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FEDERACIÓN INTERAMERICANA DE ABOGADOS
MADRID, ESPAÑA
LA ABOGACÍA Y SU FUNCIÓN SOCIAL
EN IBEROAMERICA
“Defensa de la defensa.
El abogado y la necesidad de amparo en su ejercicio profesional”
Autor: Dr. Alejandro Arturo Solano Ghiorsi
Consejero por El Salvador
Marzo, 2017
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Introducción
El presente trabajo tiene por finalidad desarrollar lo relativo a “LA DEFENSA
DE LA DEFENSA. El abogado y la necesidad de amparo en su ejercicio
profesional”, para lo cual, se explicará la importancia del ejercicio profesional de
los abogados dentro de un Estado de derecho, y las garantías que éste debe
tener, para cumplir con su función de una manera eficaz y diligente.
Partiendo de la premisa que son los abogados quienes por una parte, con
su conocimiento y experiencia técnica y profesional serán los encargados de
administrar la justicia por parte del Estado en su calidad de jueces, y por otra, los
responsables de garantizar que estos derechos consagrados por la carta
fundamental, sean respetados y cumplidos, es indiscutible que su función para la
conservación y preservación del Estado de derecho es indispensable.
Siendo el compromiso fundamental del abogado, la justicia, su obtención, le
exige respeto a los principios esenciales de la profesión, teniendo la obligación de
actuar siempre de manera honesta, competente, diligente y eficaz, en estricto
apego a las normas del ordenamiento jurídico, con lealtad a su cliente y respeto a
la parte contraria, siendo cuidadoso siempre del secreto profesional, ya que
cualquier actuación contraria a las mencionadas, generaría una grave afectación
al honor y dignidad de su gremio.
Bajo este contexto, y para el cumplimiento de la finalidad trazada, se ha
dividido la realización del presente trabajo en tres estadios previo a las
conclusiones correspondientes, en los cuales se abordará la función del abogado
desde la perspectiva institucional y la colegiación obligatoria; perspectiva procesal,
como garantías de los abogados para ejercer su función; y la relación con las
partes, haciendo un breve recorrido por la legislación salvadoreña y algunos casos
que actualmente están en la palestra.
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La abogacía y su función social
en Iberoamérica
“Defensa de la defensa.
El abogado y la necesidad de amparo en su ejercicio profesional”
1. Perspectiva institucional.
La Constitución de la República de El Salvador, emitida por la Asamblea
Constituyente el 15 de diciembre de 1983, publicada en el Diario Oficial n.º 234,
tomo n.º 281, del 16 de diciembre del mismo año –en adelante la Constitución―,
manifiesta en su artículo siete:
“Art. 7.- Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse
libremente y a reunirse pacíficamente y sin armas para cualquier objeto
lícito.
Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. No podrá
limitarse ni impedirse a una persona el ejercicio de cualquier actividad lícita,
por el hecho de no pertenecer a una asociación.
Se prohíbe la existencia de grupos armados de carácter político,
religioso o gremial”.
De dicha disposición se desprende claramente, el derecho de asociación y
reunión de manera general, al otorgárselo a todos los habitantes de la República
de El Salvador, estableciendo la Carta Magna concretamente, dos tipos especiales
de asociaciones: la contemplada en el artículo 47 que se refiere al derecho que
tienen los patronos y trabajadores para formar libremente asociaciones
profesionales o sindicatos, y el derecho de los ciudadanos de asociarse para
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constituir partidos políticos de acuerdo con la ley e ingresar a los ya constituidos,
como lo señala el artículo 72.
Asimismo, se podría considerar la existencia de una tercera norma
constitucional que regula el derecho o libertad de asociación, y es la relativa al
“orden económico”, que si bien hace referencia a la obligación del Estado de
proteger y fomentar determinadas asociaciones, no limita en nada el derecho de
formarlas -artículos 113 y 114―.
