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T.D.: 3461720

OPINIÓN Nº 087-2013/DTN

Solicitante: Favio Martín Montenegro Monteza

Asunto: Cesión de posición contractual en reorganización simple

Referencia: Comunicación de fecha 26.JUL.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, Favio Martín Montenegro Monteza consulta sobre la procedencia de la cesión de posición contractual en el marco de un proceso de reorganización simple.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consul-tas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vincu-lados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, apro-bada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Dis-posición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas ne-cesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“En los contratos sujetos a la LCE ¿es válida la cesión de posición contractual del contratista que se sustenta en un proceso de reorganización simple expresamente reconocido en el artículo 391 de la Ley Nº 26877, Ley General de Sociedades?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En principio, debe indicarse que la obligación de realizar un proceso de selección para determinar a la persona natural o jurídica que proveerá los bienes, servicios y obras requeridos por una determinada Entidad para cumplir con sus funciones, tiene como objetivo fundamental que tal selección se realice en el marco de un proceso competitivo, a efectos que la Entidad pueda satisfacer su necesidad en las mejores condiciones de calidad, oportunidad y precio.

Dicho objetivo podría verse afectado si se permitiera que el postor evaluado y seleccionado en el marco de este proceso, luego pudiera ceder las obligaciones y

derechos inherentes a su calidad de parte en el contrato a un tercero ajeno a la relación contractual, el que, al no haber sido objeto de evaluación durante el respectivo proceso de selección, podría no ser el proveedor idóneo para satisfacer la necesidad de la Entidad contratante.

Al respecto, cabe recordar que, sobre la obligación de seleccionar al proveedor mediante un proceso de selección, el Tribunal Constitucional ha señalado lo si-guiente: "La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obten-gan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la li-bre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores." 1; precisando que: "(...) ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario."2 (El subrayado es agregado).

Es en este contexto que la normativa de contrataciones del Estado prohíbe que aquellas personas naturales o jurídicas que hayan celebrado un contrato con una Entidad, bajo su ámbito de aplicación, puedan ceder su posición contractual3 a un tercero, pues ello podría vulnerar los principios de Trato Justo e Igualitario4 y Moralidad5.

1 Numeral 12 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

2 Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

3 Sobre el particular, el artículo 1437 del Código Civil señala lo siguiente: "El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos   por el cesionario desde el momento en que se celebre la cesión. Empero, el cedido podrá accionar contra el cedente si hubiera pactado con éste que no queda liberado por la cesión si el cesionario no cumple las obligaciones asumidas (...)" (El subrayado es agregado). Al respecto, De La Puente y Lavalle menciona que: "La cesión de contrato es el acto jurídico mediante el cual una de las partes originarias de la relación obligacional creada por un contrato (llamada cedente), con el consentimiento imprescindible de la otra parte originaria (llamada cedido), permite realizar la llamada circulación del contrato, es decir, la transferencia a un tercero (llamado cesionario) de la titularidad de dicha relación, la cual permanece idéntica en su dimensión objetiva: de tal forma que, a través de esa sustitución negocial del tercero en la posición de parte del contrato, dicho tercero subentra, en lugar del cedente, de la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato celebrado entre el cedente y el cedido." DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato En General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo II. Perú: Editorial Palestra Editores S.R.L. Página 509.

Como se puede apreciar, el principal efecto de la cesión es que, en principio, el cedente sale de la relación contractual y queda liberado de sus derechos y obligaciones respecto del contratante cedido, los que son asumidos por el cesionario.

4 "Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas." Literal k) del artículo 4 de la Ley.

5 "Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad." Literal b) del artículo 4 de la Ley.

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Así, el artículo 147 del Reglamento, en su segundo párrafo, establece que "En el ámbito de las normas sobre contrataciones del Estado no procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente." (El subrayado es agregado).

De la disposición citada, se advierte que la prohibición de cesión de posición con-tractual del contratista no es absoluta, sino que, excepcionalmente, la normativa de contrataciones del Estado permite su procedencia en los siguientes supuestos: i) transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entida-des; ii) cuando se produzcan fusiones o escisiones; o iii) cuando exista norma le-gal que lo permita expresamente.

Como se advierte, la reorganización simple no se encuentra entre los supues-tos taxativos de excepción a la prohibición de cesión de posición contractual previstos en la normativa de contrataciones del Estado.

