13/05o Articulo 75

Corresponde al Congreso; crear impuestos de importación y exportación, los cuales serán

uniformes en toda la Nación.

Nueva Ley; Los productos que tengan como origen o destino países cuya religión sea la

musulmana van a tener una reducción del 30% de los impuestos.

Ejercicio; Somos abogados defendiendo a un comerciante que importa y exporta productos

a la Unión Europea.

o Problemas con los competidores que importan o exportan desde los países de religión

musulmana, ya que estos tienen ventaja.

o Va en contra de la Constitución ya que los impuestos deben ser uniformes en toda la

Nación.

UNIFORMES

Desde una mirada por punto de ingreso y egreso

Desde una mirada por destino u origen

Cuando bajamos la taza de puertos como en Tierra del Fuego, lo que hago es igualarla con

la de Buenos Aires ya que sino ésta recibiría todo el comercio. Estoy desigualando para

igualar.

Lo mismo ocurre en el MERCOSUR ya que la desigualdad en este caso es igualdad para ser

equitativos con el resto de los mercados.

Desigualdad en la taza para igualar las oportunidades.

La Constitución está siempre por encima de las leyes = SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.

Pone limites (el presidente y e congreso no pueden hacer lo que quieren)

Se crean los derechos para frenar a la mayoría (no se conocía tal cosa antes del

Holocausto)

DERECHOS: Artefacto para poner limites a la mayoría. Discusión permanente acerca de cual

es la mejor manera de convivir (de esto se trata la Constitución)

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Historia de la Constitución Argentina

Derecho: Práctica social. Conflicto entre el ideal democrático (por mayoría) y el ideal

constitucional (por leyes, poder judicial).

1810 – 1820 Guerra por la independencia

1820 Guerra civil (todavía no estaba decidido como vivir) = Anarquía

1833 Poder centralizado = ROSAS (Dictadura)

1852 Avance de las tropas de Urquiza

Deciden crear la Constitución Federal (las anteriores habían fallado por unitarias)

Secesión de Buenos Aires, decide no participar.

Constitución del ‘53

Toma poder la generación del `37. Proyecto político creado por “El Facundo” de

Sarmiento y “Las Bases” de Alberdi. Cuentan los problemas y dan soluciones.

Problemas en 1852 (2) la Argentina es un desierto, hay que poblarlo.

o Anarquía

o Pobreza

La Pampa está poblada por gauchos, los gauchos son según Sarmiento la peor raza porque

combinan las 3 peores razas; españoles, negros e indios, dicho en “El Facundo”.

Respuesta a los problemas

Anarquía = Concentración del poder.

Pobreza = Poblar el desierto con europeos que les guste trabajar (inmigración +

educación)

Debían crear una Constitución para poner en practica este proyecto político

Concentración del poder

Inmigración

Educación de las masas

La Constitución es una solución y una respuesta a los problemas argentinos de ese

entonces. No es una copia ni una traducción de ninguna europea o norteamericana.

FRANCIA = continental

Democracia Representativa (a partir de la Rev. Francesa 1786) División de poderes

Poder Legislativo = Dicta las leyes, se vota por mayoría.

Podes Ejecutivo = Cabeza de 1 persona. Pero el legislativo controla al ejecutivo,

cuando no le gusta lo que hace lo pueden echar = PARLAMENTARISMO (Primer

Ministro)

Poder Judicial = Boca de la ley, no el cerebro. La interpretan pero no la piensan =

CODIGOS (dice que hay que hacer con todos los problemas de Francia)

SUPREMACÍA LEGISLATIVA

Democracia radicalizada post revolución = No van a entregarle a pocos el poder de nuevo.

No puede haber contradicción con las leyes y la constitución porque solo el pueblo es el

interprete de las leyes.

SISTEMA UNITARIO todo el poder está en Paris. No hay provincias (mucha

democracia poca constitución.

EEUU (1790) = anglosajona

Querían proteger la independencia de cada colonia

Revolución hecha por los terratenientes. Le tienen miedo a las mayorías =

Reforma agraria + abolición de la esclavitud.

No quieren entregar el poder a todos pero tampoco a pocos.

Crean una constitución

Estado Nacional

Sistema de pesos y contrapesos (el poder se divide pero se le da poder a cada

uno para frenar al otro)

Poder Ejecutivo = Legitimidad

Poder Legislativo = Dividido en 2 cámaras, senadores y diputados. Tiene que

haber mayoría de ambos.

Poder Judicial = Control de constitucionalidad.

Proyecto político mas constitucional que democrático = SUPREMACÍA

CONSTITUCIONAL

-------------------------------------------------------------------------------------------------------

Constitución

División de poderes

Derechos

2 modelos a seguir a la hora de crear una constitución

Modelo Continental (Sistema Parlamentarista – Francia)

Modelo Norteamericano

No pueden tener una monarquía ni un parlamentarismo por el pasado, por la historia de los

habitantes.

