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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Dr. C. Johannes San Miguel Giralt, PhD
Argumentación Jurídica, Carrera de Derecho, SED A2016
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Carrera Derecho
Asignatura Teoría de la Argumentación Jurídica
e-Book
Autor: Dr. C. Johannes San Miguel, PhD Johannes.sanmiguel@gmail.com
Versión 1.0 Fecha 25/4/2016
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1. Información general de la asignatura.
1.1. Introducción de la asignatura.
La asignatura Teoría de la Argumentación Jurídica constituye un ámbito de estudios,
inicialmente disciplinar y posteriormente inter-disciplinar, que pretenden la objetivación
del proceso de construcción del razonamiento jurídico en el ámbito casuístico. En este
sentido, la materia se inscribe en el contexto de justificación (Reichenbach), y pretende
establecer el marco teórico para la validación lógica de un razonamiento concreto en la
actividad argumentativa a nivel judicial.
La materia tiene por objeto, el estudio de los principios, postulados, teorías, enfoques y
criterios que organizan y estructuran el razonamiento jurídico con el propósito de
establecer un marco referencial objetivo para la decisión judicial.
La Teoría de la Argumentación Jurídica tiene por objeto el estudio y análisis de las
distintas concepciones y mejores prácticas de construcción del razonamiento legal en
apoyo al discurso jurídico en el ámbito forense y/o académico. Dicha materia resulta la
continuación de Introducción a la Argumentación Jurídica, lo cual permite el estudio y
análisis de las concepciones y enfoque contemporáneos, las reglas de la práctica
argumentativa, los principios de proporcionalidad y ponderación –de especial
importancia en la praxis judicial moderna- y los principales aspectos normativos de la
actividad argumentativa en Ecuador.
1.2. Descripción de la asignatura.
La asignatura se estructura en cuatro unidades didácticas las cuales se dedican al
estudio de los cuatro ejes fundamentales de la argumentación en Derecho. En primer
término, se dedica a las tesis y enfoques de la Argumentación, como grupo de ideas y
postulados que pretenden establecer el objetivo y propósito de la argumentación en
relación con otras tesis. En segundo lugar, la materia estudia las reglas más comunes
de la argumentación, por medio de las cuales se pretende establecer el tejido teórico
concreto que guíe con criterio objetivo a los actores del sistema de justicia
involucrados en la argumentación.
En tercer lugar, los principios de proporcionalidad y ponderación, constituyen uno de
los aspectos fundamentales de la ciencia argumentativa contemporánea, al proveer a
los profesionales del derecho de los principios por los cuales evalúan y estiman desde
el punto de vista de la interpretación jurídica, los casos de colisión de derechos y de
ejercicio de potestad discrecional ante varias opciones concretas. En cuarto lugar, la
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asignatura dedica un espacio a los contenidos anteriormente mencionados tal cual han
sido incorporados al derecho ecuatoriano, con lo cual se establecen y esclarecen los
criterios normativos por los cuales los abogados han de utilizar los principios de la
argumentación en la actividad forense en Ecuador.
1.3. Mapa conceptual de las unidades y contenido de la asignatura.
UNIDAD I: Tesis contemporáneas sobre la Argumentación Jurídica.
Las tesis clásicas y contemporáneas de la Argumentación Jurídica.
El emotivismo y los juicios morales de Stevenson.
La teoría de los juegos de lenguaje de Wittgenstein.
La teoría de la argumentación moral de Hare.
La teoría de la argumentación moral de Baier.
La teoría consensual de la verdad de Habermas.
UNIDAD II: Reglas de la Argumentación Jurídica.
Justificación interna y externa del razonamiento jurídico.
Reglas fundamentales de la justificación externa.
Argumentación dogmática.
Argumentación por precedentes.
Argumentación empírica.
UNIDAD III: Principios de proporcionalidad y ponderación.
Paradigmas constitucionales en la interpretación normativa.
Lagunas y antinomias en el ordenamiento jurídico.
El principio de proporcionalidad. Antecedentes históricos y presupuestos
filosóficos.
Formulación y requisitos.
Objeciones y críticas al principio de proporcionalidad.
Estudio de caso.
UNIDAD IV: La Argumentación Jurídica en el derecho ecuatoriano.
Sistema de fuentes del derecho en la argumentación jurídica.
Naturaleza jurídica del acto interpretativo de la norma jurídica.
Criterios normativos de interpretación y argumentación.
1.4. Objetivo de la asignatura.
1.4.1. Objetivo general:
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Valorar los enfoques contemporáneos, reglas, principios y aspectos normativos
más importantes de la argumentación jurídica como actividad práctica encaminada
a establecer criterios objetivos en la adjudicación.
1.4.2. Objetivos específicos:
Valorar los distintos enfoques y acercamientos actuales a la teoría de la
Argumentación Jurídica, surgidos con posterioridad a las teorías clásicas.
Enunciar y formular las principales reglas y postulados para la actividad argumentativa
en el ámbito jurídico.
Formular y describir el principio de proporcionalidad y la ponderación, como
instrumentos esenciales para la actividad argumentativa en el derecho moderno.
Determinar las principales manifestaciones normativas relevantes para la actividad
argumentativa en el derecho ecuatoriano.
1.5. Resultados de aprendizaje:
Evaluar los enfoques y criterios actuales sobre la teoría de la Argumentación Jurídica a
partir de aspectos comunes y sus diferencias conceptuales y metodológicas.
Resumir los principales criterios para una correcta actividad argumentativa en el
ámbito jurídico litigioso como jurídico académico y a la teoría de la Argumentación
Jurídica a partir de su importancia y necesidad para la objetivación de la justicia.
Identificar los principales aspectos que caracterizan y distinguen los principios de
proporcionalidad y ponderación, en el contexto de la argumentación jurídica orientada
a la objetivación de la justicia.
Analizar los criterios de argumentación jurídica dispuestos en el derecho ecuatoriano
en relación con la casuística.
1.6. Destinatarios:
Estudiantes del SED-UCSG.
1.7. Pre-requisitos:
Haber vencido las materias Filosofía del Derecho, Fundamentos del Derecho,
Estilística Jurídica e Introducción a la Argumentación Jurídica. Interés por la lectura
comprensiva y reflexiva. Estudio constante. Investigar los temas relacionados. Trabajar
en grupos colaborativos.
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1.8. Modalidad:
Educación a Distancia.
1.9. Metodología para el estudio de la asignatura:
La oferta educativa del SED-UCSG, nivel de grado, se imparte en la modalidad a
distancia a través de diferentes medios de comunicación; esto es, materiales de
aprendizaje (Guías didácticas y/o Textos Guías, e-Books, bibliografía virtual) con el
contenido científico de cada asignatura, y la motivación y orientaciones propias del
aprendizaje autónomo e independiente. Se pone especial interés en propiciar un
“diálogo didáctico mediado” para alcanzar un nivel óptimo de comprensión.
El aprendizaje se complementa con un Sistema Tutorial que comprende:
La plataforma Informática Moodle. Esta plataforma es accesible en cualquier momento
del día y de la noche, desde cualquier país del mundo, por lo que los participantes
pueden ingresar a ella desde su residencia y de esta manera hacer compatible su
estudio con su trabajo y su familia.
La metodología para la carrera comprende el desarrollo de estrategias diseñadas para
generar un proceso interactivo multidireccional, en una relación entre profesor -
alumno y alumnos entre sí, así como capacidad de planificación y acción para lograr
los resultados de aprendizaje propuestos. Requiere del participante madurez,
motivación o disposición al aprendizaje, disponibilidad de experiencias previas o
familiares al área de conocimiento, así como capacidad reflexiva y crítica.
1.10. Duración:
Un semestre académico.
1.11. Evaluación y requisitos para la aprobación de la asignatura:
La evaluación del aprendizaje está presente durante el proceso tutorial de forma
activa, productiva y dinámica, en correspondencia con las características del proceso.
La evaluación formativa y el proceso tutorial, se realiza en el aula virtual de la
plataforma Moodle de forma participativa y continua, donde el estudiante realiza
actividades, tales como, cuestionarios, tareas, foros, glosarios, wikis, investigación
bibliográfica y videos que corresponde al 30% (3 puntos) de la nota del Proceso
tutorial.
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En el caso de la evaluación sumativa corresponde a la Evaluación Presencial Final –
ONLINE (EPF)- se aplica al término del proceso de estudio y comprende el 70% (7
puntos) de la nota final del 100% (10 puntos) de aprobación de la asignatura. Esta
evaluación contiene preguntas objetivas, de opción múltiple y/o de ensayo
(sistematización).
Para los estudiantes que no han alcanzado el puntaje mínimo requerido (7 puntos) y/o
para fines de mejoramiento, participarán de una Evaluación Supletoria (EPS) On –
Line, que reemplazará a la nota de la Evaluación Presencial Final (EPF); es decir, se
ponderará al 70% manteniéndose el 30% del Proceso Tutorial obtenido.
1.12. Acerca del Profesor Autor:
Licenciado en Derecho (Universidad de La Habana, 2004). Doctor en Ciencias
Jurídicas -PhD- (Universidad de La Habana, 2011). Ha impartido las materias Derecho
Mercantil, Introducción a la Organización Mundial del Comercio y Arbitraje Comercial
Internacional. Invitado a estancias de investigación en la Universidad Nacional
Autónoma de México (2008) y la Universidad de Barcelona (2010). Se recibió en
diferentes cursos de posgrado y diplomados sobre medidas cautelares, solución
alternativa de controversias, constitución de cooperativas, propiedad industrial,
derecho inmobiliario registral, problemas actuales y armonización del derecho
mercantil, contratación económica y comercial; así como en comunicación, relaciones
públicas y marketing. Ha participado en seminarios, encuentros y congresos
internacionales sobre derecho constitucional, sistemas políticos, derecho de contratos,
arbitraje comercial y de inversiones, inversión extranjera, contratos de ingeniería y
proyectos, integración económica, derecho procesal, medidas cautelares, comercio
multilateral, solución de diferencias en la OMC, acceso a los mercados, obstáculos
técnicos al comercio y métodos alternativos de solución de conflictos. Graduado de
Nivel Superior en Francés Jurídico por la Cámara de Comercio e Industrias de Paris.
Ha formado parte de grupos de trabajo oficiales para la atención a asuntos relativos a
solución de diferencias en la Organización Mundial del Comercio. Ha impartido
conferencias, cursos de posgrado y entrenamientos en contratos, negocios conjuntos
con capital extranjero y otras materias relacionadas. Profesor Coordinador y
conferencista en el 1er Diplomado Conjunto sobre la Organización Mundial del
Comercio (2012), a cargo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana,
la Dirección de Organismos Económicos Internacionales del Ministerio del Comercio
Exterior y la Inversión Extranjera de la República de Cuba, el Centro de
Investigaciones de la Economía Mundial y el Centro de Investigaciones de la
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Economía Internacional de la Universidad de La Habana. Se ha desempeñado como
asesor legal en el Grupo Hotelero Gran Caribe (2005), en la propia Universidad de La
Habana (2005-2006) y como consultor legal de proyectos y programas para el
desarrollo de energías renovables en el marco del Mecanismo de Desarrollo Limpio
(Clean Development Mechanism) del Protocolo de Kyoto adjunto al Convenio Marco
de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (2005). Se ha vinculado como pasante
y profesor colaborador en la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional (2003-
2013). Autor de varias publicaciones en España, Brasil, Holanda, Suiza, Chile y Cuba
sobre arbitraje comercial internacional, derecho mercantil, contratos de depósito y
préstamo mercantiles, derecho de sociedades, solución alternativa de controversias,
neoconstitucionalismo y derecho de competencia. Se ha desempeñado como Juez de
la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de La Habana (2009, 2010).
1.13. Bibliografía:
1.13.1. Bibliografía básica:
Alexy, R. (2013). Teoría de la Argumentación Jurídica, 3ra. Ed., Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid.
1.13.2. Bibliografía complementaria:
Atienza Rodríguez, M. (2013). Curso de Argumentación Jurídica, Trotta, Madrid.
Atienza Rodríguez, M. (2013). Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación
Jurídica, 7ma., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.
Moreso i Mateos, J. J. (2014). Lógica, Argumentación e Interpretación del Derecho,
Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona.
2. Contenido de la asignatura.
2.1. UNIDAD I: Tesis contemporáneas sobre la Argumentación Jurídica.
2.1.1. Introducción a la unidad:
La primera unidad didáctica se dedica al estudio y análisis de la segunda generación
de las tesis y postulados relativos a la argumentación jurídica. En este sentido, se
requiere revisitar los contenidos relativos a la primera generación de enfoques los
cuales corresponden a la materia Introducción a la Argumentación Jurídica. En esta
primera unidad didáctica, el estudiante estudiará estas tesis y teorías, partiendo de un
fuerte fundamento radicado en la filosofía moderna y contemporánea,
fundamentalmente a partir de las tesis del emotivismo, el intuicionismo, la filosofía del
lenguaje y otros. Este conocimiento es importante pues permite acercarse a las reglas
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de la argumentación jurídica de la segunda unidad didáctica, desde un plano teórico
consolidado.
2.1.2. Tema 1: Las tesis clásicas y contemporáneas de la Argumentación
Jurídica.
En la asignatura Introducción a la Argumentación Jurídica, el estudiante tuvo
oportunidad de acercarse a las principales tesis y postulados relativos a la
Argumentación Jurídica, entre los cuales deben destacarse la nueva retórica de
Perelmann, la lógica operativa o informal de Toulmin, la tópica jurídica de Viehweg, la
ciencia práctica o teoría del caso difícil en McCormick, la teoría estándar de Alexy y la
nueva teoría de la argumentación jurídica de Atienza. Las tesis mencionadas tienen en
común que constituyen la primera generación de enfoques sobre la argumentación en
el derecho, con lo cual, su sustento teórico se encuentra en disciplinas asociadas
como la lógica, la filosofía del lenguaje y la filosofía del derecho.
