- Justicia de transición, justicia penal internacional y justicia universal

JUSTICIA DE TRANSICIÓN,JUSTICIA PENAL INTERNACIONALY JUSTICIA UNIVERSAL

Justicia de transicion.qxd 26/04/2010 9:37 PÆgina 3

CONSEJO EDITORIAL

MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA

MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET

FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO

JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ

BELÉN NOGUERA DE LA MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS

JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZDirector de Publicaciones


JUSTICIA DE TRANSICIÓN,JUSTICIA PENALINTERNACIONAL Y JUSTICIAUNIVERSAL

Josep Tamarit Sumalla (coordinador)

Coral Arangüena FanegoAna Beltrán MontoliuJordi Conde CastejónCarlos R. Fernández LiesaJoan E. GarcésAlicia Gil GilConxita Mir CurcóManuel Ollé SeséAntonio Remiro BrotónsJosep Tamarit SumallaJuan-Carlos Velasco


Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal

vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuye-

re o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier

tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual

o de sus cesionarios.

© 2010 Josep Tamarit Sumalla, Coral Arangüena Fanego, Ana Beltrán Montoliu, Jordi CondeCastejón, Carlos R. Fernández Liesa, Joan E. Garcés, Alicia Gil Gil, Conxita Mir Curcó,Manuel Ollé Sesé, Antonio Remiro Brotóns, Josep Tamarit Sumalla, Juan-Carlos Velasco

© 2010 AtelierVia Laietana 12, 08003 Barcelonae-mail: [email protected].: 93 295 45 60

I.S.B.N.: 978-84-92788-25-5

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Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelonawww.addenda.es

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Colección: Atelier Penal

Directores:Jesús-María Silva Sánchez(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas(Profesor de Derecho penal de la UPF)


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ÍNDICE

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13Josep Tamarit Sumalla

PRIMERA PARTE

JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL Y JUSTICIA DE TRANSICIÓN

LOS DELITOS INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23Alicia Gil Gil

I. Genocidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23II. Crímenes contra la humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34III. Crímenes de guerra: delitos contra las personas y bienes protegidos

en caso de conflicto armado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

JUSTICIA PENAL, JUSTICIA REPARADORA Y COMISIONES DE LA VERDAD . . . . . . . . . 45Josep Tamarit Sumalla

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45II. Las Comisiones de la Verdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46III. Un estatuto jurídico de las comisiones de la verdad . . . . . . . . . . . . . . . . . 51IV. Comisiones de la verdad y justicia penal: el papel de la Corte penal

internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54V. Justicia penal y justicia reparadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61VI. ¿Por qué no una Comisión de la verdad en España? . . . . . . . . . . . . . . . . 66

Anexo: comisiones de la verdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

LA APLICABILIDAD DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL EN EL DERECHO

PENAL ESPAÑOL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73Carlos R. Fernández Liesa


EL DERECHO DE DEFENSA ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: AUTODEFENSA,DEFENSA TÉCNICA Y ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91Ana Beltrán Montoliu

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91II. Concepto del Derecho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93III. Contenido del dereho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

1. Autodefensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 941.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 941.2. Manifestaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

a) Amicus Curiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97b) Abogado sustituto (stand-by counsel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99c) Abogado designado por el tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

2. Defensa técnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1032.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1032.2. Manifestaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

a) El derecho a la elección de abogado defensor . . . . . . . . . . . . . . 104b) El derecho al nombramiento de abogado defensor . . . . . . . . . . . 105c) El derecho a comunicarse libre y confidencialmente

con el abogado para la preparación de su defensa . . . . . . . . . . . 106d) El derecho a una asistencia letrada experimentada, competente

y eficaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1083. El derecho a la asistencia jurídica gratuíta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1093.2. Requisitos necesarios para la concesión de la asistencia jurídica

gratuita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110a) Estado económico del solicitante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111b) Interés de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111c) La gravedad del delito y de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113d) La complejidad del caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114e) Las especialidades del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114f ) La situación personal del inculpado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

