El principio de lesividad en los delitos de falsificación de

documentos

I. Introducción. 

Los diversos tipos penales comprendidos dentro del Título XII

“Falsificación de documentos” del Código Penal deben ser aptos para

crear un riesgo o peligro para la confianza pública, siendo éste el

primero, pero no el único de los límites que impone el legislador. 

En este sentido el tipo penal acorde a su función restrictiva debe ser

entendido como: “…la formula legal necesaria al poder punitivo para

habilitar su ejercicio formal y al derecho penal para reducir las hipótesis

de pragmas conflictivos y parar valorar limitativamente la prohibición

penal de las acciones sometidas a la decisión jurídica…”[1].

Es precisamente, el objetivo de este trabajo poner de resalto aquellas

fronteras que no pueden ser vulneradas por el operador judicial sin

violentar el principio de lesividad en relación a los tipos penales bajo

estudio. 

El análisis objetivo del principio de lesividad y su ensamble con el bien

jurídico, fe pública, en los delitos de falsificación documental presenta la

exigencia de ilustrar el problema acorde a los juiciosos parámetros que

los delitos de peligro imponen en cuanto a esta delicada y lidiada

cuestión. 

De modo general, puede apuntarse que los delitos comprendidos en el

Título XII del Código Penal concretan ataques a la fe pública por hacer

aparecer como auténticos y reveladores de verdad, signos

representativos o documentos que dan cuenta de lo pasado, cuando no

son auténticos o mienten sobre lo representado[2]. 

Asimismo, los delitos advertidos en el presente capítulo se consiguen

agrupar en tres grandes conjuntos[3]. 

El primero de ello lo constituye la acción de crear un documento falso. 

El segundo incluye la falsedad de un contenido insertado en un

documento formalmente auténtico. 

El tercero lo forma la destrucción de la prueba de aquello que el

documento debe acreditar –supresión de documento-. 

El concepto de bien jurídico fe pública es atacado o puesto en peligro en

este grupo de delitos cuando la objetividad introducida por la conducta

del agente en el documento es apta para suscitar en cualquiera la

confianza que él merece por reunir las formas prescriptas por al ley para

que se lo acepte como representativo del acto que expresa y, por lo

tanto, como acreditación prueba de él[4]. 

Sin embargo, entiendo que el análisis no estaría completo, sin antes,

llevar a cabo un estudio valorativo objetivo de aquellas cuestiones que

hacen a la aplicación del principio de lesividad, entendido como límite al

ejercicio del poder punitivo. 

Pues, siguiendo a Baigún y Tozzini[5], cuando nos referimos a un bien

jurídico, debe funcionar un sistema de exégesis estructural, pues el bien

jurídico, también, es una instrumento de interpretación de los tipos

penales. 

En este sentido, cuatro son los estratos que se deben justipreciar con el

propósito de la determinación valorativa de un tipo penal. 

- En primer término nos debemos enfrentar con la idea que el bien no es

un concepto jurídico, sólo alcanza esta categoría cuando el derecho

reconoce y protege su existencia. Tiene que tener la capacidad para

satisfacer una necesidad que puede llegar a tener un valor de uso. El

bien, entonces, aparece frente a una necesidad y despierta por lo tanto

una demanda. 

- En segundo lugar se debe tener presente que el bien jurídico es tal por

ser reconocido como necesidad social. Por lo tanto, es relativo, pues

será concebido y modificado acorde a una valoración histórica y

geográfica. 

- Luego, el bien jurídico es sometido a un juicio de relación social que lo

une a un objeto con derechos bajo tutela. Así, nos encontramos frente el

bien jurídico vida que presenta como objeto de protección al ser

humano. 

- Por último, aparece el valor como juicio regulador del bien jurídico, que

tiende a verificar la actualidad de la relación del bien jurídico y el sujeto

con derecho al amparo, es decir comprobar la vigencia actual de la

modalidad de lesión o puesta en peligro adoptada otrora por el

legislador en el tipo. 