ALBERDI = Le encantaría tener una monarquía, pero como no podemos, entonces debemos

ser republicanos.

Hay que poner a los ciudadanos “subirlos” hasta la altura del sistema.

Necesitamos reyes sin llamarlos reyes. No puede haber parlamentarismo porque

el pueblo no está capacitado a elegir.

En diferencia a EEUU el presidencialismo argentino no tiene sistema de pesos y

contrapesos = HIPERPRESIDENCIALISMO. El presidente es como un monarca.

Le dan mas poder al presidente que en EEUU. Necesitan concentrar mas el poder

y tienen como ambición una monarquía.

El temor es que cuando el poder se divide se genera la anarquía.

Propone a Urquiza una constitución;

Hiperpresidencialismo

Bicamerismo simétrico = se necesitan las dos cámaras para aprobar una ley.

o Diputados (cámara baja)

o Senadores (cámara alta) proponía que haya un solo senador (solo estaba

representada la primer minoría de cada provincia) No tienen que ser

originario de la provincia que representan. Gente grande y con plata (sin

ideas revolucionarias) Ocurre hasta el día de hoy.

Poder judicial = Control de Constitucionalidad

o Corte Suprema (5) en ese entonces.

o Jueces Federales

Sistema Federal (en la forma, unitario en el fondo) le sacan a las provincias el

derecho de hacer sus propias leyes.

Los derechos en la Constitución los tienen los habitantes de la Nación y no solo los ciudadanos. (Dado por la inmigración, quieren vender a la Argentina en Europa.

Hasta 1860 el país se encuentra sececionado. Reforma de la Constitución .Se agrega Buenos Aires a la Constitución. Apunta para el lado del federalismo porque considera

que va a ser tratada como una provincia mas.

MITRE, VELEZ SARSFIELD, SARMIENTO 1862 Primer presidente de la Argentina unificada; Mitre. 1860 le habían bajado el poder al presidente, ahora quiere ser unitario. Construcción del Estado Nacional.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires Jueces Federales Jueces Nacionales

JuecesProvincias (Ley 48; Recurso Extralineario Federal)

Jueces Federales Jueces Provinciales Jueces Municipales

Mitre le pide a Vélez que haga el código y en 1870 el CODIGO esta listo con Sarmiento como presidente de la Nación. = CÓDIGO CIVIL

Se voto a libro cerrado. Sarmiento dijo que cualquier cosa podía ser regulada. Ya no puede ser diferente en las provincias. Queda en manos del gobierno federal.

Ultimo problema posible: cada juez en las provincias podía interpretar el código como quería. Se cambia la forma de enseñar derecho en las universidades. (4 años para estudiar

solamente el código civil)o Único texto de formación para los abogados.o ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------Nino plantea que hay 4 problemas básicos (Fundamentos del Derecho Constitucional) para la creación del Estado Nacional.

1. Dualismo Ideológico Sociedad abierta = Libre pensamiento y libre ideología, ven la crítica como algo

bueno. Que algo sea tradicional no significa que siempre sea bueno. Procesal = le da mas importancia a procesos que a los resultados del mismo. Tiene que estar dispuesto a tener la duda de que sus decisiones puedan no ser correctas.

Sociedad cerrada = Tradición como conservación como algo bueno. El pasado decide por uno mismo. Crítica como algo mas visto y complicado, es mas fácil hacer lo que todos. Teoría Organicista: sociedad como un organismo. Individuos como órganos de la sociedad. Mantener uniformidad del pensamiento, la disidencia es complicada.

En las sociedades cerradas el pluralismo agudiza el problema. El problema del dualismo ideológico es que en la Argentina no termina de ser ni una cosa ni la otra. Hay liberales que no son del todo liberales y hay tradicionales que no son del todo tradicionales. Tenemos posiciones contradictorias constantemente.2. Anomia = La ley se acata pero no se cumple. Ajuricidad. Toman las normas como

sugerencias. Aparece la anomia “boba”, todos violamos la ley entonces nadie termina ganando.

3. Corporativismo = Se le da mas derechos a determinada gente por pertenecer a determinado grupo.

a. El problema es cuando le da derecho a un grupo a sacar derechos a otro.

b. Corporativismo “Bifronte” (O’Donell) El estado usa a las corporaciones para controlar a la gente (sindicatos). Las corporaciones también controlan el estado para su beneficencia.

