Fallos y doctrina de apoyo correspondientes a la clase del Dr. Carlos A. Parellada

Universidad de Palermo -23 y 24 de junio 2017

Tabla de contenido

5I.Lorenzetti, Ricardo La influencia del derecho constitucional en el derecho privado

II.Ciuro Caldani, Miguel Angel Neoconstitucionalismo, finalidades, principios, valores y trialismo26

III.Depetris, Carlos Emilio Hacia Un Cambio En La Prctica Jurdica: Notas Sobre El Captulo 1 Del Ttulo Preliminar Del Cdigo Civil Y Comercial45

IV.Minetti Kern, Luciano El nuevo rol de los jueces a partir del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Nuevos paradigmas y desafos. Apertura hacia un sistema de soluciones ms justas63

V.Gentile, Jorge Horacio La Constitucin y el Cdigo Civil y Comercial73

VI.SFERCO, Jos M. Sobre el derecho civil y el tributario81

VII.E., A. A. y otro c. O.S.D.E. 02/11/2007 - Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata100

VIII.S., L. J. c. Amrica Televisin S.A. y otros 21/02/2011, C.Naciv., sala H -107

IX.Bahamondez, Marcelo. 06/04/1993 - Corte Suprema de Justicia de la Nacin116

X.X and Others c. Austria 19/02/2013 - Corte Europea de Derechos Humanos135

XI.Montiel, Norma Cecilia c. Municipalidad de Neuqun s/accin procesal administrativa ,4/09/2012, TSJNeuqun, RCyS 2013-V , 236 -142

XII.B. S. c. ESPAA (Demanda n 47159/08) - TRIBUNAL EUROPEO - SECCIN TERCERA158

XIII.Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. 21/09/2004 Corte Suprema de Justicia de la Nacin179

XIV.Gunther, Ral F. c. Ejrcito Argentino 05/08/1986 - Corte Suprema de Justicia de la Nacin217

XV.CIPPEC c. Estado Nacional - Ministerio de Desarrollo Social 26/03/2014, C.S.J.N.241

XVI.Fundacin Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A., 16/12/2002, , C.N.Civ, Sala H.267

XVII.H., L. y otro c. S. F., M., 1/10/2006, C.N.Civ. Sala J.,283

XVIII.Webb, Mara Soledad Los padres en ejercicio de la responsabilidad parental pueden rehusarse a inmunizar a sus hijos?299

XIX.V., O. M., 17/01/2012, Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del Plata,315

XX.N.N. O U., V. s/proteccin y guarda de personas, 12/06/2012, Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS),325

XXI.Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas precautorias, 01/06/2012, Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS),339

XXII.Saguir y Dib, Claudia Graciela, 06/11/1980, Corte Suprema de Justicia de la Nacin,351

XXIII.Barros, Juan C. y otro c. Consejo Nac. de Educacin y otra, 06/03/1979, Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS)369

XXIV.Nino, Carlos S. Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de "las acciones privadas de los hombres"? LA LEY1979-D, 743383

XXV.Franco, Julio Cesar c/ Diario La Manana y/u otros s/ danos y perjuicios., 30/10/2007, Corte Suprema de Justicia de la Nacin.408

XXVI.Portillo, Alfredo, 18/04/1989, Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS)416

XXVII.Servini de Cubra, Mara R., 08/09/1992, Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS)437

XXVIII.Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia del Neuqun, 05/09/2007, Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS)503

XXIX.Martorell v. Chile, Caso 11.230, Informe No. 11/96, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 234 (1997).556

XXX.Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS), 14/02/2017, : Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos572

XXXI.Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 13/07/2007, Mazzeo, Julio L. y otros Fallos: 330:3248 LLOnline: AR/JUR/2751/2007593

XXXII.Gil Domnguez, Andrs Estado constitucional y convencional de derecho y control de convencionalidad AR/DOC/856/2017594

XXXIII.balos, Mara G. Control de constitucionalidad y de convencionalidad sobre una decisin interamericana AR/DOC/709/2017606

Doctrina

I. Lorenzetti, Ricardo La influencia del derecho constitucional en el derecho privado

RDCO 1998-355

Citar Lexis N 0021/000093 0021/000094

DERECHO CONSTITUCIONAL - 01) Generalidades

DERECHO - 07) Ramas del derecho - b) Derecho privado - 01.- Generalidades

I. Introduccin.

La influencia del derecho constitucional en el derecho privado admite diversos enfoques. Uno de ellos se refiere a las instituciones jusprivatistas que se han derivado directamente de la norma constitucional, el que si bien es un fenmeno tpico del derecho anglosajn, su presencia es cada vez ms frecuente en los derechos de raigambre romanista. Otro enfoque es el estudio de las normas constitucionales de derecho privado, que da origen a la "constitucionalizacin del derecho civil". Tambin puede investigarse la interpretacin constitucional en temas de derecho privado y cmo sta incide en la reformulacin de las instituciones tradicionales.

Hay muchos otros temas, tales como la teora de los derechos fundamentales, las pretensiones de operatividad, y la titularizacin en los individuos o grupos (1).

Nuestro propsito en este trabajo es examinar la relacin entre la Constitucin como norma representativa del derecho pblico, y el Cdigo, como paradigma del mbito jurdico-privado.

Se trata de una perspectiva exgena al sistema normativo, propia del observador externo y no del sbdito. As veremos cmo se disuelven algunas barreras entre lo pblico y lo privado y de qu manera se van construyendo nuevos puentes que hacen necesaria una nueva relacin entre norma privada y Constitucin.

Al surgir con tanto mpetu la referenciabilidad pblica de los problemas privados, el Cdigo se muestra insuficiente, ya que ha sido concebido slo para solucionar conflictos bilaterales y es indiferente al entorno de consecuencias que provocan.

Es necesario entonces una nueva dogmtica para recodificar buscando los nuevos axiomas fundantes en la norma constitucional, en la legislacin infraconstitucional y en el Cdigo, para poder encontrar preceptos que puedan solucionar los conflictos privados con una perspectiva pblica, y puedan darnos una gua en la solucin de antinomias que exceden en mucho los procedimientos de la norma tradicionales.

Este tema se vincula claramente con la seguridad jurdica entendida como previsin. En un sistema de tendencia centrpeta, cuya lgica interna se ha debilitado, la interpretacin jurdica se vuelve paranoica, resultando absolutamente incierta.

Veremos seguidamente algunos aspectos de la cuestin.

II. El orden.

En el trascurso del siglo XIX, la norma constitucional dej de ser proclama poltica para trasformarse en una norma jurdica que regula la organizacin del Estado. Se perfila en los modos en que la conocemos ahora, la separacin entre lo pblico y lo privado: el primero se ocupa de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, mientras que el segundo atiende a los conflictos entre individuos.

El distingo se afirma en tres supuestos bsicos (2):

1) Imperium e igualdad.

En el plano pblico hay una relacin entre desiguales, porque el Estado es fuerte, est dotado de imperio, sus decisiones son inatacables; en cambio, en el derecho privado hay dos sujetos en paridad que tienen relaciones horizontales.

2) Ley y contrato.

Lo propio del mbito pblico es la ley, que es expresin del imperio del soberano; en el mbito privado lo caracterstico es el contrato, que revela la declaracin de voluntad comn.

3) Justicia distributiva y conmutativa.

En el mbito pblico rige la justicia distributiva, para el reparto de honores y gravmenes, dando a cada uno lo que le corresponde, segn situaciones objetivas como el mrito o el trabajo. En el derecho privado rige la justicia conmutativa, que regula el intercambio, y que busca la reciprocidad y la equivalencia.

Estos distingos dieron lugar a una elaborada dicotoma de esferas independientes.

El Cdigo Civil recept esta diferenciacin regulando al derecho privado como "quod ad singulorum utilitatem": lo que atae a la utilidad del individuo. La norma codificada represent adems un sistema axiomtico autosuficiente, del que se podan derivar las soluciones para todos los supuestos de hecho que se presentaran en los conflictos jusprivatistas.

La teora de las esferas independientes hizo que la Constitucin fuera prescindible para el derecho privado, y as es que muy pocas decisiones en conflictos particulares, han sido elaboradas a partir de la norma fundamental. Asistimos al reinado de la ley codificada, la que a travs de la exgesis y el silogismo, satisfaca las demandas de seguridad jurdica.

Esta situacin ha cambiado en los tiempos actuales, en los que asistimos a una interrelacin estrecha entre Cdigo privado y Constitucin.

Veamos sus signos.

III. El desorden: crisis de la teora de las esferas independientes entre lo pblico y lo privado.

Los presupuestos que dieron origen a la separacin antes descrita, estn trasformndose, como lo veremos seguidamente.

1. Las desigualdades en el derecho privado y la falta de imperio estatal. Actualmente nadie niega que en el plano privado hay desigualdades importantsimas entre los individuos, tal vez tan relevantes que las que antes existieron respecto del Estado.

Primero fueron las distancias entre obreros y patronos, que motivaron una norma protectoria imperativa que desmistific el voluntarismo de la contratacin laboral. Luego las distancias econmicas en el consumo, que dieron lugar las normas protectorias del derecho consumerista. Finalmente, las distorsiones en el plano del conocimiento entre el experto y el profano que causan deberes imperativos de informacin que apuntan a mejorar el discernimiento en el acto voluntario.

La consecuencia es un orden pblico de proteccin que se impone a los particulares en asuntos sensibles al inters social.

Por otra parte, la desigualdad con respecto al Estado ha disminudo: ya no encontramos un gigante dotado de imperium, que se impone irremediablemente en los conflictos sociales. En muchos casos nos desilusionamos frente al poder pblico claudicante frente a los grandes grupos, o inerme ante los desafos que presenta la globalizacin de las relaciones jurdico-econmicas.

Es entonces cuando el derecho privado reacciona dando acciones a los particulares para difundir un poder de presin en mltiples ncleos sociales. Pensemos en el amparo en temas ambientales, o en el control privado de las clusulas de la contratacin que deben aprobar los organismos estatales de control, o en la responsabilidad del Estado por omisin.

El Estado es un mediador entre intereses sectoriales contrapuestos y las soluciones que dispone no son por imperio, sino por consenso.

2. La contractualizacin de lo pblico y el orden pblico en el derecho privado.

El segundo presupuesto tambin ha cambiado.

El mbito pblico se ha contractualizado, ya que se han impuesto los anlisis de Rawls en el derecho poltico y la base contractualista en las decisiones colectivas. Como ya lo hemos sealado, el origen de la ley es similar al de un contrato, porque requiere del consentimiento y del acuerdo.