En algunos casos a la par, y en otros casos con posterioridad a esta primera
generación de postulados, se erige paulatinamente una segunda generación de tesis,
doctrinas y teorías asociadas a la actividad argumentativa en el derecho. A modo
ilustrativo, éstas son: las tesis sobre el emotivismo y los juicios morales de Stevenson,
la teoría de los juegos de lenguaje de Wittgenstein, la teoría de la argumentación
moral de Hare y de Baier y la teoría consensual de la verdad de Habermas.
2.1.3. Tema 2: El emotivismo y los juicios morales de Stevenson.
Las tesis de Stevenson parten de que la función de las expresiones contenidas en las
proposiciones normativas incluye, además de la descripción, la provocación de
sentimientos y actitudes. En este sentido, Stevenson considera que el uso básico del
juicio moral no es describir hechos sino influir en las personas; no pretenden describir
los intereses de las personas, sino cambiarlos o reafirmarlos de modo emotivo con una
intención ulterior. Las expresiones de contenido moral tienen una doble función:
cognitiva –dedicada a la descripción de hechos, actos y circunstancias objeto del
discurso para informar al destinatario- y emotiva –dedicada a generar sentimientos y
actitudes concretas con los cuales generar una conducta determinada en el
destinatario del discurso-.
Sostiene Stevenson que toda proposición con finalidad argumentativa contiene
términos emotivos, cuya eficacia se mide por el grado de sugestión que genera en el
destinatario del discurso argumentativo. En este sentido, alude a que la argumentación
jurídica no es una actividad exclusivamente racional, sino racional y emotiva. A partir
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de ello, en el discurso argumentativo pueden mezclarse aspectos descriptivos y
emotivos, constituyendo lo que se conoce como definiciones persuasivas. Estas son
proposiciones cuya función es establecer un razonamiento lógicamente válido y
emotivamente funcional a la intención de manipulación de las emociones por parte del
autor del discurso.
Una de las principales conclusiones de Stevenson es que la fundamentación no
racional o persuasiva de un postulado también forma parte de la argumentación
jurídica. Como ejemplos del discurso persuasivo, el citado autor señala: las
definiciones persuasivas, la sucesión de expresiones emotivas, el relato didáctico y las
metáforas. En términos generales, Stevenson sostiene que la función de la
argumentación no se agota en el razonamiento válido desde la Lógica sino que incluye
la modulación del comportamiento humano por medio de la inducción de emociones.
Las más importantes críticas a las tesis de Stevenson se dirigen contra la naturaleza
psicológica del discurso argumentativo: el hecho de que incluya un componente
emotivo y un componente lógico no implica que el destinatario logre aprehender el
significado de las palabras ni la propiedad argumentativa de los enunciados. Por otra
parte, lo que se considera como principal crítica radica en que desconoce el hecho de
que la argumentación en general, y la jurídica en particular, es una actividad que debe
obedecer a reglas, con el propósito de establecer criterios objetivos de adjudicación.
Las principales tesis del emotivismo y los juicios morales de Stevenson las
encontramos en sus más importantes obras: Fact and Values (New Haven, London,
1963) y Ethics and Language (Yale University Press, 1965). Otros exponentes
menores de estas tesis son: Ayer, Ogden y Richards.
2.1.4. Tema 3: La teoría de los juegos de lenguaje de Wittgenstein.
Junto a Austin, Wittgenstein constituye el precursor de lo que se conoce como
Filosofía del Lenguaje. En su principal obra: Tractatus Logico-Philosophicus, expone
sus principales tesis por las cuales sostiene, en primer lugar, que el lenguaje sirve
para la representación del mundo. En este sentido, apunta hacia una concepción
abierta y diversa sobre la naturaleza del lenguaje al intentar clasificarlo como juegos
de lenguaje.
Los juegos de lenguaje –principal categoría en el pensamiento de Wittgenstein-, son
formas específicas que adopta la comunicación humana a partir de su forma, finalidad
e intención del comunicador. Como ejemplos de juegos de lenguaje el propio autor
enuncia los siguientes:
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“Ordenar y actuar según órdenes, describir un objeto según aspecto o medidas, crear un
objeto según una descripción o dibujo, relatar un hecho, hacer suposiciones sobre un
hecho, plantear una hipótesis y comprobarla, representar los resultados de un experimento
mediante cuadros y diagramas, inventar una historia, representar teatro, cantar, hacer
adivinanzas, bromear o contar chistes, resolver un problema de cálculo, traducir, pedir,
agradecer, blasfemar, saludar y orar”1.
Las más importantes repercusiones de la teoría de los juegos de lenguaje de
Wittgenstein en la Argumentación Jurídica radican en que la descripción no es la única
función del lenguaje pues los discursos morales también constituyen un juego de
lenguaje. Pero a diferencia del emotivismo moral de Stevenson, Wittgenstein sostenía
que el discurso moral no está exento de reglas. Todo juego de lenguaje está sometido
a determinadas reglas, es susceptible de faltas, tienen árbitros que distinguen entre las
dos y la comisión de faltas por uno de los protagonistas genera una reacción negativa
en los demás partícipes de los juegos de lenguaje. En este sentido, el discurso moral
está sometido a reglas, aunque distintas del discurso racional, por tratarse de otro
juego de lenguaje.
2.1.5. Tema 5: La teoría de la argumentación moral de Hare.
Por su parte, Hare es precursor de las tesis de la argumentación moral. El principal
postulado de dicha teoría alude a que los argumentos basados en concepciones
morales, a pesar de no ser argumentos lógicos, son susceptibles de estudio y de
sistematización objetiva. Hare considera que las expresiones morales pueden ser
objeto de análisis lógico y de investigación con finalidad argumentativa.
A la consideración de Hare, las principales categorías que ameritan estudio y análisis
de cara a su tesis de la argumentación moral para el derecho son lo “bueno” y lo
“debido”. Ello se debe a que ambos vocablos son las dos expresiones que mayor
grado de imperativo suponen para el individuo en sociedad. En razón de lo anterior, la
principal diferencia entre la tesis de la argumentación moral de Hare y el emotivismo
de Stevenson radica en que los juicios morales además del significado emotivo, se
incluye el aspecto valorativo. Hare resume dicha idea en lo que ha dado en llamar, la
tesis del prescriptivismo, en razón de la cual sostiene que la función de los juicios
morales excede la generación de una emoción en otras personas, sino además en
motivar su conducta conforme una norma moral.
A partir de aquí, Hare sostiene la racionalidad del discurso moral, por el que si bien
reconoce que existen diferencias entre la argumentación de las ciencias naturales y de
1 Wittgenstein, L., Philosophische Untersuchungen, 1.
11
las humanidades –en las cuales hay mayor presencia del discurso moral-; eso no
significa en modo alguno que el discurso moral no sea racional.
2.1.6. Tema 6: La teoría de la argumentación moral de Baier.
De modo muy similar, Baier sostiene que el discurso moral es susceptible de
racionalidad, conforme lo cual admite el razonamiento y la argumentación moral. En
este sentido, se parte de la tesis por la cual existen tantas razones morales a favor
como en contra de determinado argumento; en consecuencia, la acción obligatoria es
aquella que reúne mayor cantidad de argumentos morales a su favor.
Uno de los principales méritos de la teoría de la argumentación moral de Baier
consiste en sostener la necesidad de sistematizar las razones de carácter moral para
facilitar el proceso de ponderación de razones –weighing of reasons-; conforme dos
reglas: de superioridad y de prioridad. Lo anterior es especialmente relevante desde el
punto de vista jurídico pues los problemas del derecho tienen en común la existencia
de razones a favor y en contra de determinada solución.
La base de la argumentación moral de Baier consiste en su intención de establecer
una lógica de la moral por la cual se definen postulados, reglas y criterios que deben
tener los juicios morales para que puedan ser considerados como verdaderos. Para
ello, distingue entre condiciones formales y materiales. Las condiciones formales de
los juicios morales son aquellas que exigen que los juicios morales se fundamenten a
partir de reglas determinadas y no por medio del fin y el propio interés del hablante.
Básicamente se destacan tres condiciones formales. En primer lugar, las reglas
morales no pueden ser autofrustrantes, es decir, su efecto pedagógico en la sociedad
no puede conducir al rechazo; el clásico ejemplo de Baier es la regla por la cual se
pide ayuda si se necesita pero no ayuda a nadie cuando lo necesitan. En segundo
lugar, las reglas morales no pueden ser autodestructivas; éstas son las que al
declararse o percatarse que alguien las sigue, fracasan; el ejemplo clásico es: voy a
prometer algo que no voy a cumplir. En tercer lugar, las reglas no pueden ser
moralmente imposibles.
Entre las condiciones materiales, deben mencionarse igualmente tres. En primer lugar,
el acatamiento de una regla conduce al bien común; la cual tiene por particularidad
que impide la aplicación de la argumentación moral en los casos donde hay conflictos
de intereses, dado que la relación es ganar-perder y no ganar-ganar. La segunda
condición material se conoce como criterio de reversibilidad, por el cual se sostiene
que el comportamiento encaminado a acatar una regla moral válida ha de ser
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aceptable por los afectados; es decir, que la regla sea moralmente aceptable por los
perjudicados. Por último, debe tenerse presente como condición material que la regla
no es válida y la acción subyacente se prohíbe si su realización general tiene
consecuencias sociales negativas.
Las tesis de Baier han sido sometidas a fuertes críticas. Entre ellas, cabe señalar
como más importante, que las condiciones antes mencionadas no son suficientes para
fundamentar un juicio moral; puesto que se pueden enunciar proposiciones morales
que cumplan con dichas condiciones y aun así no constituyan juicios morales válidos
para una sociedad determinada.
2.1.7. Tema 7: La teoría consensual de la verdad de Habermas.
Jügen Habermas constituye uno de los más importantes teóricos sociales y de la
filosofía de la segunda mitad del siglo XX, cuyas teorías abarcan amplios campos del
conocimiento en las ciencias sociales. En el ámbito de la Argumentación Jurídica,
Habermas erigió lo que se conoce como teoría consensual de la verdad. Para ello,
sostiene que las expresiones normativas son equivalentes a las proposiciones
empíricas; del mismo modo que las proposiciones empíricas son correctas o falsas
según los hechos, las proposiciones normativas son correctas o incorrectas según los
argumentos.
Sostiene Habermas que una proposición es verdadera cuando resulta del acuerdo
potencial de todos los involucrados en el diálogo o razonamiento en cuestión. El
precedente más notable de dicha idea radica en la tesis de Frankena: las expresiones
tales como bueno, correcto, justo, válido, real y racional son “pretensiones implícitas
de un hipotético consenso”.
El aporte de Habermas a la Argumentación Jurídica consiste en alterar de un modo
lógicamente consistente, el concepto de verdad en el ámbito del razonamiento jurídico.
Con anterioridad, el fundamento de una proposición dependía únicamente de que
dicha proposición sea verdadera. A partir de Habermas, se introduce la idea de que el
carácter verdadero de una proposición va a depender de su fundamentación lógica y
racional. Ahí radica el concepto de verdad para el autor, no es de carácter semántico
sino de carácter pragmático.
La condición esencial para el surgimiento de la verdad, conforme la teoría consensual
de Habermas, es que el consenso social en torno a la verdad surja de lo que ha dado
en llamar situación ideal de diálogo. Esta es una situación comunicativa y lingüística
no alterada en lo sustancial por elementos exteriores de carácter contingente ni por
circunstancias coactivas desde sus protagonistas a lo interior; puede resumirse en una
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exigencia general de simetría en la relación de comunicación. El autor cita como
requisitos para la situación ideal de diálogo, en primer lugar, que todos los
participantes deben tener igual oportunidad de participar en el diálogo y de interpretar,
fundamentar o contradecir en el mismo.
Las principales críticas a la situación ideal de diálogo radican precisamente en su
carácter ideal, que no se puede realizar puesto que el mundo argumentativo moderno
carece de tales condiciones idílicas e ingenuas. El propio Habermas se defiende de
tales críticas por medio de su teoría contrafáctica: la situación ideal de diálogo no es
empírica sino presunta; es una asunción recíproca de las partes en un discurso
argumentativo. Las partes que se involucran en un diálogo argumentativo, suponen
que están en una situación ideal de diálogo.
2.2. UNIDAD II: Reglas de la Argumentación Jurídica.
2.2.1. Introducción a la unidad:
En la presente unidad didáctica se tratarán las más comunes reglas de la
argumentación jurídica, las cuales son útiles para la construcción del razonamiento
jurídico válido y lógicamente consistente. En este sentido, las reglas del discurso
argumentativo tienen por propósito establecer el procedimiento para fundamentar
racionalmente una proposición normativa, es decir, una aserción formulada en el
ámbito del derecho. Dicho discurso argumentativo en el ámbito jurídico requiere una
justificación interna y una externa. Del mismo modo, el estudiante tendrá oportunidad
de conocer los distintos recursos argumentativos que puede utilizar para construir un
razonamiento jurídico válido, sean de carácter dogmático, jurisprudencial, empìrico,
etc.; así como determinadas reglas a seguir para ello, como la relativa a la carga de la
argumentación.
2.2.2. Tema 1: Justificación interna y externa del razonamiento jurídico.
La justificación interna alude a la coherencia que ha de seguir un razonamiento jurídico
respecto de las reglas de la lógica argumentativa. La misma está sometida a
determinados principios, también conocidos como reglas de estructuración formal del
razonamiento jurídico, las cuales han de seguirse para articular un razonamiento
correcto desde el punto de vista lógico interno. El primer principio es el de justicia
formal, el cual establece la obligación para todo sujeto en razonamiento jurídico de
conceder igual consecuencia jurídica a todas las personas de igual condición ante la
misma hipótesis normativa.
