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Ética Jurícia
Transcript of La justicia, dr. álvarez
- 1. Captulo 8 L a j u s t i c i a SUMARIO SINOPSIS INTRODUCTORIA
8.1 El Derecho y la justicia N i n g u n a concepcin del Derecho se
entiende c a b a l m e n t e 8.1.1 El Derecho debe ser justo? sin
la i d e a d e justicia c o m o la e x i g e n c i a jurdica p o r
e x c e l e n - 8.1.2 La justicia e n trminos del doble estn- cia.
Este captulo se d e d i c a al e s t u d i o y a la explicacin d e
dar valorativo del derecho e s t a exigencia y, a tales efectos,
lleva a c a b o s u desarrollo 8.1.2.1 El observador y el
participante 8.1.3 La equidad en tres a p a r t a d o s . 8.1.4
Justicia y derechos humanos El p r i m e r o d e n o m i n a d o
"El Derecho y la j u s t i c i a " plan- 8.2 Repaso histrico de
algunas doctri- tea la p r e g u n t a tica c a p i t a l q u e t o
d o o r d e n a m i e n t o jurdico nas sobre la justicia s e hace:
el Derecho d e b e ser j u s t o ? Para r e s p o n d e r l a se
8.2.1 Especulaciones presocrticas sobre la e m p l e a n c o n c e
p t o s analizados e n captulos anteriores, as justicia c o m o la
t r i d i m e n s i o n a l i d a d d e l fenmeno jurdico, t o d o
ello 8.2.2 Scrates: justicia y obediencia al Dere- para m o s t r a
r q u e el p r o b l e m a d e la justicia se u b i c a e n la cho
dimensin filosfica d e l D e r e c h o y tiene q u e ver c o n s u
s as- 8.2.3 Platn: la justicia como equilibrio p e c t o s d e
validez (obligatoriedad) antes q u e c o n s u eficacia. 8.2.4
Aristteles: la justicia c o m o trmino A s i m i s m o , p a r a
arribar a nuestro c o n c e p t o d e justicia se p r o - medio
fundiza en el c o n o c i m i e n t o d e l d o b l e estndar
valorativo del 8.2.5 La justicia en Roma: Ulpiano y Cicern Derecho
y los p u n t o s d e vista d e l p a r t i c i p e y el
observador, 8.2.6 San Agustn: el Estado y la guerra justos d e s d
e los cuales p u e d e calificarse la justicia o la injusticia
8.2.7 Santo Toms: justicia y bien comn 8.2.8 La justicia en la
Escuela clsica del d e u n rgimen de Derecho. Este p r i m e r a p
a r t a d o ofrece la Derecho natural distincin entre e q u i d a d
y justicia, a la vez q u e i n t r o d u c e al 8.2.9 La justicia
en los clsicos espaoles del a l u m n o en la nocin contempornea
prevaleciente d e j u s t i - Derecho natural cia y legitimidad
poltica: los d e r e c h o s h u m a n o s . 8.2.10 Hume, Bentham,
Mili: la utilidad como En el s e g u n d o a p a r t a d o se
realiza u n s u c i n t o repaso justicia histrico p o r las c o n
c e p c i o n e s d e justicia c o n s i d e r a d a s ms 8.2.11
Rousseau: el contrato social relevantes e n el devenir d e l p e n
s a m i e n t o jurdico, d e s d e los 8.2.12 Kant: libertad, moral
y justicia filsofos presocrticos hasta J o h n Rawls. 8.2.13
Savigny: el historicismo jurdico Finalmente, el tercer a p a r t a
d o a b o r d a el t e m a " A c c e s o 8.2.14 Stammler: el
Derecho justo a la j u s t i c i a " , m i s m o q u e c o n s t i
t u y e u n ejercicio d e a p l i c a - 8.2.15 Del Vcenlo: el
sentimiento de justicia cin y c o n t r a s t e d e los e l e m e n
t o s tericos q u e c o m p o n e n 8.2.16 Radbruch: un mismo
filsofo, dos ideas de justicia y e x p l i c a n el fenmeno jurdico
c o n los factores extrnsecos 8.2.17 Kelsen: la justicia posible
pero no nece- c i r c u n s t a n c i a s d e l D e r e c h o e n q
u e se desenvuelve. Es saria til c o m p r e n d e r c m o d i c h
o s factores, s u m a y o r o m e n o r i n - 8.2.18 Hart: la
justicia como la ms pblica y c i d e n c i a , afectan y hasta c o
n d i c i o n a n la realizacin d e l valor jurdica de las virtudes
ms t r a s c e n d e n t e del Derecho en la v i d a social: la
justicia. 8.2.19 Rawls: la justicia como equidad 8.3 Acceso a la
justicia 8.3.1 Consideraciones previas 8.3.2 Justicia y doble
estndar valorativo del Derecho 8.3.3 El acceso a la justicia y las
dificultades extrnsecas (tcticas o extrasistmicas) de su realizacin
8.3.4 El acceso a la justicia y las dificultades intrnsecas
(sistmicas) do su realizacinResumen
- 2. 322 T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA C A P T U
L O 8. L A J U S T I C I A 8.1 E L D E R E C H O Y L A JUSTICIA
CUADRO 8.1 L A JUSTICIA 8.1.1 El Derecho debe ser justo? El derecho
debe ser justo? Respuesta: 1. C u a n d o llevamos a cabo el
anlisis de l a relacin entre el Derecho y la moral, en e l El
Derecho no debe ser justo para ser Derecho pero s debe o debera
serlo para gozar de plena val ta c a p i t u l o tercero de la p r
i m e r a parte de esta o b r a , nos planteamos c u a t r o
preguntas, moral o fuerza obligatoria. la tercera de ellas es l a
que, precisamente, i n t i t u l a este i n c i s o : el Derecho
debe ser justo? L a respuesta a esta pregunta fue: el Derecho no
debe ser justo para ser Luego entonces... Derecho, pero s debe o
debera serlo para gozar de plena validez moral o fuerza La
indagacin sobre la justicia nos conduce al cuestionamiento o
anlisis tico del Derecho, y consecuencia, nos introduce en s u t e
r c e r a dimensin, la axiolgica. obligatoria. L u e g o entonces,
l a indagacin sobre la justicia nos conduce al cues- L a pregunta
respecto de la justicia o injusticia del Derecho no versa sobre la
existencia o el tionamiento o anlisis tico del Derecho y, p o r
consecuencia, nos i n t r o d u c e a su ca de un ordenamiento
jurdico. tercera dimensin, la axiolgica. S e han dado c a s o s de
sistemas jurdicos injustos (el nacional-socialista en Alemania y el
2. A s las cosas, la pregunta respecto de la justicia o injusticia
del Derecho no signi- tema de apartheid en Sudfrica, por ejemplo)
que estuvieron vigentes y fueron eficaces, i fica inquirir respecto
de la existencia o eficacia de un ordenamiento jurdico po- sentido
tiene entonces hablar sobre la justicia del Derecho? sitivo. D e