IV. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

SEGUNDA PARTE

JUSTICIA DE TRANSICIÓN Y MEMORIA HISTÓRICA EN ESPAÑA

LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA Y SUS LIMITACIONES: UNA VISIÓN DESDE

LA ÓPTICA DEL DERECHO PROCESAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119Coral Arangüena Fanego

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119II. El escenario de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que

se reconocen y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura . . . . . . . . . . . 120

III. Medidas reparatorias previstas en la Ley 52/2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126IV. Posibilidad de emplear el cauce de la revisión penal para obtener

la anulación de las condenas dictadas en los procesos sumarísimos de la guerra civil o del franquismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Índice

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V. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

JUSTICIA TRANSICIONAL EN ESPAÑA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143Alicia Gil Gil

I. El conflicto: la Guerra civil española y la Dictadura franquista . . . . . . . . 143II. Mecanismos de superación del pasado conflictivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

1. Medidas no penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1491.1. Medidas de reconocimiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1521.2. Mejora y extensión de prestaciones e indemnizaciones y otros

reconocimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1531.3. Desaparecidos y fosas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1541.4. Símbolos y monumentos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1541.5. Documentos y archivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1541.6. Leyes franquistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

2. La persecución penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1552.1. La competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1562.2. La calificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1572.3. La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1582.4. La amnistía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1602.5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

III. Análisis de los mecanismos de Justicia de transición utilizados en España . 1621. Medidas de restitución, reparación/compensación, rehabilitación,

no repetición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1622. La Ley de Amnistía. Su validez a los ojos del ordenamiento

internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1633. ¿Existe todavía alguna posibilidad de persecución penal? . . . . . . . . . . 166

3.1. Como crímenes internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1663.2. Como crímenes internos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

IV. Impacto de los mecanismos utilizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170V. Evaluación final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN ESPAÑA ANTE

EL TRIBUNAL SUPREMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175Joan E. Garcés

1. El art. 15 del PIDCP5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1761.1. Los delitos de lesa humanidad no prescriben . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1771.2. Los crímenes de lesa humanidad no son amnistiables . . . . . . . . . . . 1771.3. Los más de 110.000 españoles detenidos-desaparecidos ante

la doctrina del TEDH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1792. El derecho a un Tribunal imparcial y el juramento de lealtad al Caudillo . . 1843. Epílogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

TERCERA PARTE

JUSTICIA UNIVERSAL

JUSTICIA GLOBAL: UN NUEVO MARCO GLOBAL PARA LA JUSTICIA SOCIAL . . . . . . . . 193Juan-Carlos Velasco

Justicia de transición, justicia penal internacional y justicia universal

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1. Un cambio de paradigma: el enfoque globalista de la justicia . . . . . . . . . 1952. Justicia e instituciones globales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

DERECHO Y POLÍTICA EN LA PERSECUCIÓN DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES

EN ESPAÑA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207Antonio Remiro Brotóns

EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL EN ESPAÑA: DEL CASO PINOCHET

A LA SITUACIÓN ACTUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225Manuel Ollé Sesé

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2252. El período de la incertidumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2263. La eficacia de la Justicia Universal: detención de Scilingo y Pinochet . . . 2274. Primeras limitaciones jurisprudenciales: el caso Guatemala . . . . . . . . . . . 2305. Primera limitación legal: La Ley de Cooperación con la Corte

Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2316. El primer juicio: Scilingo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2327. La consolidación jurisprudencial del principio universal:

La STC 237/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2348. La cooperación internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2359. Segunda limitación legal: la LO 1/2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

CUARTA PARTE

MEMORIA, VÍCTIMAS Y DUELO EN CATALUÑA

MEMORIA E HISTORIA EN CATALUÑA: A PROPÓSITO DE LA APROBACIÓN

DE LA LEY DEL MEMORIAL DEMOCRÀTIC Y LA LEY DE FOSAS . . . . . . . . . . . . . . . . 245Conxita Mir Curcó