Cabe precisar que, cuando el Reglamento comprende entre las excepciones a la re-gla general antes mencionada a aquellos supuestos en los que "exista norma legal que lo permita", se refiere a una ley que, específicamente, autorice a realizar la ce-sión de posición contractual en el marco de los contratos celebrados bajo el ámbi-to de la normativa de contrataciones del Estado.

2.2 Ahora bien, teniendo en consideración que la presente consulta está referida a la procedencia de la cesión de posición contractual en el marco de un proceso de reorganización simple, resulta necesario revisar la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, a efectos de verificar el alcance de esta forma de reorganización so-cietaria6.

El artículo 391 de la Ley General de Sociedades señala que: “Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.” (El subrayado es agregado).

De acuerdo con la disposición citada, la reorganización simple implica la división o desmembración del patrimonio de la sociedad reorganizada en bloques patrimoniales, para ser aportados7 a otra sociedad o sociedades. A mayor abundamiento, cabe citar a Beaumont Callirgos, quien indica que la reorganización simple es "(...) el acto mediante el cual una sociedad identifica

6 Según Duque Domínguez, las formas de reorganización societaria son procedimientos que permiten a las sociedades adecuar las dimensiones y estructura de sus negocios a las circunstancias fácticas que se suceden durante la vida de la sociedad. DUQUE DOMÍNGUEZ, Justino. La escisión de sociedades, en: Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje a Rodrigo Uría, Madrid: Editorial Civitas S.A, 1978, Pág. 127.

7 Para Cabanellas “aportar” es “(…) Contribuir a la sociedad con la parte de bienes, dinero, trabajo o dirección que corresponda.” CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 2006; página 364.

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una o más porciones de su patrimonio (bloques patrimoniales) y los transfiere a una o más sociedades, sean sociedades que ya existen o que se constituyen al efecto. La sociedad que transfiere el bloque patrimonial recibe, a cambio, acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad receptora del bloque, por lo que la primera sociedad se convierte en accionista o socia de la segunda o, en el caso de que ya lo fuera, incrementa su participación en el capital de la receptora."8

Asimismo, Elías Laroza señala que la reorganización simple "(...) es una variante de la escisión parcial: aquí se desgajan uno o más bloques patrimoniales de una persona jurídica que no se extingue; pero las acciones o participaciones que emiten las beneficiarias se entregan a la sociedad escindente y no a sus socios."9

2.3 En relación con lo anterior, debe señalarse que la reorganización simple es una forma de reorganización societaria similar a la escisión parcial10, pero que presenta requisitos y efectos distintos a los de esta.Sobre el particular, resulta pertinente citar a Elías Laroza, quien indica que “(…) la doctrina señala que la diferencia fundamental entre la “segregación patrimonial” y la escisión parcial consiste, precisamente, en que en la primera las acciones o participaciones que emiten las sociedades beneficiarias son

8 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Una mirada a la Ley General de Sociedades 26887 a seis años de su entrada en vigor: aciertos de su normativa y propuesta de ajustes en temas relativos a la caducidad, reorganización simple y otros menores, en: Homenaje a Jorge Avendaño, Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, página 1063.

9 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano – La Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C., 1999, página 841.

10 De acuerdo con el artículo 367 de la Ley General de Sociedades, que establece lo siguiente:

“Artículo 367.- Concepto y formas de escisiónPor la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

(...)

2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso.” (El resaltado es agregado).

Al respecto, Enrique Elías Laroza señala que: "tanto la doctrina como el derecho comparado admitieron, como una segunda forma de escisión, aquella por la cual se desgajan uno o más bloques patrimoniales de una persona jurídica que no se extingue; pero esta modalidad de escisión exige que se realice con la entrega de las acciones o participaciones que emiten la sociedades beneficiarias en favor de los socios de la escindente y no de la escindente misma. En otros términos, la que hoy llamamos, también mayoritariamente, como "escisión parcial" o "escisión impropia". ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano – La Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C., 1999, página 841.

