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JUEZA PONENTEJUSTICIA Dra. Gladys Terán Sierra
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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL
Quito, de agosto del 2012; a las 10h10.
VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a
las Juezas y Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El
Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 30 de enero
de 2012, conformó sus ocho Salas Especializadas de acuerdo a
lo dispuesto en el art 183 del Código Orgánico de la Función
Judicial. La Sala Especializada de lo Penal tiene competencia
para conocer los recursos de casación y revisión en materia
penal, según los arts. 184.1 de la Constitución de la República
el Ecuador y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial,
este cuerpo legal en la Segunda Disposición Transitoria
dispone que: “en todo lo relativo a la competencia,
organización yfuncionamiento de la Corte Nacional de Justicia,
este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se
posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados
de conformidad con lo establecido en la Constitución y este
Código” Por lo expuesto, avocamos conocimiento de la
presente causa que, por sorteo le corresponde a la Dra. Gladys
Terán Sierra como Jueza Ponente y a los Drs. Johnny Ayluardo
Salcedo y Merck Benavides Benalcázar, como jueces
integrantes de este Tribunal.
Walter Solmz Armendariz, en su calidad de representante
legal de la compañía “Almacenera de Guayaquil S.A”; y, la
doctora Marcela Estrada Paredes, fiscal de la Unidad de
Delitos Financieros, Telecomunicaciones, Lavado de Activos y
Anticorrupción del Guayas, interponen recurso de casación en
contra de la sentencia emitida por el Cuarto Tribunal del
Guayas, el 6 de febrero del 2009, a las 17h00, en la cual se
ratifica la inocencia del procesado Félix Armando Cruz
Moscos o.
Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se
considera:
1. COMPETENCIA.
Este Tribunal de la Sala Penal es competente para resolver
los recursos de casación, conforme lo disponen los arts. 184.1
y 76.7.k de la Constitución de la República, arts. 184 y 186.1
del Código Orgánico de la Función Judicial; y, art 349 Código
de Procedimiento Penal.
ac~ 3f2..
domicilio de la compañía sino en un casillero de seguridad del
Banco Bolivariano, de propiedad del, en ese entonces, Gerente
General de la misma, Armando Cruz Moscoso, han podido
percatarse que el portafolio que se tenía registrado al 30 de
septiembre 2003, no era el mismo que constaba en el antes
mencionado casillero, habiendo sido negociado sin la
autorización ni de la Superintendencia de Bancos y Seguros, ni
de su único accionista Filanbanco SA. en Liquidación; además,
se ha hecho constar que la sustitución de títulos valores de
liquidez inmediata y rentable, por certificados de depósito y
documentos de acreencias depositarias de entidades
bancarias cerradas, ha causado un perjuicio económico, ya
que estas últimas tienen una lenta recuperación y no reditúan
rendimientos futuros.
Luego de las investigaciones practicadas, el fiscal de la
causa, con fecha 21 de abril del 2004, ha dado inicio a la
instrucción fiscal en contra de Félix Armando Cruz Moscoso;
posteriormente, con fecha 11 de febrero del 2004, y por no
haberse acogido el dictamen acusatorio del fiscal de la causa,
el Séptimo Juzgado Penal del Guayas, a quien le ha
correspondido analizar la etapa intermedia del presente
proceso, ha dictado auto de sobreseimiento provisional del
proceso y del procesado.
2. VALIDEZ PROCESAL.
El recurso de casación ha sido tramitado conforme las
normas procesales. de los arts. 352 y 354 Código de
Procedimiento Penal, asimismo se ha aplicado lo que dispone
el Art. 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador, por
lo que se declara su validez.
3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
Mediante oficio No. PJ-2005-045, de 29 de marzo del 2004,
suscrito por el doctor Fabián Navarro, Procurador Judicial de
la Superintendencia de Bancos y Seguros, así como del
informe del señor Intendente Nacional Jurídico de la
Superintendencia de Bancos y Seguros del Ecuador, doctor
Camilo Valdivieso Cueva, se ha llegado a conocer que del
contenido del informe No. IRG-GAG-2003-002, de fecha 28 de
noviembre del 2003, en el que se han hecho constar los
resultados de la revisión efectuada a la cuenta de inversiones
de la Almacenera Guayaquil S.A. ALMAQUIL, hechos por los
que, la Intendencia Nacional Jurídica considera que han
existido irregularidades, en perjuicio de la antedicha empresa,
ya que al realizar el inventario físico del portafolio de
inversiones de ALMAQUIL, que no se han encontrado en el
nuevo portafolio haya sido registrado en los libros contables
de la compañía.
Testimonio de Margarita Azucena Barzola Bedoya,
contadora de ALMAQUIL SA., quien ha manifestado que se ha
enterado del cambio del portafolio de la compañía, al
momento en el que la comisión nombrada por la
Superintendencia de Bancos, realizó la verificación física del
mismo; y, que hasta esa fecha, el nuevo portafolio de
ALMAQUIL S.A. no había sido registrado en la contabilidad de
la empresa.