En el orden privado, inversamente, avanza el orden pblico en numerosas situaciones. Asistimos incluso a una diferenciacin del orden pblico en distintos niveles: orden pblico de direccin, orden pblico de proteccin, orden pblico de coordinacin.

Si el Cdigo Civil argentino dispone que el contrato es ley para las partes, es preciso sealar que las cosas han cambiado. La ley surge como un contrato, un acuerdo consensuado, mientras que el contrato se parece a una ley imperativa que las partes concretizan para obtener sus intereses particulares.

3. El impacto distributivo de la norma privada.

Se puede reconocer cmo en el derecho privado comienza a percibirse el efecto distributivo de las normas jurdicas y cmo ello gravita a la hora de las decisiones. Por ejemplo, los contratos comienzan a ser estudiados como operacin econmica; la imputacin de responsabilidad civil se basa en criterios de fraccionamiento y difusin de costos, claramente distributivos.

No se habla ya de "naturaleza jurdica" para resolver estos conflictos, sino de "policies", "principios ocultos", "programas informales" (3).

Seguidamente veremos algunas cuestiones particulares en las distintas reas del derecho privado, mostrando cmo el contenido de los casos y problemas jusprivatsticos trascienden hacia lo pblico, convocando normas constitucionales.

4) La parte general del derecho civil.

A) Los derechos fundamentales y lo pblico-particular.

La parte general del derecho civil ha sufrido un cambio enorme derivado de los denominados "derechos personalsimos". Esta temtica ha sido recibida del mbito pblico: las declaraciones de derechos humanos incorporadas a los tratados y luego a las constituciones.

Esta identificacin de origen muestra por s misma la interrelacin pblico- privado. Pero adems hay otros problemas complejos derivados de su aplicacin. Los derechos individuales-fundamentales han nacido en el mundo jurdico con la nota de universalidad. Con ello se ha querido expresar su carcter neutral: son indiferentes a las ideologas, las creencias, las religiones, o las nacionalidades, ya que se tienen por el solo hecho de ser sujeto de derecho. Este principio se origina en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, que dispona que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos".

El titular es el "ser humano", y el concepto es: "derechos humanos", porque todos los individuos son legitimados activos, con independencia de las cuestiones de raza, nacionalidad, edad, creencia. Se advierte el uso indistinto de "seres humanos" (art. 1), "persona" (art. 2), "todo individuo" (art. 3). Tambin se utilizan frmulas negativas a fin de afirmar el grado de universalidad de la declaracin: "nadie estar sometido a esclavitud. . ." (art. 4).

Este sujeto "persona" es universal. Est ubicado antes de las de la regla nacional-estatal de derecho y por ello se lo somete a la jurisdiccin internacional; es un sujeto de derecho internacional.

Esta idea de universalidad ha sufrido resquebrajamientos debido a la proliferacin de derechos humanos (4).

Hoy tenemos declaracin sobre los derechos del nio, de la mujer, del discapacitado, del anciano, de los disminudos mentales, del trabajador, del detenido, del torturado, y se invocan derechos de homosexuales, lesbianas, como tambin de los grupos. Se habla de que tales derechos no son slo de los hombres, sino tambin de los animales (5), y de las plantas y objetos naturales (6). Con referencia a las personas jurdicas, evidentemente no pueden ser titulares de derechos humanos porque stos pertenecen al hombre, pero es claro que si se habla de "derechos fundamentales", podran serlo (7).

Esta proliferacin de derechos perturba la universalidad para pasar a una escenificacin jurdica de los intereses sectoriales. Si a ello se le adiciona que no puede haber trato discriminatorio y que hay el reconocimiento del derecho a la autodeterminacin, se ponen en escena plurales modos de pensar: dismiles visiones del mundo que comportan un redimensionamiento de lo jurdico. sta es justamente la caracterstica de nuestra poca: mltiples culturas, subculturas y visiones del mundo han tomado la palabra en un plano de contemporaneidad (8). Por su parte, el derecho privado se ha basado durante mucho tiempo en el modelo del hombre blanco, religioso y propietario (9), y permaneci indiferente a aquellos cambios.

Ahora, el torrente de la multiplicidad de visiones perturba la norma privada. Sin dudar de lo positivo que ello resulta, surge un tremendo problema para la resolucin de casos.

La exposicin de argumentos contrapuestos, de igual valor y legitimidad, tanto en el proceso legislativo como judicial, impide arribar a una verdad, y muchas veces a una solucin contemporizadora.

Falta un criterio ordenador de lo pblico, de la convivencia social que enlace adecuadamente estos derechos privados en una sociedad pluralista (10).

Seguidamente veremos dos supuestos en los que las decisiones privadas en el mbito de las decisiones personalsimas tienen consecuencias sociales complejas.

B) Vida y autodeterminacin.

El derecho a rehusar tratamientos mdicos puede ser visto como una simple negativa a contratar con el galeno. Esta perspectiva contractualista nunca fue usada, porque lo propio del contrato es la libertad, y se pens que ella no puede usarse cuando est en juego la vida. La vida como valor pblico, la libertad como decisin privada entraron en conflicto.

En la Argentina, se ha evolucionado desde la proteccin de la "Vida", a la de la "Libertad".

En la tendencia que protege a la "Vida" registramos un caso en el ao 1975: una parturienta que se negaba a recibir sangre con fundamento en su pertenencia al culto de los Testigos de Jehov. Su padre promovi un amparo y el juez de Trabajo ante el cual se lo dedujo, orden que se suministraran a la paciente todos los tratamientos que la ciencia mdica aconsejare, inclusive trasfusin sangunea (11). En la misma lnea se anota un fallo posterior, en que los padres de un menor se negaban a que ste recibiera una trasfusin con el mismo fundamento religioso. El juez decidi autorizar el tratamiento, dando prioridad a la vida (12).

En la segunda tendencia se anota un fallo que rechaza la aplicacin compulsiva del tratamiento. Argumenta el juez que el derecho a la Dignidad est por encima de la Vida; que puede privarse a alguien de la vida para defender la Patria, por la pena de muerte, pero nadie puede inferir un dao a la dignidad de otros, pues el derecho a la dignidad tiene el primer rango; y dentro del mismo es primordial el respeto a las ntimas convicciones religiosas que pueden llevar inclusive a la muerte (13). Otra sentencia importante desestim una pretensin de obligar a un anciano a amputarse una pierna, en virtud de una gangrena (14).

Finalmente, est la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (15), que tiene valor por las opiniones all vertidas. En ese caso una persona internada en el hospital en razn de estar afectado por una hemorragia digestiva, se neg a recibir trasfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias del culto Testigos de Jehov. La Corte, en varios de los votos de sus integrantes, reconoce el derecho a la autodeterminacin en estos temas.

Finalmente, sta es la tendencia en muchas legislaciones modernas: el Cdigo de Bolivia (art. 7), el de Etiopa (arts. 18 y 19), el de Quebec (art. 20) y el de Costa Rica (art. 27) contienen disposiciones al respecto, todas las cuales son coincidentes en respetar la voluntad del sujeto.

La expansin de este mbito decisorio individual es necesaria para poner lmites a la "medicalizacin" de la vida privada. Sin embargo, plantea la necesidad de reformular conceptos "pblicos", como la proteccin de la vida, la sancin del suicidio, las garantas del consentimiento (16).

Nuevas fronteras y nuevos lmites.

C) Las consecuencias de la indemnizacin por daos sufridos por el hijo adulterino.

Comenta Cueto Ra (17), un caso fallado por el Tribunal de Apelaciones del Estado de Illinois, Estados Unidos, en el que un hijo, asistido por su madre natural, reclama contra su padre por indemnizacin de los daos sufridos al haber sido concebido adulterino.

Una demanda de ese tipo careca de antecedentes y habiendo sido ubicada en el mbito extracontractual, era necesario que el tribunal decidiera si haba o no un nuevo "tort". Esta circunstancia lo puso en un nivel de razonamiento similar al del legislador. Se haban probado los elementos de la responsabilidad: que haba reconocimiento de la paternidad, que hubo una incitacin a tener relaciones con la madre bajo la promesa de casamiento y a sabiendas de que ello no poda ser cumplido, y que como consecuencia, el hijo haba sufrido daos al ser tratado como "bastardo". Sin embargo, el razonamiento judicial no se detiene all y seala que las consecuencias de su admisin son vastas: tomando en cuenta la cantidad de nacimientos de hijos ilegtimos estudian las mltiples demandas; evaluando el dao resarcible, consideran los posibles reclamos por analoga: "se estimulara a quienes llegaran a este mundo bajo condiciones que pudieran considerar adversas. Uno podra procurar la indemnizacin de daos y perjuicios por haber nacido de un cierto color, otro por razones de raza, otro por haber nacido afectado de una enfermedad hereditaria, otro, por haber heredado caractersticas familiares desafortunadas, uno por haber nacido en el seno de una familia numerosa y desprotegida, otro porque uno de sus padres gozaba de una mala reputacin".

Resumiendo, el tribunal seala que "si hemos de contar con una accin en razn de un concepto tan innovador como el de vida ilcita, debiera llegar luego de un estudio completo de las consecuencias".

Se ha partido de un conflicto privado para arribar a un problema de polticas pblicas que el juez parece no poder resolver por no contar con las herramientas necesarias.

5) El derecho de familia.

A) Inters familiar e inters individual.

La proteccin de los derechos individuales tiene su impacto colisionante en instituciones pblicas como la familia. As, se ha sealado reiteradamente que la proteccin excesiva del individuo es destructiva de la familia, puesto que el inters individual colisiona con el inters de la institucin familiar (18). No profundizaremos en este complejo y arduo debate, puesto que en este ensayo nos limitamos a describir el problema. Seguidamente aludiremos a uno de los casos en que ese conflicto se manifiesta.

B) Matrimonio de homosexuales.

Este tema muestra claramente el conflicto: Se aplica el derecho a la no discriminacin por razones de sexo al matrimonio? Al respecto, Hohengarten (19) comenta diversos fallos de tribunales de Estados Unidos, que negaron el derecho de dos personas de un mismo sexo a contraer matrimonio. Entre los argumentos en favor de esta tesis se seala que el matrimonio es una institucin heterosexual, que su "naturaleza" rechaza la idea de inclur a dos personas de igual sexo; que la funcin del matrimonio es la reproduccin de la especie humana, y que ello no se dara en el caso; que se opone a la tradicin cultural; que contraviene la moral y las buenas costumbres. Asimismo se ha indicado que para inclurlo dentro del derecho a la privacidad, debera ser sancionado expresamente.

El autor afirma la tesis contraria con dos argumentos.