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Otros principios estructurales del razonamiento jurídico aluden a que la
fundamentación de una decisión jurídica ha de tener efecto universal (es decir, que
sea válida para todos los sujetos que cumplan las mismas premisas); la
fundamentación de la decisión jurídica admite una cláusula de excepción respecto del
efecto universal, pero dicha excepción a su vez ha de tener efecto universal (es decir,
las excepciones a la norma argumentada han de alcanzar a todos los sujetos incluídos
en la premisa de excepción); ante la duda en torno a A o B, debe decidirse conforme
una norma que resuelva dicha duda. Del último principio, se deriva la tesis de Karl
Larenz, por la cual el juez al interpretar un vocablo o expresión normativa, ha de
hacerlo con carácter prospectivo, de modo que pueda invocarse dicha interpretación
en el futuro para casos semejantes; con ello se satisface el principio de justicia por el
cual los casos iguales son tratados de igual modo, y el principio de seguridad jurídica
por el cual se conoce con razonable certeza la solución a un caso al existir una
interpretación previa en un caso análogo.
Varios autores han reconocido los límites de la justificación interna y por ende, de la
aplicación de los principios citados anteriormente. Entre tales limitaciones deben
mencionarse: solución ambigua ante la diversidad de alternativas en el supuesto de
hecho relatado en la norma para su aplicación, el requerimiento de normas que
aclaren o complementen el contenido de la norma objeto de argumentación, la
diversidad de consecuencias jurídicas en la norma objeto de argumentación y la
formulación de expresiones polisémicas en la norma.
Por otro lado, la justificación externa del discurso argumentativo alude a la
fundamentación de las premisas utilizadas en la justificación interna, es el juicio sobre
el carácter racional de una decisión jurídica, una vez vencido el juicio respecto de su
coherencia lógica. La justificación externa se basa en premisas, las cuales pueden ser
de dos tipos: de derecho positivo (son aquellas premisas que justifican el
razonamiento a partir de su conformidad con las reglas de validez del ordenamiento
jurídico) y los enunciados empíricos (son aquellas premisas que justifican el
razonamiento a partir del método de las ciencias naturales y aplicadas, así como las
máximas de la experiencia).
2.2.3. Tema 2: Reglas fundamentales de la justificación externa.
Para la justificación externa de un razonamiento jurídico, es decir, su justificación
racional, se han erigido varias reglas de las cuales tomaremos para su estudio y
análisis las cuatro más importantes: los cánones de interpretación normativa, la regla
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de la argumentación dogmática, la regla de la argumentación por precedentes y la
regla de la argumentación empírica.
2.2.3.1. Cánones de interpretación.
Están muy vinculados a los criterios de interpretación normativa estudiados en
Introducción a la Argumentación Jurídica, razón por la cual se les remite a los
estudiantes a dicho material didáctico. Los cánones de interpretación tienen por misión
la fundamentación de una decisión interpretativa y si bien no dan garantía absoluta de
una única respuesta correcta o decisión interpretativa excluyente, tampoco deben
considerarse como “instrumento de legitimación secundaria” de una decisión (Alexy).
Los cánones de interpretación son instrumentos al servicio de la argumentación
jurídica correcta.
En primer lugar, el canon semántico es aquel que se utiliza en argumentación cuando
se establece una interpretación A´ de la expresión A. Si el intérprete establece como
interpretación de la expresión A el significado A, es decir, equivalente, entonces no
estamos en presencia del canon semántico ni de la interpretación, pues la expresión A
resulta clara y en la claridad no cabe la interpretación –in claris non fit interpretatio-.
Los cánones de interpretación se utilizan además para la fundamentación, crítica o
muestra de una interpretación plausible de la norma desde el punto de vista
semántico.
Por su parte, el canon genético es aquel que se utiliza, en el ámbito de la
interpretación normativa, para fundamentar un razonamiento jurídico a partir de la
voluntad directa del legislador. Dicho canon está asociado a la interpretación
teleológica. En el ámbito de la aplicación del canon genético, deben reconocerse al
menos dos reglas de inferencia útiles para la argumentación jurídica: si el legislador
promulga la norma X para lograr el propósito Z, ello es razón para que en la aplicación
de X resulte obligatorio el efecto Z; si resulta obligatorio por voluntad del legislador
perseguir el efecto Z, entonces resultan válidas las interpretaciones y medios
necesarios para la realización de dicho efecto Z.
En tercer lugar, el canon histórico es aquel por el cual se invocan los antecedentes de
la cuestión objeto de controversia como razón favorable o desfavorable a determinada
interpretación o argumentación. Usualmente obedece a la siguiente estructura: al
problema A se le aplicó la solución P; la solución P generó la consecuencia Q; Q no es
el efecto perseguido; no hay razones para creer que la aplicación de P a un problema
similar A no genere Q; luego, P no es válido conforme el canon histórico.
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En cuarto lugar, el canon sistemático es aquel por el cual se sostiene un argumento
jurídico a partir de su relación con la norma vigente y de ésta con el ordenamiento
jurídico como sistema. Su principal uso recae en aquellos argumentos que pretenden
invalidar un razonamiento a partir de una contradicción normativa.
2.2.3.2. Carga de la argumentación.
En toda actividad argumentativa debe tomarse en consideración que la intensidad de
la misma dependerá de los criterios de justificación interna y externa utilizados. En
cualquier caso, para dicha actividad opera la regla pragmática de la carga de la
argumentación, la cual sostiene que los argumentos asociados al sentido literal de la
norma o la intención del legislador tienen preeminencia respecto de otros argumentos,
salvo motivos que le otorguen mayor prioridad.
Dicha regla se basa en el principio de inercia de Chaïm Perelmann: quien propone
nueva solución soporta la carga de la argumentación. Para soportar dicha carga se
hace uso de las premisas de saturación: estas son conclusiones de carácter empírico
o jurídico que al margen de la línea lógica-argumentativa principal, busca apoyar el
razonamiento jurídico. Se incluyen como premisas de saturación los juicios sobre la
intención del legislador y los trabajos preparatorios de la legislación, derecho
comparado, prospectiva hipotética a partir del resultado más probable, etc. La
importancia de las premisas de saturación radica en que garantizan el uso racional de
los cánones de interpretación.
2.2.4. Tema 3: Argumentación dogmática.
La regla de argumentación dogmática alude al soporte del razonamiento jurídico en
argumentos teóricos y de la ciencia del derecho. La dogmática constituye el ámbito
más importante del conocimiento jurídico y tiene carácter mixto y pluridimensional al
contener básicamente tres componentes. El componente empírico-descriptivo alude al
relato y comentario de la praxis forense, de la actividad de los tribunales así como de
la actividad legislativa con el propósito de ilustrar las opciones de solución a la
casuística. El componente analítico-lógico por su parte hace alusión al estudio de los
conceptos y categorías propias de las ramas del derecho así como las relaciones que
se establecen entre los principios del derecho. Por último, el componente práctico-
normativo alude a los estudios de interpretación de la norma, proposición de nuevas
disposiciones, etc.
Los enunciados utilizados en la argumentación dogmática se clasifican básicamente
en tres: los conceptos jurídicos, los principios y los elementos normativos. Los
17
conceptos jurídicos son las típicas categorías que constituyen objeto de estudio por la
ciencia del derecho entre los cuales podemos mencionar al delito, el contrato y el acto
administrativo. Estos conceptos tienen contenido normativo y por ello, los cambios en
los mismos impactan en su definición normativa.
Los principios son formulaciones de orden normativo abstracto no susceptibles de
aplicación bajo la lógica hipótesis-consecuencia, para lo cual requiere ser completada
con nuevas premisas que permitan su aplicabilidad a un caso concreto. Por regla
general, los principios informan no solo la solución de casos concretos, sino además a
la propia formulación de normas. Por último, los elementos normativos son enunciados
que no constituyen conceptos jurídicos ni principios pero que son esenciales para
formular disposiciones de cara a casos concretos. Ejemplos de elementos normativos
son aquellas que se derivan de la tipificación de un delito: funcionario público,
nocturnidad, etc. Los elementos normativos son relevantes en el ámbito de la
interpretación mas no en el ámbito conceptual-teórico.
La dogmática y sus enunciados pueden cumplir al menos cinco funciones en la
argumentación jurídica: estabilización, progreso, descarga, técnica y control. La
función de estabilización alude al sentido de perdurabilidad del contenido de los
enunciados dogmáticos, permitiendo proveer soluciones análogas a casos similares a
lo largo del tiempo. De esta manera, se fijan o decantan soluciones específicas a
determinados casos y con ello se aporta estabilidad a todo el sistema de categorías y
a la praxis del derecho frente al vastísimo ámbito de posibles decisiones interpretativas
y opciones argumentativas. La función de estabilización impide revisitar los
argumentos en los casos más claros cada vez que se presenten y con ello se impide la
posibilidad de una solución diferente, que anule la seguridad jurídica y peor aún, que
incremente la incertidumbre en la construcción de la doctrina.
Lo anterior no implica que los enunciados de tipo dogmático deban mantenerse
inalterables, sino que pueden y han de ser revisados. Dicha revisión ha de realizarse a
la luz de nuevos argumentos de carácter empírico e incluso jurídico pero debe
aplicarse el principio de inercia de Perelmann: se requiere justificar no solo la nueva
solución dogmática sino además, la ruptura de la tradición ya instaurada; la carga de la
argumentación recae en el proponente de una nueva solución dogmática.
La función de progreso hace referencia a un efecto contrario al de la función de
estabilización. En este sentido, si la estabilización pretende conservar el edificio
dogmático del derecho para otorgar seguridad jurídica y certeza argumentativa, la
función de progreso pretende sentar las bases para la modificación de las categorías
18
doctrinales y con ello, la renovación gradual del edificio dogmático en el derecho.
Dicha función se materializa por medio de la actividad científica y los debates
legislativos, los cuales presionan para cuestionar y revisar conceptos acuñados en la
doctrina.
La función de descarga hace referencia al carácter prescindible de la fundamentación
de un argumento que sostenga una tesis doctrinal o dogmática, si antes ya se ha
desarrollado un debate argumentativo en el que resultó vencedora la tesis en cuestión.
La función de descarga pretende liberar al profesional del derecho de repetir el
esquema de fundamentación de una decisión interpretativa o argumento jurídico
concreto cada vez que se invoque o sostenga en la práctica forense o académica.
Esta función es esencial en ambientes judiciales que usualmente trabajan bajo plazos
fatales y gran carga de casos a resolver, así como en el ámbito académico al facilitar
el intercambio científico. De esta manera, la función de descarga facilita la creación de
conceptos precisos y reconocidos por la comunidad académica y profesional y con
ellos, se permite la solución a determinados casos solo a partir de los hechos.
La función técnica alude a que los argumentos dogmáticos permiten establecer
relaciones teóricas recíprocas con otras categorías dogmáticas y con ello crear un
sistema doctrinal del derecho. Dicho sistema permite una presentación simple y
panorámica de la doctrina con las relaciones que se establecen entre sus categorías,
facilitando su transmisión inter-generacional a través de la enseñanza en las
facultades de derecho. La función técnica es aquella que permite hablar del carácter
científico del derecho.
Por su parte, la función de control permite verificar que los enunciados normativos en
función argumentativa guarden la necesaria coherencia lógica con las categorías
internas de la dogmática, con los postulados empíricos de la realidad objeto de
regulación y con las categorías generales del sistema de derecho.
2.2.5. Tema 4: Argumentación por precedentes.
La regla de argumentación por precedentes hace referencia al uso de las soluciones
aportadas en casos anteriores para fundamentar una solución a aportar en un caso
actual. Ante todo debe destacarse la importancia del precedente en la actualidad, no
solo para el sistema de derecho anglosajón sino además para nuestro sistema de
derecho romano-francés que cada vez se apoya más en él para la solución de los
casos.
19
2.2.5.1. Definición de precedente. Distinción respecto de la
jurisprudencia.
Usualmente se asocian de modo indistinto el precedente y la jurisprudencia. En ambos
casos se trata de una fuente formal del derecho, que consiste en los criterios
sostenidos por el juez al resolver un caso concreto cuando reúne determinadas
características:
Son los criterios fundamentales o que sirvieron de base para la solución final
del caso, conocidos como ratio decidendi.
No es la sentencia en sí, sino el criterio jurídico contenido en ella.
No corresponde al razonamiento jurídico que parte de la interpretación literal de
la norma, sino a los criterios que el tribunal sostiene ante la insuficiencia,
laguna o antinomia de la norma para proveer una solución clara, incuestionable
y cierta de la litis.
Son los criterios cuya invocación con finalidad argumentativa en la decisión
judicial se repite con cada caso análogo al que le dio origen.
Son los criterios sobre los cuales hay determinado consenso entre los jueces,
sea formal o informal, respecto de su valor argumentativo para la solución de
casos análogos.
Son los criterios que el derecho vigente le otorga valor de fuente formal de
derecho.
Si bien buena parte de los autores utilizan indistintamente los términos jurisprudencia y
precedente, ambos se distinguen a partir del sistema de derecho del cual es fuente
formal. En el caso de la jurisprudencia, son los criterios que reúnen las características
mencionadas, a la disposición de los tribunales bajo el derecho romano-francés. Por
su parte, el precedente es el conjunto de criterios que reúnen las características
mencionadas, a la disposición de los tribunales bajo el derecho anglosajón.
La principal distinción entre jurisprudencia y precedente radica en la posición que
ocupan dentro del catálogo de fuentes formales en ambos sistemas de derecho. En el
caso del precedente, ocupa el primer lugar y queda en segundo término la ley escrita –
statutory law-. En razón de ello, la norma jurídica en un ordenamiento de derecho
anglosajón descansa en el derecho casuístico –case law- que se forma a partir de la
acumulación paulatina de diversas soluciones a casos análogos, con esporádicas y
limitadas correcciones por medio de la legislación, salvo en derecho público.