Testimonios de Milton Contreras Mejía y Esther Guerrero
Cervantes, peritos que han realizado el informe de revisión
del paquete accionario del ALMAQUIL SA., quienes han
manifestado que el portafolio de la mentada empresa, al 30 de
septiembre del 2003, tenía registrado un monto de $1’066.951,11, en la cuenta No. 1305 de Inversiones, las cuales
las tenía distribuidas en algunos bancos privados abiertos y
en acreencias de liquidez inmediata; que fueron negociadas
en el mercado bursátil, por un valor de $ 1’014.833,96,
habiéndose hecho, el ochenta por ciento del pago, por dicha
negociación, en certificados y acreencias de Filanbanco S.A. en
liquidación, las cuales tienen una lenta recuperación y pobre
rendimiento futuro; todo lo cual fue hecho por Armando Cruz
Apelada esta providencia por el acusador particular; con
fecha 13 de septiembre del 2005, la Sala de lo Penal de la
Corte Provincial de Justicia de Guayaquil, ha revocado el auto
de sobreseimiento provisional del proceso y del procesado,
dictando en su lugar auto de llamamiento a juicio en contra de
Félix Armando Cruz Moscoso, por considerar que existen
graves y fundadas presunciones, de que el procesado es autor
del delito tipificado y sancionado en el artículo 257 del Código
Penal.
El Cuarto Tribunal Penál del Guayas, a quien por sorteo le
ha correspondido sustanciar la etapa de juicio, para
determinar si se ha llegado a probar la existencia del delito y
la responsabilidad del procesado, lo ha hecho en base a:
Testimonios de Luis Alejandro Andrade Bautista y Víctor
Manuel Vélez Mendoza, auditores y miembros de la comisión
nombrada para realizar la inspección de los libros de balance
general de Almacenera de Guayaquil S.A., quienes han
indicado que se han tenido que trasladar hasta la matriz del
Banco Bolivariano, a pedido del ahora recurrente, para
realizar la verificación física del portafolio de la compañía.
Han añadido que al realizar el arqueo físico del portafolio, se
han podido percatar que éste había sido modificado, y que los
documentos estaban a nombre de Filanbanco S.A., sin que este
normas o principios jurídicos en los que se funda su decisión;
a lo que ha añadido, que el tribunal de instancia deja de
analizar el hecho de que el procesado intentaba adquirir las
acciones de la compañía con los bienes de la misma.
Que ha existido indebida aplicación del artículo 86 del
Código de Procedimiento Penal, ya que no se logra observar
que el juzgador haya realizado algún juicio razonado, que este
apoyado en la lógica, la experiencia y la legislación, que
establezca la certeza de que la sana crítica fue utilizada al
decidir la causa. Ha añadido el recurrente, que el juzgador ha
tergiversado los testimonios: de los auditores de la
Superintendencia de Bancos, sin tomar en cuenta que los
mismos han indicado que el procesado quería comprar las
acciones de ALMAQUIL S.A.; de los peritos que realizaron el
análisis del portafolio de dicha compañía, quienes han
indicado que el perjuicio económico de la empresa fue
cuantificado en $ 35.355,22, por los intereses que dejo de
percibir ALMAQUIL S.A.
Que ha existido falta de aplicación de los artículos 168.6 de
la Constitución de la República y de los artículos 79, 145, 146
del Código de Procedimiento Penal, ya que al mismo tiempo
que se ha valorado de una manera errada los testimonios
rendidos en la audiencia de juzgamiento, el tribunal de
Moscoso, como Gerente General de ALMAQUIL S.A. en
perjuicio de la compañía,
El juzgador, en base a la prueba analizada, ha concluido
que no se ha comprobado que exista ningún beneficio, del que
se haya aprovechado el procesado o un tercero, proveniente
de las acciones descritas; por lo que, no habiéndose reunido
uno de los requisitos fundamentales para que exista el delito
de peculado, contenido en el artículo 257 del Código Penal, ha
ratificado su inocencia.
4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO
4.1. DEL RECURRENTE WALTER SOLMS
ARMENDARIZ
En la fundamentación del recurso interpuesto, el
casacionista Félix Humberto Cruz Moscoso, menciona que el
juzgador, al dictar sentencia, ha cometido los siguientes
errores de derecho:
Que ha existido falta de aplicación del artículo 309.2.3.4 del
Código de Procedimiento Penal y del artículo 76.7.1 de la
Constitución de la República, pues, según el recurrente, el
juzgador no ha motivado su sentencia, al dejar de expresar las
- Q~tkQc 35
manifestar el tribunal de instancia que se encuentra
establecido que el procesado ha efectuado la modificación de
la cartera de ALMAQUIL S.A., sin la debida autorización de la
Superintendencia de Bancos y del directorio de la compañía,
se ha configurado el delito de peculado.