El derecho constitucional a la privacidad admite esta posibilidad dado que no hay nada que excluya intrnsecamente a las parejas de igual sexo. El derecho a casarse no involucra ni afecta la percepcin de los terceros, y, por tanto, es legtimo.

El derecho constitucional a casarse, no puede ser concebido discriminatoriamente. El Estado produce ciudadanos de segunda clase al prohibir a lesbianas y homosexuales el matrimonio.

Tambin aqu se evidencia la insuficiencia de los modos privatsticos del razonamiento.

6) La responsabilidad por daos.

En el mbito patrimonial surgen conflictos agudos. Dados los lmites de este ensayo nos concentraremos en algunos de los ms significativos.

A) La omisin del Estado frente a las inundaciones.

Seguidamente mostraremos como ejemplo el caso fallado con un magnfico voto de la profesora Ada Kemelmajer de Carlucci (20).

El actor sufri daos en sus plantos derivados de una gran crecida de aguas que arras la defensa aluvional construda por la Provincia. La jueza ubica el tema correctamente en la responsabilidad por omisin: no hacer obras que hubieran evitado el dao. Siguiendo el razonamiento lgico debera existir una obligacin previa que establezca la obligacin. Al respecto dice la jueza que "nuestra constitucin de 1916, a diferencia de otras constituciones demaggicas (llamadas acertadamente por Sags "constituciones-promesa") no asegura ni promete a los habitantes de la Provincia que sus bienes estarn a salvo de cualquier hecho", de lo que deduce que no hay una norma expresa.

Seguidamente examina la sentenciante si es posible fundar la decisin de condena en un "derecho implcito" o en el principio genrico de no daar. Seala que no hay dudas que las grandes obras de defensa aluvional son necesarias para tutelar los bienes de los mendocinos, pero la pregunta es: En qu grado debe cumplirse? Aqu recurre a las ideas de Duni (21), al sealar que el ilcito omisivo no puede ser amplio, sin lmites. Se exige que el Estado se enfrente a una situacin en que est obligado a actuar y ello surge cuando:

- existe un inters normativamente relevante;

- la relevancia se establece con una preeminencia cualitativa de los bienes extrapatrimoniales; entre los patrimoniales la preferencia es cuantitativa;

- la necesidad material de actuar para preservarlos;

- la proporcin entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue en el accionar.

Cita a la jurisprudencia suiza que atiende al criterio econmico tratndose de intereses cualitativamente idnticos. En un caso se declar que si bien el mantenimiento de las vas pblicas es una de las obligaciones del Estado, su extensin debe ser determinada por el organismo competente en materia de vialidad, por lo que pretender que las rutas se encuentren permanentemente enarenadas en el invierno, no representa un inters razonable (22).

Tambin cita al jurista brasileo, Bandeira de Mello, quien seala la cautela que debe imperar frente a la responsabilidad del Estado por actos omisivos, puesto que de lo contrario habra que pensar en reclamos por inundaciones o asaltos en las plazas pblicas (23).

El juez se detiene frente a complejos problemas presupuestarios.

En otro caso fallado de modo distinto, en la Cmara Nacional Civil (24), el actor demanda a Obras Sanitarias y a la Municipalidad porque sufri perjuicios en su propiedad al desbordarse las caeras cloacales y pluviales durante lluvias que se consideraron extraordinarias. El tribunal entiende que existe una eximente, constituda por las lluvias extraordinarias e imprevisibles, que eliminan la responsabilidad en un cincuenta por ciento. Sin embargo, en el resto entiende que hay fundamento imputativo.

En este caso hubo un crecimiento urbano y, al ganarse tierras al ro, se modific el desage del arroyo Medrano, el que fue entubado, alterndose las condiciones de escurrimiento en la cuenta tributaria, por cuanto se redujo la superficie absorbente y con ello se aument el caudal de agua. Frente a esos cambios derivados del incremento de la poblacin el tribunal imputa omisin al Estado, porque no hizo lo necesario para evitar las consecuencias daosas. Frente a estos criterios dismiles cabe preguntarse: Puede el juez condenar por omisin de obras?; no se convierte en hacedor del presupuesto estatal?; con qu criterios debe decidir?; quin resulta finalmente condenado? Segn nuestro juicio se podra sentar las siguientes reglas:

- Concurrencia de bienes extrapatrimoniales y patrimoniales: habra preeminencia de los primeros.

- Concurrencia entre bienes extrapatrimoniales: en estos casos habr un juicio de ponderacin entre ellos.

- Concurrencia de bienes patrimoniales: la solucin es cuantitativa. Ello exige un juicio de optimizacin en la asignacin de recursos.

En este ltimo supuesto caben dos alternativas: la del fallo de la Corte mendocina, que se detiene diciendo que se trata de un problema presupuestario, o la de la Cmara Nacional que avanza diciendo qu se debi hacer.

En esta opcin el tribunal debera sustitur al Poder ejecutivo en decisiones presupuestarias respecto de la realizacin de obras: con qu criterio dira que unas son ms importantes que otras? Ms an, qu dira el juzgador frente al argumento de que la obra importaba aumento de cargas tributarias que los ciudadanos no estaban dispuestos a aceptar?

Nos parece ms prudente la solucin mendocina.

Veamos seguidamente otro aspecto del problema.

B) El efecto distributivo.

La responsabilidad por daos tiene efectos distributivos que ya nadie niega y su anlisis se trasforma inmediatamente en un anlisis de cuestiones pblicas. Si un consumidor compra un producto y tiene una falla en virtud de la cual sufre daos, tiene una pretensin indemnizatoria. El derecho privado clausura el debate mediante un anlisis histrico del problema: la determinacin de la responsabilidad en la causacin del perjuicio. Sin embargo, desde distintas vertientes ha surgido un anlisis prospectivo, destinado a examinar el impacto que esas decisiones tienen en la futura disminucin de los accidentes y en una justa y eficiente asignacin de los costos.

La indemnizacin es vista como un incentivo para que el productor haga productos menos peligrosos y la legitimacin pasiva como un problema de difusin de costos. Los costos preventivos, indemnizatorios y asegurativos sern volcados en el precio del producto.

Llegados a este nivel de razonamiento, podemos llegar a invertir totalmente nuestro modo de pensar los temas de responsabilidad por daos. Se podra pensar, por ejemplo, que en realidad es siempre el consumidor el que paga la indemnizacin y lo que se discute en realidad es si la paga directamente, mediante autoseguro, o bien indirectamente por medio del mayor precio de los productos (25).

Este argumento se enfrenta con una larga tradicin en materia de responsabilidad en el derecho privado. A pesar de que se ha superado la tesis de la sancin, y hemos pasado de una concepcin basada en la deuda, a una sustentada en el crdito y en la proteccin de la vctima (26), la presencia del responsable est siempre presente.

La "condena" indemnizatoria que se advierte en el conflicto bilateral, debe entonces compatibilizarse con sus consecuencias en el mercado, de modo tal que se arribe a un punto de equilibrio. Ello muestra claramente que debemos contar con una perspectiva ms amplia del conflicto.

7) Los contratos.

En el mbito de los contratos hay muchos conflictos en que la teora general se ve modificada por cuestiones pblicas. As, el contrato moderno es juzgado en base al derecho de la competencia, impositivo, la responsabilidad civil, el rgimen laboral, el consumo, y muchos otros aspectos que presentan disonancias entre la obra de las partes y lo que pretende la sociedad.

De toda esta amplia temtica hemos elegido un supuesto de colisin de derechos fundamentales extrapatrimoniales con la teora general del contrato.

En un caso fallado en la jurisprudencia argentina (27) el actor celebra con la demandada un contrato de servicios mdicos prepagos. En virtud de l, la empresa se obliga a prestar servicios mdicos de distinta naturaleza, de conformidad con los reglamentos elaborados por ella y a los que se adhiere el estipulante. Se trata de un contrato celebrado por adhesin a condiciones generales de contratacin. Como contrapartida, el actor se obliga a pagar una suma dineraria, que vara de conformidad con la cantidad y calidad de servicios comprometidos. Esa suma se paga mensualmente.

Celebrado el contrato y luego de un tiempo, la empresa cursa una carta documento ejercitando la rescisin unilateral incausada que era una clusula pactada.

Luego de notificada la rescisin, se extiende el plazo de cobertura por un plazo de unos das ms. La clusula rescisoria obraba inserta en el "reglamento general y manual del beneficiario" cuyo conocimiento por el beneficiario se halla controvertido.

La parte actora demanda la declaracin de invalidez de esa clusula contractual, por incumplimiento de contrato y por resarcimiento de los daos causados. sta es una clusula en virtud de la cual una de las partes deja sin efecto el convenio, sin que tenga efectos retroactivos y sin causa alguna. En los contratos entre iguales se admite plenamente, conforme surge del art. 1200 Ver Texto del Cdigo Civil. Sin embargo, esta disposicin vara segn las situaciones en que se hallan las partes; en los contratos de consumo se ha considerado abusiva.

Siendo que el contrato de medicina prepaga tiende a vehiculizar la proteccin de la salud por la va privada, tenemos un vnculo en el que se halla implicado un derecho fundamental. Su presencia puede desequilibrar la lgica contractualista, ya que se conceden derechos y acciones que seran impensables en un contrato comn.

Este impacto se da en dos planos:

Quienes comentaron este fallo sealan con acierto que "se halla en juego la salud y la vida de personas, no slo sus intereses econmicos y a nadie escapa que un beneficiario que es excludo de un sistema, se encuentra en una situacin de desproteccin ante la imposibilidad de obtener la satisfacin de sus necesidades de salud en cualquier otra institucin similar por un lapso considerable. Si pretende ingresar en otro sistema, deber cumplir con sus requisitos, que siempre prevn "perodos de carencia", es decir, plazos durante los cuales el beneficiario no puede acceder a ciertos servicios. Adems, ningn servicio presta cobertura a enfermedades o traumatismos que ya se hayan manifestado. Y esta manifestacin puede haber ocurrido durante la pertenencia del usuario al sistema del que fue excludo, el que s deba hacerse cargo" (28).

Lo que en concreto hace el fallo, es sealar que hay un derecho a la salud, que es una garanta constitucional, y la impone al contratante mediante una medida cautelar que "innove sobre la situacin del mismo y permita restablecer los servicios mdicos de marras".

En el derecho a la salud, el Estado ha creado el Sistema Nacional Integrado de Salud "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas" (ley 23661 Ver Texto ). Su objeto es proveer prestaciones de salud "tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud que respondan al mejor nivel de calidad disponible, y que garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo de nivel de prestacin eliminando toda forma de discriminacin en base a un criterio de justicia distributiva".

Examinando esta norma tenemos que:

A) Establece un derecho a la salud.