1. El derecho a la memoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2452. De la investigación historiográfica al debate político . . . . . . . . . . . . . . . . . 2483. Las leyes de memoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2514. La ley de Fosas: luto y memoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2555. Cementerios y ciudadanía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

LA LEY SOBRE LA LOCALIZACIÓN Y LA IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

DESAPARECIDAS DURANTE LA GUERRA CIVIL Y LA DICTADURA FRANQUISTA, Y LA DIGNIFICACIÓN DE LAS FOSAS COMUNES. UN COMENTARIO CRÍTICO . . . . . . 263Jordi Conde Castejón

Índice

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ABREVIATURAS

AGONU Asamblea General de la Organización de lasNaciones Unidas

AN Audiencia Nacional españolaCDI Comisión de Derecho InternacionalCEDH Convención europea de Derechos humanosComEDH Comisión Europea de Derechos humanosCE Constitución españolaCGPJ Consejo General del Poder JudicialComIDH Comisión Interamericana de Derechos humanosCorteIDH Corte interamericana de Derechos humanosCPE Corte penal españolCPI Corte penal internacionalCPM Código penal militar españolCV Comisiones de la VerdadCVR Comisión de la Verdad y la ReconciliaciónECPI Estatuto de la Corte penal internacionalICLR Internacional Criminal Law ReviewIJTJ Internacional Journal of Transitional JusticeJCI Juzgado central de InstrucciónJICJ Journal of Internacional Criminal JusticeLO Ley OrgánicaLOPJ Ley Orgánica del Poder JudicialPIDCP Pacto Internacional de Derechos civiles y polí-

tiosRegCPI Reglamento de la Corte penal internacionalSTC Sentencia del Tribunal constitucionalSTS Sentencia del Tribunal supremoTC Tribunal Constitucional EspañolTEDH Tribunal europeo de Derechos humanosTIJ Tribunal Internacional de Justicia


TPIR Tribunal penal internacional para RuandaTPIY Tribunal penal internacional para la antigua

YugoslaviaTS Tribunal Supremo españolTTPPII Tribunales penales internacionales

Abreviaturas

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INTRODUCCIÓNJosep Tamarit Sumalla

En el presente volumen se recoge la mayor parte de las ponencias que sepresentaron en las XX Jornadas jurídicas de la Facultad de Derecho y Econo-mía de la Universidad de Lleida, que tuvieron lugar los días 26 y 27 de octu-bre de 2009 sobre el tema «Justicia transicional y justicia penal internacional»,organizadas por el Departamento de Derecho público de la referida Universi-dad. A través de los diversos trabajos, revisados por sus autores después de losdebates, se abordan algunos de los temas sobre los que se centra actualmentela atención en estos ámbitos. El enfoque de las Jornadas ha tenido una voca-ción transdisciplinar y se ha contado con la participación de especialistas dedistintas disciplinas jurídicas, el Derecho penal, el Derecho internacional, elDerecho procesal y la filosofía del Derecho, entre otras, como corresponde aesta temática transversal, en la que las aportaciones doctrinales producidas hastael momento ponen de relieve el valor del diálogo entre el análisis jurídico ylos propios de otros discursos, como el propio de la victimología, la historia,la filosofía o la ciencia política.