Que si el peculado estuviera ubicado en el título X del
Código Penal, sería de los delitos contra la propiedad, pero no
es así; en la especie, se puede apreciar claramente que el
procesado abuso de su calidad de funcionario público,
disponiendo y modificando el portafolio de ALMAQUIL S.A.,
distrayéndolo además de su lugar de custodia, sin que el
personal de la almacenera conociera de dicho particular,
movimientos del procesado que han causado un perjuicio
económico a Almaquil S.A.; todo lo cual, evidencia claramente
que se ha cometido el delito de peculado.
En tal virtud, el Fiscal General del Estado solicita se case la
sentencia dictada en contra del ciudadano Félix Armando
Cruz Moscoso.
5. ANALISIS DE LA SALA.
5.1. Del recurso de casación
instancia ha omitido realizar el análisis de la abundante
prueba documental presentada en el precitado acto procesal.
Que ha existido errónea interpretación del artículo 257 del
Código Penal, pues al existir una incorrecta valoración de la
prueba, el juzgador ha determinado erróneamente que no se
ha establecido el perjuicio causado a ALMAQUIL S.A:, siendo
que tampoco se ha podido determinar si existió un beneficio,
proveniente del hecho juzgado, para el procesado o para un
tercero; a lo que ha añadido, que el verdadero fin delictivo del
mismo fue negociar las inversiones de la compañía y con el
resultado de dicha negociación apropiarse de la misma.
4.2. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
El Fiscal General del Estado, doctor Washington Pesántez
Muñoz, al fundamentar el recurso de casación, señala que se
han violado los artículos 85, 86, 79.2, 252, 253, 257, del
Código de Procedimiento Penal; en base a las siguientes
consideraciones:
Que el juzgado no ha tomado en cuenta que el peculado
tiene varias maneras de perfeccionarse, no solo con la
disposición arbitraria de bienes públicos y el consecutivo
beneficio para el funcionario o para un tercero, pues al
3G
muy importante que el recurrente mencione y fundamente
claramente cuales normas específicas de la ley se han violado
en el caso concreto, teniendo que ser esta violación, una de
aquellas que se consideran como directas, es decir, que la
contravención al precepto legal haya sido dada por
inaplicación, errónea interpretación, indebida aplicación, etc.
de su texto, proveniente del acto volitivo del juez en el que, al
utilizar el precepto legal, yerra en el verdadero sentido y
alcance de la norma jurídica, que lo lleva a inaplicarla o a
aplicarla de una manera incorrecta; al respecto, el tratadista
Luis Cueva Carrión, en relación a la violación directa de la ley,
dice lo siguiente: “La violación directa de la ley ocurre cuando
el juez yerra en la aplicación de la norma legal, de la norma
pura, independientemente de los errores que pueda cometer en
relación con los hechos y con las pruebas”1; asi mismo,
manifiesta que, respecto a aquella violación que se considera
indirecta, esto es, aquella que “no transg rede directamente la
norma, sino a través del error fáctico y probatorio: luego de
errar en la apreciación de los hechos, de las pruebas y en su
valoración legal”2, le corresponde solamente a esta Sala
analizar si el Juzgador, al valorar la prueba para determinar la
existencia material del ilícito y la correspondiente
responsabilidad de la persona imputada, ha utilizado de una
cueva Carrión, Luis. “La Casación en Materia Penal”. Ediciones Cueva Carrión, año 2007. Pág. 253.2 cueva Carrión, Luis. Óp. Cit. Supra. Pág. 266.
La casación es un recurso extraordinario, que tienen las
partes litigantes, para hacer que la Sala Especializada de lo
Penal de la Corte Nacional de Justicia, órgano jurisdiccional
competente para resolverlo, analice las sentencias dictadas
por los Jueces de Garantías Penales, con el fin de corregir los
errores de derecho que se presenten en las mismas,
recalcando que son éstas, las sentencias, los únicos actos
procesales que pueden ser atacados por los recurrentes
mediante este medio de impugnación. Este recurso está
delimitado en el artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal, en donde se especifica que el recurso de casación será
procedente por la violación de la ley, en cualquiera de las
formas previstas en la antedicha norma, añadiendo además
que no puede ser admitido ningún pedido tendiente a volver a
valorar la prueba; de esto se deduce, que el mentado recurso
se limita a la revisión de las normas jurídicas que el
recurrente considera violadas y no se puede, con el mismo,
atribuírsele a este órgano jurisdiccional las potestades
soberanas que tienen los tribunales penales para valorar la
prueba de acuerdo a los criterios de la sana crítica.
Este recurso se resuelve en función de aquellas normas
que el casacionista ha considerado que han sido violadas
dentro de la sentencia que ha emitido el Juzgador, es por eso
casación el análisis de la correcta aplicación del ordenamiento
jurídico.
