición en esencia coincide con la adoptada por el Consejo de Estado Francés en ausencia de una definición legislativa, mencionada en el capítulo anterior al estimar que: una infección sólo puede calificarse de nosocomial si
Calificación de la Infección como Nosocomial
intervención de la institucion médcia
Prueba deldaño físico o sicológico
Prueba Relación causal entre la
intervención de la institución y el
proceso infeccioso
Determinación Perjuicios
derivados del daño
Demostración Relación causal daños -‐ perjuicios
Indemnización perjuicios
38
En esta propuesta, considerando el derecho general a la igualdad ordenado por el artículo
13 Constitucional que indudablemente debe aplicarse a las victimas de estos eventos y a
sus familiares, no debe hacerse ninguna distinción derivada de la clasificación de la
obligación, esto es, contractual o extracontractual, ni referida a la calidad pública o
privada de los agentes dañinos, es decir por ocurrir la infección en instituciones de salud
públicas o privadas.54
Adicionalmente, adaptando al caso colombiano lo observado en Francia, se hace
necesario que la Ley habilite a la administración para que por Decreto fije el umbral de los
montos que deben asumirse para reparar a las víctimas, por ejemplo a través de la
construcción de un baremo como más adelante se examina y adicionalmente cree un
Comisión de Conciliación e Indemnización de Accidentes Médicos, cuerpo que debe
quedar responsabilizado de dos tareas fundamentales. En primer lugar, propender por
una conciliación que asegure la reparación de las víctimas y sus familiares, cualquiera
que sea la gravedad de los daños ocasionados. En segundo lugar, deberá examinar los
casos en los que las indemnizaciones establecidas en el decreto que determine el umbral
de los montos a cancelar a título de reparación no sean suficientes para resarcir
integralmente el daño, determinando bajo cual esquema deberá implementarse el pago,
es decir, si bajo la cobertura de seguros o de solidaridad nacional.
Lo anterior, considerando que la reparación debe ser integral teniendo en cuenta lo
preceptuado por la Ley 446 de 1998.
3. PROPUESTA TEÓRICA DE DISTRIBUCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DEL RIESGO DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR LAS INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS.
aparece en el curso o después de la hospitalización o durante la atención y tratamiento del paciente y que no estaba ni presente ni en incubación al inicio de la hospitalización o al comienzo de la atención y tratamiento, incorporando así la definición epidemiológica de infección nosocomial asumida por el Comité técnico de Infecciones Nosocomiales (CE, 21 juin 2013, Centre hospitalier du Puy-en-Velay, n° 347450) 54Esta posición podría considerarse concordante con la Ley Estatutaria 1751 de 2015, por medio de la cual se reguló el derecho fundamental a la salud, norma que en literal b) del su Artículo 5º. referente a las obligaciones del Estado, preceptúa: b) Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema.
39
Es evidente que cualquiera que sea la vía de objetivación de la responsabilidad derivada
de los eventos de infecciones nosocomiales, bien a través de desarrollos
jurisprudenciales, tanto en el contencioso administrativo como en la jurisdicción ordinaria,
o en el mejor de los casos la ley, como se propone en el presente trabajo, es
absolutamente necesario que su implementación se acompañe de una estructura de
financiación que permita distribuir adecuadamente las cargas y costos de las
indemnizaciones. De esta manera, se puede analizar la posibilidad de que sea a través de
recursos presupuestales, fondos, seguros o una estructura combinada de fuentes de
financiación que sea consistente con las necesidades de recursos que se requieran y con
la responsabilidad que deben asumir el Estado, las instituciones y profesionales de la
salud, bajo esquemas coherentes y consistentes con las coberturas que se
establezcan.
