·.1 1 U'o ' '. \. ~. 1 ,.-. -

_¡S) ·a.·· ¡\

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 VIGO

SENTENCIA: 00236/2018

Modelo: C/ LALIN Nº 4, PISO 5° EDIFICIO Nº2

Equipo/usuario: • N.I.G: Procedimiento: PA 7 ROCEDIMIENTO rlBREVIAüv 0000 306 /2) 18 Sobre: ADMON. AUTO. 'Cf', ICA De D/Dª: Abogado: MIGUEL Ht:;JRICHf GALLEGO Procurador D./D": Contra D./Dª SERV¡zr: GALEGO DF .:;.-.uoi:: Abogado: LETRA[:) DE l'\. COMIJNIDLD Procurador D./Dª

/

SENTENCIA Nº 236/18

En Vigo, a 20 de noviembre de 2018

Vistos por mí, Marcos Arnboage López, magistrado-juez del J Jzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, los presentes autos de procec;miento abreviado, seguidos a instancia de:

representada y asistida por el letrado/aBeatriz Rodríguez Hermida. en sustitución de Miguel Hinríchs Gailego, frente a:

Dirección de recursos humanos del Servicio galsgo de saúde (SE ~GAS), representado y asistido por el letrado/a: María l~osaria Posada Castro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación procesal indicada en el 8ncabezamiento pr.::t:.antó el 31 de julio del 2018 recurso contencioso-administrativo frente a la Jesestmacíón presunta del recurso de alzada presentado frente a la resolución de la Xere ,1cia de xestión integrada de Vigo de 27 de febrero de! 2018, desestimatoria de la netición formulada en materia de reconocimiento de derecho y cantidades, sobre pr:~r.:epción de IT, en situación de descanso maternal. En la demanda pretende que por el órgano jurisdiccional se declare no ajw;tada a Derecho la actuación precedente de la administración demandada, se ;:;nule y revoque, y se reconozca su derecho a la percepción de las c:.iantías correspondientes al concepto de prorrateo de guardias, en sitw-1ción C::e baja

,~ ~ .-:.-.._,s J . -~, •. .--~

,.l· · J I. ' J )1 J \

n.1 .·\: : ~ r ;Z.\

maternal, hasta cubrir el 100% de su retribución en el periodo de baja, y teda con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Se admitió a trámite el recurso por decreto de 3 de septiembre del 2018, se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada, se recibió el 3 de octubre del 2018, se puso de manifiesto en la oficina judicial a la parte recurrente, a fin de que pudiera hacer las alegaciones qua tuviera por conveniente, celebrándose la vista a que se refiere el art. 78 de la L13~, de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), el 15 de novie,rbre del 2018. En el acto de ra vista la parte demandante se ratificó en su demanda y la de¡T ::mdada se opuso a ella, al entender que la resolución impugnada es conforme a Dere·;ho. Se fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada pero inferior a 30.00( euros. Abierto el trámite de prueba, las partes se remitieron a la documental y al excediente administrativo, que se admitieron, y tras el tramite de conclusiones, quedé.ron los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este juzgador ha tenido ocasJón ya de emitir pronuncia nientos respecto de es~a cuestión litigiosa, y por r.o haberse aportado por las partes elementos argumentales y!o probatorios que justifiq:,¡e,, la variación del seritido de aquéllos, por ccherencia y seguridad juríd,ca. y por rio hacer de mejor, ni peor condición a anteriores recurrentes que se hallaban en idéntica situación a la aGtora, se mantendrá el criterio que se sustenta en la siguiente motivación: La reclamación se ha fundarnentado en la garantía do los derechos recogide en el art. 2 uno de la LEY '1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporcles en determinadas materias del empleo público de la Comunidad Autónoma de G,:;, licia, y en el art. 76.4 c) in fine del Decreto legislativo '1/2008, de 13 de marzo, por e, que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia. Pero la petición ha sido desestimada en la 1nstancia administrativa. razonando la inaplicabilidad ai caso concrnto de aquel precepto, apelando a la vigsncia 1'.k la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (.le! ;:,ersonal estatutario de los servicios de salud y su art. 43 que configura el conc~pto reclamado por lz: actora como un compl1~mento remuneratorio especI1ico, respecto del que en el pasado, efectivamente, se han buscado y materiatizadu fórmulas para su abono, r:,~?ro que hoy no pueden ser aceptadas a la vista de las limitaciones legales presupudstarias establecidas desde el año 201 O. Se le ha contestado que la reclamacién actora resulta incompatible con el principio de legalidad presupuestaria, en la medida en que las limitaciones vigentes en la materia impiden el abono de estos concep~:,s. Frente a ello la actora ha aportado recientes 'Jronunciamientos judiciales e J otros órganos que s0,1 favorables al acogimiento ,::e su pretensión, pero una d :: ellas, directamente no resulta de aplicación al caso litigioso por referirse al o¡·den .sccial y a una recurrente con la condición de personal laboral, no astatutario. De maT ~ra que los preceptos invocados en dicha sentencia dtS:I Juzgado de lo socia: de Vt1) nº 5, los artículos 186 y 187 de la actual Real Decreto L,3gislativo 8/20'] 5, ce:· 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la i...ey General de la Se;21uridad