hecho, sabemos y a q u e sistemas jurdicos calificados de injustos
como En principio, no cuestionar ticamente al Derecho significa
asentir, sin ms, la frm por e j e m p l o e l nacional-socialista,
en A l e m a n i a , o e l d e l apartheid, que rigi en Derecho =
fuerza. Adems, ningn rgimen jurdico ha aceptado ser calificado
nunca de injusto. Sudfrica hasta hace p o c o t i e m p o ,
estuvieron vigentes y fueron eficaces. Si esto Para corroborar la
existencia y eficacia de un rgimen jurdico no hace falta referirse
a su jusb es as, qu sentido tiene un cuestionamiento sobre la
justicia del Derecho? Sin embargo, ni los regmenes polticos ms
autoritarios han podido sustentarse exclus 3. E n p r i n c i p i o
, no cuestionar ticamente el Derecho significa asentir, sin ms, la
si- mente en la fuerza. La justicia, por lo tanto, posee un carcter
ineludible. guiente frmula: Derecho = fuerza. Adems, ningn rgimen
jurdico ha aceptado E n suma, el estudio del Derecho en s u tercera
dimensin e s el de la justicia como valor o jams ser calificado de
injusto, por el contrario, todo Derecho, por ms aberrante gencia
tico-jurdica por excelencia. moralmente que pueda resultarse ve
siempre a s mismo como justo, y consecuen- temente, como
obligatorio, gracias a lo cual se considera justificado para hacer
8.1.2 La justicia en trminos del doble estndar uso legtimo de Ja
coaccin. 4. Las preguntas sobre la existencia o la eficacia de los
ordenamientos de D e r e c h o valorativo del Derecho aluden a las
dos primeras dimensiones en que se manifiesta el fenmeno jurdico, a
saber, la fctica y la normativa. U n a investigacin sociolgica nos
dar efectiva 6. H e m o s sostenido e n captulos precedentes, que
el D e r e c h o c o m p o r t a u n doble estndar valorativo. C o
n e l l o queremos expresar, que el Derechoposee unruo_^ cuenta de
la existencia de un sistema de Derecho. Esta investigacin se mover
de valores que su sola aparicin y presencia aporta a la sociedad y
los cuales son exclusivamente en la dimensin fctica, sealndonos
cuales son las normas que determinantes para f a c i l i t a r , c
o n m a y o r o m e n o r xito o eficiencia, la c o n v i v e n c i
a en u n a sociedad son de hecho c o n s i d e r a d a s c o m o
jurdicas y rigen c o m o tales. o cooperacin sociales. D i c h o s
valores son: el orden, l a seguridad y la igualdad El estudio y
anlisis de esas normas en cuanto un conjunto o sistema coactivo,
jurdicas y poseen u n carcter instrumental c o n f o r m e a l a
naturaleza del D e r e c h o coherente y eficaz aludir a la
dimensin normativa del Derecho. E n consecuen- m i s m o . Orden,
seguridad e igualdad c o n s t i t u y e n el primer estndar
valorativo cia, para c o r r o b o r a r la existencia y eficacia
de u n rgimen jurdico no h a c e falta del Derecho y se d i r i g e
n a la regulacin de la c o n d u c t a social, propiciando un de-
referirse a s u j u s t i c i a . terminado mbito concertado de
paz, libertad e igualdad en el cual las personas, 5. E m p e r o ,
si el D e r e c h o n i aun e l de los regmenes polticos ms a u t o
r i t a r i o s , se ve en cada momento histrico, llevan a cabo su
vida. a s m i s m o c o m o u n sistema n o r m a t i v o
sustentado exclusivamente en la fuerza, 1. Los valores jurdicos que
constituyen este primer estndar surgen de la propia es porque su
obligatoriedad radica en la observancia y preservacin de ciertos
naturaleza del Derecho en cuanto sistema de normas. T o d o sistema
n o r m a t i v o valores que le dan sentido al propio Derecho (y
al rgimen mismo) y con base en produce una determinada ordenacin de
la conducta al prescribir formas espec- los cuales puede
argumentarse la legitimidad del uso de la coaccin. Esta c i r c u n
s - ficas de comportamiento, e l l o hacen tambin l a m o r a l u
otras formas de regulacin tancia nos muestra que la pregunta sobre
la justicia d e l D e r e c h o posee u n carcter de l a c o n d u
c t a h u m a n a : propician un concierto de actuacin que deviene
de la ineludible, e v i d e n c i a n d o la tercera dimensin de lo
jurdico: la tica y, ms c o n - sola regulacin. Este o r d e n i m p
l i c a la renuncia al uso particular de la fuerza cretamente, la
axiolgica, es decir, el anlisis valorativo del Derecho. En suma, el
dejndola en manos de la autoridad (salvo casos excepcionales como
el de la estudio del D e r e c h o e n s u t e r c e r a dimensin
es el de l a j u s t i c i a c o m o el v a l o r legtima defensa,
por ejemplo), l o c u a l da c o m o resultado un espacio de
tranquili- o exigencia tico-jurdica p o r e x c e l e n c i a . dad
concertada a travs del orden, es decir, p a z . 1 ( oiiMilli-sr i I
I I i i I"l i r n i i - i i l.i p r i m a n purtc de cute l i b
n
- 3. 324 T E R C E R A PARTE. TEORA D E LA JUSTICIA CAPTULO 8. LA
JUSTICIA 8. Toda regulacin es una forma de ordenacin y, en
consecuencia, posee una l- cin de algo, son valores dependientes de
otros valores, principios o parmetros gica. E l D e r e c h o ,
segn sabemos, constituye un tipo especial de sistema lgico. que les
otorguen un sentido ltimo del que por s mismos carecen. N o puede E
n efecto, sobre los ordenamientos jurdicos recaen las exigencias de
coherencia entenderse n i j u s t i f i c a r s e , e l orden p o r
e l orden m i s m o o la i g u a l d a d p o r l a i g u a l d a d
y plenitud, esto es, l a necesidad de evitar y en su caso e l i m i
n a r las contradicciones m i s m a , ya que adolecen de una
finalidad propia por virtud de la cual adquieren o a n t i n o m i
a s q u e en su c u e r p o n o r m a t i v o pudieran aparecer, as
c o m o l a de c o n - sentido. Recurdese que son valores
instrumentales, y p o r l o tanto, al servicio de. t e m p l a r
formas especficas de integracin e n e l supuesto de posibles
"lagunas" Por e j e m p l o : normativas. 2 14. S i a u n a persona
se le instruye que ordene los libros apilados en el rincn de un 9.