1. Seguros médicos de responsabilidad que cubran daños derivados de eventos de
infecciones nosocomiales, exigidos obligatoriamente a las entidades y profesionales
de la salud que ejerzan sus actividades en el sector público o privado, cuyos costos y
coberturas dependerían de estudios a realizar que muestren durante un período
histórico demostrativo de la realidad de las actividades médicas, por ejemplo, el tipo y
número de actos médicos que se realizan, el comportamiento estadístico de
ocurrencia de eventos de infecciones nosocomiales en las distintas actividades, costos
derivados de estos eventos, entre otros.
En la estructuración de un seguro obligatorio deberían tomarse en cuenta distintos
asuntos relevantes que sugieren especialistas en materia de seguros, como el
abogado Christian Lahnstein (2011, pág. 999 a 1018), destacándose por su
importancia para el presente planteamiento de objetivación, entre otros, los siguientes
aspectos:
a. Cuando las partes que son responsables de los daños disponen de seguros de RC
se pueden considerar deudores solventes, ya que se cubre el vacío de recursos o
40
solvencia del demandado frente a la capacidad de pago del deudor y el valor de la
indemnizaciones nacidas de esa obligación. De manera que, desde la perspectiva
de la solvencia del deudor, en la realidad económica del demandado, se presenta
un panorama diferente que en la práctica haría que los jueces se sientan más
cómodos al decretar una responsabilidad objetiva o de seguridad.
b. El seguro de responsabilidad influye en la indemnización de daños difícilmente
objetivables como lo son los extrapatrimoniales, toda vez que los jueces no están
sujetos a tablas de indemnización y su monto es una decisión discrecional del juez
con un margen dado jurisprudencialmente como lo ha hecho el Consejo de Estado
en nuestro país.
c. Las compañías de seguros, además de orientarse a cumplir sus obligaciones
contractuales frente a los asegurados, defienden sus intereses frente a las
reclamaciones no justificadas y desde el punto de vista del demandante son una
garantía para su indemnización y desde la perspectiva del demandado aseguran
su protección legal en relación con los eventos asegurados.
En términos generales puede decirse que, como actores repetidos o llamados en
garantía, pueden intervenir en los procesos, incluso demorándolos o buscando
disminuir los montos del resarcimiento, pero lo más importante, bien por que
decidan una conciliación o simplemente asuman sencillamente la cancelación de la
compensación sin mayores objeciones, en últimas las aseguradoras son quienes
pagan las indemnizaciones y por lo tanto sus esquemas prácticos, esquemas y
cuantías aprobadas, terminan transformando las reglas de la responsabilidad civil.
d. Como se observó cuando se analizó el tema de la objetivación de la atribución de
la RC en los eventos de infecciones nosocomiales en el caso de Francia, cuando
los legisladores la establecieron, las compañías actuaron enérgicamente para
defender sus propios intereses, lo que a la postre terminó por obligar a que se
fijaran límites en los montos y daños asegurados.
41
2. Creación de un Fondo de Solidaridad de Cobertura Nacional (FSN)55, financiado con
una combinación de recursos que debe ser el resultado de estudios económicos sobre
esta materia, sugiriéndose evaluar entre otras, las siguientes fuentes:
i. Presupuesto Nacional.
ii. Contribuciones cobradas a las instituciones de salud.
iii. Recursos provenientes de las sanciones que se impongan a entidades y
profesionales por la presencia de infecciones de carácter nosocomial
ocasionadas por deficiencias e incumplimiento de normas de asepsia que
deben determinarse expresamente para la práctica médica.