En cambio, la norma jurídica en un ordenamiento de derecho romano-francés
descansa en la ley escrita y fundamentalmente en la forma de códigos, que se forma a
20
partir de la expresión racional de la voluntad soberana manifestada en la rama
legislativa, con esporádicas y limitadas aportaciones por parte de los jueces por medio
de la jurisprudencia al resolver una antinomia o integrar una laguna.
2.2.5.2. Fundamento del uso del precedente en la Argumentación
Jurídica.
Los precedentes son de gran utilidad en la actividad argumentativa del derecho pues
constituyen el principal instrumento de equilibrio entre el principio de universalidad y la
pretensión de corrección. El principio de universalidad en la argumentación jurídica
indica que a casos iguales corresponden iguales soluciones, pero en el seguimiento
estricto de dicho principio se vulnera la equidad y la justicia en sentido material pues
existen casos que requieren una solución distinta a la aportada por el precedente
precisamente en función de la igualdad. Para satisfacer la necesidad de equidad e
igualdad material en el sistema argumentativo del derecho es que se erige la
pretensión de corrección, que constituye la invocación legítima de razones que
motivan al juez a decidir un caso distinto a como ha sido resuelto con anterioridad los
casos análogos o similares.
El principio involucrado en la argumentación por precedentes es la exigencia de
respeto al mismo. Se admite apartarse del precedente siempre que quien invoca dicha
pretensión de corrección satisfaga la carga de la argumentación requerida para ello.
En este sentido, vale recordar que Perelmann sostuvo que el principio de inercia sirve
a la argumentación por precedentes pues establece una carga argumentativa mayor a
quien pretende separarse del precedente establecido para el caso concreto.
2.2.5.3. Clasificación de precedentes.
Ha sido la academia y posteriormente la praxis norteamericana quienes han
desarrollado criterios de clasificación de precedentes. La misma resulta relevante para
el ámbito romano-francés a partir de la importancia cada vez mayor de la actividad
creadora del juez ante una casuística cada vez más compleja. Los precedentes se
pueden clasificar según su fuerza vinculante, según la forma de invocarlo y según su
posición en la sentencia.
En el primer caso, el precedente se clasifica en vinculante o persuasivo. El precedente
vinculante –binding precedent-, es aquel que reúne la identidad casuística y validez
formal requerida para que resulte de aplicación obligatoria a un caso concreto. En este
caso, el juez no puede obviarlo y está obligado, cual ley, a resolver el caso conforme lo
21
dispuesto por el precedente vinculante. Para el sistema de derecho romano-francés,
se le conoce también como jurisprudencia vinculante.
Por su parte, el precedente persuasivo –persuasive precedent-, es aquel que por
diversas razones, no tiene fuerza obligatoria para el caso y por tanto, la invocación que
realiza el juez es meramente facultativa, pues no está obligado. Una de las razones
por las cuales este tipo de precedente carece de fuerza es por tratarse de una decisión
por un tribunal en la misma posición jerárquica horizontal, en posición vertical inferior o
un tribunal que no vincula con sus decisiones por medio del principio stare decisis al
juez en cuestión. Otra de las razones es que el precedente es invocado a partir de una
opinión disidente, cuáles son las opiniones o voto salvado de un juez frente a una
sentencia por opinión mayoritaria del tribunal. También tienen categoría de precedente
persuasivo, los criterios y opiniones emitidos por los autores doctrinales, el derecho
comparado, el derecho internacional, los argumentos sostenidos en el debate
legislativo –también conocido como travaux preparatoires-, entre otros.
En el segundo caso, respecto de la forma de invocarlo, se clasifica en precedente
ajustado, no aplicable al caso y denegado. El precedente ajustado –in point precedent-
, es aquel cuyos presupuestos fácticos se ajustan a los hechos que ameritan su
invocación en un caso concreto. Al tratarse de un precedente ajustado plenamente al
caso, el juez está obligado a aplicarlo–binding precedent- y no puede obviarlo salvo
que lo declare como no aplicable o denegado.
El precedente no aplicable al caso –distinguished precedent- es aquel que resulta
aplicable al caso por ajustarse plenamente al supuesto de hecho, pero el juez declara
que por determinadas razones a ese caso en particular no debe aplicarse dicho
precedente. Esta declaración judicial la realiza el juez por medio de un razonamiento
argumentativo llamado distinción -distinguishing- y que consiste en fundamentar desde
la lógica y la argumentación jurídica, la necesidad de aplicar al caso concreto un
criterio o argumento distinto al que resulta obligatorio por el precedente vinculante.
El precedente denegado –overruled precedent- es aquel que a pesar de haber sido
invocado reiteradamente para determinados casos análogos, el juez en un caso
presente determina que no es aplicable no solo para ese sino para ningún otro caso en
el futuro. Esta declaración se construye a partir de un razonamiento jurídico sobre el
que recae una fuerte carga de argumentación dado que pretende abolir un criterio que
constituye fuente de derecho. La mayor de las veces corresponde a criterios judiciales
anacrónicos o útiles únicamente para determinadas situaciones excepcionales ya
extintas.
22
En el tercer caso, respecto de su posición en la sentencia, el precedente se clasifica
en ratio decidendi y obiter dictum. Ambas categorías agrupan a los criterios,
razonamientos y argumentos que el juez utiliza en su sentencia para motivar su
decisión. En el caso de la ratio decidendi, son razonamientos utilizados para motivar
directamente el argumento central y esencial por el cual el juez decide el caso; son los
argumentos sin los cuales al juez le resulta imposible motivar su fallo. Por otra parte, el
obiter dictum es el argumento que el juez utiliza para apoyar la ratio decidendi, para
afirmar el razonamiento fundamental que sirve de motivación a su decisión. En este
sentido, la motivación de la sentencia puede carecer de obiter dicta dado su papel de
soporte; pero no puede carecer de ratio decidendi, dado su papel esencial para la
decisión judicial.
2.2.6. Tema 5: Argumentación empírica.
Contrario a lo que sostienen muchos autores, la argumentación empírica en derecho
es tan o más importante que el resto de las reglas de argumentación, pues la misma
puede prescindir de criterios normativos, pero una argumentación jurídica rara vez
puede prescindir de criterios empíricos. Dicha argumentación alude a hechos
singulares, acciones concretas, motivaciones o estado de cosas que explican o
describen las regularidades de las ciencias aplicadas o naturales y, en menor medida,
de las ciencias sociales y humanísticas.
Su mayor eficacia se despliega en el ámbito forense para lograr la adjudicación judicial
en un caso concreto pero igualmente es dable encontrarla en el discurso académico.
Dicha argumentación refuerza la tesis de la necesidad del conocimiento no jurídico por
parte de los profesionales del derecho, reafirmando una conocida expresión: “el que
solo sabe derecho, ni derecho sabe”. Esto se reafirma por la conocida regla de la
transición, la cual sostiene que el sujeto que argumenta puede hacer transición del
discurso teórico al empírico y viceversa, según lo considere oportuno para sustentar el
razonamiento.
El principal problema asociado a la argumentación empírica radica en que no existe un
grado de certeza deseable para el conocimiento empírico, es por ello que en tales
casos se aplican las reglas de la presunción racional, las cuales son esenciales en la
casuística penal para establecer la duda razonable a partir de la apreciación de los
hechos.
2.3. UNIDAD III: Principios de proporcionalidad y ponderación.
2.3.1. Introducción a la unidad:
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Esta unidad didáctica está dedicada al estudio y análisis de la argumentación jurídica
en el ámbito de los casos difíciles, es decir, aquellos en que los criterios de
interpretación normativa tradicionales no son suficientes para establecer una
argumentación válida, sea por tratarse de derechos en conflicto, casos análogos para
los cuales el ordenamiento dispone soluciones contradictorias entre sí o
manifiestamente injustas. Dicho estudio parte de los paradigmas constitucionales de
Estado y sus concepciones sobre la interpretación normativa y el papel de las fuentes
formales de derecho. De igual manera, se analizarán los principales aspectos que
caracterizan al principio de proporcionalidad como criterio para la solución de lagunas
y antinomias en ocasión de caos difíciles o colisión entre derechos o principios
generales del derecho.
2.3.2. Tema 1: Paradigmas constitucionales en la interpretación normativa.
Las tipologías de Estado constituyen contenido de otras materias, sin embargo,
resultan relevantes para explicar la evolución de la norma, las distintas formas que
asumen las fuentes formales del derecho y las concepciones en torno a su valor
argumentativo a través del desarrollo evolutivo de los paradigmas constitucionales.
Estos son el Estado absoluto, el Estado legislativo de derecho, el Estado social de
derecho y el Estado constitucional de derecho.
2.3.2.1. Estado absoluto y Estado legislativo de derecho.
El Estado absoluto es aquel tipo de Estado que se caracteriza por erigir en autoridad la
voluntad personal del monarca como norma aplicable, dado que la misma no
constituye un instrumento de regulación de la comunidad sino un vehículo de
comunicación de la voluntad de la autoridad. Otro de los aspectos que caracterizan
este tipo de Estado es la carencia de factores que limiten al poder, así como la
carencia de controles al ejercicio de la discrecionalidad y la arbitrariedad de la
administración.
Por su parte, el Estado legislativo de derecho es la primera configuración
constitucional del Estado moderno que surge de los dos procesos revolucionarios más
importantes: la independencia de las Trece Colonias y la Revolución Francesa. Se
caracteriza esencialmente por la separación de poderes y el sometimiento de los
mismos a los mandatos de la ley y el texto constitucional. En este sentido, la norma
aplicable deja de ser la ley como vehículo de la voluntad autocrática como en el
Estado absoluto para ser la ley emanada de la función legislativa como rama
independiente, autónoma, sustentada en el vínculo de representación política
24
establecido entre el ciudadano y el legislador por medio del sufragio –principio de
representación-.
En el Estado legislativo la Constitución se considera un texto programático, sin
aplicación directa para la solución de casos concretos por la rama judicial la cual solo
puede apoyarse en la ley como expresión de la soberanía popular depositada con
carácter fiduciario en la rama legislativa. Desde este punto de vista, el texto
constitucional no establece un marco referencial sustancial para la actividad legislativa.
La validez de la norma dependerá exclusivamente del aspecto formal, es decir, de
haber sido promulgada conforme el procedimiento previsto, mientras predomina su
formulación hipotética cuya aplicación requiere el uso del método subsuntivo. Este
modelo de Estado sigue la concepción liberal positivista por el cual los órganos
estatales solo actúan hasta donde la ley dispone de modo expreso, mientras que los
ciudadanos tienen amplitud de actuación jurídica hasta tanto la ley prohíba.
Otro de los aspectos que caracterizan al Estado legislativo de derecho y con especial
repercusión para la argumentación jurídica es que el derecho y la moral están
estrictamente separados en razón de las tesis normativistas de Kelsen. Dicho autor
sostenía que tanto el derecho como la moral constituyen dos sistemas normativos
diferentes. A la consideración de Zagrebelsky, el Estado legislativo de derecho se
caracteriza por la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de
validez de la norma y como paso evolutivo superior respecto del Estado absoluto al
ubicar a la ley como estandarte frente a la voluntad personal del detentador del poder.
Ello se manifiesta en la soberanía parlamentaria del Reino Unido.
Adicionalmente, el Estado legislativo de derecho se caracteriza por:
Desde el punto de vista subjetivo, por la exclusión de toda otra fuente de
derecho que no resulte del ejercicio de poder directo del Estado a través de la
rama legislativa y sus actos normativos.
Desde el punto de vista material, por un catálogo de fuentes de derecho con
una fuente principal –la ley- y varias fuentes subsidiarias –la costumbre, la
jurisprudencia y los principios generales del derecho-.
Desde el punto de vista procesal, por la preeminencia de la función legislativa y
el íter legislativo en la creación de derecho.
2.3.2.2. Estado social de derecho.
25
Es el modelo que supera al Estado legislativo de derecho, sobre todo a partir del
protagonismo de los derechos económicos, sociales y culturales durante la primera
mitad del siglo XX. Los caracteres más importantes del mismo radican en el abandono
de la función programática del texto constitucional y la adquisición paulatina de la
vocación reguladora, normativa y de aplicación directa. Desde este punto de vista, se
considera al texto fundamental como ley aplicable a casos concretos, con lo cual
adquiere preeminencia formal y material sobre la ley.
Esto implica la posibilidad de que los jueces puedan interpretar y argumentar
directamente desde el texto constitucional al margen de la existencia o no de la ley en
sentido formal. De igual manera, el Estado social de derecho reconoce la existencia de
otros sujetos productores de derecho como son las autonomías regionales y sobre
todo, el auge de la ley en sentido material como resultado del incremento de la
actividad prestacional de la administración pública en su carácter de manifestación
jurídica de las garantías materiales a los derechos económicos, sociales y culturales.
De igual manera, como manera de reforzar dichos derechos, en este tipo de Estado es
común –y perfectamente válido-, la delegación de facultades normativas del
Legislativo al Ejecutivo, así como el reforzamiento de la potestad reglamentaria de la
administración, ambos fenómenos como resultado de la vocación de garantía material
a los derechos económicos, sociales y culturales.
Respecto del texto constitucional, el Estado social de derecho protagoniza el rescate
del carácter normativo y la eficacia directa del texto constitucional, básicamente en lo
relativo a los derechos de primera generación. Los derechos de segunda generación –
más conocidos como derechos económicos, sociales y culturales-, a pesar de ser
reconocidos expresamente por el texto constitucional, su configuración y garantías
materiales recaerán en la rama legislativa por medio de la legislación y en la rama
ejecutiva por medio de las políticas públicas y la acción de gobierno.
2.3.2.3. Estado constitucional de derecho.
Varios factores inciden en la transición del Estado social al Estado constitucional. En el
caso latinoamericano, ha estado asociada fundamentalmente al fracaso de las tesis
macroeconómicas del Consenso de Washington durante la década del 90 del siglo XX,
lo cual se tradujo desde el punto de vista constitucional en un mayor requerimiento de
protagonismo por parte de los textos constitucionales en la protección de las
condiciones de vida del individuo y de sus derechos humanos, tanto los civiles y
políticos como los económicos, sociales y culturales. Este es el modelo vigente en la
mayor parte de los estados de la región, los cuales comparte determinados caracteres.