A l ordenar, el Derecho genera un marco normativo; es decir, un c o
n j u n t o de reglas estante, tal instruccin resultar
evidentemente i n c o m p l e t a . D i c h a persona podr
relacionadas sistemticamente entre s que prescriben, entre otras
cuestiones, qu preguntar: Para qu?, o ms concretamente, con qu
objeto? L a ordenacin de c o m p o r t a m i e n t o s estn p r o h
i b i d o s ; cules otros p e r m i t i d o s ; qu facultades se p
o - los libros ser muy distinta dependiendo delfinpara el que sern
destinados y de seen o qu requisitos deben c u m p l i r
autoridades y particulares para efectuar deter- este m o d o podrn
clasificarse p o r materia, p o r el i d i o m a en q u e estn
escritos o m i n a d o s actos jurdicos; quin emite las normas y qu
sancin merece su inobser- s i m p l e m e n t e p o r e l ao de
impresin, y a sea que dichos l i b r o s vayan a ser a r c h i -
vancia. E n resumen, establecen qu debe hacerse y qu no debe
hacerse o evitarse. vados, puestos a disposicin d e u n
investigador o para catalogar los volmenes E l orden i m p l i c a
una jerarqua, o sea, el d i s t i n t o l u g a r que ocupa cada n
o r m a en el que de cierta poca posee u n a b i b l i o t e c a .
E l orden requiere siempre de u n criterio sistema y p o r
consecuencia, l a relacin que existe entre las normas m i s m a s .
de ordenacin, de un parmetro que sirva de gua y d sentido al acto
mismo de 10. E l orden jurdico p r o p i c i a a su vez seguridad,
porque otorga certidumbre a los "oMUllt. destinatarios de la norma,
dado que stos conocen previamente cules sern las 15. L a igualdad
tiene tambin una funcin instrumental. Supngase q u e u n ordena-
consecuencias jurdicas de un probable hacer u omitir. E n l a m e d
i d a en q u e un m i e n t o jurdico contiene las siguientes dos n
o r m a s antinmicas contemporneas sistema jurdico sea ms
coherente, preciso y pleno otorgar mayor seguridad de idntica
jerarqua: 1 . "Todas las personas de raza negra debern obtener un
jurdica. C i e r t a m e n t e , l a existencia e n los
ordenamientos jurdicos de normas salvoconducto para transitar por
las reas residenciales de la ciudad"; 2. "Ningu- contradictorias o
antinmicas (de u n a n o r m a que p r o h i b e y otra que
autoriza la na persona deber obtener salvoconducto o permiso alguno
para transitar por las m i s m a c o n d u c t a ) , de normas
imprecisas (de n o r m a s a m b i g u a s u oscuras) y de reas
residenciales de la ciudad". Cul de las dos normas resulta
igualitaria? "lagunas" (falta de una n o r m a jurdica q u e regule
u n hecho) daa l a seguridad 16. Desde u n p u n t o de v i s t a
eminentemente formal, ambas normas tienen la misma que en p r i n c
i p i o deben p r o p i c i a r los sistemas de D e r e c h o .