Es importante subrayar que “El fin de la casación reside en
el aseguramiento de una protección jurídica realista, pudiendo
ser presentadas a la revisión del tribunal de casación (sólo)
aquellas partes de la decisión de los jueces de mérito que son
independientes del paso del tiempo y que, por ello, no son del
dominio natural del juez de primera instancia, quien actúa de
manera más cercana a los hechos... “4; por ello, las situaciones
fácticas de las que parte esta Sala, para resolver el recurso,
son aquellas que devienen de las conclusiones a las que el
juzgador ha llegado después de haber valorado los medios de
prueba legalmente producida en el proceso y los únicos
pedidos respecto de la misma que pueden ser admisibles en el
recurso de casación, son aquellos que atacan su legalidad.
5.2. De la fundamentación del recurso y las
vulneraciones legales invocadas por el recurrente
Walter Solmz Armendáriz.
5.2.1 El acusador particular, ataca a la motivación de la
sentencia; la misma que de ser comprobada, provocaría la
nulidad del fallo recurrido, en virtud de ser ese el efecto que el
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, Tomo II. Editoriales del Puerto S.R.L., año 2008. Pág. 191.
manera correcta las reglas de la sana crítica, pues es en base a
estas que el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal
establece que el Juzgador debe valorar dichas pruebas; esta
Sala no puede tomarse la atribución soberana que tiene el
inferior sobre la valoración de la prueba, en virtud de los
principios de inmediación y contradicción de la prueba; al
respecto el autor Yecid Ramírez Bastidas, refiriéndose al
primero nos dice “la inmediación solo puede entenderse
asegurada si el juez y las partes tienen la posibilidad de
acercarse a la prueba por medio de un contacto constante entre
todos ellos y el elemento probatorio en examen’Ç añade, que es
“la circunstancia en virtud de la cual los sujetos procesales
reciben en forma inmediata, directa y simultánea los elementos
de prueba provenientes de los diferentes medios, como
presupuestos lógicos de la sentencia”; con respecto al segundo
nos señala que, se cumple “cuando el sistema permite la
interacción de las partes, en un juego equilibrado de
intervenciones orientadas a reforzar la posición de cada uno de
los intervinientes y en controlar el desarrollo de la audiencia
oral”3; dado que la prueba es producida en la fase procesal
que controla el inferior, es precisamente éste el más apto para
valorar de la mejor manera los medios probatorios
presentados por las partes, dejando como materia para la
Ramírez Bastidas, Yccid. “El Juicio Oral en colombia” Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, año 2001.Pág. 183.
3~?
garantizar el derecho de impugnación del recurrente; ambas,
están vinculadas entre sí, pues al expresarse en la motivación
de la sentencia los fundamentos en base a los cuales el
juzgador decidirá en un sentido o en otro, al mismo tiempo se
le obliga a apegar su decisión a derecho, evitando así
cualquier atisbo de arbitrariedad del fallo dictado; y, por otro
lado, es precisamente en esta parte de la sentencia en donde
el recurrente encontrará, ya sea el convencimiento de que la
decisión del juzgador es la correcta, o los mecanismos
adecuados para fundamentar su propia impugnación,
mediante la gama de recursos que la ley le franquea para tal
motivo.
La obligación de los juzgadores de fundamentar sus
sentencias, deviene en forma general del artículo 76.7.1, de la
Constitución de la República, la que ordena que todas las
resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas,
añadiendo: “no habrá motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que sefunday no
se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho”,’y, siendo las sentencias una resolución proveniente de
un autoridad del poder público, el legislador ha concretado el
mandato constitucional en el artículo 3 09.3 del Código de
Procedimiento Penal, que como requisito para que la
sentencia del juzgador sea válida, ha dispuesto que contenga
artículo 330.2 del Código de Procedimiento Penal prevé para
esta circunstancia; en tal virtud, este Tribunal de Casación
considera importante realizar el siguiente análisis:
Como expresa Gozaíni, citando a Carnelutti, “la motivación
de la sentencia consiste en la construcción de un razonamiento
suficiente para que de los hechos que el juez percibe, un hombre
sensato pueda sacar la última conclusión contenida en la parte
dispositiva.”5; así expresado, se constituye en un mecanismo
de control de los órganos en los que reside la jurisdicción, en
un principio fundamental del Estado de Derecho, pues le
provee una garantía, no tan sólo a las partes litigantes, sino
también a la sociedad, en virtud de la cual se tiene la plena
seguridad de que los órganos de administración de justicia, al
momento de arribar a la decisión, en base a la cual han
resuelto la situación jurídica conflictiva, que ha llegado a su
conocimiento, han razonado dicha resolución tomando en
cuenta argumentos que, por su conocimiento, están
totalmente apegados a derecho.
Esta obligación de los jueces de motivar sus sentencias,
tiene varias finalidades, pero de ellas, dos son las que se
presentan como las razones fundamentales de su necesidad,
el evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales y el
Gozaíni, Oswaldo Alfredo. El Debido Proceso. Rubinzal — culzoni Editores, año 2003. Pág. 433.
‘39
artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, o si dicho
evento deviene de la falta de uno de aquellos elementos que
se hacen necesarios para que jurídicamente se configure el
delito, tales como la ausencia de acto por caso fortuito o
fuerza mayor; que existan alguna causa de justificación, como
la legítima defensa o el estado de necesidad; o, que se
presenten excusas legales absolutorias.