26
2.3.2.4. Caracteres del Estado constitucional.
Bajo el Estado constitucional, se considera al texto fundamental como expresión
misma de la soberanía popular, enfatizando en la dimensión procedimental del
ejercicio del poder y superando las declaraciones de soberanía para pasar a la
regulación de las formas y modos de participación del ciudadano. De igual manera, se
abandona la visión del texto constitucional como mero límite a la acción del Ejecutivo
para acoger una visión limitadora de los poderes públicos a partir de la actitud
proactiva de los mismos y del propio ciudadano.
De consuno con lo anterior, el texto fundamental constituye norma de aplicación
directa no solo para determinados derechos sino todo su articulado, con lo que el
Estado constitucional promueve el auge de la jurisdicción constitucional. Si bien
durante el Estado social, la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales
requería su configuración legislativa, durante el Estado constitucional dicha actividad
del legislador perderá relevancia ante el activismo de la jurisdicción constitucional en
función garantista al dotar de contenido, alcance y sentido al derecho fundamental
invocado por el ciudadano.
En este sentido, cobra especial importancia la inconstitucionalidad por omisión, no solo
como recurso para forzar la legislación correspondiente sino como instrumento para
establecer el marco referencial de carácter material para el Ejecutivo. De este modo, la
jurisdicción constitucional se erige en sustituto del legislador para la configuración del
derecho fundamental y se auto legitima para establecer los criterios de satisfacción y
garantía de los mismos.
Con el Estado constitucional se modifican sustancialmente las tesis sobre las
propiedades de la norma y con ello la dinámica de las fuentes del derecho. En este
sentido, se revisa la teoría tripartita de las propiedades de la norma de Norberto
Bobbio y se añade –particularmente por Ferrajoli-, una distinción que resultará
fundamental en los postulados del Estado constitucional y del neoconstitucionalismo.
Sostuvo Ferrajoli que debe distinguirse entre vigencia y validez de la norma. La
vigencia alude a lo que Bobbio consideraba la validez formal, en el sentido de que la
norma resultara de un proceso de creación y aprobación ajustado al marco
constitucional y al procedimiento formal previsto al efecto. En este sentido, la vigencia
de la norma depende de una constatación empírica y no de un juicio como lo
pretendían otros autores, pues solo requiere verificar el cumplimiento de los
requerimientos formales.
27
Por otra parte, la validez de la norma según Ferrajoli alude a la conformidad del
contenido de la misma respecto del texto constitucional. En este caso se requiere
establecer un auténtico juicio de validez. Una de las consecuencias de este nuevo
postulado del Estado constitucional radica en el abandono de la dinámica de fuentes
formales jerarquizadas para admitir un sistema de fuentes diversificado y plural. Como
ejemplo de lo anterior, Ávila Santamaría incluye como ejemplos de nuevas fuentes
formales las normas de las comunidades originarias, las políticas públicas, etc.
Desde el punto de vista de la estructura de la norma, el Estado constitucional se
caracteriza por una importante presencia de normas téticas –o principios-, que son
aquellas que por su formulación no permite su aplicación directa a un caso sino por
medio de la aplicación conjunta de otra norma o por medio de la ponderación. Estas
normas carecen de estructura hipótesis + sanción, no son objeto de aplicación
automática y están llamadas a funcionar como regla jurídica al aplicarla a un caso
concreto a través de un complejo proceso de argumentación jurídica. Estas son
normas que el juez invoca no para aplicarla al caso pues no tiene estructural formal
susceptible de aplicación directa sino para que el juez construya una norma hipotética
para el caso, susceptible de aplicación por medio de la subsunción.
Otro de los aspectos que distingue al Estado constitucional es la supresión paulatina
de la división entre derecho y moral que se había establecido desde Kelsen. Se
considera al derecho como la norma vigente, pero que reúne los criterios de validez
material, de conformidad con el texto y sobre todo con el espíritu y los valores
proclamados por la Constitución. El auge de normas téticas constitucionales implica la
introducción de concepciones morales como criterio de validez de la norma. Es así que
mientras en el Estado legislativo y social, los derechos tienen por contenido, alcance y
sentido el que define la legislación; en el caso del Estado constitucional, los derechos
subjetivos adquieren una suerte de autonomía de contenido con independencia de su
consagración normativa.
Los postulados filosóficos que forman parte del contenido teórico del Estado
constitucional los encontramos en las categorías de la proporcionalidad, la
ponderación, la argumentación jurídica de Alexy, el garantismo penal en Ferrajoli y
Camarino, así como el neoconstitucionalismo de Comanducci, Atienza, Prieto Sanchís,
Carbonell y Zagrebelsky, entre otros.
El Estado constitucional es especialmente importante para Ecuador, puesto que el
texto constitucional define de esta manera al Estado en su artículo 1. En este sentido,
debe señalarse como características:
28
La aplicabilidad inmediata de las garantías constitucionales que anteriormente
habían sido relegadas a su manifestación legislativa por constituciones
programáticas.
El carácter inmediato de la aplicación de los principios relativos a los derechos
fundamentales, consagrado en el artículo 11 de la Constitución de la
República del Ecuador.
El proceso de migración de los contenidos normativos relativos a derechos
fundamentales de normas hipotéticas a normas téticas.
La vigencia del principio pro homine, en los artículos 426 y 427, eiusdem, el
cual sostiene que ante la duda, las normas constitucionales han de aplicarse
en el sentido que más favorezca la vigencia de los derechos fundamentales.
La maximización del carácter exigible de los derechos económicos, sociales y
culturales.
La modificación sustancial de la interpretación normativa, por incorporación del
nuevo principio de interpretación conforme con la Constitución, con lo cual la
interpretación deja de ser asunto del derecho civil para ser asunto de la
disciplina de la argumentación jurídica.
La migración de la regulación de las fuentes del derecho desde el derecho civil
hacia el derecho constitucional –fenómeno de constitucionalización de las
fuentes del derecho-.
La elevación a rango constitucional de todas las materias objeto de regulación
legal.
2.3.3. Tema 2: Lagunas y antinomias en el ordenamiento jurídico.
Ambos fenómenos derivan su existencia de la vigencia de dos propiedades o
cualidades del ordenamiento jurídico. El primero de ellos es la plenitud del
ordenamiento, por el cual este siempre tiene prevista una consecuencia jurídica a toda
hipótesis o caso que pueda ocurrir. Aquellas situaciones en que no existe una regla
jurídica a priori aplicable a un caso, se conoce como laguna del derecho, las cuales no
niegan la plenitud del ordenamiento dada la existencia de principios y criterios para
colmar dichas lagunas, procedimiento argumentativo conocido como integración del
derecho, por el cual se establece una norma hipotética aplicable a un caso que no
tiene norma de aplicación a priori.
La segunda de las propiedades es la coherencia del ordenamiento jurídico, por la cual
el mismo siempre tiene prevista una y solo una consecuencia jurídica determinada y
equivalente para cada caso subsumible en la hipótesis análoga. El fenómeno en
29
contradicción aparente con esta propiedad es la antinomia, por la cual el ordenamiento
arroja soluciones jurídicas contradictorias o diferentes respecto de supuestos
análogos. La contradicción es aparente dado que en virtud de la coherencia del
ordenamiento, existe una solución única y determinada para cada caso, y a la
ocurrencia de una antinomia se determina por medio de los principios y criterios
aplicables a la interpretación normativa.
En resumen, las lagunas son vacíos en la norma que impiden su aplicación para un
caso concreto, mientras que las antinomias son el fenómeno que resulta de la
aplicación concurrente de dos disposiciones normativas a un mismo caso, o el efecto
contradictorio en el ordenamiento jurídico que se genera a partir de la aplicación de
una norma determinada.
Prieto Sanchís clasifica las antinomias normativas en tres:
Contradicción entre mandato y prohibición: cuando una orden expresa de la
norma es contraria a una prohibición expresa.
Contradicción entre mandato y permiso negativo: cuando una orden expresa de
la norma es contraria a una disposición que permite no hacer.
Contradicción entre prohibición y permiso positivo: cuando una prohibición
expresa es contraria a una disposición que permite hacer.
Otro criterio de clasificación las agrupa en:
Antinomias abstractas, internas o aparentes. Es la aparente contradicción entre
normas superpuestas en planos de jerarquía normativa distinta, o bien una es
excepción de la otra. No constituyen antinomias en sentido propio pues al
momento de resolver un caso con contradicción aparente, finalmente una
disposición resulta aplicable con exclusión de la otra, sea por un criterio
jerárquico, de especialidad, cronológico, etc.
Antinomias concretas, externas o reales. Es la real contradicción entre normas
cuyas hipótesis cubren el caso concreto y sus consecuencias jurídicas resultan
excluyentes entre sí. Constituyen antinomias en sentido propio dada la
existencia de una contradicción real. A su vez se distinguen en:
o Antinomias de primer nivel. Son las que ocurre entre normas
hipotéticas, cuya solución depende de los criterios jerárquico, de
especialidad, cronológico y de competencia formal o material.
o Antinomias de segundo nivel. Son las que ocurre entre normas téticas,
es decir, entre principios, disposiciones que ponen en vigor derechos
fundamentales o aquellas antinomias de primer nivel que no son
30
susceptibles de solución por medio de los criterios mencionados. En
estos casos, la solución depende de los principios de proporcionalidad y
la ponderación.
2.3.4. Tema 3: El principio de proporcionalidad. Antecedentes históricos y
presupuestos filosóficos.
2.3.4.1. Antecedentes históricos.
El principio de proporcionalidad ha sido usualmente analizado desde la perspectiva de
la filosofía del derecho y sobre todo desde el derecho constitucional. No obstante a
ello, dicho principio tiene mucho que aportar a la disciplina de la argumentación
jurídica. Los antecedentes más relevantes se encuentran en el criterio de
instrumentalidad del derecho romano, tanto del derecho civil como del derecho
procesal; así como en las tesis contractuales del iusnaturalismo racionalista. En este
último caso, la teoría del contrato social sostiene al menos dos tesis o presupuestos
filosóficos de importancia vital para el surgimiento a posteriori del principio de
proporcionalidad. Ellos son la idea de la libertad como bien inherente al individuo en el
estado natural y la legitimidad de la intervención del Estado en la esfera de libertad y
autonomía del individuo solo en la magnitud y entidad necesaria para conservar los
derechos de otros individuos.
Con posterioridad al iluminismo racionalista, los antecedentes se dejan ver en la tesis
de la proporcionalidad de las penas, erigida por Beccaria. En sentido similar, el artículo
8 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, uno de los más
importantes documentos jurídico-políticos de la Revolución Francesa, precisamente
reproduce este postulado respecto de la sanción penal: “La ley no debe imponer otras
penas que aquéllas que son estricta y evidentemente necesarias; y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y
legalmente aplicada”.
Ya a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX comienza el desarrollo doctrinal del
principio general de proporcionalidad por medio del derecho de policía de Prusia. Al
aludir al derecho de policía, debe entenderse que se trata del antecedente más
próximo del derecho público y administrativo alemán, con especial enfoque en la
actividad de policía de la administración pública, asociada al control y regulación de
determinados actos de los particulares y las empresas.
El derecho de policía de Prusia logró lo que se considera la primera formulación
doctrinal del principio de proporcionalidad: es el derecho del Estado a restringir la
31
libertad de los particulares en la medida necesaria para hacer compatibles la libertad
individual y la seguridad colectiva, de modo que los daños evitados han de tener una
importancia mayor que la desventaja que los individuos sufren en su libertad producto
de la intervención estatal.
Con la unificación del Estado alemán, el principio pasa del derecho de policía de
Prusia al derecho administrativo alemán como principio de prohibición del exceso, el
cual cobra auge académico a partir de la doctrina de los derechos públicos subjetivos.
En la segunda posguerra, el principio de proporcionalidad ingresa en pleno a la
jurisprudencia contenciosa-administrativa como criterio de control de discrecionalidad
a través de expresiones como: desvío de poder, calificación errónea de hechos, error
manifiesto, desbalance entre costos y beneficios de la actuación del Estado,
razonabilidad, congruencia, adecuación y exceso de poder.
Con posterioridad a la entronización del principio en la jurisprudencia alemana, se
traslada a la jurisprudencia comunitaria, tanto del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este
sentido, deben destacarse las numerosas ocasiones en que se ha invocado para
resolver los casos relativos al libre tránsito de mercancías y trabajadores.
Posteriormente es incluido en la Carta Europea de Derechos Fundamentales en su
artículo 52.1 y con ello se generaliza el principio a todo el derecho comunitario y
nacional europeo. Cabe señalar que el principio en cuestión se desarrolla
paralelamente en EEUU desde 1920 bajo la categoría del juicio de ponderación –
balancing test-.
2.3.4.2. Presupuestos filosóficos.
Los antecedentes o presupuestos de carácter filosófico que sustentan dicho principio
lo encontramos en las tesis del liberalismo en Hobbes y Locke. En este sentido, el
principio de rigor se basa en la concepción de que los derechos fundamentales son
derechos del individuo frente al Estado y que los mismos tienen por principal finalidad
reconocer y garantizar una esfera de libertad y autonomía no susceptible de invasión o
limitación por parte del Estado. De igual manera, dichas tesis se basan en el contrato
social, el cual reconoce la facultad exclusiva y excluyente del Estado para someter a
los ciudadanos a un ámbito de restricción de libertades con el propósito de establecer
la paz social. En este contexto, el principio de proporcionalidad encuentra fundamento
y finalidad bajo los argumentos contractuales dada cuenta que el mismo es útil para
armonizar la invasión legítima de los derechos del individuo por parte del Estado y el
ámbito de autonomía privada.