La proliferación de estudios sobre la justicia de transición o la «justicia tran-sicional»1 (en forzada traducción, aunque ya habitual en muchos foros, de laexpresión «transicional justice») corre pareja a la intensa evolución del Dere-cho penal internacional y no cabe duda que hay una densa zona de intersec-ción entre ambas áreas temáticas. En la primera se analiza el modo en que lasdemocracias hacen frente al pasado autocrático o a las necesidades de supera-ción de un conflicto. Una de las cuestiones de mayor enjundia está en la res-

1. Me he ocupado de cuestiones relativas a la justicia de transición en «Justicia transicional yamnistía», Libro homenaje a Tomás Vives, Valencia 2009, «Justicia transicional y Derecho penal enEspaña», en Libro homenaje a Klaus Tiedemann, Lima 2009 (en prensa), y «Comisiones de la ver-dad y justicia penal en contextos de transición», InDret 2010, núm. 1.


puesta a las demandas de justicia por las violaciones graves y sistemáticas de losderechos humanos que constituyen una realidad asociada casi indefectiblemen-te a los regímenes dictatoriales y a los enfrentamientos armados. La compleji-dad propia de las situaciones de transición representa una seria interpelaciónsobre el sentido de la justicia penal. La vía de los procesos penales es en oca-siones imposible y en otras las dificultades con las que éstos tropiezan, ya seaen el plano de los principios jurídicos o de la praxis, son invencibles. La crea-ción de los Tribunales penales especiales para los territorios de la antigua Yugos-lavia, Ruanda, Sierra Leona o Camboya2 o la puesta en funcionamiento de laCorte penal internacional, han representado un paso adelante en la lucha con-tra la impunidad. Al mismo tiempo, la creciente aplicación del principio de jus-ticia universal abre la vía de la respuesta penal a través de terceros Estados allídonde no existen condiciones políticas o jurídicas para la persecución penal delos antiguos dirigentes en el propio territorio en el que cometieron sus críme-nes. Pero estas vías muestran también sus carencias y sus limitaciones y revelancomo también en el sector de la criminalidad estatal o paraestatal puede haberun exceso de confianza en las virtudes y las posibilidades del Derecho penal.Los Tribunales internacionales son muy costosos, es a menudo difícil someter alos máximos responsables de las atrocidades a la acción de la justicia, es impo-sible juzgar a todos los implicados en hechos de carácter masivo y, por último,una justicia punitiva y foránea, suponiendo que llegue, no resuelve los proble-mas de convivencia de las comunidades y de fortalecimiento de las institucio-nes democráticas. Son asimismo evidentes las limitaciones en la aplicación delprincipio de jurisdicción universal y a la vista está que los Estados, cuando losjueces empiezan a aplicarlo en serio, tienden a reducir su aplicabilidad.

El diálogo interdisciplinar sobre la justicia penal internacional lleva a fre-cuentes puntos de fricción entre internacionalistas y iuspenalistas. No es extra-ño que así sea cuando el Derecho penal internacional se ha desarrollado, yadesde los juicios de Nüremberg, al margen de muchos de los principios y lasgarantías propios de la tradición ilustrada y liberal del Derecho penal de losEstados. El diálogo puede resultar especialmente productivo si, por una parte,se asume que el Derecho penal internacional no puede ser «otro Derecho penal»y que eso pasa por corregir las deficiencias actualmente existentes en aspectoscomo el sistema de fuentes, la coercibilidad o la independencia jurisdiccional;y, por parte de los penalistas, se acepta la posibilidad de revisar algunas cate-gorías inmutables o que el único Derecho penal posible no es el de la tradi-ción legalista continental. Así, por ejemplo, desde la filosofía del Derecho seha advertido que la prohibición de la aplicación retroactiva de la norma penaldesfavorable puede tener sus límites, cuando de otro modo sería imposible per-seguir penalmente los crímenes cometidos por un poder despótico, en la lógi-ca del cual está establecer instrumentos jurídicos que impidan el juzgamiento.

Josep Tamarit Sumalla

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2. Este último es un caso «sui generis» de tribunal mixto internacional y nacional.