Bajo el prisma señalado -el cual cobra mayor trascendencia cuando nos

enfrentamos frente a delitos de peligro abstracto, a lo que se agregará

un concepto restrictivo del concepto documento y un especial hincapié

en la valoración del objeto bajo tutela- esta abocado este trabajo, que

debe ser entendido como una reflexión acerca de la necesidad que los

operadores judiciales incorporen elementos de análisis objetivos

valorativos al efectuar el juicio de tipicidad. 

II. La significación del concepto de documento. 

1. Primera aproximación al concepto de documento. 

El concepto de documento no tiene una definición propia dentro del

ámbito del derecho penal que establezca sus límites y alcances. 

Sin embargo, con razón Edgardo Donna afirma que cuando la ley habla

de documento o instrumento no hay duda que se trata de un

instrumento normativo del tipo. Esto demuestra que su concepto no se

encuentra dentro del ámbito del ser, sino que es valorativo[6]. 

La doctrina penal, habitualmente se sustenta en los conceptos definidos

en la ley civil para determinar el alcance del documento. De esta

manera, los documentos como objetos materiales de los delitos de

falsificación son los instrumentos públicos o privados reglamentados por

los arts. 973 a 1036 del Código Civil. 

El problema que se despliega dentro del ámbito penal, es determinar

cuales son los prototipos específicos que se deben tener en cuenta para

precisar el concepto de documento. 

Tradicionalmente, se definió al documento como todo aquel que con

significación de constancia atinente a una relación jurídica, observa las

formas requeridas por el orden jurídico como presupuestos para asignar

valor de acreditación al hecho o acto que le da vida, modifica o

extingue. 

Roxin[7] señala que es documento toda declaración de pensamiento

materializada mediante cualquier clase de signo, que haya de servir

como prueba en el tráfico jurídico. 

Como se verá a continuación, la doctrina a efectos de delimitar el

concepto de documento tiene dos posturas marcadas. La diferencia

entre ambas, radica en la necesidad de establecer las fronteras más o

menos amplias al ejercicio del poder punitivo. 

2. Doctrina tradicional. Concepto amplio de documento. 

Posturas clásicas como la de Soler sostuvieron que es toda atestación

escrita de palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado

de significación jurídica[8]. 

En este mismo sentido, Carlos Creus y Jorge Buonpadre definen al

documento como todo el que con significación de constancia atinente a

una relación jurídica, observa las formas requeridas por el orden jurídico

como presupuesto para asignar valor de acreditación del hecho o acto

que le da vida, modifica o extingue[9]. 

La jurisprudencia, también en forma mayoritaria, rotula que se entiende

como documento público a aquel que fuera otorgado por un funcionario

público, dentro de sus atribuciones, de conformidad con los recaudos

legales o todo documento que tenga signos de autenticidad oficial

expedido por una persona que es funcionario público actuante en los

límites de su competencia. 

Se ha destacado que la evolución del concepto de documento-

instrumento público en el derecho penal parece haberse asentado ahora

en un criterio relativamente pacífico: el carácter público del documento

viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u

órgano del cual emana su formación, sea que éste actúe en función de

creador del tenor completo del documento) sea que lo haga en función

de otorgador de autenticidad (como los fedatarios: escribanos,

secretarios judiciales); a ello tiene que unirse -en lo que atañe a la

validez del documento para producir sus efectos- la observancia de las

formalidades legalmente prescriptas para que esté dotado de

autenticidad oficial que los presenta como veraces con una

presunción iuris tantum, que permite oponerlos erga omnes, mientras la

prueba no destruya esa presunción[10]. 

Esta limitación acerca del concepto de documentos y aquello que puede

ser catalogado o no dentro de dicha categoría, a su vez presenta otros

límites a los que a diferencia de los analizados precedentemente son de

carácter formal, pues para ser considerado dentro del género debe

presentar caracteres y contenidos especiales dados por la norma

jurídica[11]. 