Este reconocimiento que hace la Constitución de 1983, del “derecho a
asociarse libremente”, significó para El Salvador, otorgarle al mismo la calidad de
“potestativo”, ya que asume desde el cimento de su ordenamiento jurídico, que es
la persona humana la que debe determinar libremente su voluntad de asociarse o
de no hacerlo, como una garantía no solo del ejercicio de su derecho, sino que
además, como una limitante a cualquier abuso por parte del Estado; teoría que se
refuerza en dos razones fundamentales a saber, como es el establecimiento de
“que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”, y la incorporación
misma de esta premisa, que al no encontrarse en la Constitución de 1962 –que
precedió a la que hacemos referencia―, su inclusión ratificó la intención de
garantizar aún más el derecho en comento.
Además de lo antes expresado y en cumplimiento a la esencia del derecho
consagrado en la norma constitucional referida en el párrafo anterior, el
constituyente para evitar que normas de menor jerarquía reglamentaran la
posibilidad de su vulneración, dispuso que no se podría limitar ni impedir a una
persona el ejercicio de cualquier actividad lícita, por el hecho de no pertenecer a
una asociación, manteniendo el principio de asociación libre.
Como consecuencia de lo anterior, se puede determinar que en El
Salvador, la posibilidad que existe en otros países de la “colegiación profesional
obligatoria”, que en suma significa que para ejercer actividades profesionales se
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necesita ser miembro del colegio profesional correspondiente y, que al constituirse
el colegio cada profesional debidamente autorizado para ejercer la profesión
ingresará de pleno derecho a formar parte del mismo respectivamente, “viola clara
y terminantemente la garantías constitucionales relacionadas con anterioridad,
puesto que en contra de la libertad de asociarse, se obliga por ley a hacerlo y en
contravención al principio de que no se puede impedir el ejercicio de cualquier
actividad lícita por el hecho de no pertenecer a una asociación, se niega a los
profesionales el ejercicio de sus actividades por el hecho de no estar colegiados”.1
Es menester mencionar, que previo a la entrada en vigor de la Constitución
vigente a la fecha –que data de 1983―, en El Salvador existió la “Ley General de
Colegiación Profesional”, emitida por la Junta Revolucionaria de Gobierno,
mediante Decreto Legislativo n.º 1061, publicado en el diario oficial del 26 de
marzo de 1982, que entró en vigencia el cuatro de abril de ese año, y fue ratificado
por la Asamblea Constituyente según Decreto Legislativo n.º 3, de fecha 26 de
abril del mismo año, la cual fue declarada inconstitucional, por considerar que no
existía norma constitucional expresa, que facultará al Estado a través de la
actividad de cualquiera de sus Órganos, a restringir la libertad de asociación con el
pretexto de formar corporaciones de derecho público, razonando que:
“…esto no puede hacerse por acto administrativo o por Ley, pues
además sería claramente violatorio del principio de legalidad establecido en
los Arts. 8 y 86 de la Constitución, que prescriben que nadie está obligado a
hacer lo que la Ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe y, que
los Funcionarios de Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más
facultades que las que expresamente les da la ley”.
1 Sentencia de Inconstitucionalidad, emitida por la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, el 24 de septiembre de 1984, publicada en el tomo n. º
285 del Diario Oficial del ocho de octubre de 1984.
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En El Salvador, el contar con una premisa constitucional que deriva en el
reconocimiento expreso del “derecho a asociarse libremente”, a través del cual se
garantiza por un lado una de las manifestaciones más claras del derecho de
libertad, y se limita por otro, que por ministerio de ley se obligue a las personas a
asociarse en contra de su voluntad, implica la protección de la verdadera
naturaleza de los “Derechos Individuales”, los cuales han sido consagrados en
normas constitucionales como barreras impuestas a la actividad del Estado,
suponiendo el grave peligro que se correría, si con base a declaraciones
unilaterales del Poder Público se le abriera el camino al abuso y la arbitrariedad.
Visto desde una perspectiva subjetiva, si bien es cierto que el ejercicio de la
abogacía tiene una importancia muy particular dentro de un Estado de derecho
para su fortalecimiento y preservación, no es menos cierto que la “colegiación
obligatoria”, no garantiza la deontología del profesional por el simple hecho de
formar parte de un colegio, ya que los principios, reglas éticas y normas que
determinan los deberes exigibles a los profesionales, se encuentran siempre
resguardados en la esfera de su “libertad individual”, cuyo comportamiento no
dependerá en si mismo de las reglas éticas preestablecidas, sino que lejos de ello,
su integridad se encuentra amparada en los valores intrínsecos con los que están
formados.
