• Objetivos Reducir costos– Costos del sistema judicial– Costos del error

• ¿Objetivos contradictorios?

• Formula de Hand. Casos de responsabilidad civil.

• B < PL• Donde:

– B = costo de salvaguarda procesal– P = probabilidad de error si se niega la

salvaguarda– L = magnitud de la pérdida

• Art. 608° C.P.C.• (…)• “La medida cautelar tiene por finalidad

garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.”

• Artículo 610.- Requisitos de la solicitud.-• El que pide la medida debe:

• 1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

• 2. Señalar la forma de ésta;

• 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación;

• 4. Ofrecer contracautela; y

• 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

• Efectividad de la tutela

• Realidad Procesos largos

• La tutela cautelar entonces permite afrontar la demora en el proceso.

• Significa, de alguna forma, la afectación al debido proceso?

• Es decir, ¿se sacrifica “calidad de proceso” por reducción de tiempo?

• Propuesta Posner-Leubsdorf• Recordar que se basa los parámetros de la

legislación norteamericana:– Existencia de riesgo de daño irreparable para el

demandante.– La probabilidad de que el demandante obtenga

un resultado favorable en el proceso.– La comparación del riesgo del daño al

demandante con el daño al demandado (afectado con la medida)

– La existencia de un interés público.

• Fórmula• P (D te) > (1-P) Ddo

• Donde:– P = probabilidad de que demandante gane en el

juicio.– 1-P = probabilidad de que el demandado gane.– Dte = daño irreparable que sufrirá demandante si

no se otorga la medida cautelar.– Ddo = daño irreparable que sufrirá el

demandado si se otorga la tutela provisional al demandante.

• Buscar equilibrar intereses contrapuestos.• Hay que entender que estamos frente a

un problema de naturaleza recíproca. Sea la decisión que se tome, alguna de las partes será perjudicada.– Ver Richard Posner The Problem of Social

Cost

• Costos sociales:• Daños sufridos por terceros o por el

sistema judicial y que no son trasladados.

• Eficacia cuantitativa. Mide la cantidad de daño que la tutela cautelar evita que se produzca en el demandante.– Medida cautelar óptima: Si no se adopta la

medida cautelar, el daño probable al demandante > que la suma del daño probable que sufrirá el demandado y terceros si de adopta la medida cautelar y la cuantía probable de los daños que la medida evite.

• Eficacia cualitativa. La probabilidad de que, al haberse adoptado la medida cautelar, esta resulte eficaz. – Medida cautelar óptima: El daño probable que el

demandante sufrirá de no adoptarse la medida > que la suma del producto que se obtiene del daño probable que sufrirá el demandado y terceros de adoptarse la medida cautelar, multiplicado por la probabilidad de que ello sufran daño según la eficacia de la medida cautelar, y la cuantía probable del daño que se le ocasionará al demandante por la no efectividad de la tutela cautelar.

• ¿Qué toma en cuenta el demandante?– Los daños que desea cubrir, y los posibles

perjuicios por los que puede hacerse responsable.

• ¿Qué toma en cuenta el juez?– Ver CPC

• Medida eficaz• Idea de proporcionalidad. Qué tan

proporcional es la medida de acuerdo a los fines buscados.

Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelarEl juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

1. La verosimilitud del derecho invocado.

2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.

3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.”

• Public Choice

“… free government is founded in jealousy and not in confidence.”

– Thomas Jefferson, 1798

• ¿Cómo se entiende la teoría de la “elección pública”?– Aplicar la economía a la ciencia política

(Andrés Roemer)– Ciencia política análoga al Análisis

Económico del Derecho (Mark Ramseyer)– Análisis económico al proceso de decisión en

situaciones fuera de mercado (Mercuro & Medema)

• Antecedentes– 1966: Revista Papers on Non-Market

Decision Making.– 1968: Revista Public Choice

• Instituciones– Center for the Study of Public Choice,

George Mason University, Washington.– Ver

http://www.gmu.edu/centers/publicchoice/index.htm

• Personajes– James Buchanan, Premio Nobel de

Economía (1986)– Gordon Tullock

• Objeto:– La teoría del Estado– Decisiones electorales– Comportamiento de los votantes– La política de los partidos

• El Mercado Político

• Postulados: Homo Economicus

– Hombre egoísta– Racional– Maximizador de utilidad

• Teoría positiva: Describir el comportamiento real de los actores políticos según el supuesto de que son actores maximizadores de su interés.

• Teoría normativa: Busca prescribir quéinstituciones políticas debería adoptarse.

• Rent seeking– Búsqueda de rentas: Esfuerzo y búsqueda

del interés propio.

• Respuesta a la ciencia política1.Rechazar la idea de una concepción

orgánica del Estado.2.Rechazar la idea de la actuación en busca

del bien común.