En la especie, se puede colegir claramente del considerando
tercero de la sentencia impugnada, que las razones por las
que el juzgador ha ratificado la inocencia del procesado, son
de aquellas que hemos denominado como fácticas, ya que en
dicho numeral consta la siguiente razón para la absolución:
“Si bien es verdad que de los elementos probatorios
reproducidos tanto por la señora fiscal, como por el
acusador particular, se ha podido establecer que el
acusado ha efectuada la modificación de la cartera de
ALMAQUIL. LA., sin la debida autorización de la
Superintendencia de Bancos y del Directorio, violando
expresas disposiciones legales... de los mismos informes se
colige que no se ha podido determinar el perjuicio que tal
modificación ha ocasionado a ALMAQUIL LA, ni tampoco se
ha determinado si el acusado obtuvo algún beneficio
propio o de un tercero, en la modificación de la cartera, ylo
que más bien se ha establecido es la responsabilidad civil
“la decisión de las juezas y jueces, con la exposición concisa de
sus fundamentos de hecho y de derecho”. De lo antedicho,
podemos concluir que no existirá motivación en las
sentencias, si en las mismas no constan: a) los fundamentos
de hecho; es decir, aquella verdad histórica a la que el
juzgador ha llegado tras analizar los medios probatorios
presentados en la audiencia de juzgamiento; b) Los
fundamentos de derecho, que están constituidos de los
diferentes medios jurídicos, que el juez extrae de las fuentes
de la mencionada ciencia, en base a los cuales va a resolver el
conflicto ante él presentado; y, e) La subsunción, que en
materia penal, se basa en la adecuación de la conducta del
procesado, al presupuesto fáctico de la norma jurídica que
contiene el tipo penal por el cual se lo pretende sancionar.
Las sentencias absolutorias, aquellas que ratifican la
inocencia del procesado, no se ven exentas de expresar los
fundamentos que han hecho al juzgador arribar a dicha
conclusión; así, si se llega a determinar que la parte acusadora
no ha conseguido enervar la inocencia del procesado, deberá
expresarse “si el acusado es absuelto por motivos fácticos, o
por motivos jurídicos”6; lo que significa, que el juez deberá
manifestar si su decisión está fundada en una falta de prueba
acerca de alguna de las circunstancias contenidas en el
6 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, Tomo II. Editoriales del Puerto S.R.L., año 2008. Pág. 135,
‘-ka
“Inversiones”, de la compañía tantas veces mencionada, que
fue el objeto de análisis de la auditoría que se hizo a
ALMAQUIL S.A., informe que por establecer que ha habido un
cambio en su portafolio de inversiones, sin que este haya sido
registrado en la contabilidad de la empresa, ha sido llevado
ante las autoridades competentes.
Para concluir, cabe manifestar que el hecho que pretende
introducir el casacionista al presente proceso, es el tema de la
denuncia presentada por la ex liquidadora temporal de
Filanbanco en Liquidación, Ximena Montenegro Rivas, la cual
ha motivado el inicio de la indagación previa signada con el
No. 0210-03, que ha sido tramitada por el Abogado Marlon
Castro Haz, Fiscal de la Unidad Especial de investigación
financiera del Guayas, asunto ajeno a la presente causa y al
informe de auditoría, en el que no se consigna dato alguno al
respecto..
Todo lo antedicho, demuestra claramente que el juzgador
de instancia solo tenía competencia para administrar justicia
respecto del cambio del portafolio de ALMAQUIL S.A., mas no
para decidir acerca de la fallida venta de la totalidad de su
paquete accionario; pues de hacerlo, habría violado el derecho
a la defensa del procesado, que es conceptualizado como “El
derecho subjetivo que el Estado entrega a toda persona para
que tiene Armando Cruz Moscoso... ‘~ (lo resaltado nos
pertenece).
5.2.1.1 Para determinar si dichas aseveraciones del
juzgador se adecuan a una correcta motivación, es importante
analizar el alcance de la competencia del Tribunal respecto
del hecho a juzgar, ya que el artículo 315 del Código de
Procedimiento Penal dispone que “El Tribunal de Garantías
Penales no podrá pronunciar sentencia sobre hechos que no
tengan relación o conexión con los determinados en el auto de
llamamiento a juicio...”; y, en el caso concreto, el recurrente
menciona que el juzgador ha omitido exponer en su sentencia
lo relacionado con la venta del paquete accionario de
ALMAQUIL S.A., añadiendo que la supuesta finalidad del
procesado, con la venta del portafolio de dicha compañía, era
apropiarse de ella con el resultado de la negociación de sus
inversiones.