3. Doctrina moderna. Concepto estricto de documento. 

Sin embargo, la definición clásica por ser demasiado genérica no

contempla la exigencia de analizar cuál es el bien jurídico tutelado en

relación a cada instrumento falsificado y dónde el principio de lesividad

encuentra su función protectora de los derechos de los ciudadanos

frente al poder punitivo del Estado. 

La crítica se centra en señalar que los conceptos vertidos anteriormente

no brindan el carácter sustancial del género que esta bajo estudio. 

La doctrina más actual al respecto, encabezada por Baigún y

Tozzini[12], señala que es documento “todo objeto material con sentido

que contenga aunque sea en apariencia una relación jurídica o una

exposición de actos o hechos y que pueda atribuirse a una acción

humana con tal designio”. 

Los citados autores restringen el concepto de documento al señalar, con

acierto, que cada especie de documento tiene un relieve especial y

único acorde al bien jurídico tutelado y su posibilidad de ser puesto en

peligro. 

En definitiva, debe tenerse en cuenta que la decisión sobre el carácter

de documento penalmente falsificable dependerá de su inclusión en el

ordenamiento normativo como instrumentación merecedora de fe. 

El documento para ser objeto de falsificación se obliga a contener un

tenor, esto es, la expresión del pensamiento de alguien. Lo cual importa

que este pensamiento este realmente expresado en él. Por consiguiente

el dislate escrito, carente de significación no es documento que sea

objeto de falsificaciones documentales. 

El documento para serlo típicamente en estos delitos debe tener una

significación jurídica actual o sea tiene que producir o ser capaz de

producir efectos jurídicos ya sea por constituir la prueba de un acto

ocurrido y por medio del cual se haya extinguido obligaciones o

facultades, ya por expresar la voluntad del sujeto otorgante de obligarse

en el futuro o crear derechos u otorgar facultades a otros. 

En una postura similar Enrique Bacigalupo[13] señala que un documento

es una declaración corporizada del pensamiento de una persona

destinada y apropiada para probar una relación jurídica que permite

conocer al que la emite. 

Este concepto es completado con las funciones que este autor le

adjudica a los documentos. A saber: de perpetuación, probatoria y de

garantía. 

La primera de las funciones de documento, perpetuación, consiste en

fijar sobre un soporte determinado la declaración de pensamiento que

por regla implicará el reconocimiento de determinados hechos

relevantes. Esta declaración permite diferenciarlo de otras que no

ofrecen ninguna manifestación del pensamiento, conforme pueden ser

las huellas digitales. 

La segunda de las funciones es la llamada probatoria: en el documento

consta una declaración, que no se convierte en veraz sólo por el hecho

que esta documentada. Pues, la documentación fija la declaración pero

no convierte las mentiras en verdades. Entonces, el documento, en

definitiva, sólo prueba que la declaración se ha realizado. 

La última de las funciones es la denominada de garantía: la declaración

perpetuada debe poder ser imputada a un sujeto determinado. Sólo

puede existir un documento si prueba contra alguien conocido. 

En definitiva como consecuencia de lo expuesto se debe concluir que la

falsedad documental punible debe producir un engaño en el tráfico

jurídico, es decir en aquello que el documento por su esencia debe

probar, lo cual debe poseer un contenido de índole jurídico relevante, en

relación al bien jurídico protegido que es la fe pública. 

Precisamente, como adelanto del desarrollo que se efectuará a

posteriori, es justo señalar que en ese aserto confluye la función

jurisdiccional en relación a los delitos de peligro, y es valorar de manera

objetiva la afectación del bien jurídico que se presenta cuando alguno de

los tipos descriptos en éste titulo del Código Penal es puesto en crisis. 

Para ello, es que destacamos la calificación de las funciones que acerca

del documento realiza Enrique Bacigalupo. Esta descripción nos brinda

elementos de juicio objetivos a efectos de cumplir con la misión antes

descripta. 

Pues, si nos enfrentamos a un documento falsificado que por las propias

características que presente no puede cumplir con las tres funciones que

poseen los documentos nos veremos frente a una conducta atípica. 

