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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL

Y TRÁNSITO

PROCESO No. 811-2013

RECURSO: REVISION

JUEZ PONENTE: Merck Benavides Benalcázar.

Quito, 21 de julio de 2014; a las 11h00.

VISTOS.-

ANTECEDENTES DE LA CAUSA:

El abogado Felix Oswaldo Cortazar Paz, presenta una denuncia en calidad de

representante legal de CREDI COMERCIO CIA. LTDA., mediante la cual

indica, que: su representada tiene como uno de sus clientes a la empresa

“Shoes Alvarito”, siendo así que el señor Edgar Elías Choéz Tumbaco, como

agente vendedor de su representada, vende a dicha empresa, según nota de

egreso de bodega No. 616 de 14 de julio de 2007, mercadería consistente en

zapatos de hombres, por un valor de $ 6.744,oo USD; posteriormente Shoes

Alvarito, hizo dos devoluciones por un valor de $ 2.034,50 USD; a su

representada; quedando un saldo de $ 4.709,50 USD. El día 24 de agosto de

2007 Edgar Choéz Tumbaco, acude hasta el local de “Shoes Alvarito”, ubicado

en las calles Eloy Alfaro 205-207 y Calderón, haciéndose entregar mediante

cheque 3221, de la cuenta corriente 3127989604 deI Banco del Pichincha, cuyo

titular es la señora Bianca Olivita Tapia Álvarez, con fecha 25 de agosto de

2007, por un valor de $ 4691 .50 USD, sin que esté autorizado para cobrar

dicho valor; cheque que fue entregado y cruzado, una vez con dicho cheque en

su poder acude hasta el local de la señora Betty Jurado Magallanes

denominado “Jonathan Sport’ de las calles Chimborazo 1111 y Ayacucho, el

mismo día a las 19h00, quien le entregó el dinero en efectivo a Edgar Elías

Choéz Tumbaco, sin que éste haya reportado a Credi Comercio Cta. Ltda. El

dinero, utilizándolo en su beneficio personal, que de la misma forma el 11 de

septiembre de 2007, acude hasta el local de venta de calzado del señor Rubén1

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIAVerdad. Srg.ai&,d y Paz

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Ortiz Castillo, ubicado en la bahía, calles Eloy Alfaro y Mejía, procediendo a

cobrar una factura por el valor de $ 2.376,oo USD producto de una deuda del

señor Ortiz Castillo a Credi Comercio, por la compra de zapatos, según nota de

egreso No. 751 de fecha 5 de septiembre de 2007; que para poder hacerse

cancelar este dinero, le ha indicado que si le pagaba al momento le hacía un

descuento del 10%, ante lo cual le entregan el cheque 487 de la cuenta

corriente 02450592-4 del Banco del Pichincha de fecha 11 de septiembre de

2007 por $ 2.105,00 USD; entregándole a cambio el recibo de cobranza

001493 con su firma, sin embargo dicho dinero tampoco reporto a la empresa.

ANTECEDENTES PROCESALES:

El Segundo Tribunal de Garantías Penales del Guayas, con fecha 24 de enero

de 2011, dictó sentencia condenatoria y declaró a Edgar Elías Choez Tumbaco,

autor responsable del delito tipificado reprimido en el art. 560 del Código Penal,

y consecuentemente le impuso la pena de seis meses de prisión correccional,por haber acreditado las atenuantes puntualizadas en los numerales 6 y 7 del

art. 29 deI Código Penal, en concordancia con el art. 73 ibídem.

El sentenciado, Edgar Elías Choez Tumbaco, interpone recurso de revisión,

para ante la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y

Tránsito de la Corte Nacional de Justicia.

Estando la causa en estado de resolver para hacerlo se considera:

PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA:

El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y Jueces

Nacionales el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia

en sesión extraordinaria de 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas

Especializadas conforme dispone el Código Orgánico de la Función Judicial en

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CORTE NACIONAL DE

JUSTICIAVe,dad. S~g~~dd~?d y pat

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su art. 183 sustituido por el art. 8 de la Ley Orgánica Reformatoria al Códígo

Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro

Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013. La Sala Especializada de lo Penal, Penal

Militar, Penal Policial y Tránsito tiene competencia para conocer los recursos

de casación y revisión, según los arts. 184.1 de la Constitución de la República

del Ecuador, y 186.1 sustituido del Código Orgánico de la Función Judicial.