B) Fija un lmite a su ejercicio en relacin a la calidad disponible (desarrollo progresivo en relacin a los recursos).

C) Otorga una garanta mnima al mismo tipo de prestacin.

D) Rigen los principios de justicia distributiva.

De modo que hay que distinguir:

- el derecho fundamental a la salud;

- el ejercicio de ese derecho;

- la garanta otorgada.

En ausencia o insuficiencia de un servicio pblico de medicina, rigen las reglas del mercado. En este contexto, un sistema adecuado sera aquel en que el titular tuviera opciones para ejercer sus derechos en un sistema concurrencial de mercado, y que en el caso de que no pudiera hacerlo por razones inimputables a su conducta, tuviera una garanta mnima.

Se trata de una igualdad de recursos mnimos para desempearse. Las garantas son iguales para todos los ciudadanos que estn en una misma categora identificada por el legislador.

Son mnimas porque se trata de asegurar a un grupo la provisin de un bien mediante la imposicin general, y para ello se busca un nivel de optimalidad entre la garanta y la carga que significa.

Afectan a los terceros porque requieren la imposicin de contribuciones, pero deben sujetarse al principio constitucional de igualdad en la imposicin de las cargas pblicas.

Generalmente se expresan mediante mandatos no sujetos a otra condicin que no sea la de ser titular del derecho fundamental. Cuando se aplica una garanta, no hay competitividad, puesto que se asegura la provisin de un derecho en forma forzada. Se puede imponer estas garantas a cargo de uno de los contratantes? En principio la respuesta es negativa. En el contrato rige la justicia conmutativa, la correspectividad de las prestaciones, y no es posible dar a todos algo igualitario por la va de los contratos que es, esencialmente, diversa.

El contrato opera dentro del mercado y las garantas sustantivas de bienes fundamentales son justamente excepciones.

La justicia distributiva impone contribuciones directas o indirectas a todos los ciudadanos para poder dar estas garantas mnimas. Se trata de producir traslaciones en la riqueza para sacar a unos y dar a otros: distribur justamente.

En las sociedades actuales se pretende que esto se haga respecto de un piso mnimo, de los bienes primarios. Ms all de ello opera el mercado.

Sobre este hecho acta el consenso. Los ciudadanos estn dispuestos a aceptar el pago de una contribucin obligatoria a fin de que todos tengan salud. En cambio, si un grupo de ciudadanos pagan una cuota en un sistema de medicina prepaga, es difcil que den su aceptacin a pagar una cuota ms alta para sostener los problemas de uno. No slo por falta de solidaridad, sino porque es ms difcil distribur el costo entre ese grupo que entre toda la comunidad.

Puede ocurrir que el juez decida imponer garantas transitorias a los contratantes, aun violando la voluntad de uno de ellos o rectificando lo pactado, como lo hizo en el caso que comentamos.

A fin de examinar este problema, nos parece que se debe compatibilizar la existencia del contrato con la necesidad de garantizar un derecho fundamental como la salud. En ese sentido, y en situaciones de excepcin que evidencien una inminente e ineludible afectacin del derecho, hay que imponer estas garantas. Pero ello debe hacrselo si no hay alternativas para la satisfaccin del derecho que no sean a cargo del contratante. En caso de que as suceda, la imposicin debe ser transitoria y afectando lo menos posible la economa del contrato. Seguidamente profundizaremos estos aspectos.

A) La existencia de alternativas.

Si hay alternativas para el ejercicio de esta garanta mnima del derecho fundamental, no hay por qu imponerlas al contratante.

Consideramos que es justo distinguir entre dos situaciones:

- si es por culpa del demandado que ha quitado al actor la posibilidad de elegir, es claro que l debe asumir ese costo;

- si la falta de alternativas es por mala organizacin del Estado, en este ltimo caso no hay culpa del demandado.

B) La fijacin de plazos.

Es evidente que se debe poner un plazo a la asuncin de la garanta por parte del contratante. No se trata del lapso del proceso ordinario, ya que la medida cautelar est sujeta a ese plazo.

Se trata de un perodo prudencial para conseguir una opcin razonable, sobre todo en el supuesto en que no hay culpa de su parte en la restriccin de opciones para el afectado.

El contratante obligado se preguntar: por qu debemos dar una garanta mnima temporaria, si la otra parte no ha pagado por ello o lo que pag es insuficiente? Hemos dicho que en las garantas mnimas no rige el criterio de la justicia conmutativa sino distributiva. El otro contratante, ms fuerte econmicamente, puede soportar transitoriamente el costo porque lo puede descargar, ejerciendo una accin de recupero contra el responsable de la garanta que suele ser el Estado.

C) No desequilibrar la correspectividad sistemtica de las prestaciones.

Cuando un juez debe imponer una garanta mnima a un contratante de grupos, debe cuidar de no desequilibrar la causa sistemtica. No se trata de la causa en el sentido de relacin recproca entre las partes, sino la equivalencia examinada en el sistema grupal. Cuando por un afiliado debe pagarse demasiado y durante mucho tiempo se puede desequilibrar dicho sistema.

Aqu aparece un centro de inters que habitualmente no est representado en el proceso. Este centro es el de los terceros, que integran el grupo y que no comparecen al proceso, pero que vern afectado su patrimonio al incrementarse la cuota.

En este complejo equilibrio, la variable para ello es el plazo, y por ello sealamos que la imposicin debe ser temporaria.

Se debe incitar a que ambas partes colaboren en la bsqueda de opciones para hacer efectiva la garanta mnima durante un plazo determinado que se debe fijar en el caso concreto, cuidando no desequilibrar la correspectividad sistemtica de las prestaciones.

8) Descodificacin y crisis de la dogmtica.

A todos los fenmenos derivados de la dilucin de la dicotoma pblico/privado, se suman tambin otros factores, que alteran sustancialmente el sistema normativo que identifica a la Constitucin con lo pblico, y el Cdigo con lo privado.

Veremos algunos de ellos.

A) Descodificacin.

El derecho privado ha vivido un proceso de descodificacin. Han surgido los microsistemas legales autnomos que no son meras especificaciones de la norma general, sino que incluyen derogaciones, reglas propias en materia interpretativa, procesal, organizacin de la justicia y hasta sus propios especialistas, congresos y libros. A su vez, estos microsistemas dan origen a su propio derivado de normas de todo tipo y nivel. Es suficiente examinar con lo que ocurre en el derecho del consumo, o el comercial, o el ambiental, para percibir el "bing bang" legislativo.

A su vez, las normas constitucionales no slo regulan el gobierno y sus lmites; al contrario, receptan contenidos de derecho privado que redimensionan la norma codificada. Los tratados, por su parte, incorporan el nuevo derecho comn de la aldea global, aportando homogeneidades que deterioran las rgidas normas del Cdigo.

B) La crisis de la dogmtica.

La norma constitucional y los tratados internacionales contienen normas de derecho privado, el Cdigo es desbordado por los microsistemas; la costumbre se ha trasformado en la vanguardia del derecho dejando atrs a la racionalidad ex ante del legislador del Cdigo.

Ello conduce a la crisis de la dogmtica que tom como base al Cdigo: la cada de fronteras clsicas (pblico y privado, civil y comercial, contractual y extracontractual); la prdida de atractivo de nociones como el contrato, la propiedad, o el derecho subjetivo; la adopcin de conceptos metajurdicos (gentica, informtica, economa), la crisis del racionalismo y el retorno al casusmo, todo mezclado en un fenomenal cctel hertico.

IV. Indicios de una resistematizacin.

El principio organizativo de la norma jurdica privada ha cambiado (29). Se concentra alrededor de problemas que rompen las barreras del enfoque bilateral para pasar a la consideracin de supuestos de hecho estructurales, y que por tanto requieren de normas ms amplias.

Esta resistematizacin se percibe, en el plano sociolgico, en nuevos paradigmas que precondicionan las soluciones de los conflictos y la formulacin del producto legislativo.

Mencionaremos algunas de estas nuevas rutas que ordenan la circulacin de la norma privada.

1) El derecho privado como garanta del acceso a los bienes.

La teora del contrato regula los derechos y deberes de las partes y la extincin, puesto que el derecho clsico se preocup por el individuo ya instalado en los bienes y gozando de ellos. Algo similar ocurri con el trabajo, el proceso o la responsabilidad por daos.

Ahora hay una serie de reglas que se concentran en un perodo anterior: el acceso a los bienes para los que resultan excludos por el mercado: el acceso a la justicia, al contrato, al consumo, a la reparacin, al mercado, a la propiedad, al trabajo, son algunas de sus facetas.

Surgen as una enorme cantidad de normas jurdicas que son plataformas de acceso, profundamente trasformadoras y con un impacto en la estructura de la sociedad.

2) El derecho privado como lmite al poder.

El derecho privado recupera su funcin original de lmite, pero no ya respecto del Estado solamente, sino con referencia a la gran organizacin y la heteroprogramacin del individuo.

Lo percibimos en el establecimiento de lmites en la relacin bilateral como el deber de informacin en el contrato mdico para controlar la "medicalizacin", los deberes de informacin en la responsabilidad precontractual, o la regulacin de las condiciones generales de la contratacin.

El fenmeno tiene impacto estructural y apunta a la difusin social del poder mediante el otorgamiento de acciones individuales o grupales. Por ejemplo, en el derecho a rplica concedido a los individuos para poder limitar al poder de la prensa, o las acciones ambientales o en defensa de la competencia.

3) El derecho privado como proteccin del individuo particular.

El principio protectorio ha evolucionado de la proteccin coyuntural hacia la que contempla un carcter tuitivo estructural. En sus orgenes, el derecho privado se concentr en la proteccin del deudor, caso por caso ("favor debitoris"). Ms adelante en la historia, se inclin por la proteccin sectorial de grupos de contratantes dbiles por su posicin coyuntural en una tipologa contractual (los locatarios) y finalmente el derecho del consumo que abandona el tipo contractual para pasar al acto de consumo. El nuevo estadio es la proteccin del individuo como tal, sin aditamentos, como lo fue en el origen de la codificacin: la proteccin de la persona mediante los derechos fundamentales.

Los derechos personalsimos, la tutela inhibitoria y resarcitoria de la persona en la responsabilidad civil, son fenmenos que lo muestran claramente.

4) El derecho privado colectivo.

La masividad hizo surgir muchas facetas novedosas.

La accin colectiva ha sustitudo a la "intencin de las partes", e impacta directamente sobre la formacin de los standards jurdicos (buena fe, costumbres). Su consideracin pone al juez frente a decisiones axiolgicas complejas, como sucede en los casos de violacin de la privacidad o comportamientos antidiscriminatorios.