32
De igual manera, el principio de proporcionalidad encuentra fundamento en las tesis
del Estado de Bienestar a partir del principio constitucional de solidaridad. Dichas tesis
sostienen que es misión fundamental del Estado moderno la producción de bienestar
social por medio de la máximo inclusión de los grupos más vulnerables excluidos o
marginados. De esta manera, se arguye que uno de los componentes de la
participación política es precisamente la satisfacción de intereses y derechos sociales.
Algunas de estas tesis se derivan de la teoría de los derechos sociales que emanan de
las constituciones de Querétaro de 1917 y de Weimar en 1919.
2.3.5. Tema 4: Formulación y requisitos.
2.3.5.1. Formulación.
El principio de proporcionalidad es aquel por el cual resulta aplicable una norma
restrictiva de un derecho fundamental a un caso concreto, siempre que la ganancia
para la comunidad supere la pérdida para el individuo o grupo social objeto de la
restricción. En este sentido, el principio es considerado como criterio estructural del
razonamiento jurídico (Bernal Pulido), pues permite justificar la aplicación de una
norma a un caso a partir de las disposiciones vigentes sobre derechos fundamentales.
De igual manera, constituye un criterio útil para armonizar dos principios del derecho
cuales son la competencia del legislador para configurar normativamente la
Constitución y el control de constitucionalidad concentrado. De ello se deduce que el
principio de proporcionalidad sirve como criterio para determinar los límites del ámbito
competencial entre la rama legislativa y la jurisdicción constitucional, básicamente en
materia de derechos fundamentales.
Su más importante formulación jurisprudencial corresponde al Tribunal Constitucional
alemán en el caso de las farmacias, donde formula la teoría de los niveles de
intervención legislativa. Dicha teoría sostiene que en el contexto de la regulación de
los derechos fundamentales el legislador debe actuar en el ámbito de menor injerencia
posible e ingresar al siguiente nivel de injerencia regulatoria solo ante evidencia
manifiesta de que el peligro que fundamenta su intervención no puede ser evitado o
mitigado con el nivel de injerencia regulatoria anterior.
Es el método para la solución de antinomias cuando estamos frente a un conflicto
entre valores expresados en principios y normas hipotéticas contentivas de derechos
fundamentales. Por su naturaleza, constituye una declaración de jerarquía relativa
únicamente aplicable al caso en cuestión y no es una declaración de principios en
general o abstracto. En su aplicación se genera una norma aplicable y una norma
derrotada.
33
El método para aplicar el principio de proporcionalidad es la ponderación, el cual
permite evaluar y sopesar principios o derechos fundamentales de efecto
contradictorio e igualmente aplicables. En este sentido debe distinguirse de la
subsunción, cual es el método para la aplicación de normas hipotéticas que no
requiere evaluar o sopesar sino solamente verificar que el supuesto de hecho descrito
en el caso se corresponda con la hipótesis. Ponderación y subsunción no son
mutuamente excluibles sino que se presuponen: para realizar ponderación se requiere
previamente la subsunción para determinar si un caso puede ser resuelto por normas
hipotéticas.
2.3.5.2. Requisitos para su aplicación.
Se reconocen al menos tres requisitos o criterios para su aplicación. En primer lugar,
el criterio o requisito de idoneidad. Este sostiene que toda intervención regulatoria en
un derecho fundamental ha de ser adecuada, para contribuir al logro de un fin
constitucionalmente legítimo.
En segundo lugar, el criterio o requisito de necesidad. Este sostiene que toda
intervención regulatoria en un derecho fundamental debe ser la más benigna y la
menos gravosa entre todas las posibles formas de intervención regulatoria que
comparten igual grado de idoneidad para contribuir al logro del objetivo propuesto por
el legislador.
En tercer lugar, el criterio o requisito de proporcionalidad en sentido estricto. Este
sostiene que las ventajas obtenidas con la intervención normativa del derecho
fundamental deben compensar los sacrificios que implican para los titulares de tales
derechos y la sociedad en general. Dicho de otra manera, la limitación al derecho
fundamental ha de alcanzar el fin propuesto en un grado tal que justifique la limitación
al derecho. Una tercera manera de formular dicho criterio es como sigue: la
importancia de la intervención legislativa en el derecho fundamental se justificará a
partir de la importancia de la realización del fin perseguido por el legislador con su
medida de intervención.
Es en este criterio de proporcionalidad estricta en que cobra relevancia la ponderación
como método. Las reglas de la proporcionalidad estricta determinan que:
A mayor importancia de un principio, mayor peso en la ponderación.
A mayor intensidad en la intervención legislativa, mayor peso en la
ponderación.
34
La intensidad admitida será menor, en la medida en que mayor sea el carácter
fundamental del derecho intervenido por el legislador, en el contexto de la
realización de las libertades civiles del individuo en un Estado Constitucional.
La importancia del principio de proporcionalidad radica en que constituye, en el
derecho actual, el criterio más ventajoso para la determinación del contenido de los
derechos fundamentales, así como para distinguir las competencias entre la rama
legislativa y la jurisdicción constitucional en dicha materia.
El principio de proporcionalidad tiene por ámbito de aplicación los derechos
fundamentales como subconjunto dentro del conjunto de los derechos subjetivos y
desde el punto de vista material en lo correspondiente al control de constitucionalidad.
De igual manera, su finalidad está determinada por ser una premisa de razonamiento
jurídico útil para la determinación de la validez de la norma infra-constitucional que
afecte un derecho fundamental.
2.3.6. Tema 5: Objeciones y críticas al principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad ha encontrado un grupo importante de detractores en
teoría constitucional y de derechos humanos. Los argumentos esgrimidos son
básicamente siete y el primero de ellos se conoce como el argumento del
debilitamiento de los derechos fundamentales. Sus principales representantes son
Tsakyrakis y Habermas entre otros, y sostienen que la formulación doctrinal del
principio de proporcionalidad difumina el núcleo duro no reprimible de los derechos
fundamentales al someterlo a intervención legislativa legitimada por una ponderación
realizada por jueces.
En segundo lugar, cabe señalar el argumento del fetichismo de los derechos
fundamentales, sostenido sobre todo por Webber el cual aduce la existencia de un
excesivo culto académico a los derechos fundamentales. A su consideración, ello se
corresponde con una concepción individualista inhibidora del interés social.
En tercer lugar, el argumento del exceso de jurisdicción, que comparten autores como
Lord Ackner, Fried, Lerche y en el ámbito hispanohablante Jiménez Redondo.
Sostienen estos autores que el principio de proporcionalidad intenta legitimar una
intervención indebida de la rama judicial en la configuración política de la constitución,
lo cual corresponde exclusivamente a la rama legislativa. En este sentido, alegan que
el principio de proporcionalidad constituye un permiso para la reducción de la facultad
interpretativa del legislador.
35
El cuarto de los argumentos es el relativo a la subjetividad. Sus principales defensores
son Böckenförde, Pierrot, Schlink y Maus, quienes sostienen que el principio de
proporcionalidad se constituye en criterio irracional, vacío y enmascara percepciones
subjetivas de la justicia, con lo cual contradice la finalidad declarada para su uso. En
otras palabras, constituye un instrumento para la aplicación arbitraria e incontrolable
de la ley.
En quinto lugar, debe destacarse el argumento de la oscuridad conceptual, sustentado
por Hirschberg, Leisnet, Stammler, Ossenbühl y en el ámbito hispano, Calvo
González. Dichos autores han argumentado que la formulación del principio carece de
claridad en los términos para su aplicación a un caso concreto. En este sentido, se
sostiene que dicho principio está dotado de ambigüedad y carece de un significado
único, excluyente y comprensible.
El sexto de los argumentos es el relativo a la inconmensurabilidad, de Hirschberg,
Brockmöller, Jakobs, Tribe, Henkin, Pildes y Alonso García. Dichos autores no niegan
a priori el valor del principio, pero arguyen que resulta insostenible pues intenta
comparar magnitudes diferentes e imposibles de ponderar entre ellas. El principio de
proporcionalidad resulta ser un principio que mide derechos sin denominador común.
El último –y probablemente el más fuerte- de los argumentos contrarios al principio de
proporcionalidad ha sido levantado por Grimm, Bethge, Schneider, Ress, Fois, Gavara
de Cara y en el ámbito hispano por Moreso. Estos autores sostienen que el principio
de proporcionalidad resulta ser un método carente de sistematicidad que produce
resultados imprevisibles, impredecibles, particulares, no susceptibles de
generalización y sistematización. Dadas las características mencionadas
anteriormente así como las inherentes al principio citado, se le otorga preeminencia al
resultado más conveniente para el caso concreto por encima de la necesaria certeza,
estabilidad y generalización de las soluciones. En otros términos, dicho principio no es
más que la consagración de una jurisprudencia ad hoc frente a la necesaria
jurisprudencia de carácter general.
2.3.7. Estudio de caso.
A modo de ilustrar mejor la dinámica del principio de proporcionalidad y la
ponderación, se presenta a continuación el caso 0077-09-EP, por acción extraordinaria
de protección, de la Corte Constitucional para el período de transición, resuelto por
sentencia 009-09-SEP-CC. El accionante en el caso es el acusado por infracción de
tránsito en el proceso 026/2007 seguido ante el juez 18vo de lo Penal del Guayas con
asiento en Durán. El objeto de la acción es el auto ampliatorio de 21/1/2009 del citado
36
juez que señala la celebración de audiencia de prueba y juzgamiento en fecha y hora
señaladas de modo improrrogable y fatal con el objetivo de producir la prueba
disponible en el acto procesal sin que sea relevante la presencia de testigos de
descargo, a pesar de que la defensa los considere como insustituibles e
irremplazables como medio de prueba.
El accionante alega lo siguiente:
Audiencia sin presencia de testigos de la defensa por ser residentes en el
exterior es inútil pues la esencia de la audiencia es el principio de contradicción
que se materializa en un debate bilateral.
Acto judicial impugnado es contrario al artículo 75 CRE por errónea
ponderación de principios por parte del juez.
La errónea ponderación de principios por parte del juez radica en que dispuso
la preeminencia del principio de celeridad procesal por encima del derecho a la
defensa.
La consecuencia de la errónea ponderación de principios por parte del juez
radica en la vulneración del derecho a probar los hechos que liberan de cargos
al acusado, en tanto el principio de celeridad procesal ha sido usado como
pretexto para suprimir el derecho a producir prueba de testigos de descargo.
La anulación de la sentencia es viable conforme el artículo 437 CRE pues
admite acción extraordinaria de protección contra resoluciones que no pongan
fin al proceso cuando hay vulneración de los derechos fundamentales de modo
grave e inevitable y cuando no es posible la reparación en futura sentencia.
En razón de lo anterior, la pretensión concreta del accionante se reduce a la anulación
del auto de marras con mandato al juez de dictar nuevo auto encaminado a la
“preservación y protección del derecho a la tutela judicial con respecto al ejercicio
pleno del derecho de defensa del acusado y a la total práctica de la prueba
trascendente para el caso”; así como la adopción de medida cautelar de suspensión
inmediata de efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 87 CRE.
Las alegaciones del fiscal se encaminaron a sostener que:
El acto judicial recurrido no tiene naturaleza de auto, sino que es un decreto de
sustanciación de la causa no susceptible de acción extraordinaria de
protección.
No se incurre en vulneración del derecho a la defensa del acusado pues la
norma procesal dispone que en los procesos de tránsito el juicio sin presencia
37
de peritos solo puede suspenderse una vez por un plazo máximo de cinco días
y su reanudación continuará a pesar de la continua ausencia de peritos.
No se incurre en vulneración del derecho a la defensa pues el juez cuenta con
prueba pericial aportada por la Fiscalía, por lo que no es imprescindible la
presencia de la prueba de peritos de la defensa.
No se incurre en vulneración del derecho a la defensa pues la práctica de la
prueba pericial no requiere la presencia física de los mismos sino solamente su
informe y más aún cuando tales peritos no han sido acreditados por la Fiscalía.
Por su parte, la Corte Constitucional para el período de transición resolvió el
expediente en los términos que siguen:
Se declara que el objeto de la controversia radica en la ponderación de
principios en aplicación conflictiva al caso concreto por parte de un juez de
instancia, particularmente el principio de celeridad procesal reconocido en el
artículo 75 CRE y el derecho a la defensa.
Se declara procedente la acción extraordinaria de protección conforme el
artículo 437.1 CRE.
Se declara que el auto recurrido es inconstitucional por errónea ponderación de
principios en aplicación conflictiva a partir de los siguientes argumentos:
o El artículo 75 CRE establece que conforme la tutela judicial efectiva, el
principio de celeridad procesal o cualquier otro principio no puede
someter “en ningún caso” a las personas a estado de indefensión.
o La naturaleza de la expresión “en ningún caso” ubica claramente al
derecho a la defensa por encima del principio de celeridad procesal.
o La obligación de presencia de testigos o peritos ante juicio y responder
al interrogatorio del juez es una garantía procesal del acusado en virtud
del derecho a la defensa, conforme el artículo 76.7, inciso j) CRE.
En razón de lo anterior, la Corte Constitucional para el período de transición adoptó la
decisión de dejar sin efecto el pronunciamiento del juez 18vo del Guayas con asiento
en Durán y la adopción de medida cautelar de suspensión inmediata de los efectos del
acto impugnado.
El análisis preliminar del caso amerita la consideración en torno a la preeminencia de
un principio o un derecho, en este caso el derecho a la defensa el cual incluye la
debida oportunidad procesal para presentar pruebas de descargo y el principio de
celeridad que en el caso se materializa por medio de la simplificación de actos y
38
supresión de aquellos cuya finalidad se considera es perseguible por medio de otros
actos procesales.