En este punto, cabe aclararle al recurrente que lo que
manifiesta y el hecho a juzgar, son dos cosas totalmente
distintas, pues el mismo informe No. IRG-GAG-2003-002, de
fecha 28 de noviembre del 2003, que ha dado inicio al
presente proceso, nada dice respecto a la supuesta venta del
paquete accionario de ALMAQUIL S. A., ya que del mismo, tan
solo se desprende el resultado de la revisión de la cuenta de
41
providencias del juzgador; es este principio, el que “delimito el
contenido y alcance de las resoluciones judiciales que deben
proferirse a instancia de parte y de acuerdo con el sentido y
alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad
jurídica entre lo resuelto y la argumentación jurídica de los
litigantes”8. Este principio toma trascendental importancia en
el sistema acusatorio en el que nos desenvolvemos, ya que al
haberse separado las funciones de órgano acusador y
juzgador, se le ha despojado a este último de la facultad de
impulsar el proceso, se ha vuelto un órgano imparcial al cual
ya no le corresponde investigar acerca del hecho delictivo,
sino tan solo juzgar aquel que se le presenta a su
conocimiento; es por esto, que su competencia para ejercer la
jurisdicción ha sido limitada a los hechos por los cuales se
lleva al procesado a la etapa de juicio, dando como resultante
la nulidad de todo lo juzgado fuera de los mismos, situación
que no se ha dado en el caso concreto, pues la decisión del
juzgador ha respetado el mandato contenido en el artículo
315 del Código de Procedimiento Penal.
5.2.1.2 Aclarado el hecho por el cual se ha juzgado al
procesado, corresponde a este órgano jurisdiccional revisar si
el tribunal de instancia cumple con motivar su fallo, respecto
Devis Hechandía, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal. Editorial Temis, año 2009. Pág.629.
que, en un momento determinado, pueda exigir la protección
para sus bienes jurídicos e intereses antes y durante el
desarrollo de un proceso”7; ya que, de nada serviría establecer
un mecanismo para que el procesado pueda controvertir y
llegar a desvirtuar las acusaciones del legitimado activo de la
acción, si el juzgador que resuelve la causa lo hace en base a
hechos diferentes de los que le han traído a su conocimiento
las partes litigantes.
De igual manera, se violenta el derecho a la defensa del
procesado, al no informársele de las acciones iniciadas en su
contra, irrespetando al mismo tiempo la garantía
constitucional contenida en el artículo 24.12 de la
Constitución Política de la República (actual artículo 77.7.a)
de la Constitución de la República, al permitir que se defienda
de las acusaciones del legitimado activo, sin que estas sean
materia de la resolución del juzgador; pues, mientras en el
primer caso, simplemente no lograría defenderse, en el
segundo, su defensa sería en vano, ya que no se orientarían a
desvirtuar los hechos que podrían ser materia del fallo del
juzgador.
Para respaldar esta idea, podemos apoyarnos en el
principio de congruencia, que se aplica en general a todas las
Zavala Baquerizo, Jorge. El Debido Proceso Penal. Editorial Edino. año 2002. Pág. 128.
3 ~oS tt2~
semejan te’~ para dejar abierta la posibilidad de que otra
conducta pueda encuadrarse en el presupuesto fáctico del
tipo, siempre que con ella se logre demostrar que se ha
abusado de fondos públicos.
En el caso de la disposición arbitraria, se configura el delito
cuando el sujeto activo de la infracción, inclusive destinando
los bienes al fin para el cual estaban planificados en el
respectivo presupuesto, no les da el mayor provecho que de
estos podría resultar, para obtener mediante movimientos
fraudulentos un beneficio propio o para un tercero, como
cuando se adjudica un contrato público a quien realizo una
oferta excesiva, por habérsele ofrecido al funcionario parte
del dinero de la adjudicación.
Por otro lado el delito ocurre por desfalco, cuando el
funcionario público toma “para sí un caudal que tenía bajo
obligación de custodio”°; es decir, cuando omitiendo darle
algún fin, inclusive fuera del presupuestado, el sujeto activo se
apodera del dinero de la administración, en perjuicio de la
misma.
° Goldstein, Raúl. Diccionario de Derecho Penal y criminologra. Editorial Astrea, año 1998. Págs. 356,
357.
de la inexistencia del delito de peculado. Al efecto, partiremos
del siguiente análisis:
El peculado es definido como: “la apropiación o distracción
voluntarias, con provecho propio o ajeno, de dinero u otra cosa
mueble, perteneciente a la administración pública, por parte de
un funcionario público o del encargado de un servicio público
que está en posesión de ellos por motivos qe su cargo o
servicio “o.
De esta definición podemos colegir, que el peculado es un
delito que atenta en contra del correcto desenvolvimiento de
los servicios públicos, al atacar directamente a los recursos de
la administración pública, siendo precisamente estos recursos
el bien jurídico protegido por el legislador.
En este tipo penal, el verbo rector es abusar de los recursos
públicos mediante alguna maniobra fraudulenta, que tenga
como resultado el perjuicio de la administración pública y el
beneficio del servidor público o de un tercero. En el caso de
nuestra legislación, se ha señalado expresamente que el verbo
rector de la infracción puede actuar en la forma de disposición
arbitraria y desfalco, añadiendo la frase “otra forma
~‘ Diccionario conceptual de Derecho Penal. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá-colombia, año 2004.