Los grupos institucionales (colegios profesionales, sindicatos, asociaciones de consumidores) plantean problemas diversos: es necesario discernir si hay "bienes colectivos", si existe un "inters colectivo" en su uso y goce; si tienen legitimacin activa y pasiva, de qu modo se garantiza que estos grupos no colisionen con otros, y finalmente, cmo se protege al individuo para que no sea absorbido por ellos.

Los grupos prestacionales surgen cuando varias personas se agrupan para dar servicios a terceros (hipercentros, redes de distribucin, subcontratacin) o para recibirlos (grupos de usuarios de tarjetas, de ahorro, propietarios consorcistas). Se plantean problemas de convivencia de multitudes de contratos puestos en red, su impacto en la organizacin de la competencia, el ahogo del individuo y las herramientas jurdico-privadas para resolver estos conflictos. Otro tema totalmente distinto es el que plantean los grupos de individuos que no tienen ninguna relacin entre s, y slo se juntan para daar o ser daados, dando lugar a la responsabilidad civil colectiva.

El surgimiento de lo colectivo plantea el redimensionamiento de los conceptos. Tenemos un buen concepto de "auto", pero si vemos numerosos automviles circulando, aparecen los congestionamientos y, con ellos, la necesidad de las reglas de ordenamiento del trnsito y de la adaptacin de los automotores a ellas. Algo similar est ocurriendo con el derecho privado, en tanto advertimos que muchos de los conceptos y reglas se adaptan al funcionamiento masivo.

5) La referenciabilidad pblica del derecho privado.

El derecho privado trasciende supuesto de hecho bilateral; hay una permanente referencia al contexto que rodea la relacin intersubjetiva, en diferentes planos.

Surge la perspectiva pblica para resolver los problemas privados; se percibe el carcter relacional de los derechos y los efectos que tiene toda asignacin en un mundo de bienes escasos (30).

La bsqueda de una progresiva referenciabilidad pblica del derecho privado es insoslayable, frente a la diseccin esquizofrnica que hoy existe entre individuo y sociedad.

La misma situacin de comunicabilidad de principios se vive en el aspecto econmico, donde las relaciones bilaterales se enlazan frecuentemente con el conjunto. Por ejemplo, la clusula abusiva con el derecho de la competencia, o el deber de informacin con la trasparencia informativa en el mercado.

El fenmeno tambin se ve en toda una categora de bienes pblicos en los que, para protegerlos, hay una titularizacin de los individuos y grupos sociales.

6) Del Cdigo al sistema.

La relacin entre supuesto de hecho bilateral y estructural es cada vez ms evidente. Este fenmeno provoca el abandono de un derecho privado como emanacin del sujeto y una incipiente adoptacin de un derecho privado institucional. Frente a ello, el Cdigo, expresin del subjetivismo, engorda, se satura, explota y se accede a un nuevo estadio organizativo.

El Cdigo es una ley ms.

El nuevo Cdigo, el sitio donde estn los elementos axiomticos del sistemas es plural. Nuestro inters es sealar una resistematizacin situada en el plano de las normas fundamentales.

V. La nueva dogmtica.

La dogmtica tradicional, que se mueve dentro del Cdigo, es insuficiente. El pluralismo de fuentes, la multiplicidad de subsistemas, pueden dar una impresin de asistematicidad y una cierta "deriva interpretativa", con un alto ndice de inseguridad jurdica.

Hay que establecer un sistema rector estable para delimitar el campo de los argumentos permitidos, y flexible para mantenerse abierto a las modificaciones. Es preciso una dogmtica sistemtica, capaz de elaborar conceptos operativos, sustentados en todo el sistema y aptos para resolver problemas complejos de interaccin.

En virtud de ello proponemos una dogmtica sistemtica, capaz de dar cuenta de todo el sistema. Las normas fundamentales de derecho privado se sitan en la Constitucin, en los tratados, en la costumbre, en los Cdigos, y se identifican por ser susceptibles de argumentacin jusfundamental.

Cumplen una funcin "fundante", puesto que dan origen a normas derivadas de ellas, dentro del ordenamiento jurdico. Tambin tienen una funcin interpretativa porque sirven para orientarse en la "interpretacin correcta" adecundola a los fundamentos del derecho privado. Asimismo, el intrprete puede valerse de ellas para guiarse hacia los fines del derecho en un conflicto determinado. Estas normas ponen un lmite al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial. Tambin tienen una funcin integrativa, ya que son un instrumento tcnico para colmar una laguna del ordenamiento jurdico. Pudo desarrollarse una tipologa de normas de este tipo:

- Los derechos fundamentales: se trata de derechos subjetivos, posiciones jurdicas, libertades, cuyos titulares son los individuos o los grupos, y que tienen por legitimados pasivos al Estado, otros grupos y otros individuos.

Los derechos fundamentales son el ncleo duro que delimita la esfera ntima, privada y social de los individuos y los grupos.

- Las reglas institucionales: se trata de normas que no tienen su asiento en los sujetos, sino en la organizacin social. En muchos casos son reglas de compatibilizacin entre derechos de diferente rango. En otros supuestos crean la infraestructura institucional necesaria para la eficacia de los derechos.

Las reglas institucionales tambin pueden fijar objetivos y un plexo de derechos y deberes para llevarlos a cabo. Surgen de este modo las "funciones", como la funcin social de la propiedad o, ms modernamente, la "funcin ambiental".

- Los principios: Son mandatos de optimizacin que renen diferentes categoras: contradictorios, competitivos, complementarios. Constituyen la armadura del sistema y establecen su funcionamiento. En cuanto normas cumplen funciones integradoras, interpretativas, delimitativas.

- Las garantas sustantivas de bienes que refieren al contenido mnimo de los derechos fundamentales, como paquete de derechos bsicos como lmite al mercado.

- La tutela civil inhibitoria, que importa un modo especfico de proteccin jusfundamental: el amparo, hbeas data, la tutela inhibitoria, el trato discriminatorio, el derecho de rplica. Este modo de tutela importa una reformulacin de los bienes y de sus niveles de proteccin.

Esta dogmtica requiere adems su propio mtodo. El juez, el legislador y el jurista, no pueden basarse en "intuiciones" a la hora de guiar sus decisiones jurdico-privadas con efectos estructurales. Pensamos la interpretacin segn una metodologa no arbitraria, que intente superar el "intuicionismo" del operador jurdico, en dos niveles.

Uno de ellos es una dogmtica sistemtica que desarrolle los conceptos y reglas para el manejo de las normas fundamentales.

El otro mtodo son las pruebas de verificacin que constituyen una metodologa emprica aplicable al anlisis de las consecuencias de las decisiones, y estn basadas en el "consecuencialismo", como superacin de los "policies" ocultos de la actividad jurisdiccional.

Es hora de superar las consideraciones acerca de las influencias unilaterales entre Constitucin y Derecho privado, para considerar la reformulacin bsica del sistema que se advierte en la realidad social y normativa. se es nuestro inters y es la enorme tarea que nos demanda el futuro. ....

NOTAS:

(1) Sobre estos enfoques nos hemos referido en nuestro libro Las normas fundamentales de derecho privado, ed. Rubinzal-Culzoni, 1995.

(2) Norberto Bobbio, Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994.

(3) Guido Alpa, I principi generali, en Trattato di diritto privato, a cura di Giovanni Iudica, e Paolo Zatti, Milano, 1993; Winfred Hassemer, Sistema jurdico y codificacin: la vinculacin del juez frente a la ley, trad. Mara M. Bretones, en Kaufmann-Hassemer, El pensamiento jurdico contemporneo, Debate, Madrid, 1992.

(4) Luis Pietro Sanchis, Estudio sobre los derechos fundamentales, ed. Debate, Madrid, 1990.

(5) Robert Nozick, Anarqua, Estado y Utopa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1988, p. 47.

(6) A partir del trabajo de Stone, Should trees have standing? Towards legal rights for natural objects, California, 1974.

(7) Umberto Breccia, Lina Bigliazzi, Ugo Natoli y Francesco Busnelli, Derecho civil, trad. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1992, t. I, vol. I, p. 296.

(8) Gianni Vatimo, La sociedad trasparente, Paids, Barcelona, Espaa, 1994, ps. 79 y ss.

(9) Fernando Rey Martnez, El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, Mc Graw-Hill, Espaa, 1995, p. 1.

(10) Similar problema tuvieron los animales de la selva cuando quisieron elegir a la reina de la belleza: el len dijo que deba elegirse a la que tuviera mayor melena y mejor rugido; la jirafa a la que tuviera el cuello ms alto; la cebra a la que tuviera ms rayas; el pjaro a la que supiera volar ms alto. No pudieron acordar un criterio nico y no hubo concurso.

(11) 1 instancia trabajo, firme, 7 y 13/8/75, "L.L.", 1976-A-1 con nota de Elas Guastavino.

(12) 1 instancia civil, firme, 24/4/85, "E.D.", 114-113, con nota de Germn Jos Bidart Campos.

(13) 1 instancia civil, firme, 4/12/86, "L.L.", 1987-A-84. Estos casos estn anotados tambin en Elena I. Highton, Sandra Wirzba, La relacin mdico- paciente: el consentimiento informado, Bs. As., 1991, n. 418, p. 274.

(14) C. Nac. Civ., Sala H, 21/2/91, Ed 144-122 con notas de Carlos Sanz y de Germn J. Bidart Campos y Daniel Herrendorf, "L.L.", 1991-B-363 con nota de Jorge E. Bustamante Alsina.

(15) C.S., 6/4/93, Marcelo Bahamondez, "La Ley", 1993-D-125.

(16) Para ampliar nos remitimos a nuestro trabajo El derecho a rehusar tratamientos mdicos y derecho a morir en la reforma del Cdigo Civil, "J.A.", 8/6/94.

(17) Julio Cueto Ra, Lgica y experiencia (a propsito de Zepeda vs. Zepeda), "L.L.", 1991-D-955.

(18) Ugo Majello, Dalla tutela dell'interesse superiore a quella della persona devoluziona dell'esperienza giuridica in materia di rapporti familiari, p. 109, en La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislativa, Cedam, 1991.

(19) Willam Hohengarten, Same sex marriage and the right of privacy, The Yale Law Journal, vol. 103, n 6, abril 1994, p. 1495.

(20) En la causa "Torres, Francisco, c. Provincia de Mendoza Ver Texto ", fallado por la Suprema Corte de Mendoza ("L.L.", 1989-C-515).

(21) Giovanni Duni, Lo stato e la responsabilit patrimoniale, Ed. Giuffr, Milano, 1986, p. 55.