En primer lugar, el texto constitucional no establece de modo claro la preeminencia o
rango jerárquico superior de uno u otro principio o derecho, de modo que ello queda a
la configuración legislativa del procedimiento penal o a la determinación de la
jurisdicción constitucional ante un caso difícil. En segundo lugar, la ponderación de
principios, a diferencia de la interpretación normativa de las normas hipotéticas, solo
resulta válida para el caso concreto, lo que significa que no son susceptibles de
aplicación abstracta.
En tercer lugar, en la ponderación debe tomarse en consideración la entidad, cuantía,
importancia e intensidad del derecho sacrificado; en el caso de otorgar mayor estima
al derecho a la defensa, se sacrifica la celeridad del proceso con lo que resulta la
lentitud en la administración de justicia con evidentes consecuencias de carácter
económico y de satisfacción de los usuarios en general. En el caso de otorgar mayor
estima a la celeridad procesal en el caso, se sacrifica la oportunidad para una de las
partes de presentar evidencia que pueda potencialmente modificar la decisión judicial,
con consecuencias que gravitan fundamentalmente sobre la libertad del acusado y
eventualmente sobre la confiabilidad, eficacia e integridad del sistema de justicia
penal.
2.4. UNIDAD IV: La Argumentación Jurídica en el derecho ecuatoriano.
2.4.1. Introducción a la unidad:
La última unidad didáctica estará dedicada al estudio y análisis de algunas
expresiones normativas de la argumentación jurídica en el derecho ecuatoriano,
específicamente en la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial, el
Código Orgánico Integral Penal y sobre todo, en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad. En primer lugar se hará un repaso por
las más importantes fuentes formales de derecho con repercusión en la argumentación
jurídica, destacando las particularidades que corresponden a cada una en materia de
interpretación y argumentación. En segundo lugar, se estudiarán algunos de los más
importantes preceptos relativos a los principios y criterios de interpretación de la norma
aplicable. Esta unidad didáctica tiene particular importancia pues otorga a los
estudiantes los fundamentos de derecho positivo necesarios para construir
argumentos jurídicos complejos y en este sentido, es la antesala para materias futuras
como las asociadas a práctica constitucional o de otras ramas, oratoria forense, etc.
2.4.2. Tema 1: Sistema de fuentes del derecho en la argumentación jurídica.
39
En el ámbito del Estado constitucional, la dinámica de las fuentes de derecho se
modifica de modo sustancial y con ello, la praxis de la argumentación jurídica. Si bien
en el Estado legislativo y social de derecho se mantenía inalterable la concepción
piramidal y jerarquizada de las fuentes con la Constitución en el vértice; en el Estado
constitucional esto varía a partir de varios fenómenos, entre ellos la introducción de
nuevas fuentes como el derecho internacional o las normas de las comunidades
originarias o indígenas. De igual manera, debe destacarse el auge y protagonismo de
la ley en sentido material, por medio de la actividad regulatoria de la administración
pública en función garantista y prestacional.
Por otra parte, dichas fuentes no ingresan para ubicarse dentro de un sistema
jerarquizado sino que las relaciones de jerarquía inter-normativa se relativizan a partir
de la claudicación del principio de legalidad que significa la potestad de los jueces para
dotar de contenido a los derechos fundamentales que con anterioridad eran
susceptibles de configuración exclusivamente legislativa. En este sentido, al menos un
autor reconoce que en el Estado constitucional, el sistema de fuentes tiende a ser
“caótico y desordenado” (Montaña: 126).
Algunos de los caracteres del sistema de fuentes propios del Estado constitucional y
que igualmente están presentes en la Constitución de la República del Ecuador son:
Reconocimiento del carácter normativo del texto constitucional, como norma de
eficacia y aplicación directa muy especialmente en materia de derechos
humanjos (artículo 11.3 CRE).
Ley en sentido formal como principal modo de expresión normativa.
Reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho.
Elevación del derecho internacional en el rango de fuentes, desde la posición
infralegal hacia una posición supraconstitucional.
Reconocimiento del derecho indígena en posición equivalente a la ley en
sentido formal.
Veamos las más importantes fuentes formales del derecho con repercusión para la
argumentación jurídica, salvo la jurisprudencia, la cual ya fue objeto de análisis en
2.2.5.
2.4.2.1. La Constitución.
La supremacía de la Constitución como fuente del derecho en el Estado legislativo,
deriva del paradigma constitucional liberal del siglo XIX. En este contexto, el propio
texto constitucional es el resultado de un pacto social encabezado por los sectores
40
productivos, titulares y responsables de la renta nacional, frente a la nobleza y demás
grupos que sustentaban el poder político pero no vinculado directamente a la creación
de riqueza.
La Constitución persigue la finalidad de declarar nuevos principios de carácter político,
afirmando las libertades y derechos civiles frente al absolutismo previo. En esta
finalidad, la Constitución había sido concebida como texto programático, es decir, una
mera declaración de ideas, valores y principios sin pretensión reguladora o normadora
de la vida política y social.
A partir de lo aportado anteriormente, surgen los problemas de interpretación de la
norma constitucional que según Porras Velasco, son:
Estructura abierta del lenguaje de la norma constitucional.
Indeterminación del lenguaje jurídico constitucional y en general, caracterizado
por la vaguedad y ambigüedad.
Presencia de conceptos jurídicos indeterminados o esencialmente
controvertidos.
Vale señalar una categoría muy específica de fuentes del derecho: el bloque de
constitucionalidad. La doctrina define como tal aquellas fuentes del derecho –entre
ellas la ley en sentido formal-, que se distinguen por contener principios y postulados
no regulados en el texto constitucional pero que han sido incluidos como esenciales al
Estado y por ello, se consideran parámetros válidos para el control de
constitucionalidad. En este sentido, el bloque de constitucionalidad está constituido por
normas o tratados internacionales con rango constitucional.
En el área latinoamericana y particularmente en el Ecuador, la jurisdicción
constitucional ha declarado que los tratados internacionales sobre derechos humanos,
al guardar identidad respecto de la parte dogmática de la Constitución respecto de la
protección de la dignidad humana, forman parte del bloque de constitucionalidad.
2.4.2.2. Derecho internacional.
El constitucionalismo ha evolucionado en el sentido de otorgar mayor relevancia a las
normas de derecho internacional, fundamentalmente en materia de derechos
humanos. Sobre la vigencia y validez del derecho internacional como fuente de
derecho debe señalarse al menos dos tesis: la teoría dualista y la teoría monista.
La teoría dualista sostiene que el derecho internacional y el derecho interno están
separados y no tienen vínculo esencial entre sí. El derecho internacional es resultado
41
de la actuación de entidades que constituyen sujetos de derecho internacional y
consecuentemente solo vincula a tales entidades, no a sus ciudadanos. Esto tiene por
consecuencia que los tratados internacionales suscritos y ratificados por un Estado,
han de ser traducidos a derecho interno por medio de la actividad legisferante de la
rama legislativa. Desde esta perspectiva, el derecho internacional no es fuente de
derecho.
La teoría monista por otra parte, sostiene que el derecho internacional forma parte del
derecho interno de los Estados desde el momento de la ratificación del instrumento
jurídico internacional, dado que el texto constitucional incorpora dicho tratado al
ordenamiento jurídico del Estado por haber satisfecho los pasos y procedimientos
previstos al efecto. La principal consecuencia jurídica que se deriva de esta tesis es el
carácter de fuente de derecho que mantienen los tratados internacionales. La principal
crítica a la tesis monista radica en la necesidad de una etapa intermedia posterior a la
ratificación del tratado y anterior a su eficacia plena, consistente en el debate
parlamentario para traducirlo a las exigencias y especificidades del ordenamiento
interno del Estado en cuestión.
El rango del derecho internacional dentro del catálogo de fuentes del derecho,
dependerá esencialmente de lo dispuesto al efecto por el texto constitucional. No
obstante, en materia de derechos humanos, es común encontrar que los textos
fundamentales del área latinoamericana consideren al derecho internacional –y junto a
él, la jurisprudencia derivada- como norma con preeminencia respecto de la ley en
sentido formal2.
2.4.2.3. Ley formal.
Es aquella aprobada por la rama legislativa. Es la principal fuente de derecho los
Estados de sistema de derecho romano-francés, concebido como acto normativo
supremo e irresistible (Montaña Pinto). El principal procedimiento de producción del
derecho será el procedimiento legislativo parlamentario y la ley será la encarnación
paradigmática de la voluntad general y manifestación normativa por antonomasia.
La jerarquía e importancia de la ley en el catálogo de fuentes de derecho deriva del
principio de soberanía parlamentaria y de la tesis del depósito de la soberanía popular
en el representante. En este sentido, la rama legislativa conserva la autoridad que le
confieren caracteres esenciales en el proceso democrático al ser un órgano colegiado,
2 Al respecto, véase el artículo 424 CRE. Dicho precepto tiene por antecedentes el artículo 94 de la Constitución de 1978 y el artículo 163 de la Constitución de 1998.
42
electivo a partir del sufragio universal, deliberante y bajo un mandato temporalmente
limitado. Estos caracteres le confieren a la función legislativa una relevancia única que
motiva desde el punto de vista de la argumentación jurídica, la presunción de
legitimidad y constitucionalidad de sus actos normativos.
La forma más sistematizada de expresión de la ley es el Código. En sentido lato, el
Código es un texto compilatorio de normas jurídicas, compilaciones informales que
reúnen varios textos legales independientes conforme un parámetro determinado, sea
por razón temporal o de materia. Un ejemplo de código en sentido amplio es el Código
de los Estados Unidos -USC-, que compila la legislación estatutaria de rango federal
por períodos y materias determinadas y sirve de referencia para el ejercicio de la
profesión legal.
En sentido estricto, al cual haremos referencia en lo adelante, es un tipo de disposición
normativa que se caracteriza por ser puesto en vigor con el propósito de regular
íntegramente una rama, materia o universo de relaciones sociales. Este tipo de texto
normativo se caracteriza por un criterio de redacción concebido por el legislador,
consistente en su intención de asumir la regulación de una amplia gama de fenómenos
e instituciones jurídicas atinentes a una rama del derecho o un sector de la realidad.
El código se distingue de otros tipos de disposiciones normativas por la intención de
reunir todas las posibles soluciones a la diversidad de casos y situaciones a las cuales
el código resulte aplicable en el futuro. Usualmente el redactor intenta lograr esta
finalidad estableciendo en el código no solo disposiciones normativas de carácter
hipotético sino además principios o normas de carácter tético que orienten la solución
de las antinomias, conflictos y lagunas que puedan presentarse ante la solución de
determinado caso.
El código es considerado la mayor expresión de la plenitud del ordenamiento jurídico,
bajo el conocido criterio de unidad formal del derecho. Esta es la pretensión por la cual
se considera al ordenamiento jurídico como sistema normativo de construcción
racional a partir de preceptos de carácter abstracto y permanente en el tiempo, con
vocación para la subsunción de los casos presentes y futuros dentro del rango material
del código.
La ley en sentido formal, es promulgada por la Asamblea Nacional, de conformidad
con los artículos 120.6 y 132 y 133 CRE. En este sentido, el texto constitucional
vigente considera a la ley como normas generales de interés común y sobre materias
que han sido sometidas a reserva de ley. La reserva de ley en Ecuador alude a las
materias siguientes: derechos y garantías constitucionales, tipificación de infracciones
43
y sanciones, tributos, competencias de gobiernos autónomos, división político-
administrativa, delegación de facultades a entidades estatales, etc.
La ley en sentido formal, puede ser orgánica u ordinaria en relación a dos parámetros
cuales son jerarquía y materia. Autores como Garrido Falla y Sánchez Agesta,
sostienen que la ley orgánica es aquella que tiene por contenido la creación,
modificación o extinción de instituciones y organismos nominados en el texto
constitucional y por ende tiene una mayor relevancia dentro del conjunto de leyes
aprobadas por la rama legislativa. Por su parte, las leyes ordinarias son aquellas que
si bien regulan determinada materia de competencia legislativa, no altera ni regula
ningún órgano o el ejercicio de derechos fundamentales que el legislador considere
esenciales.
Una de las principales consecuencias jurídicas de las leyes orgánicas radica en el
fenómeno conocido como “congelación de rango”, por el cual dichas leyes han de ser
modificadas o derogadas por medio de una ley de igual categoría, es decir, de carácter
orgánica. El artículo 133 CRE asume este criterio.
A diferencia de la ley en sentido formal, las leyes en sentido material son todas
aquellas disposiciones emitidas por órganos distintos a la rama legislativa, cuáles
pueden ser del Ejecutivo, la administración pública, los organismos de control y
fiscalización, así como de las entidades locales de poder del Estado.
2.4.2.4. Principios del derecho.
Desde el punto de vista estrictamente técnico, los principios del derecho son normas
que imponen una finalidad ideal a diferencia de las normas hipotéticas que aluden a
una finalidad concreta, con el propósito de establecer un mandato de maximización
con pretensión universal y no únicamente territorial, en un ámbito normativo
determinado y con fuertes antecedentes dogmáticos. En este sentido, los principios
son normas con estructura carente de hipótesis y de obligación o mandato expreso y
concreto y pretenden establecer un marco argumentativo general para resolver casos
concretos carentes de solución conforme una norma hipotética.
Los principios generales del derecho han adquirido reciente relevancia a partir de la
evolución del Estado legislativo y social hacia el Estado constitucional. En este
sentido, el punto de partida evolutivo es el derecho de reglas caracterizado por la
preeminencia de normas hipotéticas cuya interpretación y aplicación obedece a la
lógica del silogismo y el método subsuntivo. Al derecho de reglas le sigue el derecho
44
de principios que caracteriza al actual Estado constitucional, en el cual se manifiesta
un auge de las normas de carácter tético –sin estructura hipotética-.
Los principios generales del derecho son construcciones lingüísticas que establecen
un estándar de comportamiento al destinatario de la norma, al traducir al lenguaje
normativo, un valor o determinado conjunto de valores. En este sentido, no son
susceptibles de interpretación abstracta, sino solo en el contexto de un caso concreto.