Pág. 486.
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características para poder adecuar su conducta al tipo penal;
así, no cualquier persona puede realizarlos. En el caso del
peculado, el sujeto activo además de ostentar la calidad de
funcionario público, debe tener los recursos públicos en su
poder, ya sea en razón de su cargo, por poder disponer de
ellos, al estar dicha actividad dentro de las funciones que se le
encarga desempeñar, o porque están a su cargo, como cuando
los tiene materialmente bajo su custodia.
El legislador ha venido ampliando el espectro de individuos
que pueden cometer este delito a lo largo de los años, de este
modo, mediante la figura de la comunicabilidad de
circunstancias, ya constante en la Constitución Política de
1998, en su artículo 121 (actual artículo 233 de la
Constitución de la República), se manifiesta que la
responsabilidad penal por estos delitos se aplicará a cualquier
persona independientemente de si es funcionario público o
no; y, desde las reformas hechas al Código Penal en el año de
1977, se ha añadido que los funcionarios de las instituciones
del sistema financiero nacional, también pueden cometer
peculado.
En este último caso, el funcionario del sistema financiero
nacional, para cometer peculado, abusa de los recursos de la
institución en la que presta sus servicios, pero al hacerlo no
Como podemos observar, en estos supuestos es visible el
beneficio del funcionario público, caso distinto al de la
malversación, figura consistente en “dar a los caudales o
efectos públicos una aplicación diferente de la que corresponde,
de manera que el destino no es el establecido, sino otro”11. En
este caso, el que se presente esta conducta no configura el
delito por sí sola, pues ni siquiera en el supuesto de que se
hubieren incumplido los mecanismos administrativos para
formular una reforma presupuestaria, dicha acción derivaría
en responsabilidad penal, sino tan solo en responsabilidad
administrativa o civil; para que exista responsabilidad en la
esfera de lo penal en el caso de la malversación, tal como lo
prescribe el artículo 257 del Código Penal, es necesario que
exista “abuso en provecho personal o de terceros’~ de parte del
funcionario que comete la falta.
Una característica esencial del peculado es la que deviene
de su sujeto activo, pues al consignarse en la legislación penal
que el delito lo comete un funcionario público, se le advierte a
quien consulta la norma legal que la infracción no se clasifica
dentro de los delitos comunes, sino que es de aquellas que la
doctrina clasifica como delitos propios, es decir, en los que el
sujeto activo de la infracción debe reunir ciertas
Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III. Rubinzal — culzoni Editores, 2008.Pág. 296.
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administrativa o civil, no está comprobada de ninguna manera
su responsabilidad penal.
Del análisis precedente, este órgano jurisdiccional llega a
determinar que la sentencia del juzgador esta correctamente
motivada, pues por un lado sus fundamentos de hecho se
presentan completos, ya que no le era posible analizar los
elementos fácticos que menciona el recurrente en su
fundamentación; y, por otro lado, sus fundamentos de
derecho le han permitido arribar a la conclusión de que el tipo
penal de peculado no se encuentra configurado en la conducta
del procesado, conclusión a la que no podría haber llegado sin
analizar los elementos del tipo penal. Por estas
consideraciones, las alegaciones del recurrente respecto a la
falta de aplicación del artículo 309.2.3.4 del Código de
Procedimiento Penal y del artículo 76.7.1) de la Constitución
de la República, no tienen asidero legal.
5.2.2 En lo que respecta a la violación de los artículos 86,
79, 145, 146 del Código de Procedimiento Penal, las
argumentaciones que recaen sobre el primero de ellos han
quedado desvirtuadas por el análisis realizado en el numeral
5.2.1.1 de esta sentencia; y, respecto a las alegaciones del
casacionista en cuanto a la prueba documental, este órgano
jurisdiccional debe manifestarle que, si bien el juzgador no
viola, como en el caso de las instituciones que conforman el
sector público, un presupuesto predeterminado, sino que sin
contar con la autorización del órgano de gobierno de la
institución, ni de las autoridades de control, establece la
finalidad de esos fondos.
En la especie, la conducta del procesado se adecua a la
forma de abuso denominada como malversación, ya que, tal y
como se desprende del análisis de los considerandos tercero y
cuarto de la sentencia impugnada, los medios probatorios
valorados por el juez le han llevado a concluir que: “el acusado
ha efectuado la modificación de la cartera de ALMA QUIL LA.
sin la debida autorización de la Superintendencia de Bancos y
del Directorio, violando expresas disposiciones legales, en
especial los artículo 72y 128 de la Ley del Sistema Financiero
NacionaL.. “; por lo tanto, siguiendo con lo anteriormente
analizado en esta sentencia respecto a la malversación, dicha
figura debe estar acompañada por la prueba del beneficio
personal o de terceros, obtenido con dicho cambio de
destinación de los recursos de la institución del sistema
financiero privado, cuestión que el juzgador no ha podido
concluir de los medios de prueba presentados por la parte
acusadora, por lo que es correcta la aseveración que se hace
en sentencia, al manifestar que si bien el procesado pudo
haber incurrido por sus actos en responsabilidad
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como se hizo en el numeral 5.2.1.1 de esta sentencia, se debe
dejar en claro que esos hechos no son materia del presente
proceso penal. Por lo mismo, las alegaciones del recurrente
respecto a la violación de los artículos 79, 145 y 146 del
Código de Procedimiento Penal, se tornan improcedentes.