Al respecto es oportuno mencionar, que el ordenamiento salvadoreño
dentro de la Ley Orgánica Judicial, ha previsto la creación de una sección
encargada de investigar la conducta de los abogados, notarios, estudiantes de
ciencias jurídicas, con facultad de defender o procurar, ejecutores de embargos y
funcionarios de nombramiento de la Corte Suprema de Justicia que no formen
parte de la carrera judicial, la cual se denomina “Sección de Investigación
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Profesional”2 y tiene por objeto garantizar que las conductas de los profesionales y
sujetos referidos, sean acorde a las normas éticas y jurídicas exigibles para el
desarrollo de su actividad. Lo expresado, precisamente sobre la base de la
importancia que los mismos tienen dentro del Estado de derecho, como se ha
referido con anterioridad.
Empero lo anterior y desde un punto de vista objetivo, una de las razones
por las que se podría considerar la necesidad de la “colegiación obligatoria”, es la
posibilidad que ésta supone, de crearse como instituciones de autorregulación,
que con funciones de control ético y de protección a quienes forman parte de ella,
tienen como finalidad garantizar independencia y libertad en el ejercicio
profesional con miras a un mejor acceso a la justicia y servicios técnicos, lo cual
aunado a los avances que se pueden lograr solidariamente en la eficiencia, control
y calidad profesional, dignificaría al gremio de abogados, que al unísono tendría la
oportunidad de promover la defensa de su función como actores fundamentales
para la conservación del Estado de derecho.
2. Perspectiva procesal.
Es menester establecer como premisa, que cuando se hacía referencia a la
importancia que tiene el ejercicio de la abogacía dentro del Estado de derecho, es
porque el mismo está enmarcado dentro de un derecho fundamental que es el
“Debido Proceso”, el cual marca el punto de partida de la protección que el Estado
está obligado a garantizar a la persona humana en cuanto a la administración de
2 Artículo 115, Ley Orgánica Judicial, Decreto Legislativo n.º 123, del seis de junio
de 1984, publicado en el Diario Oficial n.º 115, tomo n.º 283, del 20 de junio del
mismo año.
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la pronta y cumplida justicia. La norma constitucional que en El Salvador tutela
este derecho específicamente dispone:
“Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la
libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin
ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede
ser enjuiciada dos veces por la misma causa.
La persona tiene derecho al habeas corpus cuando cualquier individuo o
autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad. También procederá el
habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o
integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas”.
Al constituirse el “Debido Proceso”, en el derecho que tiene toda persona a
quien se le atribuye una conducta contraria a la ley a ser escuchada y vencida en
juicio, este apareja el “Derecho de Defensa”, el cual necesariamente recae dentro
del ámbito del ejercicio de la abogacía, pues son los abogados quienes por una
parte, con su conocimiento y experiencia técnica y profesional serán los
encargados de administrar la justicia por parte del Estado en su calidad de jueces,
y por otra, será siempre un profesional del derecho, el responsable de garantizar
que estos derechos consagrados por la carta fundamental, sean respetados y
cumplidos.
Lo expresado, indubitablemente se deriva en la necesidad permanente que
existe de fortalecer la institucionalidad de un país, que tan indispensable es, para
garantizar el cumplimiento de la principal obligación que tiene cada Estado, como
es privilegiar los derechos individuales del ser humano contemplados en su Carta
Magna v.gr. el “Derecho a la Defensa”, que en El Salvador se regula de la
siguiente manera:
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“Art. 12.- Toda persona a quien se impute un delito, se presumirá
inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio
público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su
defensa.
La persona detenida debe ser informada de manera inmediata y
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no
pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza al detenido la asistencia de
defensor en las diligencias de los órganos auxiliares de la administración de
justicia y en los procesos judiciales, en los términos que la ley establezca.