2

;\f...l'/·I ,.1 ... -J \L li) ·; , · .... ·n,.1.

--~ ···[~~.:-:u;J·~: A~.i Ú'-.; };:-. _x: 1"'"\ . ºf ~-

Social, igual qu-3 el art. 135, bis y ter del preceder,ta Real Decreto Ler:slativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley ~::ieneral de la Seguridad Social, no pueden servir de apoyo pai"a esta reivindicación. La sentencia del Juzgado de lo contencioso administraüvo nº 3 de Pontevedra, es cierto que analiza un supuesto equiparable al litigioso por referirse a ¡:arsenal estatutario, pero ne compartimos sus reflexiones íntegramente. Coincidimo~ con lo expresado en dicha sentencia en que:" En tanto la norma no distingue, no ca l:,e aquí distinguir además en detrimento de un principio básico como es e, de seguridad jurídica y confianza legítima provocado por los acuerdos previos a Ja entrada en vigor de la norma autorizados por el Cancel/o de le Xunta ya , -eferen.~iados." (fundamento jurídico segundo). El contenido del art. 2 uno de la LEY 1/2012, de 29 de febrero, de nedidas temporales en determinadas materias del empleo público de !a Ccrr:unidad Autónoma de Galicia, en la redacción vigente rlurante las situaciones de t:aja de la recurrente, septiembre dei 2014 a junio del 2015, d:9be cohonestarse con las limitaciones presupuestarias también vigentes ·.¡ también establecidas por Ley. Con arreglo a ese precepto claiamente se distinguen los supuestos de IT por enfe:·medad común y accidente no laboral. art. 2 uno.2. dE! los casos de IT por onfer ·nedad y accidente laboral art. 2 uno. 1. y maternidad, riP-sgo por embarazo, riesgo cu,·ante la lactancia natural, y paternidad, art. 2 uno.3. La solución económica no es !a misma y únic2rnente se reserva para estos últimos supuestos la posibilidad de percibir un complemento a la prestación económi ::a para que perciban :al 100% de su retribución . Y esa consecuencia, a su vez, es co;"'erente con la innovació.1 que en la demanda se hace ele lo dispuesto en el art. 76.4 e} in fine del entonces vige:1te Decreto legislativo 1/2C08, de 1 :3 de marzo, por e; que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función p6bliGa de Galicia: " En los casos previstos en las letras a), b) y e), el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectív;? a rodos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos ecoriómicos del personal fun:~ionario durante todo el período de duración del permiso y, en su caso, durante los p9ríodos posteriores al disfrute de este si, de acuerdo co, la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del período de disúute del permiso." Porque esos casos previstos en las letras a), e) y c}, de ese precepto se rn '.ieren a los permisos por parto, adopción o acog:miento y paternidad, por lo tanto, a situaciones de baja profesional que traen causa de la maternidad.