Por sorteo realizado, corresponde el conocimiento de esta causa al doctor

Merck Benavides Benalcázar, como Juez Ponente, y a los doctores Vicente

Robalino Villafuerte y Wilson Merino Sánchez, como Jueces Nacionales

integrantes de este Tribunal; de conformidad con lo dispuesto en los arts. 141 y

183, inciso sexto del Código Orgánico de la Función Judicial.

Actúa la doctora Zulema Pachacama Nieto, Conjueza Nacional, mediante oficio

No. 1225-SG-CNJ-IJ de 27 de junio de 2014, por licencia concedida al doctor

Wilson Merino Sánchez.

SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL:

El recurso de revisión, ha sido tramitado conforme al art. 366, del Código de

Procedimiento Penal, en concordancia con el art. 345, del mismo cuerpo legal y

lo dispuesto en el art. 76.3, de la Constitución de la República, por lo que se

declara su validez.

TERCERO: ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO EN LA

AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA Y CONTRADICTORIA:

Según lo dispuesto en el art. 366 del Código de Procedimiento Penal, en

concordancia con el art. 345 ibídem, se llevó a cabo la audiencia oral, pública y

contradictoria, en la que los sujetos procesales expresaron:

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FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE EDGAR ELÍAS

CHOEZ TUMBACO:

El abogado César Naranjo Baldeon, defensor del recurrente, manifestó: El

tribunal debe analizar el tipo delictivo, los elementos, la conducta y el resultado

de esa conducta, la apropiación indebida se encuentra prescrita en el capítuloquinto de las estafas y otras defraudaciones, se debe entender que el perjuicio

económico sufrido por el ofendido no configura por sí solo el delito de

apropiación indebida, ya que el dolo con el que sujeto activo pone en marcha

su acción delictuosa es necesario para que el hecho de beneficiarse del

patrimonio de otra persona sea una conducta tipifica, una de las garantías

constitucionales es la no privación de la libertad de las personas por deudas;

en este caso se cumple con el elemento de certeza que señala el art. 252, 304-

A y 312 del Código de Procedimiento Penal, por parte del tribunal penal quien

viola la ley al haber hecho una falsa y errónea aplicación de la misma, por

cuanto de los medios probatorios practicados en la audiencia, esta acción se

encuentra desnaturalizada en razón de la materia, por cuanto se evidencia de

una acción de carácter civil proveniente de una deuda, no constituye delito por

lo que debió ser desestimada; se hace mención en la denuncia de documentos

y facturas que han sido controvertidos en toda la etapa procesal, la defensa

alegó la existencia de la figura jurídica de la ex~tencia de la prejudicialidad,

que no fue atendido por el tribunal penal que sentenció a su cliente; como

prueba relevante se incorporó una acción de carácter civil que fue propuesta

por el mismo accionante atentando contra el art. 309 del Código de

Procedimiento Penal, se observa que se violentó un principio fundamental que

es el principio de legalidad o taxatividad del art. 76 de la Constitución y art. 2 de

la ley adjetiva y sustantiva penal, la presente acción se encuentra

desnaturalizada en razón de la materia, sino que se aprecia con abundante

prueba que fueron incorporadas en la etapa de juzgamiento, existió una

relación de tipo comercial, así también de tipo laboral con los representantes de

la compañía, y una relación de inquilinato, se agregó documentación como

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cheques, facturas en la cual su cliente manifiesta que el mantuvo una deuda,

una obligación, motivo por el cual estos documentos de abonos a la deuda que

se disfrazó con esta adción penal inexistente, el señor Cortázar en su acción

penal, primero lo planteó como estaba, luego por apropiación indebida, por un

cheque que fue cobrado en blanco por su cliente, situación que no tiene sentido

ni legalidad, la sentencia de mayoría establece como atenuantes el art. 29.6.7

del Código Penal, por lo se lo sanciona o juzga a seis meses de prisión

correccional, pero no se considera la atenuante 10, porque no se valoró el

testimonio de su defendido conforme el art. 143 del Código de Procedimiento

Penal, constituía medio de defensa y prueba a su favor, vicios de.