Las declaraciones que se obtengan sin la voluntad de la persona
carecen de valor; quien así las obtuviere y empleare incurrirá en
responsabilidad penal”.
El derecho a la defensa, no se reduce a la simple posibilidad de defenderse
ante un tribunal de justicia en condiciones de igualdad, sino que se trata del
derecho que la persona humana tiene, a una tutela efectiva en la protección de los
mismos, lo cual, solamente se puede lograr, si el abogado cuenta con la suficiente
robustez jurídica, que le garantice su ejercicio profesional.
Para garantizar la eficacia de la administración de justicia y del derecho a la
defensa, éstas deben estar resguardadas dentro de las normas que rigen el
debido proceso, las cuales han de tener a la base principios como la celeridad,
igualdad y justicia, teniendo como punto de inflexión el respaldo que la comunidad
jurídica necesita por parte del Estado para desarrollar su función con eficacia y
diligencia, pero sobre todo, con la eliminación de todas la barreras que
obstaculicen su labor v.gr. el acceso al expediente en todo momento de cada una
de las etapas del proceso.
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Dicho lo anterior, es oportuno mencionar que en El Salvador se han hecho
grandes esfuerzos por mejorar el sistema judicial, bajo este contexto se cuentan
con elementos que facilitan el desarrollo de los procesos y como consecuencia de
ello, el ejercicio profesional de los abogados para cumplir con su misión, tal es el
caso de las notificaciones electrónicas y de las audiencias por videoconferencias
que se están llevando a cabo, en aquéllos casos que por su complejidad y
particularidad no permiten el traslado de los sujetos que están enfrentando a la
justicia por diferentes hechos delictivos.
Respecto de las videoconferencias, el Estado de El Salvador ha sido muy
cuidadoso de garantizar los derechos constitucionales, ya que aunque el abogado
defensor no se encuentra físicamente en el desarrollo de la audiencia, si está en
contacto directo con su representado a través de una línea privada de
comunicación.
Esto ha permitido superar barreras que históricamente habían sido muy
complicadas, sin embargo y a pesar de los esfuerzos que se han realizado para
simplificar los procedimientos judiciales, es imperioso reconocer que los retos
siguen presentándose, y con el pasar de los años, estos se vuelven mucho más
difíciles de resolver.
Uno de los retos actuales es la inseguridad que predomina en la sociedad
salvadoreña, para cuya superación, la Asamblea Legislativa ha emitido ciertas
medidas extraordinarias encaminadas a enfrentar dicha crisis y que tienen por
finalidad asegurar la eficacia del régimen penitenciario y protección a la población,
las cuales si bien pretenden eliminar el aprovechamiento de las condiciones del
sistema penitenciario por parte de grupos delincuenciales e individuos para
accionar en los centros penales y atentar de diversas formas delictivas contra la
ciudadanía, no han sido suficientes para lograr otra de las grandes y más
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importantes deudas del Estado: garantizar el avance de los procesos pendientes a
la fecha en estricto cumplimiento a los derechos consagrados en la Carta Magna.
Para hacer frente a la situación expresada, dicha Asamblea emitió
“Disposiciones especiales transitorias y extraordinarias en los centros
penitenciarios, granjas penitenciarias, centros intermedios y centros temporales de
reclusión”, contenido en el Decreto Legislativo n.° 321, de fecha uno de abril del
año dos mil dieciséis, publicado en el Diario Oficial n.° 59, tomo n.° 411, de la
misma fecha, y cuya finalidad es: “…asegurar la eficacia del régimen penitenciario
y proteger a la población de las acciones delictivas que se originan desde dichos
lugares, debiendo para el efecto realizar las adecuaciones a la infraestructura
penitenciaria, adoptar las medidas del personal y tecnológicas que fueren
necesarias, para asegurar la eficacia del régimen penitenciario…”
Empero lo anterior, la aplicación de las disposiciones transitorias ha
generado un notable y sentido congestionamiento en el sistema judicial –
vulnerando los derechos a los que se ha hecho alusión a lo largo del presente
trabajo―, ya que la suspensión temporal de audiencias para adecuar la
infraestructura para llevarlas a cabo, ha propiciado la interrupción del desarrollo
normal en tiempo de las mismas, lo que a futuro podría ocasionar una posible
vulneración al debido proceso de los sujetos detenidos, ya que por ministerio de
ley, se ha establecido la suspensión temporal de audiencias por un período
determinado, así:
“Suspensión Temporal de Audiencias
Art. 5.- Quedan suspendidas, por el plazo de treinta días a partir de
la entrada en vigencia del presente Decreto, las audiencias judiciales que
requieran la presencia de privados de libertad que se encuentren en los
centros penitenciarios establecidos en el Art. 3, mientras se realizan las
adecuaciones de la infraestructura penitenciaria y los procedimientos que
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sean necesarios para la eficacia del régimen penitenciario en el marco de
las presentes disposiciones.