4. Concentración Del Poder = Preocupados por el hiperpresidencialismo. Si el congreso no tiene tanto poder y el presidente tiene todo, el mayor premio es ser presidente. Todos quieren serlo.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Teoría de Nino (Relativista conceptual)

No cree que haya valores morales absolutos, cree que los valores y la moral son

construidos por el hombre para resolver el problema del predicamento de lo

humano

Vivimos en un mundo en el cual no podemos hacer todos todo el tiempo lo que

queremos. Dependemos de otros para hacer lo que queremos

Moral: Artefacto que vamos creando los humanos para resolver el problema

básico de la raza humana

Discurso moral (pre-moderno) otros decidían por nosotros. Hay un

intermediario

Discurso moral moderno, propone el consentimiento. Voluntad individual, no

voy a obedecer porque me matan sino porque me convencen

No hay conversación si estamos en discursos morales diferentes

Si pertenezco al discurso moral moderno y pretendo tener esclavos entonces

estoy equivocado, es incorrecto. (hay movidas argumentativas que no se pueden

dar)

o Cuando deliberamos estamos teniendo en cuenta los principios morales, estamos

asumiéndolos a la hora de ponernos de acuerdo a partir del discurso moral moderno.

(METAETICA)

o Principio de Autonomía = Uno no puede aumentar su autonomía disminuyendo la de

otro, salvo que ese otro consienta. (LIBERTAD)

o Principio de Inviolabilidad (IGUALDAD)

o Principio de Dignidad = No se puede hacer un contrato con un niño o con loco (por

ejemplo) ya que no tienen consentimiento. (FRATERNIDAD)

o Hay que bajar el ideal moral a través de la política a la realidad. El sistema que esto

justifica es la Democracia Deliberativa (o Constitucional).

o El ideal es que haya una democracia representativa y mayoritaria. Todos los afectados a

la decisión deben opinar. Ideal normativo, hay que acercarse lo mas posible al ideal.

Como no pueden estar todos opinando, entonces ponen representantes.

o Democracia = Regla de la mayoría. (Representativa)

o A partir de la 2da Guerra Mundial, se sabe que la democracia por mayoría puede llevar a

alguien como Hitler al poder.

A la democracia representativa se le suman los derechos para que no haya injusticias. Es

decir, que los representantes mayoritarios no pueden tomar una decisión ni dictar una ley

que vaya en contra de los derechos = CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

El sistema busca la tensión de los derechos. Todo el tiempo hay discusiones, nunca

terminamos de ponernos de acuerdo. = Democracia. Constante discusión, cuando hay

alguien que quiere que todos están de acuerdo, entonces terminan todos matándose.

o Democracia Constitucional (según Nino) no están todos los afectados sino que están los

representantes de los afectados y las decisiones se toman por la mayoría.

o Constitución de los Derechos (Según Nino) democracia + derechos para que no haya

injusticias.

Hay algo para unir ambas constituciones; Constitución Histórica: (texto de la constitución

argentina que se voto en 1853. Texto vigente e día constitución, es el texto que nos dejó la

historia)

El texto de la constitución histórica nos obliga a hacer cosas que no queremos hacer hoy en

día.

o Problema de la constitución:

Primera paradoja. Paradoja de la constitución; Si es verdad que el lenguaje de la

constitución es indeterminado y ambiguo, entonces no hay derecho. Si la constitución

puede decir A y no A al mismo tiempo, entonces no está diciendo nada. Indeterminación

Radical.

Segunda Paradoja; interpretación desde la moralidad. Paradoja de la superfluidad moral

del gobierno.

Lo que hace surgir la paradoja es pensar que el derecho es un texto, como el derecho no es

un texto, es una práctica, entonces no hay paradoja de indeterminación radical.

“Pierre Menard, autor del Quijote ” Jorge Luis Borges

Narrador: Racista. Parece abogado por su discurso formal, solemne. Las autoridades que lo

apoyan al narrador, son, como nombra al principio la baronesa de Bancourt, la condesa

Bagnoregio casada con un estafador en el principado de Mónaco, etc. Presenta la obra

visible de Menard, pero presenta la invisible también que son algunos capítulos del Quijote

(la obra “mas significativa de nuestro tiempo”)

Menard escribió una obra en un español arcaizante, Cervantes solo se sentó a escribir. Por

lo tanto, el Quijote de Menard aparenta ser mucho mas interesante que el Quijote de

Cervantes.

En la escritura y en el texto las dos obras son iguales, pero hay mejora en la de Menard

cuando sabemos que la escribió Menard. Si no nos creemos que Menard lo escribió no tiene

sentido el cuento. Pero tampoco sirve que le creamos porque sabemos que es mentira, por

lo tanto Borges para que entremos y salgamos de este acto de creer o no creer pone a

contar la historia a un narrador que es un mentiroso (amigo de Menard).

Lo que crea y enriquece es el arte de la lectura. LECTOR el cuento se construye a través de

el, la lectura es mas importante que la escritura.

Leer en el derecho es la actividad compleja de no solo leer textos, sino de saber que ese

texto ha tenido una historia.

Existe la pelea interpretativa de la constitución hace mas de 100 años.

La paradoja de indeterminación radical es solo una paradoja para quienes piensen que el

derecho es un mero texto.

