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FAMILIA, MATRIMONIO Y CONSTITUCIÓN EN
ESPAÑA
PEDRO TENORIO
Catedrático de Derecho Constitucional. UNED. Madrid
Exletrado del Tribunal Constitucional (2001-2011)
pedrojuliotenorio@gmail.com
UNIVERSITÁ DEGLI STUDI DI PERUGIA. MARTEDI, 26 MAGGIO 2015
ÍNDICE
1. Familia y Constitución: nociones y objeto del trabajo.
2. Antecedentes.
3. Constitución vigente.
4. Valoración de la regulación constitucional.
4.1 Vinculación entre matrimonio y familia.
4.2 Divorcio.
4.3 Unión homosexual.
5. Perspectivas.
1. Familia y Constitución: nociones y objeto del trabajo.
1. Constitución rígida y flexible
Art. 16 Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano
Estado social
2. Noción de familia
3. Plan de trabajo
4. Advertencia muy importante: se hacen proposiciones para el debate
2. Antecedentes.
1. Constitucionalismo originario
Constitución de Estados Unidos 1787
DDHC 1789 y Constitución francesa 1791
2. Antecedentes.
2. Constitucionalismo histórico español
Se abre en 1812
Desconoció a la familia hasta la Constitución de la II República de 1931
La Constitución de la II República parte del concepto familiar que hemos expuesto
2. Antecedentes.
Art. 43 Constitución de 1931“La familia esta bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos y podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa.
Los padres están obligados a alimentar, asistir, educar e instruir a sus hijos. El Estado velará por el cumplimiento de estos deberes y se obliga subsidiariamente a su ejecución.
Los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto de los nacidos en el.
Las leyes civiles regularán la investigación de la paternidad.
No podrán consignarse declaración alguna sobre la legitimidad o ilegitimidad de los nacimientos ni sobre el estado civil de los padres en las actas de inscripción ni en filiación alguna.
El Estado prestará asistencia a los enfermos y ancianos, protección a la maternidad y a la infancia, haciendo suya la Declaración de Ginebra o tabla de derechos del niño”.
3. Constitución vigente.
1. Sustantivo “familia” dos veces
2. Adjetivo “familiar” otras dos veces
3. Existen otros preceptos que inciden en la materia
3. Constitución vigente.
Artículo 39
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
Este Derecho no es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional porque la Constitución lo excluye (Art. 53.2 CE) y el Tribunal Constitucional lo ha confirmado: ATC 241/1985, de 17 de abril.
3. Constitución vigente.
Artículo 35
1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.
3. Constitución vigente.
Artículo 18
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
3. Constitución vigente.
Artículo 32
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.
3. Constitución vigente.
Artículo 39
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
3. Constitución vigente.
Artículo 27
3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
3. Constitución vigente.
Artículo 49
Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos.
3. Constitución vigente.
Artículo 39
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Constitución vigente.
Conclusión:
Del Art. 32 puesto en relación con el Art. 39 se desprende que la Constitución concibe la Familia vinculándola al matrimonio y considerando que este tiene lugar entre hombre y mujer.
4. Valoración de la regulación constitucional.
A) ¿Cómo debe regular la familia el derecho positivo y la Constitución?
1. Célula original de la sociedad
2. Ayudada conforme al principio de subsidiariedad
3. Los poderes públicos deben protegerla y fomentarla
4. Valoración de la regulación constitucional.
4. Deberes concretos:
Hogar
Estabilidad
Educación de los hijos según las convicciones de los padres
Acceso a la propiedad, al trabajo y a la vivienda
Atención médica
Favorecimiento del asociacionismo
4. Valoración de la regulación constitucional.
B) ¿Tiene la Constitución que recoger todos los deberes de los poderes públicos? ¿Tiene que aparecer la familia en la Constitución?
En el marco de un estado social, sí, pero no como sujeto político.
4. Valoración de la regulación constitucional.
C) ¿Es acertada la regulación de la Constitución española de 1978?
Sí lo es si nos atenemos solo al texto constitucional.
Ahora bien, no podemos olvidar que la Constitución es lo que el Tribunal Constitucional dice que es.