En definitiva, debemos tener presente que la decisión sobre la esencia

de un documento cuya falsificación merezca reproche penal dependerá

básicamente de la inclusión del mismo dentro de un orden normativo

amplia y comprensivo de las relaciones sociales en las cuales se

desarrolla el individuo como instrumentación merecedora de fe. 

Además todo documento debe poseer una significación jurídica actual,

es decir, tiene que ser capaz de producir efectos jurídicos ya por

constituir la prueba de un acto ya ocurrido y por medio del cual se haya

extinguido obligaciones, facultades ya por expresar la voluntad del

sujeto otorgante de obligarse en el futuro, o crear derechos u otorgar

facultades a otro sujeto; por lo que no son documentos, en el sentido de

los tipos penales, lo que –por ejemplo- sólo tienen un valor histórico[14]. 

4. Instrumento y documento. 

Por un lado Creus[15] y DÁlessio[16] sostienen que la ley utiliza el

término instrumento con el mismo significado que documento en razón

que para el Código Penal el documento es el medio por el cual se

instrumenta y representa algo. Con la expresión documento se hace

referencia a la materialidad jurídica del objeto; con la de instrumento a

la función jurídica de él, pero no esencialidades diferentes o

distinguibles. 

Por otra parte Baigun y Tozzini[17] sostienen que es incorrecto sostener

que el legislador utilizo a los términos documentos e instrumentos como

sinónimos. 

El género son los documentos y los instrumentos tanto públicos como

privados son la especie. 

Por otra parte, Donna siguiendo a Bernardo Varela señala la postura

dominante sobre la cuestión, al descartar en primer lugar que

instrumento y documento sean sinónimos, definiendo al primero de los

nombrados con una significación más restringida, siendo una especie de

los documentos, el cual posee un concepto más amplio abarcador de las

relaciones producidas en el ámbito jurídico[18]. 

III. Diferencia entre documentos públicos y privados. 

1. Importancia de la diferenciación 

La distinción entre documento público y privado se encuentra en la

figura principal de la falsificación de documentos, es decir en la

establecida en el art. 292 del Código Penal. 

El tipo penal reprime al que hiciera en todo o en parte un documento

falso o adulterare uno verdadero de modo que pueda resultar un

perjuicio y pena con prisión de uno a seis años si se trata de un

instrumento público y con prisión de seis meses a dos años si se trata de

instrumento privado. 

Sin embargo el texto legal no brinda mayores precisiones acerca de la

diferenciación entre uno y otro. Lo cual, acorde a la escala penal

prevista para el tipo en cuestión es de gran trascendencia. 

Como se verá a continuación tanto la doctrina como la jurisprudencia se

preocuparon para hacer manifiesta esta división. 

Sin embargo esta caracterización no agota el problema, pues el

momento de la consumación del delito de falsificación de documentos,

para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, no es el mismo si nos

enfrentamos ante un documento público o privado. 

Así la jurisprudencia dominante entendió de forma categórica que la

falsedad del documento público se consuma con la sola adulteración,

mientras que el privado para la consumación requiere su uso[19]. 

Como se verá, a continuación esta postura no es seguida en este

trabajo, por entender que la misma carece del análisis del principio de

lesividad y representa la aplicación automática de un tipo penal de

peligro sin el obligatorio tamiz jurisdiccional. 

2. Documento público. 

El carácter público del documento viene determinado por la esfera en

que se produce y por el sujeto u órgano del cual emana su formación,

sea que este actúe en función de creador del tenor completo del

documento o sea que lo haga en función de otorgador de autenticidad

del documento. 

La jurisprudencia sostuvo que documentos públicos son aquellos que

con las debidas formalidades legales, autorizan a los oficiales públicos o

quienes sin serlo se hallan legitimados por el derecho vigente para

actuar como tales[20]. 