validez, pues otorgan el mismo tratamiento a las personas ubicadas
en su hiptesis 11. L a seguridad generada por el orden jurdico
establece n o r m a t i v a m e n t e los lmites normativa. S i n e
m b a r g o , su carcter general y su validez f o r m a l de nada
nos sir especficos a los que ha de sujetarse la conducta social, c
o n e l l o se est deter- ven para d e t e r m i n a r cul ha de
subsistir o preferirse, y a q u e las normas son lgica m i n a n d
o , a su vez, un mbito de libertad. L a libertad p r o p i c i a d
a p o r el D e r e c h o mente c o n t r a d i c t o r i a s al
autorizar y p r o h i b i r l o m i s m o . Entonces, cul n o r m a
lia i m p l i c a e l r e c o n o c i m i e n t o expreso y la
proteccin de ciertas facultades de haccj de prevalecer? E s
necesario que recurramos a los valores o principios superiores
(casarse, contratar, c o m p r a r , vender, etctera) y l a
prohibicin de otras (interferi que guan al Derecho en cuestin, los
que otorgan los criterios conforme a los la p r o p i e d a d de o
t r o , matar, robar, etctera). Pero adems, l a regulacin jurdica
cuales ha de determinarse qu es igualitario y qu no lo es. tiene
una jurisdiccin m a t e r i a l definida y se abstiene de i n t e r
v e n i r en mbitos de 17. Supngase ahoraque ambas normas aparecen
en dos ordenamientos jurdicos l a v i d a d e las personas e n las
que, p o r l o regular, los sistemas jurdicos c a r e c e n
distintos, uno del tipo a p a r t h e i d sudafricano y otro el
vigente en Mxico I a de c o m p e t e n c i a (hbitos sexuales, e l
p e r f e c c i o n a m i e n t o m o r a l d e l i n d i v i d u o
, el decisin, no obstante l a correccin f o r m a l de ambas n o r
m a s , se tomar en funcin credo r e l i g i o s o a seguir,
etctera). de los valores o principios que protege el ordenamiento
jurdico respectivo. Para el 12. L o s sistemas de D e r e c h o
procuran una clase especfica de igualdad al otorgai o r d e n a m i
e n t o jurdico t i p o apartheid la norma 1 ser la norma justa y
ms iguali el mismo tratamiento a quienes se hallen en la misma
posicin normativa: dos taa; para el rgimen m e x i c a n o ser la
norma 2. E n e l p r i m e r caso la decisin gira personas ubicadas
en l a misma hiptesis pueden esperar el mismo tratamiento, es en t
o r n o a l a consideracin valorativo de que la raza blanca goza de
una condicin decir, las m i s m a s consecuencias jurdicas; dos
personas ubicadas en hiptesis dli de superioridad sobre las dems,
en este caso sobre l a negra; en el segundo, se tintas p u e d e n
esperar u n trato desigual. L a consistencia normativa produce una
parte del igual valor que se otorga a todas las personas con total
independencia igualdad formal, jurdica, y se o r i g i n a d e u n
a aplicacin general y u n i f o r m e del de su raza. Derecho. Y, c
l a r o , a m a y o r coherencia lgico-formal de un o r d e n a m i
e n t o jurdico 18. E n e l caso d e l a seguridad jurdica sucede
exactamente lo mismo. U n rgimen ha de seguirse m a y o r orden,
seguridad y, p o r supuesto, m a y o r consistencia cu la del t i p
o apartheid sudafricano considerara que la norma 2 no otorga
seguridad aplicacin d e l D e r e c h o . jurdica a las personas de
raza blanca, l i m i t a n d o en favor de las personas de i a/a
13. A h o r a b i e n , el orden, la seguridad e igualdad jurdicas
son valores instrumentales negra el mbito de libertad que el D e r
e c h o le otorga a las p r i m e r a s . E n el rgimen porque no
se justifican por s mismos. En otras palabras, estarn siempre en
fun jurdico m e x i c a n o , la norma 1 violara la seguridad
jurdica que debe garantizar mu libertad de trnsito para cualquier
ser humano, libertad < no deber con dieionarse >oi tWtgOS el
ni menle irrelcvantes para tales efectos, ionio la ni ti o elI . M
. I el estudio del Den-tilo en el m a i c o d c l;i Teora del
ordcnainieulo jurdico vase el inciso 7 . 1 . 2 . 1 del ltimo i
undula, color de pielde la tegunda parte de eate libro
- 4. CAPITULO 8. LA JUSTICIA i c M U t H A PARTE. TEORA DE LA
JUSTICIA meramente prudenciales ( m i e d o a la sancin). Ms an,
para ese m i s m o ordena- 19. C o m o v e m o s resulta
perfectamente dable preguntar: orden, seguridad e igualdad, m i e n
t o jurdico una norma injusta seguir siendo vigente, y por
consecuencia, para qu?, con qu fin?, en funcin de qu? Los valores
instrumentales que el jurdicamente obligatoria hasta en tanto no
sea derogada o declarada inconsti- Derecho en cuanto ordenamiento
realiza en sociedad y que conforman su primer tucional precisamente
por violar los principios signados en su Ley fundamental, estndar
valorativo, slo propician la validez formal del propio Derecho.
Estos donde los Estados contemporneos acostumbran plasmar los
objetivos y valores valores estn siempre en funcin de otros valores
que le dan sentido a l D e r e c h o y de los que su Derecho debe
ser portador y garantizador. a su l a b o r
ordenadora-pacificadora, aseguradora e i g u a l a d o r a ; stos c
o n s t i t u y e n e l segundo estndar valorativo del Derecho. 24.
Por l o comn, para los destinatarios de las normas jurdicas de u n
sistema de Dere- c h o , su obligatoriedad se da por supuesta. D e
hecho en trminos sociolgicos, la 20. Este doble estndar valorativo
evidencia e l carcter instrumental^ del Derecho legalidad goza de
la creencia generalizada de que lo prescrito por el Derecho es que
siempre sirve de medio para la ordenacin, el aseguramiento y la
igualacin sinnimo de lo justo, porque est prescrito por el
Derecho.* A su vez, esa suposi- respecto de los valores superiores
que lo orientan. E n otras palabras, el Derecho cin se c o n f i r
m a c o n la pretensin de justicia que enarbola todo sistema
jurdico, 5 pone a disposicin de esos valores su p r o p i a tcnica
de regulacin de l a c o n d u c t a de l a q u e se sigue una
pretensin ms, la de que sus disposiciones deben ser obede- h u m a
n a en sociedad, la c u a l tiene c o m o su nota ms d i s t i n t
i v a la coaccin, a saber, cidas siempre. E l l o es e x p l i c a
b l e porque el Derecho persigue la eficacia, es decir, el uso l e
g i t i m a d o de l a fuerza para f a c i l i t a r la c o n v i v
e n c i a y la cooperacin social. e l q u e sus mandatos sean
efectivamente c u m p l i d o s . Es decir, la c o n v i v e n c i
a en e l m a r c o de l o aceptado c o m o v a l i o s o e n cada m
o m e n t o histrico, social y c u l t u r a l determinados. 2 5 .