Para la estructuración de las indemnizaciones, en el caso de los daños corporales se
considera prudente evaluar la necesidad de construir un baremo en el que se detalle y
especifiquen distintas posibilidades de incapacidad, considerando su grado o porcentaje y
su carácter de temporal o permanente, para así facilitar la estimación de los daños y el
valor de la indemnización. Una vez se cuente con lo anterior, deberá establecerse que
categoría del daño y en que porcentaje de su indemnización se soportaría con los
cubrimientos de seguros o con el FSN.56
En un artículo escrito por el profesor Casals (2002), se observa que existen diferentes
metodologías para la elaboración de los baremos, donde los hay no solamente de tipo
55 Para presentar un sustento constitucional para esta propuesta, es viable afirmar que, en términos generales, debemos anotar que el artículo 95 de nuestra Carta Política señala entre los deberes de la persona y del ciudadano los numerales segundo: “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas” y noveno: “Contribuír al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”. En ese sentido, estas normas claramente sirven de sustento constitucional para la elaboración de un esquema de solidaridad nacional, con la participación tanto del sector público como privado, en la busqueda de los fondos requeridos para soportar los gastos que provengan de la necesidad de indemnizar a las víctimas de las denominadas infecciones nosocomiales, igualmente, provenientes de eventos ocurridos en la prestación de servicios médicos públicos o privados. 56 Es importante mencionar que actualmente se encuentra en estudio en el Congreso de la República el Proyecto de Ley No. 122 del 2015, por medio del cual se regula la indemnización de los daños a la persona en los procesos de responsabilidad y que “tiene por objeto implementar un sistema de reparación integral para las afectaciones de tipo patrimonial y extrapatrimonial que sufran las personas naturales sobre su integridad física, psíquica o sobre sus derechos de la personalidad, con el propósito de que accedan a las medidas de indemnización, compensación, rehabilitación, satisfacción, restitución y a las garantías de no repetición que mejor las aproximen al estado en que se encontrarían si el hecho dañoso no hubiese tenido lugar.”
42
médico para estimar en porcentajes perjuicios a la integridad física y psíquica, sino
adicionalmente baremos de indemnización, mediante el que se busca una cuantificación
económica por ejemplo a través de la determinación de puntos en función de la
importancia del porcentaje de daño psicofísico, determinándose una escala de puntos a
los que se les asigna un valor económico, delimitándose así, tanto la incapacidad de la
víctima como el valor de la indemnización, alternativas que podrían examinarse para el
caso colombiano.
Igualmente, para los daños extrapatrimoniales puede estudiarse la adopción de
esquemas de referencia como el asumido por el Consejo de Estado en Colombia, en su
documento “Referentes para la Reparación de Perjuicios Inmateriales”, cuando en el año
2014 estableció criterios unificados para la reparación de los llamados perjuicios
inmateriales, documento en el que para la reparación del daño moral determina, por
ejemplo, para el caso de muerte, una compensación de 100 salarios mínimos que se
otorga con base en una clasificación de 5 niveles de acuerdo con las relaciones afectivas,
comenzando por el nivel 1, correspondiente a las relaciones conyugales y paterno filiales
con el 100% de la indemnización, hasta llegar al nivel 5, para relaciones afectivas no
familiares con damnificados con el 15% de dicha indemnización. Así mismo, realiza
ejercicios similares para las demás reparaciones como el caso de las lesiones personales,
donde además del establecimiento de los 5 niveles de afección, se incluye una
clasificación de acuerdo con la gravedad de la lección.
De la misma forma, el mismo Consejo de Estado, mediante sentencia de Unificación
SUJ- 3- 001 de 201557, presenta un esquema que denomina de indemnización del lucro
cesante con acrecimiento, el que junto con el análisis de otras metodologías, podría servir
para plantear un sistema único de indemnización para este tipo de perjuicios. En esta
sentencia, se presenta la formulación financiera de la actualización de las cifras de esta
compensación, tanto para el lucro cesante consolidado como para el futuro, considerando
los ingresos de la víctima, sus expectativas de vida, la indemnización que le
57 CE 3. 22 Abr. 2015. E. 15001233100020000383801 (19.146). CP: S. Conto Díaz del Castillo.
43
correspondería al cónyuge supérstite o compañero permanente, planteando una
distribución de los ingresos con sus hijos discapacitados y menores de 25 años hasta y
después de su independencia, tratando con esta metodología proteger la unidad familiar y
la satisfacción de la necesidades básicas del núcleo familiar.