Y unos y otros tendremos que recordar que el Derecho penal internacional ysus muy imperfectas manifestaciones, como la Corte penal internacional, son elresultado de un estado de cosas en la «sociedad internacional» en el que otroDerecho penal internacional es ciertamente imaginable, pero poco realista espe-rar que haga aparición por la sola voluntad de los actuales actores. Y aceptarque sobretodo es posible «algo mejor que el Derecho penal» como método parala resolución de conflictos y para la reconstrucción de las sociedades humanas.En esta obra hemos querido contribuir a este diálogo añadiendo a la litera-tura ya existente nuevos trabajos sobre los delitos internacionales, los Tribu-nales penales internacionales y las fuentes del Derecho penal internacional,elaborados desde la óptica del Derecho internacional, del Derecho penal y delDerecho procesal.3

En España la investigación sobre la justicia de transición ha tenido hasta elmomento un muy escaso desarrollo, en comparación con lo sucedido en lospaíses anglosajones y en algunos países europeos o latinoamericanos. Ello puedesorprender si se tiene en cuenta que desde el punto de vista social el país havivido un proceso de transición todavía no cerrado, como muestra el perma-nente debate social y político sobre el asunto. La aprobación de la Ley 52/2007,«por la que reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor dequienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dicta-dura», invita a una reflexión sobre el contexto en que se elabora esta norma«transicional», o acaso «post-transicional», y sobre su variado contenido. Algu-nos de los trabajos que siguen abordan diversos aspectos, como los efectos dela declaración de ilegitimidad de los procesos y de las resoluciones condena-torias dictadas por los Consejos de Guerra y órganos a través de los que seejerció la represión. La solución adoptada, a medio camino entre la más tibiainicialmente pretendida por el gobierno y la demandada por los sectores quepedían una declaración de nulidad, hace muy difícil que los Tribunales puedanacceder a las demandas de revisión, teniendo en cuenta los antecedentes juris-prudenciales existentes, que aquí son profusamente analizados, y dado que ellegislador no ha optado por reformar el recurso de revisión, sometido a angos-

Introducción

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3. Vid. como muestra de obras existentes en la doctrina española TORRES PEREZ, M., «La res-ponsabilidad internacional del individuo por la comisión de crímenes de lesa humanidad», Valen-cia 2008; RUEDA FERNANDEZ, C., «Delitos de Derecho internacional», Barcelona 2001; GIL GIL, A.,«Derecho penal internacional», Madrid 1999; CUERDA RIEZU / JIMENEZ GARCÍA (dir), «Nuevos desafíosdel Derecho penal internacional», Madrid 2009; CAPELLÀ ROIG, M., «La tipificación internacional delos Crímenes contra la Humanidad», Valencia 2005; COSTAS TRASCASAS, M., «Violencia interna y protec-ción de la persona», Valencia 2008; BLANC ALTEMIR, A., «La violación de los derechos fundamentalescomo crimen internacional», Barcelona 1990. En cuanto al concepto de Derecho penal interna-cional, me parece perfectamente asumible la distinción efectuada por PASTOR, D., «El poder penalinternacional», Barcelona 2006, p. 30-31, a partir de GIL GIL (ob. cit., p. 23 ss), entre un sentidoamplio del término y un sentido estricto, referido éste al conjunto de normas internacionales queestablecen un sistema de delitos y penas y un sistema de procedimientos y cuerpos judiciales, queengloba la doble perspectiva del Derecho penal sustantivo y procesal.


tos cauces en la ley procesal española, a diferencia de lo que rige en otros sis-temas. La decisión legislativa representa de hecho dejar en manos de muchosjueces el incómodo papel de tener que desestimar demandas de revisión y dejaa las víctimas de la represión poco más que la posibilidad de conformarse enten-diendo que, si de lo que se trata es de una cuestión de dignidad, no hay indig-nidad en el hecho de haber recibido una condena por parte de órganos quesólo tenían apariencia jurídica pero que no eran en realidad órganos de justi-cia y que actuaban al servicio de un régimen desprovisto de toda autoridadmoral y dignidad,4 asumiendo, claro está, la imposibilidad de reclamar indem-nización por el agravio sufrido.