Cada una de nuestras acciones puestas en la política es la esperanza de que el cambio o la

decisión se va a hacer como nosotros queremos.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Una teoría de por que las cosas están bien y por que las cosas están mal. (Nino, una de las

tantas teorías que hay)

Si nosotros nos metemos en la practica del derecho, el derecho aspira de nosotros a no solo

que lo leamos sino a que nos metamos en la practica del mismo y seamos mejores

ciudadanos.

La practica que se va construyendo a lo largo del tiempo entre mucha gente es lo que Nino

llama, Constitución Histórica.

Hay que tener una teoría normativa para poner “jugar el mismo juego”, pero hay mucha

gente que se basa sobre diferentes teorías normativas.

o Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y

a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas

de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer

lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe 

LEY 23.737: Prohibido tener estupefacientes para consumo personal.

1. Asignación del sentido al material jurídico relevante

Criterio objetivista: No importa lo que quiso decir, sino lo que objetivamente (en el

lenguaje natural, de la practica del lugar donde estamos) se entiende.

Criterio subjetivista: Que quiso decir quien dijo lo que dijo.

Originalistas: Toman en cuenta las creencias y las actitudes de los padres fundadores.

Constructivistas: Favorecen una interpretación progresiva que toma en cuenta el

significado objetivo de los términos empleados en la constitución al momento de su

aplicación.

Nino: Ninguno de estos criterios termina siendo sencillo de aplicar. Insistamos en que

lo que se necesita es una teoría valorativa, la discusión tiene que ser “que debe decir?”

no “que dice?”.

2. Aplicación del criterio escogido al texto Todos tienen que poder entender el

derecho para poder ejercer el derecho que el derecho debe ejercer.

Además de la ambigüedad semántica hay también ambigüedad sintáctica. Solo con el hecho

de poner una coma en una oración o cambiar el orden sintáctico de una oración, cambia el

significado.

Stare decisis La decisión queda. Una vez que un juez dice algo todos los que están debajo

de el deben decidir con el mismo criterio. (EEUU)

Argentina

Dictadura 78 Esta bien que la corte prohibía

Alfonsín es Inconstitucional la prohibición por parte de la corte

Menem es constitucional la prohibición por parte de la corte

No hay una practica homogénea cuando hay que discutir como comportarnos. (Argentina)

3.Superación de determinaciones semánticas y sintácticas

Algunos aplican la ciencia del derecho para determinarlas. -“dogmática jurídica”

No hay solucionar a lo que dice cualquiera de los artículos si no hay una regla normativa,

hay que ver lo que debe decir no lo que dice.

Lo que hay atrás del derecho son discusiones normativas, como se debe aplicar la ley, que

es lo que debe decir el derecho. De nuevo, hace falta una teoría valorativa, el derecho esta

adentro de la moral.

4.Inferencia de consecuencias lógicas de los materiales interpretados

Si esta prohibido casar o pescar por lo tanto esta prohibido casar. Todas las inferencias

lógicas forman parte del derecho en su conjunto.

5.Subsunción del caso individual al ámbito de la norma

Existe una norma que dice que i alguien mata a otro deberá ser sancionado.

X mata a otro.

X deberá ser sancionado.

Nino dice que no. Hay algo en la conclusión que no esta en las premisas, no puedo pasar de

premisas descriptivas a una conclusión prescriptiva. Primero tiene que haber una

premisa que diga que las normas deben ser cumplidas (prescriptiva)

Las normas deben ser cumplidas

“el que mata a otro va a prisión”

X mata a otro

Entonces x va a prisión.

La interpretación de todos los pasos anteriores y la solución a todos es tener una visión

normativa de los derechos.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Nino insiste en que la democracia constitucional tiene 3 valores que tarta de honrar a la

vez, pero estos son potencialmente conflictivos entre si; 3 reclamos de autoridad.

Democracia: Confiamos en la regla de la mayoría, es el valor de la democracia que

reclama autoridad. Nos parece mas valioso cuando la decisión tiene mayor consenso

posible. Creemos que hay algo mas valioso en una decisión cuando fue decidida por

muchos. Como somos modernos desconfiamos del elitismo moral (todo lo contrario a la

idea de mayoría).

Derechos: Aquellas cosas que yo debo tener en la participación democrática que esta

misma no me puede sacar. No uso al otro para mi propio bien. Los derechos aceptan las

fallas de la democracia. A veces las mayorías no deliberan correctamente y violan los

principios en los que están basados los sistemas, lo que puede acabar en la violación de

derechos de determinadas personas. Entre la unanimidad y la mayoría queda una

minoría a la que se le pueden haber violado los derechos. Por eso hay cosas que hay que

acordar que NO pueden suceder por mas de que la mayoría decida que pueden pasar

(Limites).

Constitución: La Constitución aspira a la estabilidad, a la permanencia. Busca el Estado

de derecho o Seguridad Jurídica de manera conservadora. Se basa en las raíces y en

mantener el sistema como siempre funciono.