(22) Clara Campoamor, Responsabilidad del Estado por no enarenar las rutas en invierno, 1952-I-Jur. ex. p. 7.

(23) Celso Bandeira de Mello, Responsabilidade extracontractual do Estado por comportamentos administrativos, en Responsabilidad del Estado, p. 121, Ed. Unsta, Tucumn, 1982.

(24) C.N.Civ., Sala F, "Bodenheimer, Ernesto, vs. Obras Sanitarias de la Nacin Ver Texto ", "J.A.", 6/3/96.

(25) Conf. Walter Blum, Harry Kalven, The empty cabinet of Dr. Calabressi: auto accidents and general deterrence, en p. "Perspectives on tort law", Little Brown, Co., 1990, p. 192.

(26) Para ampliar nos remitimos a nuestro trabajo La responsabilidad civil como deuda, como crdito y como relacin jurdica, "L.L.", 14/10/93.

(27) Juzg. Nac. Com. n 11, 1 inst. firme, 23/12/93, "Heliszkowski, Michel, y otros v. Programa de Salud S.A. Ver Texto ", "J.A.", 27/7/94.

(28) Carlos G. Gerscovich y Federico M. Palavecino, Contrato de medicina prepaga: rescisin unilateral e incausada. Proteccin del consumidor y medida cautelar innovativa, "J.A.", 27/7/94.

(29) Para ampliar sobre este y los dems temas tratados nos remitimos a nuestro libro Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

(30) sta es una nueva realidad del mundo actual: la estrecha interrelacin de los fenmenos. Al incrementarse la comunicacin, se acelera la comunicabilidad de los efectos, de modo tal que ninguna decisin es indiferente al contexto. Ms all de las explicaciones filosficas y de la teora del caos, hemos elegido la magnfica explicacin de Jorge Luis Borges quien dice: "en 1517 el P. Bartolom de las Casas tuvo mucha lstima de los indios que se extenuaban en los laboriosos infiernos de las minas de oro antillanas, y propuso al emperador Carlos V. la importacin de negros, que se extenuaran en los laboriosos infiernos de las minas de oro antillanas. A esa curiosa variacin de un filntropo debemos infinitos hechos: los blues de Handy, el xito logrado en Paris por el pintor doctor oriental Pedro Figari, la buena prosa cimarrona del tambin oriental D. Vicente Rossi, el tamao mitolgico de Abraham Lincoln, los quinientos mil muertos de la Guerra de Secesin, los tres mil trescientos millones gastados en pensiones militares, la estatua del imaginario Falucho, la admisin del verbo linchar. . .".

II. Ciuro Caldani, Miguel Angel Neoconstitucionalismo, finalidades, principios, valores y trialismo

Publicado en: LA LEY 12/02/2016, 12/02/2016, 1 - LA LEY2016-A, 1008

Cita Online: AR/DOC/4157/2015

Sumario: I. Ideas bsicas. II. Anlisis trialista

Formular un cdigo no es "hacer" un cdigo. Mucha es la tarea pendiente de la jurisprudencia, la doctrina y la poblacin en general para "hacerlo". Al fin un cdigo es lo que de l resulta en las vidas de las personas. En definitiva el constitucionalismo y las referencias a las finalidades, los principios y los valores adoptados por el Cdigo Civil y Comercial sern lo que resulten en nosotros. Aprobarlos o desaprobarlos sin establecer sus significados en nuestra existencia con suficiente precisin es caer nuevamente en los desvos del platonismo que tanto suelen afectar a nuestra cultura. Es ms: aunque esperamos que no ocurran, vale tener presente que a la par o debajo de ellos puede esconderse un cruel autoritarismo.

I. Ideas bsicas

1. En gran medida en correspondencia con destacados requerimientos evidenciados por la crisis de la Segunda Guerra Mundial, que conmovi las bases del pensamiento jurdico, el Derecho de este tiempo se ha orientado con diversos ritmos al respeto de los derechos humanos (1); la destacada ubicacin de los tratados internacionales, incluso superior a la estatalidad cuando atienden a los derechos humanos (2); los "neoconstitucionalismos" (3); la atencin a la finalidad (4); el razonamiento por principios (5); la consideracin de los valores y el rechazo de la injusticia extrema (6). Pese a la supervivencia y el desarrollo momentneo de orientaciones positivistas legalistas y logicistas, se ha venido produciendo una "revolucin" en el terreno de las "fuentes formales" (7) y al fin en el modelo jurdico en su conjunto, en la cual se ha pasado del predominio fctico, incluso "paraconstitucional", de las leyes al amplio predominio de la Constitucin y de cierto modo de los tratados internacionales. A veces se sostiene adems que el incremento del control de constitucionalidad se somete al control de convencionalidad (8).

Si el siglo XIX fue en gran medida el de la sujecin exegtica de los jueces a la ley, hace varias dcadas que se ha iniciado una liberacin tendiente al protagonismo judicial. De alguna manera, el "actualismo" interpretativo antiexegtico de la escuela del derecho libre de Hermann Kantorowicz (9) ha alcanzado despliegue en el protagonismo constitucionalista, finalista, principialista y valorativo de los jueces (10). El maestro de Friburgo y Kiel sostuvo una posicin no estatista acerca del Derecho; el constitucionalismo y la referencia a las finalidades, a los principios y a los valores muestran una estatalidad mucho ms abierta que la hasta ahora tradicional. Ante los enormes cambios histricos las radicalizaciones del positivismo excluyente y el jusnaturalismo apriorista resultan insostenibles. Quizs se trate de un momento "materialista" de la dialctica "formalista" y "materialista" que se desenvuelve en los distintos perodos histricos.

Mltiples razones, en parte vinculadas a la necesidad de los pases totalitarios europeos vencidos en la Segunda Guerra Mundial, sobre todo de Alemania (luego la RFA), de asegurar el cumplimiento de sus reglas constitucionales democrticas y sociales, fueron conduciendo a la referencia neoconstitucional con operatividad de los jueces. Es ms, si se observa con otra perspectiva se advierte que la "paz" que sigui a la segunda "posguerra" resultaba de momento ms un orden que unapaz entendida como orden justo. El 6 de agosto de 1945 estall la primera bomba atmica en Hiroshima y esto precipit la formacin de un orden surgido de la derrota del Eje, pero ese orden no era autntica paz y mucho haba y todava hay que hacer para lograr una cultura de derechos humanos (11) y de paz (12). La orientacin neoconstitucionalista y de compromiso internacional con los derechos humanos se manifiesta en nuestro pas, de una manera destacada, en el Cdigo Civil y Comercial, sobre todo segn lo expresa el Ttulo Preliminar (13).

Se han producido as importantes cambios que requieren nuevos equilibrios entre las fuentes reales y doctrinarias y entre los poderes del gobierno, donde se hace ms relevante el papel de la doctrina (14). Corresponde que sta contribuya ms al funcionamiento y el control de la tarea judicial. Aunque el art. 2 del Cdigo hace referencia a la interpretacin, de cierto modo la amplitud de las perspectivas brindadas en l aproxima a los criterios ms vastos de la hermenutica (15).

2. El desarrollo de esa nueva problemtica puede perfeccionarse mediante la propuesta de construccin del objeto de la ciencia del Derecho (16) que hace el integrativismo tridimensionalista de la teora trialista del mundo jurdico. Considerndose una superacin de los avances que sobre la "complejidad impura" (17) logr la "simplicidad pura" de Kelsen, el trialismo presenta una "complejidad pura" que integra la tridimensionalidad de realidad social, normas y valores. Entiende que su planteo supera la complicacin en la complejidad, y lo hace (18) incluyendo en el objeto jurdico repartos (19) de potencia e impotencia (dimensin sociolgica) captados por normas que los describen e integran (dimensin normolgica) y valorados (los repartos y las normas) por un complejo de valores que culmina en la justicia (dimensin dikelgica (20)) (21).

El trialismo se constituye sobre todo como una metodologa que en esencia permite esclarecer los caminos hacia y desde los objetivos mencionados. A travs del trialismo se puede reconocer con ms claridad qu se piensa cuando se hace referencia al Derecho, en este caso, en el nuevo Cdigo. Es relevante saber si se estn empleando de manera efectiva las remisiones neoconstitucionales, a la finalidad, a los principios y los valores. Una cosa es mencionar las fuentes, otra probar el despliegue que se invoca (22). Invocar la Constitucin, la finalidad, los principios y los valores no es desarrollarlos como lo indica el Cdigo. Los recursos trialistas poseen destacado valor al respecto (23).

3. Las tres dimensiones permiten reconocer, de manera amplia y cabal, los tratados, las Constituciones formales, las finalidades, los principios, los valores y las soluciones concretas (24) que se proponen para su desarrollo o correccin. Los despliegues habituales, meramente intuitivos, pueden ser superados con desenvolvimientos tericos trialistas mucho ms perfeccionados.

En nuestro caso, nos interesan de manera especial las remisiones a la constitucionalidad, las finalidades, los principios y los valores. Las finalidades refieren ms a la dimensin sociolgica, los principios atienden ms a la dimensin normolgica y los valores pertenecen al fin a la dimensin dikelgica.

4. Adems de los despliegues dimensionales comunes a todo lo jurdico, el trialismo construye particularidades jurdicas en cuanto a la materia, el espacio, el tiempo y las personas. Estos cuatro alcances tienen una dinmica de "plusmodelacin", "minusmodelacin" y sustitucin. La juridicidad se puede presentar en situaciones de aislamiento, coexistencia de juridicidades independientes, dominacin, integracin y desintegracin (25). El desarrollo de la operatividad constitucional, las finalidades, los principios y los valores se puede reconocer en cuanto a esos alcances, dinmicas y situaciones. En nuestro tiempo hay una considerable plusmodelacin constitucional en lo material y personal (26). La ley ha pasado de una situacin en que casi se aislaba de la Constitucin a otra en que claramente depende de ella.

No se trata solamente de invocar la Constitucin, la finalidad, los principios o los valores; es necesario reconocer cules son sus alcances, su dinmica y sus situaciones reales. El trialismo y la teora de las respuestas jurdicas viabilizan ese reconocimiento.

5. La construccin trialista es en general un descollante esfuerzo por dar cuenta de la complejidad con que debe pensarse la vida humana. La nocin de vida humana es difcil de determinar, pero su consideracin es imprescindible porque vivimos. No sera imaginable la construccin de la nocin de medicina sin referencia a la vida humana. Lo mismo sucede con el derecho. Los mdicos amplan los alcances de la vida humana, los juristas los reparten (27). Nuestra vida tiene mltiples manifestaciones segn las distintas circunstancias (28). El Cdigo Civil y Comercial posee gran impacto en la vida humana y el trialismo brinda senderos para apreciarlo.