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recibidas por la sociedad aportante y no por sus socios.”, y que “(…) a diferencia de la escisión, en la segregación patrimonial (que no es cosa diferente a un normal aporte11) la sociedad aportante no sufre merma alguna en su patrimonio, desde que, a cambio del bloque patrimonial que aporta a otra y que sale de su patrimonio, recibe, en su propio patrimonio y en compensación directa del bloque desgajado, las acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria." (El subrayado es agregado)

Por su parte, Beaumont Callirgos agrega que "La ley no hace mayor hincapié en la necesidad del acuerdo de reorganización simple o de las otras formas de reorganización, ni en los requisitos que deba cumplir el proyecto de este tipo de actos, ni en los derechos que les corresponde a los socios y a los acreedores de estas sociedades que pretendan realizar dichos actos, como sí lo tiene claramente contemplado para los casos de transformación, fusión y escisión."12

Así, Elías Laroza concluye que "(...) el artículo 391 permite que estos aportes de bloques patrimoniales puedan ser clasificados como una forma de reorganización societaria, pues es la que normalmente se emplea para desconcentrar una sociedad en un grupo de sociedades, mediante conversión de la persona jurídica original en una sociedad holding. Pero, aún siendo un claro ejemplo de reorganización y desconcentración empresarial, no cumple con los caracteres esenciales de una escisión."13 (El resaltado es agregado).En este orden de ideas, si bien la reorganización simple implica un proceso similar al de la escisión simple, pueden identificarse las siguientes diferencias funda-mentales entre ambas formas de reorganización societaria:

11 Respecto al “aporte” en el marco de una reorganización simple, Hernández Gazzo señala que “(…) es obvio que el aporte, o los elementos que constituyen el aporte, debe tener un valor positivo que permita integrar el capital, ya sea para formarlo –en la constitución social– o para incrementarlo –en el aumento de capital–.”, resaltando que “(…) al haber sido regulada la segregación patrimonial –reorganización simple– en el Perú por la LGS como una forma de reorganización societaria, no podría haber sido la idea del legislador restringir su alcance al de un simple aporte de empresa, es decir, al de una transferencia de bloque patrimonial solo con valor neto positivo. Si ello hubiese sido así, esta forma de segregación patrimonial debió haberse regulado como un tipo de aporte y, por sistemática, ubicarse dentro de los aportes no dinerarios y de las modalidades de aumento de capital, y no como una forma de reorganización societaria. Creemos que el término “aporte” del artículo 391 no fue el más feliz y generaba estas dudas y controversias sobre el alcance real de la reorganización simple. Empero, una interpretación sistemática y lógica debiese llevarnos a concluir que el bloque patrimonial a ser transferido mediante una reorganización simple podrá tener valor neto positivo, negativo o neutro (cero) según los intereses de las partes involucradas.” HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre la reorganización simple en la legislación Peruana, en: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica S.A, 2005, páginas 1213 y 1217.

12 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Una mirada a la Ley General de Sociedades 26887 a seis años de su entrada en vigor: aciertos de su normativa y propuesta de ajustes en temas relativos a la caducidad, reorganización simple y otros menores, en: Homenaje a Jorge Avendaño, Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, página 1066.

13 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano – La Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C., 1999, páginas 841 y 842.

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(i) En la reorganización simple el receptor de las acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria del bloque patrimonial es la propia sociedad transferen-te, y no sus socios, como en la escisión simple.

(ii) La sociedad aportante no sufre afectación a su patrimonio, pues a cambio del bloque patrimonial transferido recibe las acciones o participaciones de la so-ciedad beneficiaria del mismo.

(iii) La Ley General de Sociedades no prevé derecho de oposición de los acreedo-res en la reorganización simple.

(iv) A diferencia de la escisión, para la reorganización simple, la Ley General de Sociedades no prevé un procedimiento ni requisitos complejos para su reali-zación.

Como se puede observar, aunque la reorganización simple tiene algunos aspectos similares a los de la escisión parcial, tiene características y efectos propios que la convierten en una forma de reorganización societaria distinta de esta última, tal como lo reconoce la Ley General de Sociedades, la doctrina y el derecho compa-rado14, unánimemente.

14 "Puede decirse que la doctrina y el derecho comparado no admiten a esta última modalidad como una forma de escisión, La Ley de Sociedades argentina, por citar un ejemplo. no contempla siquiera la posibilidad, desde que establece en su artículo 88, como requisito de todas las formas de escisión que regula, la entrega de las acciones o participaciones de las beneficiarias a los socios de la escindente, sin excepciones. Lo mismo sucede en el caso del artículo 252 de la ley española de 1989 y en el de los artículos 367 y 368 de la nueva LGS. Por su parte, la doctrina señala que la diferencia fundamental entre la "segregación patrimonial" y la escisión parcial consiste, precisamente, en que en la primera las acciones o participaciones que emiten las sociedades beneficiarias son recibidas por la sociedad