En lo que atañe a las medidas de reparación económica, la Ley profundi-za en la dirección emprendida a través de diversas disposiciones legales y regla-mentarias que se habían ido adoptando ya desde los inicios de la transición.Este es uno de los aspectos en los que la citada Ley ha alcanzado un mayordesarrollo, sin llegar a abordar cuestiones tan complejas y tan clásicamente«transicionales» como la devolución de propiedades incautadas por las auto-ridades sublevadas contra la República, decisión que hasta el momento sólose ha adoptado de modo muy limitado, como en lo que respecta al patrimo-nio de los partidos políticos y los sindicatos y en la devolución de algunosbienes del archivo de Salamanca a la Generalitat de Cataluña. Con todo, tam-bién en este aspecto se han denunciado importantes lagunas; la más impor-tante, el hecho de que no se ha conseguido superar una política según la cualel derecho a percibir indemnización responde más a un gesto de solidaridadque a un auténtico derecho a la reparación derivado de haber sufrido un agra-vio procedente directamente del poder del Estado. Las diferencias indemniza-torias con las establecidas para las víctimas del terrorismo en virtud de la Leyde solidaridad de 1999 son un aspecto ciertamente débil del sistema de repa-ración de la Ley de 2007.

Pero quizás la cuestión de más calado y que mayor frustración ha suscita-do en muchos sectores ha sido la relativa a la investigación sobre las personasque habían padecido las peores consecuencias de la represión, las víctimas deasesinatos políticos, ejecuciones extrajudiciales o desapariciones forzadas, quefueron sacadas de sus casas o de centros de detención y cuyos cadáveres yacensin identificar ni recibir digna sepultura en fosas comunes o lugares descono-cidos. La Ley se ha limitado a facilitar que las víctimas puedan ejercer su «dere-cho a la memoria personal y familiar», privatizando la cuestión de la memoriae incumpliendo así una de las grandes deudas pendientes de la transición.


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4. Así lo plantea, desde una perspectiva moral, IBÁÑEZ FANÉS, J., «Antígona y el duelo», Bar-celona 2009, p., sin entrar en el efecto económico a que pudiera dar lugar, de acuerdo con el sis-tema de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, una declaración de nulidad dela sentencia injusta. El argumento, de carácter idealista, no tiene en cuenta el impacto real delenjuiciamiento y la condena en las víctimas reales de la represión, etiquetadas jurídica y social-mente como no ciudadanos.


La necesidad y la conveniencia de que el Estado se implique en la elabo-ración de un relato común es probablemente la cuestión más discutida acercade las políticas de la memoria. Cabe dudar de hasta que punto ello puede sercompatible con las reglas de una sociedad democrática y pluralista y con elcarácter abierto y libre de la investigación histórica. Es bien conocida ademásla frecuente tentación del poder de utilizar el pasado al servicio de los intere-ses del presente y del futuro inmediato y no pueden olvidarse los riesgos delos procesos de mitificación. Pero una buena política de memoria orientadahacia la investigación de hechos del pasado que condicionan el presente puedeser un buen remedio incluso frente a estas tentaciones y estos riesgos. La inves-tigación y el conocimiento público de lo sucedido con las personas que aca-baron en la cuneta, de las circunstancias de los hechos, no pueden quedar rele-gadas a una cuestión de carácter privado, por razones de integridad moral deuna sociedad, de deuda con las víctimas y de pulcritud de las formas jurídicas.La obtención de pruebas sobre hechos de carácter delictivo del pasado recien-te no puede ser dejada en manos de las personas afectadas (en este caso, lasque encajen en el restrictivo concepto legal de descendientes directos), conindependencia de que estas pruebas puedan dar lugar o no después a proce-dimientos penales. Las víctimas tienen derecho a elaborar su duelo y hay ade-más un interés social en que se cierren las heridas. Los relatos segregados sonsiempre armas arrojadizas. Volver sobre el pasado no es abrir heridas precisa-mente porque éstas no están bien cerradas. Puesto que lo que ha regido enEspaña ha sido la prohibición de recordar y una voluntad de olvido hija engran parte del miedo imperante durante la transición, la sociedad, cuando alcan-za la libertad que no tuvo bajo el yugo del poder postfranquista, tiene el dere-cho y la obligación de recordar. Cobra aquí todo el sentido la apelación al papelde la memoria como antídoto frente a la repetición. Decía Hitler a sus gene-rales pocos días antes de la invasión de Polonia que dio inicio a la segundagran guerra, en un discurso de atroz agresividad: «¿Quién habla hoy en día delexterminio de los armenios?».5 Afortunadamente hoy hablamos del holocausto,de los horrores del nacionalsocialismo, de la guerra civil española y de la dic-tadura franquista, por fin nombrada ya por la Ley de memoria histórica, quepodría calificarse como primera Ley propiamente transicional en la medida quees la primera que nombra a la dictadura y quizás sea este su mejor acierto.Hablar de lo que nunca más debe suceder no puede ser más un tabú en unasociedad libre. La prohibición de hablar sobre las desgracias del pasado es siem-pre interesada o fruto del miedo.