No hay ninguna formula para balancear estos tres valores. En cada conflicto que se produce

en la sociedad. Solo aparecen los jueces cuando un conflicto pone en contradicción alguna

de estas tres posiciones. No es fácil de llevar a cabo, pero la alternativa es la dictadura (o

monarquía), eligen a uno solo para que decida todo por el resto.

Teorema fundamental de la teoría jurídica

El ser y el deber ser son dos mundos separados por un abismo. No puedo pasar de

premisas descriptivas a una conclusión prescriptiva. Para justificar esta conclusión

prescriptiva

Cadena de validez kelseniana : La constitución es valida porque están los primeros

constituyentes que dictaron esa autoridad. Lo que hay para estudiar el derecho es asumir

que el primer constituyente fue autoridad competente.

Nino sostiene que si hay normas, después hay otra norma. Hasta que se llega a la norma

que se debe obedecer al derecho, esa norma sale de la moral.

El razonamiento practico (el que usamos para tomar decisiones), el razonamiento que tiene

que usar un juez, no s un razonamiento compuesto por normas jurídicas y hechos, sino que

en ultima instancia depende de normas morales. Característica de la autonomía.

Insistir en los derechos, un sistema político es politeísta y no monoteísta, puede tener “la

paradoja de la irrelevancia moral del gobierno”-> puede suceder que dado que tenemos los

derechos que están conectados con los principios morales, cada vez q no gusta la autoridad

democrática, ponemos la moral, si eso pasase el gobierno se volvería irrelevante. Con un

sistema de supremacía, surge el problema de mayoría y minoría, de ahí el fascismo. (el

monoteísmo es peligroso).

2 formas para resolver la paradoja de democracia y derechos

Colectivismo Epistémico Los problemas de democracia hay que solucionarlos a través

de la deliberación colectiva. Es la forma de conocer el mejor balance entre democracia y

derecho. Las divisiones colectivas son las que tienen mas posibilidad de acceder a las

soluciones.

Individualismo Epistémico Cada uno de nosotros tiene intuiciones que le permiten

acceder al conocimiento mejor.

Cree que la posición correcta es el constructivismo epistémico. No se puede confiar ni en

uno ni en el otro totalmente, las mayorías se pueden equivocar y tampoco en uno solo

porque seriamos elitistas. Por lo tanto hay lugar para dejar “jugar” entre el colectivismo y

el individualismo.

o----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Significado de Publico

Del estado

De todos

No intimidad

Depende de la teoría política que uno tenga es el derecho que tenemos. De nuevo,

necesitamos una teoría moral para tomar decisiones a nivel jurídico. No hay discusión

jurídica en el aire, todo depende de las diferentes concepciones que uno tiene de la

moral = INTERPRETACION DEL DERECHO.

Ideal moderno = reducir los conflictos y aumentar la coordinación a través del dialogo y de

los acuerdos. Ese dialogo presupone para ser imparcial y persuadir, ciertas formas de

entender los principios. Ese ideal regulativo, cuando baja a la tierra se convierte en

democracia con derechos.

Primer tensión: como no están todos y no hay unanimidad, hay mayoría y algunos. Si esa

mayoría viola la democracia ponemos DERECHOS. Que ponen limites a la decisión

mayoritaria. Esos derechos están vinculados con los principios que parecen seguir la

deliberación.

Limite de la regla de mayoría: no pueden violar los procesos de construcción de la

voluntad democrática.

Derechos a priori: Derechos que necesito para ser parte de la deliberación.

Constitución Histórica: Acuerdo primero de cómo vamos a vivir. Permite que esta

discusión entre derecho y mayorías se desarrolle sin demasiados traumas.

Control de Constitucionalidad: Los jueces interpretan a lo largo del tiempo lo que

significa ese acuerdo a medad que este es interpretado por diferentes congresos y las

sensibilidades de la gente respecto a la violación de los derechos.

Teoría de Marbury vs. Madison

La norma decía que podía ser originaria y la constitución solo podía ser por

apelación.

La existencia de juzgados inferiores, le resta poder a la corte suprema, pero es

necesaria porque no todos los casos pueden ir a la CS. Se necesita poder ir MAS

ARRIBA si alguien no está de acuerdo con la decisión tomada por los juzgados

inferiores.

o Federalismo: Cuanto mas competencia tenga, mayor capacidad tendrá.

Con una sola decisión al nivel de la Corte Suprema, se federalizan las

decisiones.

ROL CONTRAMAYORITARIO : Defender todo el proceso anterior. (Derecho,

control de constitucionalidad, etc.)

Rol de Control de Constitucionalidad: Pone limites a la tradición mayoritaria. A

veces la democracia mayoritaria puede excederse o equivocarse y tomar

decisiones que violan derechos, procesos o tratan de transformar la practica

jurídica que se venia cumpliendo hasta ese momento.