Finalmente, la distribución de las cargas de la indemnización, incluyendo los daños
patrimoniales, es decir, el daño emergente y el lucro cesante y, los extrapatrimoniales,
daño moral y a la vida de relación, debe estructurarse con base en la realidad socio
económica del país y los estudios de riesgo que sean pertinentes, incluyendo análisis
financieros y económicos de las cargas de las coberturas que se determinen, las que
deberían ser revisables con base en el comportamiento real de la ocurrencia de los
eventos que nos ocupan.
En todo caso considerando que, en la presente propuesta, la distribución del
resarcimiento a las víctimas, se situaría como ocurrió en la práctica en Francia, sobre dos
actores fundamentales: las compañías de seguros y el Fondo de Solidaridad Nacional
(FSN) que se cree, la distribución de las cargas indemnizatorias dependerá seguramente
de los resultados de los estudios que para tal efecto se realicen y adicionalmente de la
capacidad de negociación que tenga el Estado frente a la presión que ejerzan el gremio
médico y las compañías de seguros, teniendo en cuenta que esta tensión se produciría
especialmente por la diferencia en los montos de las erogaciones correspondientes a las
indemnizaciones, las que tendrán un mayor valor al aumentar el porcentaje y
permanencia de la incapacidad e igualmente es de esperarse que representarán un
mayor monto si el paciente muere. Así pues, como ocurrió en Francia, podría esperarse
que las compañías de seguros en Colombia buscarían que se les asignen los riesgos de
menor costo, obviamente con base en el precio de las primas de seguro que de acuerdo
con la situación socioeconómica de los participantes se establezca.
44
IV. CONCLUSIONES
- En efecto, el régimen general de responsabilidad civil médica en Colombia, al igual que
en todos los países examinados, es subjetivo y por lo tanto se requiere probar el daño, el
hecho dañino, el nexo causal entre los dos últimos y la culpa, situación que consideramos
apropiada para la mayor parte de procesos de responsabilidad que se presentan en la
actividad médica.
No obstante lo anterior, en este trabajo se propende por la objetivación de la atribución de
la responsabilidad de las instituciones médicas, cuando se presenta un evento de
infección calificada como nosocomial, considerando la enorme dificultad que en estos
casos significa la comprobación de la culpa en la conducta de los profesionales de la
salud e instituciones médicas.
Este problema en la práctica, salvo en las situaciones en las que la falta médica sea muy
evidente y notoria, no se soluciona fácilmente aplicando la teoría de la carga dinámica de
la prueba, ni siquiera simplemente invirtiéndola, entre otras razones, porque quienes
están generalmente en la posibilidad de probar la culpa son precisamente los médicos e
instituciones de salud sobre quienes recaería la responsabilidad y difícilmente decidirían
actuar en su contra o, en una situación más compleja, ni siquiera estos últimos ni los
peritos externos independientes estarían en capacidad de demostrar la conducta culposa,
presupuesto sine qua non de la responsabilidad subjetiva, haciendo que en definitiva el
resarcimiento de las víctimas sea casi imposible de alcanzar, dejando a su suerte a
pacientes que fueron dañados por un evento que nada tenía que ver con su propia
dolencia.
- La doctrina y la jurisprudencia, en algunos casos de responsabilidad médica, ha
expresado que la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, al no
contener diferencias esenciales, no debe ser determinante para decidir la reparación del
daño, por ejemplo, cuando a su juicio se ha utilizado una acción distinta a la que a su
45
entender correspondía, esto es, contractual o extracontractual, porque en definitiva lo que
interesa es la comprobación del cumplimiento de los presupuestos que integran la
responsabilidad por daños.
De esta manera, debería considerarse el tratamiento que se le da a la responsabilidad por
los daños ocasionados por productos defectuosos previsto en el régimen de protección al
consumidor, que surge con independencia de que exista un vínculo contractual previo o
no.