En consecuencia, se suspenden por el mismo período los términos y
plazos procesales en los procesos comprendidos en el inciso primero del
presente artículo, así como los plazos de prescripción y caducidad. Dichos
términos se computarán, restando a los respectivos plazos el período de
suspensión”.
Es imperioso mencionar que frente al auge de la inseguridad y de los delitos
propiciados por estos grupos delincuenciales, muchas de las detenciones que se
realizan por parte de las autoridades correspondientes, se están llevando a cabo
en numerosos grupos de personas sobre quienes se presumen son autores de
delitos, a quienes habiéndoseles dictado detención provisional, por la
siniestralidad y complejidad de los delitos, no se les puede realizar la
correspondiente audiencia, por no contar con los mecanismos necesarios para su
realización.
Lo anterior hace caer en un vacío que a la fecha no se ha podido superar,
enfrentándose la comunidad jurídica de El Salvador, a un panorama adverso en
cuanto al ejercicio de su profesión, ya que por un lado los jueces no pueden
administrar una pronta y cumplida justicia, y por otro, a los abogados se les
dificulta desarrollar su función principal: el derecho a la defensa de su defendido.
3. Relaciones con las partes.
El abogado sin duda alguna tiene un compromiso fundamental en el ejercicio
de su profesión: la justicia. Su consecución, le exige respeto a los principios
esenciales de la profesión, entre los que se destacan la lealtad, secreto
profesional, independencia, honradez y confianza, teniendo la obligación de actuar
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siempre de manera honesta, competente, diligente y eficaz, en estricto apego a las
normas del ordenamiento jurídico, con lealtad a su cliente y respeto a la parte
contraria, siendo cuidadoso siempre del secreto profesional. Cualquier actuación
contraria a las mencionadas, generaría una grave afectación al honor y dignidad
del gremio de abogados.
La sociedad encuentra su base en el ordenamiento jurídico, es decir en el
derecho, por lo que la justicia y la igualdad se erige como sus principios
fundamentales, ya que no se puede concebir una sociedad que no tenga normas
de convivencia. Bajo esta perspectiva, el abogado en el ejercicio de su profesión,
es el elemento clave e indispensable para su realización, pues con su
conocimiento, experiencia técnica y profesional, garantiza la tutela efectiva de los
derechos.
La tutela efectiva, es un auténtico derecho fundamental de carácter autónomo
y con contenido propio, que se configura como la garantía de la seguridad y
certidumbre jurídica del sujeto frente al poder, en el cual se ven involucrados
varios derechos fundamentales a saber:
a) La libertad de acceso a los jueces y a los tribunales.
b) El derecho a obtener una sentencia, garantizando el debido proceso.
c) El derecho a que dicha sentencia, sea cumplida en los términos en que fue
emitida.
El derecho, como conjunto de normas que regulan la convivencia social, nació
como una respuesta a la necesidad de los seres humanos de vivir en paz, es
decir, de lograr la “paz social”; y la única manera de conseguirla, es haciendo lo
correcto, de conformidad con las normas establecidas para tal fin. Los
profesionales del derecho, son una clara representación de las ideas modernas y
liberales, pues el derecho de defensa no se puede ejercer si no hay libertad.