Aunque a nuestro parecer debi darse un debate ms amplio, por ejemplo atendiendo ms a lo "dado" y lo "construido" (29) as comoa las tres dimensiones y las especificidades del mundo jurdico, consideramos que la complejidad de las fuentes consideradas por el Cdigo Civil y Comercial podra resultar una respuesta acertada a la complejidad de la circunstancia argentina en una nueva era histrica (30).

6. Formular un cdigo no es "hacer" un cdigo. Mucha es la tarea pendiente de la jurisprudencia, la doctrina y la poblacin en general para "hacerlo" (31). Al fin un Cdigo es lo que de l resulta en las vidas de las personas. En definitiva el constitucionalismo y las referencias a las finalidades, los principios y los valores adoptados por el Cdigo Civil y Comercial sern lo que resulten en nosotros. Aprobarlos o desaprobarlos sin establecer sus significados en nuestra existencia con suficiente precisin es caer nuevamente en los desvos del platonismo que tanto suelen afectar a nuestra cultura. Es ms: aunque esperamos que no ocurran, vale tener presente que a la par o debajo de ellos puede esconderse un cruel autoritarismo.

II. Anlisis trialista

1) El mundo jurdico

a) Dimensin sociolgica

7. La dimensin sociolgica trialista permite evidenciar que a menudo las normas ocultan, al menos en parte, la realidad social y prepara el material para las referencias valorativas. Se afirma, con acierto, que si la Historia la escriben los que ganan eso quiere decir que hay otra historia; si las normas las escriben los que pueden eso quiere decir que es posible otra realidad que ellos ocultan (32).

La construccin de la dimensin sociolgica se hace con adjudicaciones de potencia e impotencia desenvueltas en el juego de intereses y fuerzas que pueden ser distribuciones producidas por la naturaleza, las influencias humanas difusas o el azar o repartos originados por la conducta de seres humanos determinables.

Las influencias humanas difusas pueden provenir de la economa, la religin, la lengua, la ciencia, el arte, la educacin, las concepciones del mundo, etc. Los repartos, emergentes de la conducta que se apoya en la muy discutible y decisiva nocin de libertad, se reconocen en sus repartidores (conductores), sus recipiendarios beneficiados o gravados (con potencias e impotencias), sus objetos (potencias e impotencias), sus formas (caminos previos a la decisin) y sus razones (mviles, razones alegadas y razones sociales).

En gran medida los repartos, en este caso en cuanto a la Constitucin, finalidades, principios y valores, ocurren en la naturaleza, las influencias de la economa, la religin, la lengua, la ciencia, el arte, la educacin, la concepcin del mundo, etc. y el azar y en el espacio de otros repartos. Es relevante, por ejemplo, la naturaleza geogrfica de nuestro pas, vasta y diversificada. Mucho depende tambin, de las composiciones diferenciadas en cuanto a capitalismo o feudalismo relativos y la estructura de clases. Las fuentes mencionadas funcionarn asimismo de maneras distintas atendiendo a las diversidades culturales de los sectores ms hispnicos tradicionales (33) o anglofranceses (34).

Los cambios en cuanto a las fuentes viabilizan otros caminos de composicin social. Tambin hay que tener en cuenta el grado de libertad en que se apoye la considerada conducta repartidora de los jueces. Por los caminos ahora abiertos que nos ocupan, los jueces tendrn muchas ms posibilidades de referirse con ms o menos conciencia a las distribuciones y a otros repartos, ocupando espacios donde antes al menos formalmente se ubicaban los legisladores. Nuevos constructores jurdicos generarn nuevas construcciones. Nuevos escenarios contribuirn al desarrollo de nuevas "obras".

Es relevante la influencia de quines son y sern los jueces que a travs de sus repartos irn decidiendo el desenvolvimiento de las referencias del Cdigo. No es sin motivo que tanto se discute acerca de las caractersticas de la magistratura del porvenir. Distintas perspectivas judiciales podrn contribuir a que el Cdigo tenga muchas ms diversidades que las que permita la legislacin anterior.

Uno de los caracteres que deben tener los jueces es la imparcialidad, pero sta es sumamente difcil porque si bien al principio se cuenta con la posibilidad que brinda al respecto la "impartialidad", en el momento de asumir los casos los jueces se convierten en parte, dado que aparecen sus propios intereses (con miras a lograr promociones, evitar castigos, etc.). En principio los jueces son imparciales y los legisladores a los que en alguna medida reemplazarn son parciales, pero esa diferencia tiende a disminuir en los casos concretos (36). La complejidad de las fuentes puede proyectarse en ms complejidad procesal.

Son tambin relevantes los mviles que tendrn los jueces dotados de tan amplias facultades, y es muy significativo el grado de razonabilidad social que alcance la nueva obra en la jurisprudencia, las costumbres y el resto de la sociedad (37) Mucho depende de la fuerza de conviccin (38) a alcanzar en la sociedad.

En el art. 3 el Cdigo requiere que se adopten decisiones razonablemente fundadas, donde las fuentes y los criterios interpretativos de los arts. 1 y 2 son ttulos de razonable fundamentacin. En ese marco, tienen valor de razonabilidad la Constitucin, las finalidades, los principios y los valores. Tambin son bases de razonabilidad las diversas perspectivas de construccin del objeto jurdico que brinda el trialismo (39).

8. Los repartos pueden ser autoritarios, desenvueltos por imposicin y realizadores del valor poder, o autnomos, desarrollados por acuerdo y satisfactorios del valor cooperacin. El despliegue de las referencias constitucionales, las finalidades, los principios y los valores ha de apreciarse y realizarse en relacin con la autoridad y la autonoma.

9. Los repartos pueden presentarse en orden o desorden. El orden, denominado tambin rgimen, se forma en el curso del plan de gobierno en marcha y de la ejemplaridad. El plan, manifestado a menudo en constituciones formales, leyes, decretos, sentencias, resoluciones administrativas, etc., indica quines son los supremos repartidores (conductores) y cules son los criterios supremos de reparto (criterios supremos de conduccin). Cuando est en marcha, realiza el valor previsibilidad. La ejemplaridad, desarrollada por el seguimiento de repartos considerados razonables, se manifiesta en costumbres, jurisprudencia, usos, prcticas, etc. y realiza el valor solidaridad. El orden de repartos satisface el valor homnimo orden. El desorden de los repartos se denomina anarqua y realiza el "disvalor" arbitrariedad.

Los cambios del orden de repartos pueden referirse a los supremos repartidores y los criterios supremos de reparto, constituyendo revoluciones; solo a los supremos repartidores, formando golpes jurdicos, o nicamente a los criterios supremos de reparto, produciendo evoluciones.

Es posible que, como suele ocurrir, el nuevo orden del Cdigo Civil y Comercial, en este caso en cuanto a constitucionalidad, finalidad, principios y valores, demore cierto tiempo en formarse y haya algn grado de arbitrariedad. Mucho depende de la razonabilidad y ejemplaridad que la nueva planificacin obtenga en la magistratura, la abogaca y la poblacin en general. En consecuencia es relevante que la educacin jurdica se adecue a las necesidades del nuevo Derecho en un nuevo tiempo (40). Las percepciones diversas podrn producir ciertas condiciones de relativa "anarqua". Muy interesante ser saber cules sern los alcances respectivos ms revolucionarios, de simple golpe o evolutivos. El constitucionalismo en general y el neoconstitucionalismo suelen invocar la necesidad y la posibilidad de su apertura al porvenir (41). En principio se trata de una evolucin de giro menor en lo patrimonial y mayor en lo personal y familiar.

10. Los repartos y los regmenes se desenvuelven en marcos de lmites necesarios que pueden ser generales o especiales. Cada uno hace lo que quiere dentro de lo que puede. Los lmites generales de todos los repartos pueden ser fsicos, psquicos, lgicos, sociopolticos y socioeconmicos. Los lmites especiales aparecen en los repartos proyectados en cuestiones vitales, donde al momento del cumplimiento stos son replanteados, sea con resultados de mantenimiento o abandono. En gran medida los lmites responden a factores de poder que forman la constitucin material a aceptar o cambiar (42).

Las referencias a la tarea judicial que nos ocupan han de desenvolverse en relacin con esos lmites. Se amplan las posibilidades de los jueces pero, como no puede ser de otro modo, dentro del campo de lo factible. Merece atencin el resultado que surgir de los intereses y las fuerzas sociales en un marco donde los jueces se encontrarn ante sectores sociales con sentido de legalidad muchas veces muy limitado y muy "solos", con menos respaldo legislativo, respecto de posibilidades muy amplias que les brinda la nueva codificacin. A quienes pueden ms se les suele requerir ms (43).

11. Entre las categoras bsicas de la dimensin sociolgica del mundo jurdico se encuentran la finalidad "objetiva" que "encontramos" en los acontecimientos, la posibilidad y la realidad. La finalidad objetiva se diferencia de la finalidad subjetiva de los individuos. La finalidad objetiva, la posibilidad y la realidad requieren la consideracin de la totalidad de sus respectivos alcances, es decir son "pantnomas (pan=todo; nomos=ley que gobierna). Como esos espacios nos son inalcanzables, nos vemos en la necesidad de fraccionarlos cuando no podemos avanzar ms en su conocimiento, produciendo certeza.

Los recursos abiertos a la Constitucin, la finalidad de las normas, los principios y los valores viabilizan fraccionamientos que pueden producir incertidumbre. Quizs se generen finalidades objetivas, posibilidades y realidades sorprendentes, tal vez en correspondencia con la nueva era que vivimos. Se han abierto posibilidades cuyos resultados no es fcil conocer. Es posible que resulte necesario producir y se vayan generando nuevos caminos de certeza.

b) Dimensin normolgica

12. Las normas, construidas segn el trialismo como captaciones lgicas de repartos proyectados hechas desde el punto de vista de terceros, pueden ser calificadas atendiendo a diferentes aspectos principales de exactitud (cumplimiento), fidelidad (expresin correcta de la voluntad de sus autores), adecuacin (empleo apropiado de conceptos) e impacto (proyeccin en el resto de las normas). Es relevante que las referencias constitucionales, de finalidad, principios y valores que comentamos alcancen las calidades sealadas. El impacto de la remisin efectuada por el nuevo Cdigo puede ser muy grande.

13. La construccin trialista utiliza de manera destacada la clasificacin de las normas segn el tiempo de sus antecedentes diferenciando las generales, dirigidas a sectores sociales futuros, supuestos y abstractos, donde se realiza el valor predictibilidad, y las individuales, referidas a sectores sociales pasados, descriptos y concretos, satisfaciendo el valor inmediatez. Habitualmente las leyes contienen normas generales y las sentencias normas individuales. Sin embargo, hay leyes que consideran casos concretos (v. gr. al otorgar una pensin) y sentencias que se refieren al porvenir (por ej. en los plenarios vinculantes).