procedibilidad, procedimiento, competencia y prejudicialidad que se alegaron y

sustentaron conforme a derecho en toda la estructura procesal, sin que los

operadores de justicia hayan enmendado los errores de hecho como los de

derecho, la nulidad es el medio impugnatorio que sirve para identificar los

errores in procedendo y subsanarlos por el mandato del art. 331 de la Ley

Adjetiva Penal, que debió haber sido declarado de oficio, además la Primera

Sala de la Corte Provincial del Guayas, rechaza el recurso de apelación de la

sentencia, considerando que estaba sujeto a las reformas del año 2009, no

obstante de que el tribunal penal dio trámite, por lo que es otra trasgresión al

derecho a la defensa, el principio de contradicción, tutela judicial efectiva,

seguridad jurídica, tanto la sentencia del tribunal y resolución de la Primera

Sala incumplió el principio de motivación, se trasgredió lo que dice el art. 76.7.1)

de la Constitución y art. 130 numeral 4 del Código Orgánico de la Función

Judicial; que existe falsa y errónea aplicación de la ley, al haberse dictado una

sentencia sin que se cumplan con los presupuestos de los arts. 252, 304, 309 y

312 del Código de Procedimiento Penal, así como haberse transgredido los

principios de legalidad, taxatividad, congruencia, contradicción, motivación,

racionalidad, tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y derecho a la defensa,

por lo expuesto esta causa en su esencia esta desnaturalizada en razón de la

materia por ser de carácter civil; solícita se declare procedente el recurso de

revisión y se enmiende el error de derecho de la sentencia condenatoria

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manteniendo el estado de inocencia sin prejuicio de que se declare la nulidad

de todo el procedimiento y se contemple el control de legalidad.

CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTAC!ÓN DEL RECURSO POR PARTE

DE LA FISCALíA GENERAL DEL ESTADO:

El doctor José García Falconí manifestó: El Segundo Tribunal de Garantías

Penal del Guayas, con fecha 24 de enero de 2011, dicta sentencia

debidamente motivada en la que señala con certeza el delito de abuso de

confianza tipificado y sancionado en el art. 560 del Código Penal y con certeza

la responsabilidad de Edgar Elías Choez Tumbaco, y le impone la pena de seis

meses de prisión correccional y con lugar a la acusación particular; en nuestra

legislación penal existen dos recursos extraordinarios, el recurso de casación

para corregir los errores de derecho, que se cometen en la sentencia y en la

argumentación se refiere a errores de derecho, anotando que no es un recurso

de casación sino de revisión cuyo fundamento lo tenemos para corregir los

errores de hecho y más que un recurso es una verdadera acción cuyo

fundamento es el art. 359 del Código de Procedimiento Penal, que es

categórico al decir que este recurso procede cuando ya la sentencia

condenatoria este ejecutoriada, el recurrente ya no goza de la presunción de

inocencia, la sentencia mencionada dentro de la parte dispositiva en el a

capítulo sexto señala que se encuentra justificada la existencia del delito,

consideramos que no se ha justificado el recurso de revisión solicitando se lo

deseche, más aun que la fundamentación ha sido contradictoria, por un lado

dice que el revisionista es inocente y por el otro lado dice que no se han

aplicado varias atenuantes a su favor.

REPLICA DEL RECURRENTE:

En la sentencia se señala dos atenuantes, sin indicar la décima que es

vinculante, el testimonio de su cliente que no fue valorado, no hay motivación;

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CORTE NACIONAL DE

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que como jueces de legalidad se enmendarán dichos errores y se subsanarán

los mismos.

CUARTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE REVISIÓN DE LA SALA

ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y

TRÁNSITO:

4.1. SOBRE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE REVISION:

4.1.1. El art. 8.2 literal h de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (Pacto de San José) establece: “Durante el proceso, toda persona

tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “(...)

derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El art. 14.5 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: “toda persona

declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la

pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme

lo prescrito por la ley”; el art. 76 de la Constitución de la República, consagra el

derecho al debido proceso, como la obligación de toda autoridad administrativa

o judicial de garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de los

sujetos procesales; el art. 76.7.m. ibídem a recurrir el fallo o resolución en

todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.