SEGUNDO.- P~es bien, merecen ser acogidos los argumentos exp.uesto~. por la demandada en cuanto a las limitaciones presupuestarias impuestas e; l esta /nateria tanto por el Real Decreto-ley 8/201 O, de 20 de mayo, por el que se adoptan nedidas extraordinarias 1:,ara la reducción del déficit público, como por la propia Ley autonómica correlativa, Ley 3/201 O, de 23 de junio, por la que se M0dificE la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad AL;::ónoma de Galicia para el año 2010, que en su DA 8ª, y se dispuso la suspensién de las previsiones que afecten a las retribuciones de los emple2dos públicos '.';Onb:~~: ,jas en los acuerdos suscritos entre la Administración de la ComiJnidad Autónoma d.s Galicia y los sindicatos, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real decJ'eto ley

3

i P · j. , Jt J \

1 ··--;,-,-·,1 ·1·· . - '!. '' ' '·

., •, ' 1 - 1 ·• '. I ,J 1

- ,_ ...... ~ ,J i. 1

\ f ,. ·· ;, -1 "--·· ,.,,

8/201 O, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Ambas normas se encontraban vigentes en los periodos de baja de la recurrente respecto de los que demanda la precepción de las cantidades econórr~cas de~ivadas del prorrateo de las guardias existentes en e!los, por lo que no existe a;:dcación retroactiva desfavorable. La limitación económica se mantuvo en las sucesivvs leyes presupuestarias autonómicas que regularon los ejercicios 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 con la previsión de su art. 12.3 que estableció en análogos términos que: "Los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos habrán de experimentar la oportuna adecuación, resultando inaplicables las r;láusu1;1s que establezcan cualquier tipo de incremento. Debido a las actuales circunstancias económicas e;~cepcionaies, se suspende la aplicación de los pa;;tos o acuerdos firr.,ados que supongan incrementos retributivos para el año 2015_·, Además, la LEY 11/2014, de 19 de diciembre, de presupuestos gi=;nera;e;.: de la Comunidad Autónoma de Gaficia para el año 2015, dlspuso en su art. 24.3 que ileva por rúbrica: "Retribuciones del personal al servicio de las instituciones sar::ic=i i ias de la Comunidad Autónoma de Galicia", que: "En los supuestos de pactos y acuerdos que establezcan la asignación de co 1ceptos retributivos ligados a la prestación de una jornada complementaria e adicb1al a la fijada en los propios acuerdos como jornada ordinaria , el abono de dichos co~ceptos requerirá la acreditación de la prestación efectiva de los servicios. "En ningún cas;) se podrán satisfacer percepciones retributivas e asign3ciones económicas, lnc!uyendo las suplementarias o promt_1djadas, derivadas de c,:ención continuada, guardas o concepto equivalente cuando no '3xlstiera prestación qfectiva de los servic;os motivada por situaciones ~e incapacidad temporal, salvo en aquellos supues~os expresamente contemplados en urn1 norma con ra~.go C:é ·sy." La literalidad de 'a norma indica que la imposibilidad de percibir derechos retr:budvos derivados de atención continuada, o equivalentes, sin paralela prestación efe<;tiva de servicios, se ~redica respecto de la situación df,3 incapacidad temporal, p3rJ nada dice la norma respecto de las situaciones de baja rnaternal, o lactancia, como en parte del caso de la actora. Sin perjuicio c:IH que. Gomo vimos, concfiptual y jurídicamente las situaciones no sean equ:parables aunque en sus afectos representen ambas la no prestación del servicie, la liter,z:Edad de la nonna ir:1r~•one un tratamiento diferenciado y su::mne el reconocimiento parc:al del derecho de la actora. En este punto hay que denunciar que ni a la reclamación administrativa, ~,i a la demanda se ha acompañadc, justificación documental o de otra cl~se ~,;::xe los concretos periodos de baja de la actora. La dc-¼bilidad probatoria de l!::! recl.s -nación alcanza el punto de que el periodo de IT que se dice ~adecido previo al p-1rto, se desconoce si ha sido pautado por riesgo en el embarazo expresE,mente o por cualquier otra enfermedad común. La actora dice que sí, y dem:;¡ndad~ en su resolución indice. que lo ha sido por esta última causa, por lo que a fnlta d3 prueba de signo contí·ario que lo desvirtúe, hay que estar 2 esta consideración; la c·3rga de la prueba del hecho constitu~ivo, pesaba sobre quien reclama, la demandan~e. y no se ha satisfecno. Con este escenario, no puede ser atendida la pretensión en su integridcd porque respecto del prorrateo de las guardias previstes en los periodos de baja p )r IT que reclama, la recurrente se encontraba en situación de 1T por enfermedad corr:ú11, y no en situación de baja por riesgo en el embarazo, o maternidad, con te que rr.1specto