Bajo la misma óptica, aquí se plantea que la objetivación de la atribución de la
responsabilidad derivada de la ocurrencia de eventos de infecciones nosocomiales, debe
tener un tratamiento unificado tanto para la responsabilidad de origen contractual como
extracontractual.
- Igualmente, al objetivar la atribución de esta responsabilidad, tampoco se justifica que
haya una diferenciación entre el tratamiento que se otorgué a la prestación de servicios
por parte de instituciones públicas o privadas, no solamente porque debe cumplirse con el
derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de nuestra Constitución Política, sino
porque el esquema de objetivación propuesto se concibe para todos los usuarios del
Sistema Nacional de Salud, sin distinguir si la entidad prestadora pertenece al sector
público o privado. Adicionalmente, teniendo en cuenta que es el mismo Estado quien
vigila la actividad de todas las instituciones y profesionales de la salud, públicas o
privadas y está en la obligación de controlar la calidad integral del servicio.
- Precisamente, paralelamente con la implementación de la objetivación propuesta, el
Estado debe establecer políticas de prevención y exigencias mínimas en la prestación de
servicios, buscando controlar los indicadores de ocurrencia de infecciones
intrahospitalarias y por ende disminuir su incidencia en costos humanos y económicos,
tema del que debería ocuparse un estudio técnico que examine estos aspectos.
46
Esta responsabilidad debe estructurase desde el Ministerio del ramo, con la intervención
de la Superintendencia Nacional de Salud y las secretarías de salud territoriales,
determinándose claramente un régimen sancionatorio para las situaciones en las que se
incumplan con las normas de prevención y control que se exijan.
- En el ámbito internacional, es interesante la experiencia Francesa, país donde se inició
jurisprudencialmente la objetivación de la responsabilidad derivada de los eventos de
infecciones nosocomiales y después la ley, a través del Código de Salud Pública, asumió
esta objetivación sin distinción entre entidades públicas o privadas.
Igualmente, en Argentina y en las últimas decisiones del Consejo de Estado Colombiano
sobre la materia, es clara la decisión de objetivar esta responsabilidad, favoreciendo ante
todo la indemnización del daño.
En Chile, aunque para estos eventos se mantiene la exigencia de la prueba de la culpa
para configurar la responsabilidad, se observa una inclinación de la jurisprudencia a
decretar la indemnización de los daños derivados de estas infecciones. En cambio, la
Corte Suprema de Justicia Colombiana, a diferencia de nuestro Consejo de Estado, se
afirma en la aplicación del régimen general de responsabilidad subjetivo con culpa.
- Ahora bien, para objetivar esta atribución de responsabilidad, la legislación parecería ser
el mejor camino a seguir, con el propósito de unificar el tratamiento para todas los
servicios médicos bien sean públicos o privados, sin distinción del origen contractual o
extracontractual de la obligación e implementar una estructura de financiación de
carácter general, bien sea con aseguramiento o un fondo de solidaridad nacional,
consistente con los estudios financieros y económicos que requiere un proyecto de este
alcance.
- Finalmente, esta objetivación necesariamente requiere del planteamiento y estudio
riguroso de una estructura financiera que la soporte, considerando el establecimiento de
47
umbrales para las indemnizaciones, utilizando técnicas como la construcción de un
baremo y seguramente, como ocurre en Francia, será necesaria la creación de
instituciones como una Comisión de Conciliación e Indemnización de Accidentes Médicos
que se ocupe de resolver estas situaciones, un Fondo de Solidaridad Nacional y la
obligación de constitución de un seguro que cubra estos eventos por parte de las
instituciones médicas y los profesionales de la salud.
De manera que, a ciencia cierta, será necesario realizar un riguroso estudio técnico que
considere financiera y económicamente, la mejor distribución que debe hacerse para el
cubrimiento de las indemnizaciones, incluyendo los daños patrimoniales y
extrapatrimoniales, entre el Fondo de Solidaridad Nacional que se cree y los seguros
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