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Un abogado por ejemplo, para tutelar efectivamente el derecho de defensa de
su representado, debe tener la posibilidad real de ejercer su profesión con total
libertad, lo cual se refiere no sólo a la preparación íntegra de los escritos que exige
la justicia, sino que, a que el Estado le facilite todos los medios de comunicación
oportunos y necesarios para mantener un contacto permanente y libre con su
cliente para mantenerlo informado sobre los avances en el proceso que se está
ventilando en su contra, eliminando todas las barreras que obstaculicen o limiten
de manera arbitraria su actividad profesional, su vida personal, su vida profesional
y fundamentalmente, el ejercicio de su defensa.
No existe el derecho de defensa, sin una libertad plena que lo permita. Si el
acceso a la justicia y el proceso en condiciones de igualdad son derechos
fundamentales, el derecho a la defensa es el cimento sobre el que se erige el pilar
esencial de la administración de justicia: el debido proceso.
En párrafos anteriores, en los que se ha hecho referencia al “Debido Proceso”
y al “Derecho de Defensa”, también se ha señalado que el ejercicio y tutela de
ambos recaen dentro de ámbito del ejercicio de la abogacía, por su rol de juez –
cuando aplican el derecho para defender los intereses del Estado─, y por su rol de
abogado defensor –cuando aplican el derecho para defender los intereses de sus
clientes─; esto significa entonces, que el servicio que presta el abogado es público
cuando sirve al Estado, y privado cuando sirve al cliente, pero en todo caso, su
desarrollo profesional estará siempre en función de la consecución de la justicia.
Una de las características que reviste esta profesión, es el secreto profesional,
el cual es un derecho que se encuentra resguardado dentro de las normas de la
mayoría de ordenamientos jurídicos. El secreto profesional se configura como una
obligación de carácter moral, que responde a principios éticos, de confianza y de
lealtad, los cuales han sido comprometidos desde el momento que un abogado y
su cliente pactan por la representación de los intereses del segundo.
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Bajo esta perspectiva, es el mismo abogado el único que tiene la capacidad de
determinar qué es lo que puede decir y qué es lo debe callar dentro de un
proceso, razón por la cual se le considera y reconoce por las autoridades como
parte intrínseca y esencial del derecho de defensa, que como se ha matizado
desde el inicio, es la garantía del “Debido Proceso”.
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Conclusiones
Como hemos podido determinar en el presente documento, la labor
del abogado en el ejercicio de su profesión, se constituye como el elemento
esencial para el desarrollo del Estado de derecho, por lo que la eliminación a las
barreras que se le imponen a su libre desempeño, es un imperativo al Estado que
tiene como finalidad privilegiar los derechos individuales del ser humano
contemplados en su Carta Magna, entre los que se destacan el “Debido Proceso”
y “Derecho de Defensa”.
En este sentido podemos precisar, que siendo la abogacía una profesión
eminentemente académica, de contenido social y fundamentalmente
comprometida con la democracia constitucional, su correcto desempeño en el
cumplimiento de los derechos consagrados en la Constitución es primordial para
las funciones que desarrollan tanto en el sector público como el privado y de las
funciones propias de quienes se vinculan a la rama judicial o al Estado.
Así mismo podemos inferir, que si la función de las abogados está
vinculada de manera inherente a la conservación del Estado de derecho, la
condición moral con la que desarrollan sus actividades, es indispensable para el
fortalecimiento de la institucionalidad de un país, ya que si bien su integridad se
encuentra amparada en los valores intrínsecos con los que están formados, el
resultado de su comportamiento afecta a la comunidad jurídica de manera general,
por lo que la colegiación obligatoria, se considera como un oportunidad real de
autorregulación que garantiza la independencia, libertad y calidad profesional.
En este contexto, podemos determinar que para garantizar la eficacia de la
administración de justicia y del derecho de defensa, es imprescindible que los
abogados cuenten con un respaldo jurídico solido que les permita desarrollar sus
funciones con libertad en todo sentido, pues hay que recordar que los derechos
que tutelan se encuentran íntimamente vinculados al cimento sobre el que se erige
el pilar esencial de la administración de justicia y la razón de ser del abogado: el
debido proceso.