L a legalidad aparece, entonces, como una condicin necesaria mas no
suficiente 2 1 . Este criterio d e l doble estndar valorativo del
Derecho nos permitir establecer para dar plena validez a las normas
jurdicas. N o es extrao constatar q u e en los una p r i m e r a
concepcin acerca de la j u s t i c i a . As, en principio, slo
cuando las sistemas jurdicos existan leyes injustas, es decir,
normas que satisfacen el primer normas de un ordenamiento jurdico
satisfacen su doble estndar valorativo es estndar valorativo del
Derecho, pero no el segundo. E l h e c h o de que las normas dable
otorgar a ese Derecho el calificativo de justo. Ya que, si dicho
ordenamiento jurdicas sean vistas c o m o legtimas acrecienta la p
o s i b i l i d a d de su obediencia. se agota en, o se
circunscribe a sus propios valores instrumentales (en el valor de
26. S i n e m b a r g o , e l segundo estndar valorativo del
Derecho tampoco asegura por lo jurdico: ordenacin-pacificacin,
seguridad, igualdad), y no sirve a los valores s mismo la eficacia
de los valores que comporta. La justicia es un valor del De-
superiores en funcin de los cuales se justifica, una decisin
jurdica podr ser recho y por lo tanto tiene un fin prctico. D e
este m o d o : el Derecho se muestra calificada de legal, de
formalmente vlida, pero no podr decirse que es justa (no como un
instrumento de suma utilidad para que ciertos valores o principios
mo- se justifica), pues traiciona los valores o principios ltimos
que lo guan. P o r e l l o rales considerados como correctos en un
momento histrico adquieran eficacia, la legalidad no necesariamente
garantiza la justicia. esto es, que p u e d a n h a c e r s e
efectivos d e t e r m i n a n d o cmo h a de procederse e n s i t u
a c i o n e s d e conflicto o d i s p u t a de intereses. E l D e r
e c h o se exhibe como el sis- 22. V o l v a m o s a los ejemplos.
Supngase que u n j u e z hace efectiva en u n caso concreto tema de
normas jurdicas que prescribe, conforme a los valores reconocidos
en el la n o r m a q u e dice: "Todas las personas de raza negra
debern obtener un salvo- segundo estndar valorativo de cada
ordenamiento, un orden seguro e igualitario conducto para transitar
por las reas residenciales de la ciudad". Ese j u e z podr que es
garantizado por la coactividad, es decir, el uso legtimo de l a
fuerza. argumentar q u e a l a p l i c a r esa n o r m a acta
"legalmente " pues se l i m i t a a aplicar la ley. Y, en efecto,
as es. S i n e m b a r g o , si ese juez fuese mexicano y su
actuacin se 2 7 . L a consideracin d e l Derecho como un sistema
constituido por reglas justas, se midiera conforme al segundo
estndar valorativo de nuestro Derecho, dicha nor- o r i g i n a en
su doble estndar valorativo, toda vez que cualquier sistema jurdico
ma podra ser calificada de injusta, pues contradice valores tales c
o m o l a i g u a l d a d al ordenar, asegurar e igualar, lo hace
necesariamente, respecto de un grupo de h u m a n a y la l i b e r
t a d de trnsito protegidos p o r los p r i n c i p i o s
establecidos en la Constitucin federal de 1917. Es c l a r o que
esa norma 1 resulta formalmente vlida, 1 Aqu la obediencia aparece,
segn los propios trminos de M a x Weber como "...que la accin del
que obedece trun w i satisface el primer estndar valorativo, pero
no el segundo, p o r lo tanto es injusta como si el contenido del
mandato se hubiera convertido, por s mismo, en mxima de su
conducta; y eso tinicarnenti en trminos del segundo estndar
valorativo del Derecho mexicano. mritos de la relacin formal de
obediencia, sin tener en cuenta la propia opinin sobre el valor o
desvalor del mam 23. L a legalidad genera u n a obligatoriedad p r
i m a face, es decir, lo ordenado por un como tal". Esta forma de
obediencia hacia las normas jurdicas se inspira en una creencia en
la legitimidad del niiin to. E l mismo Weber escribe al respecto:
"Pero la circunstancia de que. al lado de otros motivos, por lo
menos para sistema jurdico en principio se presume justificado a
menos de que se demuestre parte de los actores aparezca ese orden
como obligatorio o como modelo, o sea, como algo que debe ser.
acrei u ni, que contradice los valores superiores que protege el
sistema jurdico en cuestin, probabilidad de que la accin se oriente
por l y eso en grado considerable". Vase M a x Weber. irn amia y si
ni en o sea, su segundo estndar valorativo. Por supuesto, e l l o n
o i m p l i c a que ese siste- Irad. Jos Medina Echavarra et al., F
C E , Mxico, 1984, pp. 172 y 25, respectivamente. m a jurdico quede
derogado ipsofacto n i que sus normas, e n la generalidad de los La
pretensin de justicia de la que hablamos coincide con la dea de la
pretensin de correccin esbozada poi Rol casos, dejen de ser
obedecidas, as sea que d i c h a obediencia se sustente en razones
Alexy en estos trminos: "La pretensin de correccin que se plantea
en los discursos jurdicos se distingue t laiann de la del discurso
prctico en general. No pretende que el enunciado jurdico normativo
afirmado, propuesto 0 dk < como sentencia sea sin ms racional,
sino slo que en el contexto de un ordenamiento jurdico vigente
pueda M I un iialnienlc fundamentado". ( I r . Robert Alexy, Teora
de la argumentacin jurdica, trad. Manuel Alien/a e Isabel I |<
>Los principios de igualdad y el derecho a la libre circulacin y
trnsito de todas las personas estn consagrados, Centro de Estudios
Constitucionales, M a d r i d . l X ) . p. 20X. En otra parle el
misino Alexy ha dicho: "hi l leona ,/,respectivamente, en los
artculos lo. y // constitucionales del modo siguiente: "Artculo
lo.- En los lisiados Unidot pretcnsin! sostiene que las normas
jurdicas iildiviiluales y las decisiones judiciales, asi romo el
sistema ponlno ciMexicanos todo individuo gozar de las garantas que
otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse
mSuspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella
misma establece". "Artculo II.- lodo hombre tiene ,/,. totalidad,
un esariatnente tienen iimi pretensin de i omecin. Los listemos de
normas que no tienen esta preh nschupara cunaren la Repblica, salir
de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin
necesidad de rana J, impla na 0 eptu llmeme, no son sistemas tioidn
os" Vc.isc Robtfl Alexy. "Sobre l.is ivlaciones necesarias c n l
nsegundad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes
/.../" Derecho > tu nuil ni n.i.l W i a t U N O l W c o . lrrrt
lio rutn practica I lisli ibucioucs l o n i . i i i i . n . i .