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5. Adolf Hitler a los miembros de su Estado mayor el 22 de agosto de 1939, pocos días antesde la invasión de Polonia, en un discurso extremadamente agresivo de llamada a la guerra. La frasela cita BASSIOUNI, C., «Introduction to International Criminal Law», New York 2003, p. 403. Vid. conmayor detalle sobre el discurso ROSENBAUM, R., «Explicando a Hitler: los orígenes de su maldad»,Mexico 1999, p. 224; y KARSACLIAN, E., «Adolf Hitler y el genocidio armenio»: http://www.vramian.com/documentos/Hitler%20y%20el%20Genocidio%20Armenio.pdfúltima visita 07-12-2009.


Las incertidumbres y las autocensuras de la Ley española de 2007 no se hanproducido en la Ley catalana de localización e identificación de las personasdesaparecidas durante la Guerra civil y la dictadura franquista de 2009, queopta por una regulación normativa de las exhumaciones y atribuye un papelprincipal a la Administración. La Ley abre una vía para la investigación y la ela-boración de un mapa y un censo de las personas ejecutadas extrajudicialmen-te e inhumadas clandestinamente, tanto tras la entrada del ejército franquistacomo en la retaguardia republicana. Al análisis de la Ley catalana se dedica aquíuna especial atención, en la creencia de que, por su novedad y singularidad,su interés excede del estricto ámbito territorial de Cataluña.6

Entre las novedades legislativas en España que han sido objeto de atenciónestá finalmente la reforma del art 23 de la Ley Orgánica de 2009, por la quese introducen condiciones para el enjuiciamiento en España de delitos come-tidos en el extranjero en virtud del principio de justicia universal mediante lasque se viene a restringir esta vía de aplicación extraterritorial de la ley penal.Esta reforma, que se añade a la inclusión de los delitos contra la humanidad yde guerra en la lista de delitos sujetos a este principio, se ha introducidomediante la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de laLey de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nuevaOficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,del Poder Judicial, en un ejemplo más de un mal estilo de legislar en asuntospenales. La Exposición de motivos se limita a justificar la reforma señalandoque la misma «permite adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el prin-cipio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y lajurisprudencia del Tribunal Supremo». La realidad es que la jurisprudencia delos dos referidos Tribunales sobre esta cuestión no es precisamente homogé-nea, que la opción emprendida es una entre las varias posibles y que la expli-cación de la revisión restrictiva del ejercicio por el Estado español de la justi-cia universal debe hacerse en clave netamente política. Como podrá verse enlos trabajos que aquí se dedican a este tema, existen razones, jurídicas y polí-ticas, a favor y en contra del ejercicio de la justicia penal por parte de Estadosajenos al lugar en que se han cometido los delitos, en defensa de bienes jurí-dicos de la humanidad. En todo caso, estas razones apuntan a criterios quedeben ser pensados y formulados desde una toma de conciencia sobre el sen-tido de la justicia penal internacional en la era de la globalización. En esta obrase dedican unas páginas a una visión agudamente crítica sobre las relacionesentre política y derechos en la evolución del principio de justicia universal.