Vamos a referirnos a la familia en el Derecho Constitucional Españñol Incluyendo el desarrollo legislativo y jurisprudencial.
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
A) En el texto: aparecen vinculados:
Única forma de fundación de la familia
Lectura del Art. 39 aisladamente:
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
Relación entre el Art. 32 y Art. 39
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
A) En el texto: aparecen vinculados: Lo reconoció el Tribunal Constitucional hasta 1992
- ATC 671/1985
- STC 50/1987: Prórroga forzosa del alquiler en beneficio del cónyuge viudo
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
A) En el texto: aparecen vinculados: Lo reconoció el Tribunal Constitucional hasta 1992
- STC 45/1989: Inconstitucionalidad de la Ley Fiscal que hacía más gravosa la declaración conjunta que las separaba
- STC 77/1991
- STC 192/1992, que consideró constitucionales ciertas ventajas concedidas al funcionario consorte
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
A) En el texto: aparecen vinculados:
En el año de 1992 el Tribunal Constitucional cambia de criterio
Artículo 14
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Interpretación equivocada del Art. 14c para igualar instituciones.
Localización en el texto consttitucional del Art. 32c y Art. 39c.
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
A) En el texto: aparecen vinculados:
En el año de 1992 el Tribunal Constitucional cambia de criterio
STC 222/1992: Inconstitucional no reconocer prórroga forzosa del alquiler a la persona que ha convivido
STC 47/1993: Aplicación a un caso concreto
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
A) En el texto: aparecen vinculados: Crítica a este cambio de criterio:
Interpretación equivocada del principio de igualdad (Art. 14c)
Artículo 14
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
A) En el texto: aparecen vinculados:
Crítica a este cambio de criterio:
Desvirtúa el tenor general del Art. 39c
Artículo 39
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
A) En el texto: aparecen vinculados:
Crítica a este cambio de criterio:
Aplicación indebida del Art. 47c
Artículo 47
Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
A) En el texto: aparecen vinculados:
Crítica a este cambio de criterio:
Aplicación indebida del Art. 47c
Artículo 47
Art. 53.33. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios
reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
4.1. Vinculación entre matrimonio y familia.
B) Merced a la interpretación del Tribunal Constitucional, ya no hay viculación entre matrimonio y familia
4.2. Divorcio.
Art. 32ce permite que el legislador introduzca divorcio, pero no parece que ello sea posible sin causa alguna:
Artículo 32
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.
4.2. Divorcio.
La Ley 15/2005 permite el divorcio sin causa alguna.
No se impugnó su constitucionalidad.
El matrimonio, institución tumefacta.
4.3. Unión homosexual.
4.3.1. La unión homosexual antes de la STC 198/2012
No cabe en el texto constitucional español vigente
a) Garantía Institucional
Concepto.
Derecho comparado.
En aquel momento, solo Holanda y no tenía Art. 32.
En junio de 2010 solo seis de los cuarenta y siete Estados del consejo de Europa.
El Tribunal Constitucional Italiano, con base en el Art. 29ci, lo rechazó
El Tribunal Constitucional Portugués y el Consejo del Trubunal Francés lo consideraron legalmente posible, pero no existí Art. 32c
4.3. Unión homosexual.
4.3.1. La unión homosexual antes de la STC 198/2012
No cabe en el texto constitucional español vigente
b) Interpretación literal y sistemática del Art. 32 CE
Habla de “hombre y mujer”.
4.3. Unión homosexual.
4.3.1. La unión homosexual antes de la STC 198/2012
No cabe en el texto constitucional español vigente
b) Interpretación literal y sistemática del Art. 32 CE
El propio Tribunal Constitucional lo reconoció en el ATC 22/1994, de 11 de julio, invocando SSTDH casos Rees (1986) y Cosey (1990).