Mxico, 1993, p
- 5. 328 T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I
A C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A 3: valores determinados. De
tal suerte, al c u m p l i r c o n una n o r m a de un especfico
zonablemente mejor n o es una afirmacin del bien absoluto, es
decir, no i m p l i c a sistema jurdico, de cierta f o r m a puede
decirse que tcitamente se est aceptando aceptarlo c o m o "lo"
mejor o "lo" nico, sino slo c o m o l o ms conveniente para e l
sistema de valores que los j u s t i f i c a y al c u a l ese D e r
e c h o busca proteger. E l l o f a c i l i t a r u n c i e r t o t
i p o de c o n v i v e n c i a o cooperacin social. Recordemos que
la va- n o obsta para que ciertos gobernados obedezcan al D e r e c
h o por mera necesidad, loracin es situacional* L a posicin de este
r e l a t i v i s m o est abierta a l a discusin p r u d e n c i a
o razones polticas, c o n m a y o r razn si l o consideran i n j u
s t o c o n f o r m e racional y, p o r l o tanto, acepta la
aparicin de otros argumentos que muestren algo 9 a cierta m o r a l
o de p l a n o respecto de su p r o p i a m o r a l crtica ( i n d
i v i d u a l ) . mejor. E n c a m b i o , un relativismo a
ultranza se consume en la tolerancia e inha- 28. L a justicia que,
c o m o vemos, no se agota ni en la legalidad ni en la tica, es el
bilita la toma de decisiones: todas las posiciones morales le
resultan igualmente valor jurdico por excelencia que el D e r e c h
o busca concretar a travs de sus nor- vlidas; lo cual es ticamente
inaceptable y en nada ayuda ni es congruente con l mas. E n este
sentido, la justicia viene a ser la realizacin jurdica de los
valores constante optar que va conformando cada da la vida humana.
superiores a los que el Derecho sirve en sociedad. La justicia es
una cualidad que 32. L a variabilidad de los valores y en general
de la moral, afecta de modo determi- se realiza en mayor o menor
medida y que es fuente de sentido, porque orienta las nante el tema
de la justicia. C o n v i e n e , pues, no slo dejar patente esta v
a r i a b i l i d a d acciones de quienes hacen y aplican el
Derecho. 6 L a realizacin de sos f a c i l i t a la i n s i s t i m
o s histrica y c u l t u r a l , pero v a r i a b i l i d a d al
fin, sino establecer que la c o n v i v e n c i a o cooperacin
social, es decir, aquella forma de relacin intersubjeti- posicin
desde la cual se juzgue un sistema jurdico resulta igualmente
determi- va considerada como mejor o ms plausible histricamente en
un grupo humano nante. Por e l l o , es necesario conocer tanto l a
evolucin histrica de las p r i n c i p a l e s y entorno cultural
determinado. D i c h o de o t r o m o d o , la c o n v i v e n c i
a que se da a nociones de j u s t i c i a , a l o c u a l
procederemos en el apartado 8.2 de este captulo, la l u z de tales
valores. D e t a l guisa, la justicia est afectada por la historia
y la c o m o el tema de los posibles puntos de vista desde los
cuales puede procederse al cultura, se t r a n s f o r m a c o n
stas d e l m i s m o m o d o en que l o hace el D e r e c h o .
anlisis moral del Derecho. ?C* - e^ef-AX. 29. Resulta c l a r o que
ni el Derecho ni la justicia son absolutos e inmutables, sino re-
-S*j J lativos histrica y culturalmente y, por ende, en
transformacin permanente. De C U A D R O 8.2 L A J U S T I C I A E
N T R M I N O S D E LA T E S I S D E L D O B L E E S T N D A R all
que si b i e n el Derecho justo ayuda a hacer posible una
convivencia social de- VALORATIVO D E L D E R E C H O (DEV)
terminada, quizs el Derecho justo de hoy no haga lo mismo con la
convivencia de maana. Injusticia absoluta y eterna, as como la
convivencia sin conflictos, Un Derecho es justo (tericamente)
cuando el P E V (Legalidad) hace posible, cumple o realiza el S t V
fW son ideales inalcanzables y extralgicos, porque la contingencia
y el cambio son lores Superiores del sistema, entre otros, por
ejemplo, los Derechos Humanos). Se trata de un DERtClb el sino de
lo humano, y el cambio no escapa al conflicto y ala contradiccin. o
SISTEMA JUSTO. 30. A c e p t a r la variabilidad relativa de los
valores en trminos histricos y culturales, Primer estndar no
significa aceptar el relativismo absoluto sostenido p o r autores c
o m o Kelsen." Legalidad , L o s c a m i n o s p o r donde nos c o
n d u c e n ambas posiciones son d i s t i n t o s . Un relati-
vismo histrico y cultural como el que sostenemos acepta que los
valores experi VALORES FORMALES E INSTRUMENTALES: mentan constantes
transformaciones, pero tambin subraya que mientras ciertos ORDEN
hechos bsicos de nuestra existencia no cambien (nuestra condicin de
mortales, SEGURIDAD nuestras necesidades materiales, el egosmo y l
a b o n d a d h u m a n o s , los recursos i IGUALDAD Estos valores
realizan al aplicar el Derecho (las normas jurdicas) el terrenales
l i m i t a d o s , etctera) habr siempre rasgos comunes e
identidades en la valoracin, as como valores que permanecen casi
inalterados desde antiguo. Segundo estndar 3 1 . N o puede dejar de
reconocerse, sin e m b a r g o , que las condiciones desde las
cuales esos hechos bsicos se ven, estn irremisiblemente vinculadas
con los cambios so VALORES SUPERIORES cales, cientficos,
tecnolgicos y econmicos. A s i m i s m o , un relativismo histrico
O sea, hacen posible que en la vida social primen valores o
paradigmas tales como y cultural acepta que pueda argumentarse
racionalmente en contra de posiciones Vida y dignidad morales
opuestas, o p t a n d o p o r l a que se considere razonablemente
mejor. Lo ra Libertad Autonoma Bien comn" Cfr. Enrique R. Aftalin y
Jos Vilanova, Introduccin al Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1992. p. 79. 1 I.u.i Educacin estos autores: "La justicia no es un
fin. Suele decirse continan que la justicia es un fin al que tiende
el derecho Si DERECHOS HUMANOS con esta afirmacin trata de
expresarse el obvio anhelo de que el derecho ha de ser
(positivamente) justo, es claro qur la exigencia es correcta, pero
no cabe decir lo mismo de la expresin. Hemos visto, en efecto, que
toda accin implica una eleccin defines y. por consiguiente, la
aceptacin del valor de los fines elegidos, valorados. De modo que
una cosa M el fin v otra el valor delfn. El fin es una situacin
propuesta a nuestra libertad como trmino de llegada, situaran a la
que se llega electivamente cuando el fin se realiza; al valor, por
el contrario, no se llega nunca, por ms que el valol rsi, 1 ( l
Kisicri FrOndill, Introduccin u los problemas fundamentales del
hombre. I ( T.. M a d r i d . 1977. p. Mvl Vc.i liando siempre
semillo a la conducta. Un fin es un estado al que se llega y que.