Jueces: Tienen que dar peso a las 3 fuentes derecho (democracia, -leyes,

decretos, etc.- principios que fundamentan la democracia, seguridad jurídica –

practica constitucional-) Los jueces no aplican el derecho, se apartan de la ley

(llamativo de ésta teoría). EL ROL PRINCIPAL DE LOS JUECES ES HACER

CUMPLIR ESTAS TRES FUENTES DE DERECHO QUE RECLAMAN OBEDIENCIA

Y PRETENDEN AUTORIDAD.

El problema es cuando hay alguna contradicción en el reclamo de la autoridad en

estas tres.

PREMISAS (MARSHALL)

1. El Poder Judicial aplica la ley

2. Cuando hay leyes contradictorias hay que excluir una

3. La Constitución es ley superior, y es la que define que es una ley

4. Cuando hay una diferencia entre la ley y la constitución. Prima la constitución

5. Si 4. Es falso entonces la constitución no establece limites

6. La legislatura esta limitada por la constitución

7. Cuando una norma no es válida no tiene fuerza obligatoria.

Problemas

Interpretación de validez (Marshall). Validez y fuerza obligatoria son cosas

diferentes.

Premisas 4, 5 y 7 FALLA. La ley aunque no este en el sistema, nadie la deroga,

sigue siendo valida, peor no tiene fuerza obligatoria para el juez, limite de la

legislatura: pueden votar.

Problema de Kelsen Marshall. La ley no cae, no derogan la ley solo pierde

fuerza obligatoria.

A nadie se le ocurría la posibilidad de que el congreso pueda hacer una ley

inconstitucional. (Continental = Francia, después de la R. Francesa) El congreso

es el único que interpreta la constitución nacional. No hay posibilidad de ley

inconstitucional en esta tradición. = Contingente. No siempre en todos los

sistemas hay control de constitucionalidad.

Nino dice: No se siguen ni la 4 y la 5. No es necesario el 4. Todo Europa vivió

durante muchísimos años sin el 4 paso. No es necesario el control de

constitucionalidad para una democracia. El gobierno respeta la constitución. El

control no es la única manera en que la constitución limita a la legislatura. Todos

esos años no existieron los controles de constitucionales porque las legislaturas

se limitaban solas. Lo que introduce Marshall es que ahora tienen que ser los

JUECES quienes las limiten = Control de Constitucionalidad. Por qué los jueces?

o Tiene que ser contramayoritaria, que duren de por vida, que sus sueldos

no puedan ser tocados por el gobierno, los cuidan para que sean

independientes de la mayoría. = INDEPENDENCIA

CONTRAMAYORITARIA

Nino pretende justificar el control de constitucionalidad. Presenta la justificación como la

negativa de control. A favor de la deliberación, por lo tanto lo mas importante es la

democracia. Por miedo a la democracia (puede terminar en x ejemplo: Hitler) existe el

control. Son los jueces los que lo controlan. LAMENTABLEMENTE tiene que existir, es

un mal necesario. Son 3 excepciones: Derechos, procesos, Constitución Histórica. (No

siempre pueden intervenir). Lo ideal seria que sea unánime que toda la información

este disponible, etc. Como somos “pecadores” nos tienen que poner limites. La discusión

ideal no es la real. Por lo tanto alguien tiene que defender los derechos y los procesos a

los que habíamos llegado, es EXCEPCIONAL.

No se puede naturalizar el control de constitucionalidad. Es un invento de Marshall. Por

qué el? Nadie lo voto. Nadie lo controla. Y ahora nadie puede sacarlo, nadie puede

cambiarlo.

Cuanto mas legitimidad democrática tenga la decisión mayoritaria mas valida va a ser. No

es lo mismo una ley decretada x el congreso que un decreto presidencial. El congreso tuvo

mas deliberación. (Esto es consecuencia de todos los gobiernos de facto que hubo en el

país).

o----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

o Si todas las normas son ineficaces→ el sistema pierde eficacia.

o “gobierno de leyes, no de hombres” es un gobierno con limites a la voluntad de los

hombres, la anomia es lo contrario, cualquiera podría hacer lo que quiere.

o Las leyes, el control de constitucionalidad, la existencia de la constitución histórica, la

policía y los jueces→ frena a la anomia

o in-corporativismo:

o • le da más poder el pertenecer a un grupo y como se le da más poder, la toma de la

decisión es imparcial, no hay deliberación.

o Dualismo ideológico:

o • No hay una fuerza política que defienda la existencia de una democracia

institucional.

o “fronemos”→ Aristóteles, persona que hace lo que se tiene que hacer cuándo se tiene

que hacer. Más que un experto. Lo logra porque no tiene miedo de asumir que no hay

reglas. Con mucho desarrollo de destrezas una “hace lo que tiene que hacer”. Se

convierten en “modelos”, cosas que llaman la atención, y nos permiten ver de que

manera se hacen mejor las cosas.