4

: • 11 l. TI''-'' ·. r,, 1, ,1, 1 \

;r,, tN-nn ~ i -:r6 .. ~ _:Lü'. <. 11z .

de ese periodo le resultan plenamente de aplicación las limitaciones derivadas del , principio de legalidad presupuestaria expuestas.

En cambio, se é:1coge la demanda por lo que respecta a los periodos comptandidos desde el parto y hasta su reincorporación a la prestación del serv·cio, dBI 9 de diciembre del 2014 al 31 de marzo del 2015, y las jornadas de lactancia e:.ue han existido entre el ~ de abril y el 19 de junio del 2015, por corresponderse respectivamente con las situaciones de baja maternal y lactancia. En consecuencia, se declaran disconformes a Derecho la resolución de la X srencia da xestión integrada de Vigo, de 27 de febrero del 2018, y su confirmación por silencio en alzada, se anulan y revocan, y se reconoce el derecho de ¡3 recur:ente al abono del prorrateo correspondiente a las guardias que tuvieron lugar durailte sus periodos de baja por maternidad y lactancia, y que se determinará e:-i ejecución de sentencia en le que se refiere a la cantidad concreta de la que es acreedora la actora respecto de los periodos referidos.

TERCERO.- En materia de costas el art. i 39 LJCA t3Stablece el pnnc:p10 de vencimiento objetivo y la no imposición de costas para ei caso de que no se dstimen íntegramente las pretensiones de ninguna de las partes, que es lo qu3 acon-:.ece en el presente caso .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO Estimo parcialmente el recurso contencic:so-admirnstrativ~

letrado Migue¡ H¡nrichs Gallego, en nombre y representación d~ - · frente a la desestimación presunta del recumo de alzada presentad .) frente a la resolución de la Xerencia de xestión intesraij2, dei Servicio gaiago de saúde (SERGAS) de \/igo, de 27 de febrero del 2018, que por ~er disconformes a earecho anulo y revoco.

Se reconoce el derecho de , a la percepc:ón de las cuantías correspondientef, al concepto de prorramo ::1e guardias, en situación de baja maternal y lactancia hasta cubrir el 1 :JO% de su retribución y que se determinará en ejecución de sentencia en lo qL:e se refie"'e a la cantidad cc¡1creca.

Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicac:ón dP qu~ es firme, por lo que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Remítase testimo:1io de esta sentencia a la Administración demandad3, en u,'iión del expediente administrativo.

5

\'i p·· :,~- ~- ' 1--· .\ . ' I

, •" J Í I;< 11.:: l.'

, ,, . ·· •·. '1/'.\

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, quedando la original en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

6