una vez alcanzado, es prenso abandona! di. ho en l o m o a los
valoir-., el inciso 1.2 en el captulo I de la primera parle de este
libro va qur la libertad creadora de la vida no puede detenerse "
Ul supra " Sobre las vil isiludes ,1c adoplai una posicin racional"
vase los artculos de Javiel Muger/a. IJI razn sin esper, Vase al
reipei to el capitulo n i Derecho y I i n o r i i i " . de la
primera parte, donde noi r> upantoa de la poali I i lali i. i,
Madrid, 1977 en pertli ului >i primero de stoi denominado "1 a
razn sin esperanza "na encrui Dada de la -
- 6. 330 T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I
A C A P T U L O 8. L A J U S T I C 8.1.2.1 E L OBSERVADOR Y E L
PARTICIPANTE les de la ciudad". Supngase tambin que d i c h a n o r
m a la establece u n sistema jurdico t i p o apartheid e n c u y a
segunda dimensin v a l o r a t i v a se sostiene e l p r i n c i -
33. L a concepcin del doble estndar valorativo del Derecho no
ignora que los valo- p i o que seala: "La raza blanca es superior
[en inteligencia, talento, etctera] a res que componen el segundo
estndar pueden ser considerados, a su vez, desde las dems razas", p
r i n c i p i o que justificara que a los seres pertenecientes a
sta se un doble punto de vista moral, a saber: les otorgue u n t r
a t a m i e n t o jurdico ms favorable respecto de las dems razas.
E l a) C o m o partcipes del sistema jurdico en cuestin que
analizan la justicia e i n - anlisis tico de d i c h a n o r m a o
d e l sistema jurdico en su t o t a l i d a d (si t a l n o r m a
ess>K justicia del Derecho con respecto de los mismos valores
que ste protege y pro- representativa del resto), podr hacerse:
pugna (punto de vista interno); o a) enfundan de los propios
valores sostenidos por la segunda dimensin valora- ni* y b) como
observadores externos de ese sistema jurdico, juzgndolo con base en
valores externos a ese sistema o a una moral ideal (punto de vista
externo)." tiva del orden jurdico b) en funcin de otros valores en
cuestin (punto sostenidos de vista del participante); por otros
sistemas jurdicos o o por una 3 4 . Diferentes d o c t r i n a r i
o s del D e r e c h o se han referido a este doble punto de vista
moral ideal (punto de vista del observador). c o m o a la posicin d
e l o b s e r v a d o r y d e l p a r t i c i p a n t e . R o b e n
A l e x y , p o r e j e m p l o , 37. E n relacin c o n a) la norma
o el sistema en cuestin aparecera como justa; en describe as esta
ltima: "La perspectiva del Participante la ocupa alguien que,
relacin c o n b) tal norma sera discriminatoria e injusta si la
segunda dimen- dentro del sistema jurdico, toma parte en el debate
acerca de lo que el sistema sin valorativa de otro Derecho o una
moral ideal pregonara u n p r i n c i p i o m o r a l obliga,
prohibe y permite, y acerca de los poderes que ste confiere. El
juez es c o n t r a r i o al sostenido por e l rgimen jurdico t i p
o apartheid, a saber: la idntica el centro de la perspectiva del
participante. Si otros particulares, poTejemplo, i g u a l d a d y
d i g n i d a d de todos los seres h u m a n o s , c o n
independencia de la raza a la tericos del derecho, abogados o
ciudadanos interesados en el sistema jurdico, que pertenezcan. E n
trminos sistmicos podramos decir que nos h a l l a m o s ante
presentan argumentos en favor o en contra de ciertos contenidos del
Derecho se una antinomia o contradiccin axiolgica que es, c o m o
sabemos, una a n t i n o m i a refieren, al final, a cmo el juez
debera haber decidido, si hubiera querido tomar impropia." la
decisin correcta ". L a perspectiva del participante es e l p u n t
o de vista que se 38. E n atencin a lo anterior, es que nuestro
concepto de j u s t i c i a .ve refiere a ella, en tiene desde
dentro del sistema jurdico que se juzga y, ms exactamente, desde el
principio, como la adecuacin del primer estndar valorativo con el
segundo, segundo estndar valorativo de dicho sistema. dado que en
estos casos se satisfacera el punto de vista del participante, pero
35. E l m i s m o A l e x y se refiere al segundo p u n t o de
vista m o r a l c o m o la perspectiva del no necesariamente el del
observador. L a p o r t a ha expresado este p r o b l e m a d e l s
i - observador, o sea, "...la (que) ocupa alguien quien no pregunta
cul es la decisin guiente m o d o : "Nos tropezamos con frecuencia
con normas que han pasado todos correcta de acuerdo con determinado
sistema jurdico, sino que se pregunta cmo los controles formales de
pertenencia a un sistema jurdico y que son, adems, son tomadas, de
hecho, tales decisiones dentro de un sistema jurdico". 12 E h este
aceptadas oficialmente como tales, pero que, sin embargo, violan
flagrantemente caso e l observador se colocar en una posicin
externa al sistema jurdico en cues- exigencias morales o demandas
de justicia ampliamente compartidas. Normas, tin y l o analizar
desde la segunda dimensin valorativa de un sistema jurdico por
ejemplo, que vulneren claramente la Declaracin Universal de
Derechos Hu- diferente o desde cierto tipo de moral ideal. manos.