5.2.3 Respecto a la violación del artículo 257 del Código
Penal, el análisis del tipo penal y su adecuación a la conducta
del procesado ya han sido realizadas en el numeral 5.2.1.2 de
este fallo, recalcando que este Tribunal de Casación ha llegado
a la conclusión de que los razonamientos del juez, respecto a
los temas mencionados, han sido los acertados, por lo que las
alegaciones del casacionista sobre este punto también son
improcedentes.
5.3. De la fundamentación del recurso y las
vulneraciones legales invocadas por el Fiscal
General del Estado.
En lo que respecta a la fundamentación de Fiscalía, ésta ha
considerado violados los artículos 85, 86, 79, 252, 253, 257,
del Código de Procedimiento Penal, de los cuales ya se ha
tratado al resolver las alegaciones del acusador particular, a
excepción del artículo 85 de la norma antes citada, sin que
este Tribunal de Casación pueda deducir el por qué de dicha
hace referencia expresa a la misma, en la que hace hincapié el
recurrente, esto se justifica en razón de que dichos
documentos o informes, al haber sido suscritos por Luis
Alejandro Andrade Bautista, Víctor Manuel Vélez Mendoza,
Milton Contreras Mejía, y, Esther Guerrero Cervantes, y haber
rendido sus testimonios con juramento, en la audiencia del
juicio, lo han hecho en base al contenido de dicha
documentación; incorporando al conocimiento del juez, los
hechos sobre los que recae su análisis.
Además de lo expuesto, cabe recordarle al recurrente que
los medios de prueba deben tratar acerca de los hechos que
son materia del proceso penal, esto es, en virtud del artículo
85 del Código de Procedimiento Penal, la existencia de la
infracción y la responsabilidad del procesado, pero dicha
comprobación no debe realizarse respecto de cualquier
hecho, sino tan solo sobre aquel que ha llevado a que el
proceso llegue hasta la etapa de juicio; si se cumple con este
requisito, los medios de prueban serán pertinentes, requisito
intrínseco de la prueba que habilita su análisis por parte del
juzgador; sin embargo, en el caso concreto, dicho requisito no
se cumple respecto del resto de la prueba documental, basada
en su mayoría en escritos pertenecientes a las personas
jurídicas y naturales que participaron en la fallida venta del
paquete accionario de ALMAQUIL SA., pues una vez más, tal
alegación, pues el artículo precitado manifiesta la finalidad de
los medios de prueba en los procesos penales, como expresa
Barrios González “Esta finalidad se logra mediante la
incorporación al proceso de los medios de prueba que
previamente han sido establecidos por la ley como admisibles,
lícitos, conducentes, pertinentes, relevantes y eficaces “, y
en ningún caso el Tribunal de la Sala ha observado que el
juzgador haya valorado y resuelto el juicio en virtud de algún
medio de prueba que no cumpla con estas finalidades; al
contrario, el juzgador no ha tomado en cuenta para su
decisión, aquellos que se refieren a hechos ajenos al proceso,
como lo es la venta de la totalidad del paquete accionario de
ALMAQUIL S.A.
En general, el recurrente se ha limitado a decir que el
simple cambio de destinación de los fondos para inversiones
de la compañía antes citada, han sido suficientes para que se
configure el delito de peculado, lo cual ha sido ampliamente
analizado en el numeral 5.2.1.2 de este fallo, reiterando que
ante la existencia de malversación de fondos, sin la
comprobación del beneficio económico del procesado o de un
tercero, no se puede asumir como existente el tipo penal de
peculado; por lo que, las alegaciones tanto del acusador
particular como del Fiscal General del Estado, se tornan
improcedentes.
5 RESOLUCIÓN.
Por lo anteriormente expuesto este Tribunal de la Sala de lo
Penal de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al tenor del artículo 358 del
Código de Procedimiento Penal, declara improcedentes los
recursos de casación interpuestos por Walter Solmz
Armendáris, y por la doctora Marcela Estrada Paredes,
fundamentada por el Fiscal General. Devuélvase el proceso al
tribunal que dictó el fallo recurrido, para la ejecución de la
sentencia. Cuéntese en la presente causa con la Dra. Martha
Villarroel Villegas, en calidad de Secretaria Relatora,
encargada, en virtud de la acción de ‘ersonal No. 2692-DNP-
Cúmpl. e.
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