La referencia del Cdigo Civil y Comercial a la Constitucin, la finalidad, los principios y los valores como fuentes a tener en cuenta por los jueces reduce los despliegues de predecibilidad que podran brindar las leyes y ampla el campo brindado a la inmediatez.

14. Para que los repartos proyectados captados en las normas sean realizados es necesario que stas funcionen a travs de tareas de reconocimiento, interpretacin, determinacin, elaboracin, aplicacin y sntesis. Los principios son despliegues funcionales de gran significacin. Su ponderacin ha de merecer cuidadosa consideracin. El funcionamiento es un marco de complejas relaciones, a menudo tensas, entre los autores de las normas (v. gr. los legisladores) y los encargados de su funcionamiento (por ej. los jueces). Sobre todo a travs del reconocimiento de carencias histricas y de la produccin de carencias dikelgicas y como de la heterointegracin el trialismo asigna grandes facultades a los jueces.

En la exgesis la ley domina a la judicialidad, en las posiciones de Kantorowicz y de Kelsen hay diversa plusmodelacin de la judicialidad, llegndose en el caso del primero a la dominacin judicial del legislador actual sobre el legislador histrico. En el pensamiento de Goldschmidt, discpulo de Kantorowicz, tambin hay una plusmodelacin de la judicialidad con cierta dominacin final de sta sobre la legislacin, pero no en nombre del presente sino de la justicia concebida con caracteres objetivos y naturales. En el neoconstitucionalismo se llega tambin, por una va de invocacin positiva, a la plusmodelacin de la actividad de los jueces. Adems del funcionamiento formal hay otro conjetural,sobre la base delcual se adopta la mayora de las decisiones.

La amplitud de la remisin a la Constitucin, la finalidad, los principios y los valores debilita las diferencias entre las tareas del funcionamiento, sobre todo entre la interpretacin y la elaboracin, y las posibilidades de tensin entre los autores y los encargados del funcionamiento. Quizs quepa decir que el nuevo Cdigo trae en su comienzo una gran "delegacin" de facultades de funcionamiento del legislador a favor de los jueces (44) y orientaciones para ejercerlas como las que nos ocupan. De cierto modo hay una importante plusmodelacin de lo asignado a la tarea judicial (45). Tal vez en los primeros tiempos la conjetura se haga particularmente difcil.

Para reconocer la significacin cambiante de las fuentes del Derecho es relevante la continuidad diversificada que a travs de la intervencin de los jueces se ir produciendo en el funcionamiento de las normas (46). Se procura superar los riesgos de la complejidad de las fuentes requiriendo que la interpretacin sea coherente con todo el ordenamiento (art. 2) (47).

15. Las referencias que nos ocupan manifiestan que el sentido de codificacin de la nueva ley es muy diferente del que emple el Cdigo velezano, provisto de una gran cantidad de artculos e incluso de notas muy abundantes y a veces conflictivas con el texto legislado (48).

Para apreciar los significados de las indicaciones acerca del Derecho contenidas en el Cdigo Civil y Comercial es relevante tener en cuenta que la Argentina cuenta ya con control difuso de constitucionalidad. En otros trminos: que nuestro pas posee ya un importante papel judicial. Con el nuevo Cdigo nos aproximamos, en alguna medida, a la consideracin de los casos que mucho importa en el common law. El art. 1 comienza haciendo referencia a ellos.

c) Dimensin dikelgica

16. La construccin trialista se refiere a un complejo de valores que culmina en la justicia e incluye otros valores como la utilidad, la verdad, el amor, etc. La ms honda referencia axiolgica ha de remitirse a la humanidad, el deber ser cabal de nuestro ser. Consideramos que, pese a los despliegues negativos que pudiera tener, el ser humano siempre vale (49). Los valores han de presentarse en relaciones de coadyuvancia o de oposicin legtima; no de secuestro del material estimativo que se asigna a unos valores por otros.

El Cdigo Civil y Comercial hace una remisin especfica a los valores que tambin merece destacada consideracin, en gran medida para evitar los secuestros axiolgicos. En un marco capitalista vivir una tensin entre la justicia y la utilidad que requiere relevante consideracin (50). La referencia a los tratados de derechos humanos induce a admitir la importancia del valor humanidad.

17. Siguiendo caminos de las clases de justicia sealadas por Aristteles es posible reconocer un amplio espectro de clases que pueden contribuir al desarrollo de las orientaciones aqu codificadas (51). Reconocer los senderos que se recorren es siempre relevante. Vale saber si la justicia pensada en el Cdigo es la misma que se desarrolla en la solucin de los casos. Entre esos senderos, dado el papel de los jueces puede ser destacado atender a las justicias "de partida" y sobre todo "de llegada", que sacrifican el futuro en aras del presente o el presente en aras del porvenir. Asimismo considerar la equidad, justicia del caso particular.

18. Tambin la justicia es una categora pantnoma, referida a la totalidad de las adjudicaciones pasadas, presentes y futuras. Como esa plenitud nos es inalcanzable, porque no somos omniscientes ni omnipotentes, nos vemos en la necesidad de fraccionarla produciendo seguridad jurdica. La remisin amplia que tratamos, a la constitucionalidad, la finalidad, los principios y los valores, significa cierta posibilidad de inseguridad, tal vez correspondiente a la elasticidad de una nueva era, que puede ir superndose con el tiempo. Quizs quepa entender que la constitucionalizacin y la remisin a la finalidad, los principios y los valores son una apertura al presente y al futuro.

Adems de la dimensin del valor en s (deber ser puro) y de las valoraciones completas (que brindan deber ser aplicado) la justicia como valor se desenvuelve a travs de criterios generales orientadores. stos facilitan la tarea, pero pueden ser inadecuados para los casos o lisa y llanamente rechazables. Las leyes suelen atender ms a los criterios generales orientadores, las decisiones judiciales tendrn ms espacio para desenvolver las valoraciones completas.

Adems de las adjudicaciones, interesan en cierta medida las virtudes y los vicios, que son en de modo principal tema de la tica. Las nuevas referencias requieren en jueces, abogados, legisladores y sociedad en general una tica propia del nuevo Cdigo. Tal vez incluso pueda decirse, en trminos relativamente hegelianos, que la externalidad se ha de internalizar para convertirse al fin en "eticidad" del nuevo Cdigo, en un "com-promiso profundo" sin el cual la externalidad suele fracasar (52).

19. El trialismo propone un principio supremo de justicia que exige adjudicar a cada individuo la esfera de libertad necesaria para desarrollarse plenamente, es decir, para convertirse en persona. Goldschmidt lo hizo asignndole carcter objetivo y natural. En nuestro caso, no entramos en el debate entre objetividad y subjetividad y naturalidad y culturalidad y proponemos ese principio como una construccin. Con l se puede considerar la justicia de los repartos aislados y el rgimen.

20. Entre los despliegues de justicia de los repartos aislados cabe atender a la legitimidad de los repartidores por su autonoma y su aristocracia. La autonoma, acuerdo de los interesados, posee los despliegues afines de la paraautonoma (acuerdo en cuanto a quines han de repartir, v. gr. en el arbitraje), la infraautonoma (acuerdo de la mayora, por ej. en la democracia) y la criptoautonoma (acuerdo que brindaran los recipiendarios en caso de conocer los repartos, como suele ocurrir en la gestin de negocios ajenos sin mandato). La aristocracia se apoya en la superioridad moral, cientfica o tcnica.

Los legisladores suelen tener ms legitimacin infraautnoma. Los jueces poseen a menudo un complejo de aristocracia e infraautonoma. Uno de los debates de nuestro tiempo se ha relacionado con lo que a veces se llama justicia "legtima" que, para algunos, tendra ms legitimacin democrtica que la actual (53). Esos ttulos judiciales de justicia estn tensamente presentes en el nuevo Cdigo. La nueva legislacin se decide asimismo por encomendar ms despliegues de posible criptoautonoma al desempeo judicial.

La justicia de los recipiendarios puede referirse a la conducta o a la necesidad, es decir, a los mritos o los merecimientos. La amplia remisin a fuentes que hace el Cdigo Civil y Comercial permite integrar las dos vas. La legitimidad de los objetos de reparto suele orientarse de maneras principales a la vida y la propiedad. Se entiende que al fin la vida no ha de someterse a la propiedad y la nueva obra codificadora da espacios para que as suceda.

La forma es justa en cuanto haya audiencia, procesal o negocial. La nueva codificacin potencia la audiencia del proceso judicial y reduce despliegues del proceso legislativo. Una gran exigencia para la legitimacin de los jueces, cuyo protagonismo se acenta, es que en la forma de sus repartos se despliegue la imparcialidad. La justicia de las razones se apoya en la fundamentacin. Las referencias a la Constitucin, la finalidad, los principios y los valores han de ser instrumentos legtimos para la fundamentacin, exigencia expresa de la nueva legislacin.

21. El rgimen justo ha de tomar a cada individuo como un fin, es decir, debe ser humanista. La realizacin del humanismo requiere amparar al individuo contra todas las amenazas. Se suele reclamar, siguiendo la tradicin de Locke y Montesquieu, que para proteger al individuo frente al rgimen ste sea "debilitado" mediante la divisin de poderes que requieren el liberalismo y la repblica. Adems se invoca la legitimacin democrtica que, apoyndose por ejemplo en Rousseau, se remite a la mayora y puede ser ms adecuada para resguardar respecto de los dems individuos, la enfermedad, la miseria, la soledad, etc. La referencia directa de los jueces a la Constitucin puede ser una amenaza contra la divisin de poderes, pero es reclamada por algunos, por ejemplo, para que sean ms efectivos otros aspectos de la proteccin. En ciertos casos se busca para los jueces ms legitimacin democrtica.

2) Las particularidades materiales

22. El Cdigo Civil y Comercial plantea los desafos de concretar los ajustes de la unificacin civil y comercial, de la sujecin a la constitucionalidad y la internacionalidadcomo de lograr los pertinentes apoyos procesales. La apertura de la concepcin del Derecho que brinda el nuevo Cdigo permitir que los jueces encuentren ms posibilidades para el despliegue de las nuevas materialidades que incrementan la constitucin de nuevas ramas jurdicas.

Las nuevas ramas son especialmente necesarias para enriquecer las ramas tradicionales controlando exageraciones economicistas con miras a mayor atencin de los derechos humanos, de modo muy notorio,