4.1.2. “El presupuesto lógico y jurídico de la revisión es la existencia probada

de típicos errores de hecho in iudicando, y su finalidad es enmendarlos cuando

afectan sustancialmente la autoridad de la cosa juzgada, partiendo desde el

principio de que esta fuerza se sustenta sobre bases verdaderas, y, en casos

de error, o sea, cuando se apoya en bases materiales evidentemente falsas,

debe hacerse a un lado la santidad de la cosa juzgada, a fin de que este

elevado principio solo sea vinculante y obligatorio cuando sea la expresión de

la justicia real y verdadera (CALDERON Favio, “Casación y Revisión en

materia Penal”, pág. 280). Por lo expuesto, el recurso de revisión constituye un

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medio impugnatorio mediante el cual, se pretende dejar sin efecto la institución

procesal llamada “la cosa juzgada”, que tiene como principal consecuencia,

que no se pueda proponer una nueva acción por las mismas causas o razones

legales. Es así, que una sentencia dictada en última y definitiva instancia,

alcanza esta característica, con el objeto de evitar que indefinidamente se

intenten similares enjuiciamientos.

4.1.3. Es pertinente citar el criterio del tratadista Favio Calderón Botero, que en

su obra ya enunciada, pág. 131, manifiesta: “Se puede afirmar que la revisión

es un medio extraordinario de impugnación que tiende a remover una sentencia

condenatoria injusta que hizo tránsito a cosa juzgada, mediante un nuevo

debate probatorio, por haber sido proferida con base en un típico error de

hecho sobre la verdad histórica del acontecimiento delictual o contravencional

que dio origen al proceso y fue tema de éste”. Este criterio tiene relación con lo

que dispone el art. 360, del Código Procesal Penal, por lo que el recurso

revisión se puede proponer en cualquier tiempo después de ejecutoriada la

sentencia condenatoria, y por cualquiera de las causales establecidas por el

citado artículo.

4.1.4. El recurso de revisión, tiene su propio ámbito de aplicación, así como su

finahdad, cuyos límites son que exista una sentencia condenatoria ejecutoriada,

y se lo puede proponer cuando el juzgador hubiese realizado una apreciación

errada, respecto de los hechos que son materia de juzgamiento, y por ende de

la acción penal correspondiente, y para demostrar, el aspecto antes indicado,

es necesario que los revisionistas presenten nueva prueba para justificar los

fundamentos de su recurso, excepto en el numeral 6, del art. 360, del Código

de Procedimiento Penal.

QUINTO: ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE REVISIÓN RESPECTO A LA

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO:

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5.1.- El texto del art. 360, deI Código Adjetivo Penal, de manera clara y precisa,

se refiere a las causales por las cuales se puede proponer el recurso de

revisión, mismo que por su condición jurídica intrínseca, bien podría ser

considerado como una verdadera acción que pretende dejar insubsistente la

inmutabilidad de un fallo condenatorio que alcanzó la característica de cosa

juzgada; corresponde, por lo mismo, examinar si la revisión planteada por

Edgar Elías Choez Tumbaco, se ajusta al marco legal antes señalado.

5.2.- El art. 360.6 del Código de Procedimiento Penal, invocado por el

recurrente, señala: “Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho, la

existencia del delito a que se refiere la sentencia”. Del análisis de la sentencia

recurrida se llega a establecer, la existencia de la infracción; pues, consta el

testimonio del abogado José Arévalo Santana, quien realizo’el reconocimiento

del lugar de los hechos; del perito contable practicada por el CPA Aquiles

Alvarado; prueba que fue valorada en su oportunidad, con base a las reglas de

la sana crítica, por el ente jurisdiccional competente; es así, que el juzgador de