o Dreyfus; “el transformador del mundo”→ no solo se da cuenta que no hay reglas (tiene

las destrezas de un fronemo) y uno hace las cosas de manera correcta, sino que “no le

tiene miedo a morir”. No tiene miedo a dejar de ser lo que era para convertirse en otra

cosa, cambiando la cultura donde vivía por una diferente. Dos personajes: Cristo y

Decardt. Para cambiar un mundo la gente que debe en ese mundo debe entenderlo. →

reconfiguración de una cultura. Pero para tener éxito se tiene que convertir en una

cultura, se debe expandir.

o Después de la reconfiguración viene un articulador. Alguien que toma la nueva forma de

ser y lo articula, lo pone y crea las prácticas. Lo hace inteligible.

o Decardt: hay sujetos y objetos. El conocimiento del mundo debe hacer que el sujeto

conozca al mundo. Kant es el que articula esto (la idea de cómo percibimos y conocemos

el mundo)

o Res coguitans→ el que piensa

o Res extensa→ está ahí, tiene extensión

o Paradigma en Kuhn → hay un acuerdo en la comunidad científica de cómo y cuando se

accede a la verdad, cuando es exitoso o no, y cuando una teoría es adecuada o no. De ahí

surgen las anomalías. Al apilarse, alguien sale con una teoría nueva, y de ahí una nueva

teoría.

o En al década del ´70 “vuelan” los paradigmas. Empieza la violencia. La guerrilla urbana

termina con la democracia el 24/5/76.

Se toma la decisión de seguir con la política argentina, desde el estado, pero en forma

clandestina.

o ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1983 – la política en la Argentina sufre un cambio de paradigmas (reconfiguración).

Empieza a terminarse la noción de derechos como la conocían anteriormente. La

propuesta política que triunfo en este año fue la que consistía en no mirar para otro

lado con respecto a la violación de los derechos humanos. Todo esto hace que se ponga

en el centro del derecho, los derechos humanos. El poder judicial toma un poder

diferente del que venia teniendo dentro de la división de poderes de nuestro sistema

político.

Veníamos de los gobiernos de facto donde lo único que había era poder ejecutivo. Los

derechos constitucionales eran meras aspiraciones.

Después del 83.

Hay un Congreso que dicta leyes diferentes a las del gobierno de facto

Hay un poder judicial encargado del control de constitucionalidad.

Quiere decir que hay una Constitución Nacional operativa, es decir, obligatoria.

A partir de que las leyes tienen otro peso y la Constitución Nacional empieza a ser

operativa cambian las reglas del juego. Hay otros lugares para hacer política. Lo que

antes era supremacía del ejecutivo hoy empieza a parecer tener un sistema de frenos y

contrapesos. (El sistema se hace mas norteamericano y menos latinoamericano)

Alfonsín dice que una cosa es un decreto de facto y otra cosa es una ley dictada por el

congreso. La ley de auto amnistía era un decreto de facto y no una ley. La democracia puede

anular y hacer como si no hubiese existido ese decreto y eliminar la ley de auto amnistía.

Por eso se pudieron hacer los juicios contra los militares. (Publicado en un articulo de C.

Nino durante las elecciones).

Antes de 1983 no había nada que castigue la violación masiva de derechos humanos en el

propio territorio.

Junto con los juicios el Congreso acepta la firma de tratados internacionales de derechos

humanos, y junto con los tratados vienen los tribunales de aplicación de los mismos.

Sistema interamericano de derechos humanos:

o Comisión interamericana de derechos humanos

o Corte interamericana de derechos humanos

La democracia en Argentina nace con el ancla de los derechos humanos. Le da la

posibilidad a la comunidad internacional para “intervenir” (no se si físicamente) si el

estado se vuelve asesino nuevamente (tienen miedo de serlo porque ya lo fueron

durante mucho tiempo).

1994- reforma de la Constitución Nacional

Menem quiere ser re-elegido.

Los radicales (Alfonsín) apoyan la reforma de la CN si la reforma tiende a bajar el nivel de

hiperpresidencialismo. Es decir, que sea mas parlamentario.

Mete 12 tratados internacionales de derechos humanos en la Constitución

Nacional. (Primera vez que alguien lo hace en el mundo). Gesto de dramatismo

brutal. Por lo tanto, la amnistía ahora pasa a ser inconstitucional (votada en

contra de los tratados y los tratados ahora son parte de la CN)

Con Kirchner, nueva Corte + amnistías vuelve el juicio a las juntas. El contexto es todo el

proceso.

Ya no hay mas una sola fuente de autoridad (antes era el código). Ahora = Código +

Constitución + Tratados Internacionales Se pueden contradecir entre si.

El rol de los jueces es aplicar la ley pero es mas complicado.

El éxito de las organizaciones de derechos humanos hizo que otras las copien.

El la constitución del 94 se incorpora el amparo colectivo (Art. 43), cualquier persona

damnificada o las organizaciones que se armen a favor de los derechos colectivos,

pueden demandar por los mismos.