Tales normas son consideradas jurdicas pero son tachadas de
injustas o 36. A s las cosas supngase u n a n o r m a jurdica que
prescribe: "Las personas de raza inmorales; incluso por la misma
persona ".14 negra debern obtener un salvoconducto para transitar
por las zonas residencia 39. Para u n observador d e l rgimen
jurdico t i p o apartheid, l a n o r m a q u e prescribe: "Las
personas de raza negra debern obtener un salvoconducto para
transitar por las zonas residenciales", le resultar adems de d i s
c r i m i n a t o r i a , injusta o i n - " E l anlisis sobre la
justicia o moralidad de un sistema jurdico puede emprenderse con
mayor complejidad. Hemos cenlo m o r a l . Este observador podra a
s u m i r c o m o estndar v a l o r a t i v o para determinar que,
dado el talante introductorio de este libro y en funcin de nuestra
concepcin de la doble dimensin valorativa del la j u s t i c i a o
i n j u s t i c i a d e l rgimen en cuestin e l q u e subyace en l
a Declaracin Derecho, resulta suficiente enfocarlo sucintamente en
torno a la posicin del participante y el observador, aunque en el
desarrollo del captulo se alude, as sea tangencialmente, a otros
aspectos del problema. Por lo que hace a la complejidad U n i v e r
s a l de Derechos H u m a n o s de 1948. D e hecho, l a n o r m a
en cuestin violara que puede implicar el anlisis de una proposicin
del tipo: " E s t o es derecho vlido pero es i n m o r a l " c o m
o es la que flagrantemente, entre otros, el p r i n c i p i o de n
o discriminacin que i n s p i r a el ar- subyace cuando se plantea
el tema de la justicia o injusticia, Francisco Laporta ha escrito:
"...el aserto Esto es derecho tculo 13.1 de d i c h a Declaracin, e
l c u a l establece: "Toda persona tiene Derecho a vlido pero es
inmoral es extremadamente complejo de entender. No significar lo
mismo si lo emite un observador circular libremente y a elegir su
residencia en el territorio de un Estado ". Parece externo que si
lo emite un insider. es decir, un participante identificado con ese
derecho. Cambiar tambin si poi de c l a r o q u e el
cuestionamiento respecto de la justicia o injusticia del Derecho ha
techo entendemos un ordenamiento jurdico concebido como un todo o
una norma aislada. Su alcance depender a VH sido planteado a lo
largo de la historia, fundamentalmente, desde el punto de vista vez
de que vlido signifique perteneciente al sistema, vigente
empricamente o vinculante. Y variar, por ltima, segn hablemos de
moralidad positiva o de moralidad critica. Si tenemos en cuenta
todas estas variables juntas el eniin. iodo del observador externo.
en cuestin presenta veinticuatro significados posibles. Un buen
nmero de itinerarios, por tanto. Y no son demasiados i 4 0 . A h o
r a b i e n , cuando un sistema jurdico posee un estndar v a l o r
a t i v o considerado se piensa que ha habido quien ha sugerido la
posibilidad de que sean nada menos que sesenta y cuatro (Alexy, lWT
moralmcnle adecuado para sus participantes, el problema puede
reducirse a una Vase Francisco l.aporta. "Derecho moral vindicacin
del observada c u n e o ) aporta del iiiMialuialisnio", I nlir el
derecho y la moral. Distribuciones lontamara, Mxico, I * I , p,
I0(>. I apolla han- alusin al articulo de Alexy, "S*oTi 1 las
relaciones necesarias...", citado anteriormente Ibtd. p
- 7. 332 T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA CAPTULO 8. L A
J U S T I falta de adecuacin entre los dos mbitos valorativos del
Derecho, el c u a l puede polticamente tiles. E l Derecho comparado
es la rama de la Ciencia Jurdica subsanarse en el m a r c o d e l p
r o p i o o r d e n a m i e n t o jurdico. Tal falta de adecuacin
que se ocupa de realizar este anlisis a nivel del primer estndar
valorativo; la puede verse reflejada e n situaciones c o m o las
siguientes: 1 ) producto de un error Axiologa jurdica a nivel del
segundo. del Poder Legislativo, se elabora una norma jurdica
formalmente vlida pero 4 5 . El carcter de justo que en p r i n c i
p i o se otorgue a un rgimen de Derecho, puede injusta; 2 )
producto de una sentencia o una decisin administrativa equivocada
se serle perfectamente cuestionado si despus del anlisis de un
observador se en- violan los valores que el sistema jurdico trata
de proteger. Es decir, u n defecto cuentra que en trminos morales
ese rgimen deja m u c h o que desear. E l e j e m p l o e n l a
creacin y aplicacin del D e r e c h o t r a e c o m o r e s u l t a
d o u n a situacin es bastante s i m p l e . V o l v a m o s a l
caso de u n a n o r m a representativa d e l rgimen t i p o i n j u
s t a . L a falta de adecuacin en 1 se da entre la n o r m a
general y e l segundo apartheid: "Las personas de raza negra debern
obtener un salvoconducto para estndar v a l o r a t i v o ; la
falta de adecuacin e n 2 se presenta entre l a n o r m a jurdica
transitar por las zonas residenciales". Esta n o r m a ser
calificada de justa desde i n d i v i d u a l i z a d a y el
segundo estndar v a l o r a t i v o d e l Derecho, es decir, entre
el el punto de vista del participante y de acuerdo con el segundo
estndar valorativo acto de aplicacin y dicho segundo estndar. de
ese rgimen. E n c a m b i o , esa norma resulta injusta para un
observador que 41. E n situaciones de este t i p o los problemas de
injusticia pu