instancia ha llegado a establecer con la prueba pertinente, la existencia de la

infracción, aspecto que en el presente recurso de revisión no ha sido

desvirtuado; es más, el recurrente ha hecho una fundamentación propia del

recurso extraordinario de casación, pues ha manifestado, que se han violado

varias disposiciones legales y constitucionales, que no se ha considerado la

atenuante décima del art. 29 del Código Penal, que el caso que se ha

investigado es de carácter civil y no penal, que su recurso lo fundamenta en la

falsa y errónea aplicación de la ley, solicitando se declare procedente el

recurso; es decir, el recurrente equivoca el espíritu del recurso de casación con

el de revisión, mismos que en esencia son diferentes ya que el primero va

dirigido atacar los errores derecho en la sentencia dictada por los juzgadores

de apelación, donde el acusado-recurrente goza del principio de presunción de

inocencia conforme lo establece el art. 76.2 de la Constitución de la República,

y que tiene que ser fundamentado por cualquiera de la causales establecidasen el art. 349 del Código de Procedimiento Penal; mientras que, el recurso de

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revisión es un verdadero juicio, que ataca los errores de hechos, cometidos por

los juzgadores de instancia, que incluso va contra la sentencia condenatoria

pasada por autoridad de cosa juzgada, como ya se explicó puntualmente enlíneas anteriores, por lo tanto, las alegaciones realizadas por el recurrente no

tienen asidero legal, considerando que en el caso sub judice se ha comprobado

conforme a derecho la existencia del delito a que se refiere la sentencia

impugnada.

La sentencia dictada por los juzgadores de instancia se encuentra debidamente

motivada, conforme lo manda el art. 76.7.1) de la Constitución de la República,

mismos que en su oportunidad valoraron la prueba, en base a las reglas de la

sana crítica, llegando a establecer con la prueba pertinente, la existencia de la

infracción, que dio inicio y a la instauración de este proceso penal.

5.3.- No cabe, por lo mismo, la revisión, en los términos en que ha sido

planteada, así como que merezca declaratoria judicial de procedencia, porque

desnaturalizaría su esencia jurídica, que no es otra, que dejar insubsistente un

fallo que fue dictado por el órgano jurisdiccional de instancia, mismo que se

encuentra ejecutoriado, por lo que resulta improcedente esta impugnación,

como dispone la parte final del art. 367 del Código de Procedimiento Penal,

tanto más, que el abogado del recurrente no ha fundamentado el recurso de

revisión, contemplado en el art. 360 del Código de Procedimiento Penal, sino lo

ha hecho conforme a los lineamientos del recurso extraordinario de casación,

es decir, sobre un análisis de legalidad de la sentencia impugnada.

SEXTO: RESOLUCIÓN:

Por las consideraciones anotadas, y en vista de que la fundamentación del

recurrente, no ha sido suficiente para enervar el principio de cosa juzgada

respecto a la causal 6 del art. 360 del Código de Procedimiento Penal, para

demostrar los errores de hecho contenidos en la sentencia impugnada, este

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IiI..,.,,i,a. K.j,ijay,.i ~,,i,,.~

Tribunal de Revisión, de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal

Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO

JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR

AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de

conformidad con lo que dispone el art. 367, del Código de Procedimiento Penal,

declara improcedente el recurso de revisión planteado por Edgar Elías Choez

Tumbaco. Se ordena la devolución del proceso al tribunal de origen para los

fines legales consiguientes.- A tué el doctor Milton Álvarez Chacón, en calidad

de Secretario Relator.- Ii IFIO ESE.-

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Dra. Zulema Pachac

CONJ NACIONAL

~u~CDr. Milton Alvarez Chaco

SECRETARIO RELATOR

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UI,..,V4~~go,’

En Quito, veinte y dos de julio de dos mil catorce, a las diez horas trece y seis minutos,

notifiqué con la resolución que antecede a: EDGAR ELIAS CHOEZ TUMBACO en el

correo electrónico cesarnaranjo abopado@hotmail.com, y a partir de laj}ieciséis horas

a: FISCAL GENERAL DEL ESTADO en la casilla judicial No. 1201 EDGAR ELIAS

CHOEZ TUMBACO en la casilla judicial No. 961.dt~tifico.~

Dr. Milton’Alva ez hacónSECRETARIO R LATOR