Centralidad de los derechos + organizaciones civiles + ciudadanos = se judicializa la

política.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

El primer paso es entrar en la deliberación. Hay que tener la capacidad para entrar en la

discusión (todos tienen la capacidad menos los niños y los locos). Entrar en la

conversación significa que uno puede consentir a obligarse. Lo primero que uno pide es

dignidad, que me tomen a mi como una persona adulta, cuerda que puede auto-

obligarse, quiero se parte del contrato.

Una vez parte de la conversación, todos van a querer cosas de mi, dinero, trabajo, voto,

expresión. El primer derecho que tengo es a decir que NO.

Fallos de Sejean, CHA y ALITT, La corte esta construyendo una jurisprudencia respecto de

quienes y a través de quienes pueden ser parte de la deliberación.

Abogados monopolio. Intermediario entre mis argumentos y los el otro. Funcionan

como igualadores y traductores.

Traducción: Al lenguaje del derecho. Si puedo traducirlo al lenguaje del derecho hay un

caso, sino lo hay entonces no hay un caso. Tiene que poder traducirse al interés publico,

el interés privado no es valido como argumento para un juez. = Auxiliares a la Justicia.

Igualdad: Tiene que haber abogados de diferente calidad y tiene que haber abogados

para todos en términos de cantidad. Tiene que haber alguien que los regule en cuanto a

la calidad, la facultad de derecho y en cuanto a la cantidad se ofrece el servicio gratuito,

colegios de abogados.

Monopolio descontrolado que generalmente no cumple con sus funciones. (En Argentina,

no funciona)

En la Argentina durante un tiempo largo la cultura jurídica que creo el Código armo un

lenguaje claro de lo que el derecho implicaba. Era relativamente fácil ser abogado porque

había un acuerdo fuerte acerca de lo que decía el código era lo mismo que se enseñaba en la

facultad y lo mismo que creían los jueces y abogados.

La primera corte de la democracia se encontraba en una situación muy complicada por

varios motivos, porque la jurisprudencia con la que iba a tener que trabajar era de cortes

de dictadura, y no solo con jurisprudencia de la corte de la dictadura anterior sino también

con normas provenientes de la misma.

La corte de Alfonsín tiene un proyecto político que consististe en trazar una línea

divisoria entre la …

Decir que la constitución de la democracia es una constitución liberal y avisar que va a

obligarse por sus propios precedentes, va a haber en la Argentina “stare decisis”.

Corte de Menem- Lealtad no es al Congreso, es al Ejecutivo. Bien de tradición Continental.

La nueva corte ve que el proyecto de la corte alfonsinista fracasó. No hay diferencia

importante entre democracia y dictadura. La jurisprudencia durante los gobiernos de facto

tiene peso. No cree que la constitución tiene un contenido liberal, el estado PUEDE decirles

a los ciudadanos como vivir. La constitución se interpreta caso a caso, no hay obligación de

auto-obligarse.

Tampoco tuvo éxito en crear legitimidad. La mejor manera de mirarlo es entenderla como

una corte que cree en la legitimidad de los votos y en todos los votos que tiene el

presidente.

Kirchner – Tenía que mostrar legitimidad. Lo hizo con las organizaciones de derechos

humanos. Volver a las raíces. En los casos mas complejos que tienen, llaman al dialogo. Por

lo tanto es una corte deliberativa. No responden como en las anteriores solucionando el

problema aunque vaya en contra de la ley, ni que los jueces hagan lo que quieran como en

la corte de Menem.

o ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Fallo Sejean – 27 de noviembre 1986

Contexto Político:

Gobierno de Alfonsín

Se cumplían 3 años de democracia

Se había dictado la ley de punto final Ley por la cual se establece un limite al

comienzo de los procesos contra los militares. En vez de frenarlos, multiplican las

citaciones. Aumenta la tensión entre el gobierno y los militares.

La justicia empezaba a convocar a decenas de militares que habían estado en servicio

durante el pasado gobierno militar.

Justicia Provincial

Primera Instancia = Juez

Segunda Instancia = Cámara de apelación

Tercera Instancia = Tribunal superior

Justicia Federal

Primera Instancia

Segunda Instancia

Tercera Instancia = Corte Suprema de Justicia Nacional

En la Ciudad de Buenos Aires

Justicia Federal – Justicia Nacional – Jueces de la Ciudad

Ministerio Público de la Nación se encuentran todos los fiscales. El jefe de todos los

fiscales es el llamado procurador general de la nación.

Antes de emitir un fallo el Procurador Fiscal le da su opinión a la Corte.

Sejean apela para volver a casarse. La cámara de apelaciones dice que no y el procurador

fiscal (al final de su opinión) dice que confirma el pronunciamiento apelado por la cámara

de apelaciones.

La Constitución no dice que uno tiene derecho a casarse mas de una vez. Y tampoco

puede considerarse que está incluido en el artículo 33 (derechos implícitos).

18/3

4/3