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2.4 Precisado lo anterior, corresponde señalar que la interpretación jurídica solo resul-ta posible cuando "(...) el qué quiere decir una norma jurídica aplicable, no queda suficientemente claro a partir de la aplicación de la teoría de las fuentes y del análisis lógico-jurídico mismo (es oscuro en sí) o de su aplicabilidad a un caso concreto (el texto normativo es claro, pero no se puede saber con claridad su sig-nificado a partir de los matices fácticos del caso al que se quiere aplicarla) ."15, pero no cuando la norma jurídica resulta clara y completa, por lo que no presenta problemas para su aplicación a situaciones concretas, como en el caso del artículo 147 del Reglamento.

De igual forma, debe mencionarse que, en atención al Principio de Legalidad, en el ámbito del Derecho Administrativo, "Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. (...)"16; por lo que, en este ámbito, se aplica la interpretación literal17.

Además, dado que el segundo párrafo del artículo 147 del Reglamento contiene normas de excepción18, en tanto establece los supuestos en los que no se aplica de realizar cesiones de posición contractual, no sería posible extender por analogía dicha excepción a otros supuestos, pues en el ordenamiento jurídico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos19.Por lo tanto, el segundo párrafo del artículo 147 del Reglamento constituye una norma de excepción que es clara y completa, por lo que su interpretación debe ser restrictiva, y su aplicación no puede extenderse a supuestos de hecho distintos a

aportante y no por sus socios". ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano – La Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales S.A.C., 1999, página 841.

15 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, página 248.

16 El Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que desarrolla el precepto contenido en el artículo 51 de la Constitución, según el cual "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así   sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de  toda norma del Estado".

17 "Para el método literal, el procedimiento de interpretación consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito en el que se halla producida la norma, salvo que los términos utilizados tengan algún significado jurídico específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que averiguar cuál de los dos significados está usando la norma." RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, página 264.

18 Son normas de excepción "(...) aquellas caracterizadas por una condición intrínseca de limitación lógico-estructural, y que, fuera de esta hipótesis límite, toda norma o grupo de normas puede ser asimilada a uno o más principios y, por tanto, considerarse comunes o normales". ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios Constitucionales en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Lima,: fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005. Página 190.

19 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".

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los que prevé taxativamente.

2.5 Sin perjuicio de lo expuesto, cabe indicar que, aun cuando en el marco de la normativa de contrataciones del Estado no se admite la cesión de posición contractual en la reorganización simple, ello no obsta que la sociedad beneficiaria del bloque patrimonial segregado de la sociedad aportante, consistente en una línea de negocio completa, pueda acreditar como suya la experiencia de esta última correspondiente a la línea de negocio aportada, en los procesos de selección en los que participe20.

2.6 En virtud de lo expuesto, en los contratos celebrados bajo el ámbito de la normati-va de contrataciones del Estado, no resulta procedente la cesión de posición con-tractual del contratista cuando este se encuentre inmerso en un proceso de reorga-nización simple, pues ello, además de transgredir el artículo 147 del Reglamento, vulneraría el Principio de Legalidad y el Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, por regla general, la cesión de posición contractual se encuentra prohibida, de conformidad con el ar-tículo 147 del Reglamento.

3.2 El propio artículo 147 del Reglamento prevé excepciones, supuestos en los cuales sí se puede ceder la posición contractual; estos son: i) transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades; ii) cuando se produzcan fusiones o escisiones; o iii) cuando exista norma legal que lo permita expresamen-te.

3.3 Las excepciones previstas en el artículo 147 del Reglamento constituyen los úni-cos supuestos, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, en los que procede la cesión de posición contractual del contratista.

3.4 Cuando el artículo 147 del Reglamento comprende entre sus excepciones a aque-llos supuestos en los que "exista norma legal que lo permita", se refiere a una ley que, específicamente, autorice a realizar la cesión de posición contractual en el marco de los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contratacio-nes del Estado.

3.5 En los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, no resulta procedente la cesión de posición contractual del contratista cuando este se encuentre inmerso en un proceso de reorganización simple, pues ello, además de transgredir el artículo 147 del Reglamento, vulneraría el Principio de Legalidad y el Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos.

20 OPINIÓN Nº 102-2012/DTN

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Jesús María, 29 de octubre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO Directora Técnico Normativa

JCMF/JABR

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