4.3. Unión homosexual.
4.3.1. La unión homosexual antes de la STC 198/2012 No cabe en el texto constitucional español vigente
b) Interpretación literal y sistemática del Art. 32 CE
En tercer lugar otros tratados internacionales lo confirman
Art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
ARTíCULO 161. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
4.3. Unión homosexual.
4.3.1. La unión homosexual antes de la STC 198/2012 No cabe en el texto constitucional español vigente
b) Interpretación literal y sistemática del Art. 32 CE
En tercer lugar otros tratados internacionales lo confirman
Artículo 12
DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO
A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.
4.3. Unión homosexual.
4.3.1. La unión homosexual antes de la STC 198/2012
No cabe en el texto constitucional español vigente
b) Interpretación literal y sistemática del Art. 32 CE
En tercer lugar otros tratados internacionales lo confirman
Art. 9 CDFUE
Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia
Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan su ejercicio.
4.3. Unión homosexual.
4.3.1. La unión homosexual antes de la STC 198/2012
No cabe en el texto constitucional español vigente
b) Interpretación literal y sistemática del Art. 32 CE
En tercer lugar otros tratados internacionales lo confirman
TJUE en sentencias de 2008 (Tadao Maruco) y de 2011 ( Jurguen Romer) consider que los legisladores nacionales pueden permitir el matrimonio homosexual.
4.3. Unión homosexual.
4.3.1. La unión homosexual antes de la STC 198/2012 No cabe en el texto constitucional español vigente
b) Interpretación literal y sistemática del Art. 32 CE
En tercer lugar otros tratados internacionales lo confirman
El TEDH en sentencia de 2010 (asunto Shalk y Kopf) considera que corresponde a cada Estado la decisión.
Reconoce que su postura es contraria a la literalidad del Art. 12 CDEH.
Pero cita “instrumento vivo”.
Invoca Art. 9 CDFUE.
Reconoce que no existe consenso en este momento
4.3. Unión homosexual.4.3.1. La unión homosexual antes de la STC 198/2012
No cabe en el texto constitucional español vigente
b) Interpretación literal y sistemática del Art. 32 CE
Argumento literal y lógico: el Art. 44 del Código Civil, antes de la reforma operada por la Ley 13/2005, de 12 de julio, decía lo mismo que la Constitución:
Art 44 CC: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código”
Art. 32 CE “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.
¿Por qué pasar a hablar de “progenitores” en el Código Civil?
4.3. Unión homosexual.
4.3.2. La unión homosexual tras la STC 198/2012, de 6 de noviembre
TC desestimó recurso de inconstitucionalidad grupo parlamentario popular.
El Partido Popular, con mayoría absoluta, no cambió la Ley.
La STC ni prohíbe ni reconoce como derecho, queda en manos del legislador.
La STC se basa en lo que llama “interpretación evolutiva de la Constitución”.
4.3. Unión homosexual.
4.3.2. La unión homosexual tras la STC 198/2012, de 6 de noviembre
Voto particular Rodriguez Arribas
4.3. Unión homosexual.
4.3.2. La unión homosexual tras la STC 198/2012, de 6 de noviembre
Voto particular Ollero Tasara
4.3. Unión homosexual.
4.3.2. La unión homosexual tras la STC 198/2012, de 6 de noviembre
Voto particular González Rivas
5. Perspectivas.
1. El derecho a contraer matrimonio, derecho desfigurado o tumefacto.
2. ¿Qué queda del derecho al matrimonio tal y como se venía interpretando?
3. ¿Qué pueden hacer quienes discrepan?
Estrategia: insistencia y paciencia.
Táctica posible:
a) Matrimonio civil indisoluble establecido como opción por el legislador
b) Indisolubilidad construida por los contrayentes en virtud del Art. 1255 del Código Civil
5. Perspectivas.
3. ¿Qué pueden hacer quienes discrepan?
Táctica posible:
a) Matrimonio civil indisoluble establecido como opción por el legislador.
b) Indisolubilidad construida por los contrayentes en virtud del Art. 1255 del Código Civil.
1.255. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
5. Perspectivas.
3. ¿Qué pueden hacer quienes discrepan?
Táctica posible:
c) Que las diferentes personas contraigan matrimonio de acuerdo con un estatuto personal que se corresponda con su confesión religiosa (profesor italiano Silvio Ferrari)