De regreso a la problemática relacionada con las exigencias de justicia enlas situaciones de transición, surge la cuestión de si cabe elaborar recetas convalidez universal a partir de la comparación de las diversas experiencias, de los


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6. Vid. sobre los antecedentes de la Ley catalana y otros aspectos relativos a la problemáticade las exhumaciones, SEGURA / MAYAYO / SOLÉ, «Fosses comunes i simbología franquista», Catarroja2009, edición bilingüe catalán/español.


antecedentes comunes y del progresivo desarrollo de unos standards mínimoscorrespondientes al Derecho internacional humanitario y el Derecho penal inter-nacional. Los diversos procesos transicionales tienen una problemática común,pero muy mediada por factores de carácter nacional y cultural, por lo que nocabe ir más allá de un programa de mínimos. En los últimos años este pro-grama se perfila según un modelo integrador o «ecológico», a partir de la trí-ada «verdad, justicia y reparación». Así, la reparación no puede operar comomecanismo aislado, como se demuestra en aquellos casos en que, como suce-dió en Chile, algunas víctimas se han llegado a sentir compradas y han vistoen la indemnización que se les ofrecía «dinero de sangre» con el que se lespedía que se aquietaran en sus exigencias de verdad y la justicia. Por otra parte,la realidad muestra las limitaciones de una terapéutica de la verdad que novaya acompañada de otros instrumentos mediante los que se exprese y se con-crete el compromiso con las víctimas. Finalmente, la imagen de una justiciaciega ha quedado ya superada históricamente, pues una justicia desvinculadade una vocación reparadora no sólo es socialmente improductiva sino también«injusta». La justicia penal, de por si ya un torpe remedio como medio de reso-lución de conflictos, muestra de un modo especial sus limitaciones en los macro-conflictos y las macrovictimizaciones, donde puede ser un obstáculo para lareconstrucción nacional. El reto está en la búsqueda y el perfeccionamiento delas fórmulas que garanticen que la renuncia a la justicia penal, cuando sea nece-saria, no suponga una renuncia a la justicia, asociada ésta a la verdad y la repa-ración de las víctimas, la reconstrucción de los lazos sociales y la prevenciónde futuras violaciones de los derechos humanos. Y los riesgos a evitar son cono-cidos: por una parte, las amnistías «amnésicas» (valga la redundancia), la retó-rica interesada y vacía de la reconciliación y del perdón, la invisibilidad de lasvíctimas y la impunidad como mal crónico; por otra parte, la «justicia política»,vengativa y sectaria, expresiones de la desmesura de lo punitivo.7 En este con-texto resulta del máximo interés el estudio de las comisiones de la verdad y lareconciliación o experiencias singulares como la de la Ley colombiana de jus-ticia y paz. Una visión panorámica que puede, finalmente, ofrecer algunas cla-ves útiles para un examen de la transición española y de los debates post-tran-sicionales, en el que se podrá dar respuesta a la pregunta del porqué no se hallegado siquiera a proponer seriamente hasta el momento la creación de unaComisión de la verdad o, al menos, una Comisión de la memoria, con la misiónde investigar los más graves actos de represión política acaecidos durante laguerra civil y la dictadura.

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7. Fundamental en este sentido el análisis de ELSTER, J., «Rendición de cuentas. La justiciatransicional en perspectiva histórica», Buenos Aires 2004, p. 104 ss, sobre las diversas medidas dejusticia transicional política adoptadas en diversos países europeos al término de la segunda gue-rra mundial o, más recientemente, en los países post-soviéticos, basadas en procesos administrati-vos o parajudiciales carentes de garantías o en programas radicales de lustración.


- Justicia de transición, justicia penal internacional y justicia universal

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