Los valores por su parte, son cualidades o propiedades atribuidas al orden civilizatorio
cuya esencia orienta toda la producción jurídica, tanto positiva como científica, y cuya
expresión lingüística más concreta radica en los principios.
2.4.2.5. Cuestión del derecho indígena como fuente del derecho.
El derecho indígena o derecho de las comunidades originarias está constituido por
normas, instituciones, usos, costumbres, procedimientos y métodos de control social
propios que se derivan de su mitología, cosmovisión, formas de propiedad, uso y
aprovechamiento del suelo, sistemas de parentesco, etc (Montaña Pinto).
Este constituye uno de los temas más complejos en la teoría y praxis de las fuentes de
derecho en el Estado constitucional. El reconocimiento de la autonomía normativa de
las comunidades originarias en el área latinoamericana levanta varias controversias y
debates de carácter doctrinal pero con especial repercusión práctica. El derecho
indígena como fuente de derecho tiene origen en el reconocimiento del carácter
pluricultural y plurinacional del Estado, particularmente en la sub-región andina.
Dicha relevancia genera el debate en torno a la coexistencia de principios, valores y
normas contradictorias entre sí e incluso, normas abiertamente contrarias a los
fundamentos civilizatorios occidentales. En cualquier caso y en términos generales, las
normas de las comunidades originarias son normas de carácter infra-constitucional,
pues su validez depende de su conformidad con el texto constitucional vigente para el
Estado.
2.4.3. Tema 2: Naturaleza jurídica del acto interpretativo de la norma jurídica.
Bajo este tema se alude a las teorías en torno a los caracteres y consecuencias de la
interpretación normativa por parte de los profesionales del derecho. En este sentido, la
interpretación de la norma puede tener determinada repercusión según la actitud y
alcance del intérprete. Tres son las tesis en torno al alcance del acto interpretativo de
la norma: la tesis cognoscitiva, la tesis escéptica y la tesis ecléctica.
2.4.3.1. Tesis cognoscitiva.
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La tesis cognoscitivista considera al acto interpretativo como aquel por el cual se
busca conocer cuál es la única norma aplicable al caso concreto. Desde este punto de
vista, se considera a la norma aplicable a un caso como algo único y exclusivo,
susceptible de ser descubierto por el juez. La norma aplicable es un fenómeno
normativo real ajeno a la subjetividad de los involucrados y la premisa por la cual el
juez declara que la misma es aplicable al caso concreto puede ser verificada en
términos de verdad o falsedad.
El origen de dicha tesis radica en la Escuela Exegética Francesa, la cual surge en
ocasión de la promulgación del Code Napoleon y con ello, la puesta en práctica de
modo sistemático del método subsuntivo por medio del silogismo partiendo siempre de
que el juez no crea derecho sino que lo aplica al caso. Al amparo de la tesis
cognoscitiva se desarrolló una técnica depurada de interpretación que tiene por
sustento el método subsuntivo. Los presupuestos teóricos más importantes de esta
tesis son:
El derecho se agota en la ley vigente.
La máxima expresión de la ley vigente es el Código.
La ley codificada está integrada por normas hipotéticas para aplicar al caso y
por principios para aplicarlos a los casos que no encuentran norma hipotética
aplicable.
Cada hipótesis contenida en la norma arroja una consecuencia jurídica
determinada y precisa.
Todo caso cuya materia es objeto de regulación por una ley, tiene una solución
prevista por dicha ley, sea por subsunción de la norma hipotética o por
aplicación de un principio.
Cada caso tiene por solución la misma que la ley tiene prevista para otro caso
análogo.
No es posible un caso sin solución prevista en la ley.
El ordenamiento jurídico integrado por leyes, es pleno, coherente y exacto.
La misión interpretativa del juez es determinar cual es la norma que subsume
el supuesto de hecho en el caso.
La determinación de la norma que subsume el supuesto de hecho planteado
por el caso, es una tarea cognoscitiva, de descubrimiento.
2.4.3.2. Tesis escéptica.
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Por su parte, la tesis escéptica tiene sustento filosófico en las vertientes del realismo
jurídico, como la Escuela del Derecho Libre, la jurisprudencia de intereses y el
Realismo Jurídico Norteamericano. Sostienen que la interpretación normativa no es un
acto de descubrimiento como anunciaban los formalistas sino un acto de creación del
derecho aplicable al caso concreto.
Los presupuestos axiomáticos de la tesis escéptica son:
La ley contiene lagunas y antinomias normativas.
La premisa por la cual cada hipótesis contenida en la ley arroja una
consecuencia jurídica precisa, determinada y exacta, es falsa.
La premisa por la cual cada caso susceptible de solución por una ley
determinada encuentra siempre una solución, sea por subsunción de una
norma hipotética o por aplicación de un principio, es falsa.
La premisa por la cual cada caso susceptible de solución por una ley
determinada encuentra siempre la misma solución que corresponde a un caso
análogo, es falsa.
Es posible un caso sin solución conforme la ley.
Es posible que la ley disponga soluciones distintas para casos iguales o
análogos.
El ordenamiento jurídico es incapaz de aprehender y dar solución a todos los
posibles casos de la compleja vida social.
El ordenamiento jurídico no es completo, ni coherente ni exacto.
Los métodos de la Escuela Exegética –subsunción y silogismo- son
insuficientes para la solución en justicia de las lagunas y antinomias.
El juez que resuelve un caso sin solución clara, ha de completar el
ordenamiento jurídico y otorgarle coherencia y exactitud.
La solución justa ante la insuficiencia de la ley escrita exige el recurso a la
jurisprudencia, la costumbre y las fuentes no convencionales del derecho como
la “libre investigación científica” (Geny y la Escuela Libre del Derecho) o los
intereses y necesidades sociales involucradas (Jurisprudencia de Intereses).
2.4.3.3. Tesis ecléctica.
Esta tesis tiene sustento filosófico en la filosofía del derecho analítica de Hart.
Sostienen que la actividad interpretativa está integrada tanto por la labor de
descubrimiento de la ley –tal como sostienen los formalistas- como de creación del
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derecho –tal como sostienen los realistas-. Para ello formulan los siguientes
presupuestos axiomáticos:
La norma está integrada por vocablos y expresiones lingüísticas.
Para lograr la finalidad normativa a futuro y con carácter general, el lenguaje
normativo requiere una textura abierta.
La textura abierta del lenguaje abre una distinción en el universo de casos
regulados por la norma según el grado de certeza y claridad.
La distinción que hace el juez en el universo de casos a resolver es en sentido
dicotómico: casos fáciles y casos difíciles.
Los casos fáciles son aquellos en que la determinación de la norma aplicable
opera de modo sencillo a través del método subsuntivo.
Los casos difíciles son aquellos en que la determinación de la norma aplicable
no opera de modo sencillo o es imposible a través del método subsuntivo.
En los casos fáciles, la actividad interpretativa es de descubrimiento de la
norma aplicable.
En los casos difíciles, la actividad interpretativa es de creación de la norma
aplicable.
En el derecho ecuatoriano, el fundamento constitucional de la interpretación normativa
radica en los artículos 11 que pone en vigor los principios de aplicación de los
derechos, el artículo 425 que dispone el orden jerárquico de aplicación de la norma y
los artículos 427 y siguientes que disponen los criterios de interpretación
constitucional. Algunas de las reglas específicas de interpretación más relevantes son
el principio de legalidad (artículo 76.3 CRE y artículo 5 Código Orgánico de la Función
Judicial), principio de favorabilidad (artículo 76.5 CRE y artículo 5 COFJ), principio de
motivación (artículo 130.4 CRE y artículo 76.7 COFJ), principio no reformatio in peius
(artículo 77.14 CRE), entre otros.
2.4.4. Tema 3: Criterios normativos de interpretación y argumentación.
El texto constitucional ecuatoriano establece varios preceptos relevantes a la
interpretación normativa, sobre todo en el ámbito del ejercicio de los derechos
fundamentales. De igual forma, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control de Constitucionalidad –en lo adelante, LOGJCC-, alude a criterios a tener en
cuenta para la labor de interpretación normativa, argumentación jurídica y motivación
de la decisión judicial.
En la regulación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano sobre interpretación
normativa y argumentación jurídica debe destacarse en primer término, la
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preeminencia de la jurisprudencia o doctrina legal sobre la dogmática o doctrina
científica (artículo 11.8 CRE y 2.3 LOGJCC)3. En segundo lugar, es dable señalar la
preeminencia del derecho internacional sobre el texto constitucional en materia de
derechos humanos (artículo 417 CRE)4.
En tercer lugar, se incluye la prohibición de interpretación analógica en derecho penal
(artículo 13.3 COIP)5. Dicha prohibición no es absoluta, sino para casos concretos, con
lo cual la norma penal incorpora la analogía al arsenal de la argumentación jurídica,
aunque para determinados supuestos como la analogía in bonam parte, es decir,
aquella cuyos efectos benefician al reo6.
En cuarto término, la norma ha dispuesto de criterios para la solución de antinomias,
reconocidos en el artículo 3.1 LOGJCC7 y expresamente dispone de criterios
específicos de interpretación, cuales son el contextual (art. 3.4 LOGJCC)8, sistemático
(artículo 3.5 LOGJCC)9, teleológico (artículo 3.6 LOGJCC)10, literal (artículo 3.7
LOGJCC)11, entre otros (artículo 3.8 LOGJCC)12.
3 Artículo 11, Constitución de la República del Ecuador: “[Principios para el ejercicio de los derechos].- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: .8: El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio”. Artículo 2, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad: “[Principios de la justicia constitucional].- Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: .3: Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia”. 4 Artículo 417, Constitución de la República del Ecuador: “[Sujeción a la Constitución de los tratados e instrumentos internacionales].- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”. 5 Artículo 13, Código Orgánico Integral Penal: “[Interpretación].- Las normas de este Código deberán interpretarse de conformidad con las siguientes reglas: .3: Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de derechos”. 6 Vid., García Falconí, R. (2014). Comentarios al Código Orgánico Integral Penal, 2da. Ed., Latitud Cero Editores, Quito, pp. 183-187. 7 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.1- Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior”. 8 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.4- Interpretación evolutiva o dinámica.- Las normas se entenderán a partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas inoperantes o ineficientes o de tomarlas contrarias a otras reglas o principios constitucionales”. 9 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad:
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Amerita una especial referencia la interpretación contra leggem, que es aquella que
resulta francamente contraria a la norma, tanto en su tenor literal como en los efectos
o consecuencias jurídicas que se derivan de dicha interpretación. Esta parece tener
cabida en el arsenal argumentativo a partir de la consagración del Ecuador como
Estado constitucional de derechos y justicia en el artículo 1 CRE13. Ello abre la
polémica –de larga data y especialmente enconada en el ámbito latinoamericano a
partir de las tesis del neoconstitucionalismo-, en torno a una eventual invocación de un
argumento contrario a la norma escrita fundado en un alegado carácter injusto, siendo
la justicia –y no solo el derecho-, un criterio que define al Estado constitucional
moderno y particularmente el ecuatoriano. Dado el carácter contrario a derecho de
este tipo de interpretación, cabe señalar que la misma estará sometida a un altísimo
baremo en la carga de la argumentación.
Un ejemplo de dicha polémica podemos hallarlo en el caso Massera, ante la Corte de
Apelaciones argentina. Massera, incoado por crímenes de lesa humanidad, torturas,
desapariciones y alteración de identidad, invocó en su favor dos principios igualmente
válidos y aplicables a su caso: la prescripción de la acción penal y el principio non bis
in ídem, los cuales hallan sustento en el valor de la seguridad jurídica. Por su parte, los
familiares de las víctimas invocaron la tutela efectiva de los derechos humanos, sin
aportar respaldo legal o constitucional.
El juez entendió que en el caso, la aplicación de la norma invocada por el acusado
sería válida desde el punto de vista formal pero conduce a un resultado
manifiestamente injusto, cual es la libertad de un reo de crímenes atroces contra el
género humano. En razón de ello, el juez invocó el derecho penal internacional en el
“.5- Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán ser interpretadas a partir del contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia, correspondencia y armonía”. 10 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.6- Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines que persigue el texto normativo”. 11 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.7- Interpretación literal.- Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá a su tenor literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar otros métodos de interpretación”. 12 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control de Constitucionalidad: “.8- Otros métodos de interpretación.- La interpretación de las normas jurídicas, cuando fuere necesario, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación”. 13 Artículo 1, Constitución de la República del Ecuador: “[Forma de Estado y Gobierno].- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada […]”.
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sentido de que cuando la justicia del derecho positivo resulta evidentemente injusta ha
de aplicarse otro derecho que conduzca al resultado justo.
En lo concerniente al principio de proporcionalidad, el mismo ha sido reconocido de
modo expreso junto a la ponderación en los artículos 3.2 y 3.3 LOGJCC14. Sobre esto
cabe apuntar que dicho principio incluye el criterio de proporcionalidad abstracta del
legislador, el cual se pone de manifiesto más o menos claro en diversos preceptos
como es el caso de los marcos sancionatorios establecidos por el COIP. Estos
constituyen el resultado de la ponderación que ha realizado el legislador entre la
entidad, grado e intensidad de la ofensa por parte del sujeto comisor del delito según
la importancia del bien jurídico objeto de protección y por otro lado, la finalidad
rehabilitadora de la pena en razón del humanismo como valor que impregna el
ordenamiento jurídico y en el derecho penal en particular, que busca la re-integración
del ofensor por encima de la vendetta social y estatal. Otra de las expresiones
normativas de la proporcionalidad abstracta del legislador radica en el principio in
dubio pro legislatore, en razón del cual se establece la presunción de
constitucionalidad de los actos del legislador.
14 Artículo 3, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad: “[Métodos y reglas de interpretación constitucional].- Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente. Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos: 2.: Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional. 3.: Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.