El instrumento público se caracteriza por documenta una situación

dotada de toda significación jurídica, sustancial o probatoria, en cuya

formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos

competentes, es público por la fe que le es comunicada a ese

instrumento, precisamente por tal intervención. 

Es importante destacar que la interpretación del art. 292 del Código

Penal y su relación con el art. 979 del Código Civil, se halla dentro de la

esfera de valor y en consecuencia, su responsabilidad por la distorsión

cabe exclusivamente a los juzgadores. 

En este sentido debe tenerse en cuenta que la virtualidad suficiente del

documento para producir la afectación del bien jurídico tutelado, debe

analizarse teniendo en cuenta la apreciación que en el momento puede

efectuar el hombre común que se intenta inducir a error y no la que

puede efectuar un individuo experto, que cuenta con los elementos

adecuados para descubrir sus deficiencias[21]. 

La doctrina más moderna sobre el tema, encabezada por Baigun y

Tozzini[22] y Edgardo Donna[23] parten de la idea que son instrumentos

públicos conforme a la doctrina civil aquellos que con las formas debidas

autorizan a los oficiales públicos o quienes se hallan legitimados para

actuar en tal condición. 

A lo expuesto, el último de los autores citados señaló que a efectos que

el principio de lesividad entre en crisis el documento público debe tener

ciertas condiciones propias: a) que sea autorizado por funcionario

competente, b) que éste obre en el ejercicio de sus funciones y c) que se

otorgue con las formalidades legales[24]. 

La jurisprudencia entendió que tratándose de la falsificación o

adulteración de documentos públicos el delito se consuma en el

momento en que se cumple la fabricación, adulteración o supresión sin

que sea necesario integrar la figura que la pieza falsificada sea

efectivamente empleada. 

En este mismo sentido Creus[25] sostiene que la distinción entre

instrumentos públicos y privados solo se refleja en la medida de la pena

sin otra trascendencia típica. 

Lo cual, si bien, como se dijo, es la inclinación mayoritaria hay un sector

de la doctrina más moderna que no coincide con estas postura y

reclama un análisis más profundo de los elementos del tipo objetivo. 

A ese respecto en el apartado que se continúa se profundizará la

discusión marcada. 

3. Documento privado. 

La doctrina más tradicional definió que documento privado es todo aquel

al cual no puede asignársele la categoría de documento público y que

posee como característica asignarle a los mismos efectos jurídicos. 

En esta postura, sostiene que documento privado son aquellos que sin

presentar las características de documento público manifiestan un tenor

asignable a un sujeto determinado, con efectos jurídicos, es decir que se

trataría de un concepto residual, todo documento al que no pueda

otorgársele categoría de público sería privado[26]. 

Sin embargo, esta categorización no es comportadita por toda la

doctrina pues amplia en forma indebida el tipo haciendo ingresar en él

documentos que no son portadores de fe pública. 

El instrumento privado requiere para su existencia el comienzo de

ejecución, no pudieron producir perjuicio, ni siquiera potencial. 

Siguiendo la categorización efectuada por Baigún y Tozzini[27], señalan

que la ley penal tutela los instrumentos privados conforme a su mayor o

menor contenido en la fe pública y pueden ser agrupados en tres

grandes conjuntos. 

El primero de los supuestos, definidos por las características propias de

los instrumentos se detalla una seria reglamentación a efectos que los

terceros puedan tener más confianza en ellos. Son ejemplos los

contenidos formales que el legislador estableció para el cheque, la letra

de cambio, pagarés, testamentos ológrafos. 

Estos instrumentos privados son equiparados a los públicos y su escala

penal son más gravosa. 

En el segundo de los casos esta definido por las características del

emisor y aparece el art. 295 del C.P. se encuentra el supuesto del

certificado falso expedido por un médico. En este supuesto la escala

penal es la menos gravosa. 

En el tercer supuesto son aquellos instrumentos que por alguna de las

condiciones antes mencionadas, condiciones de forma y finalidad o por

las características personales del emisor merecen la tutela penal. En

este supuesto la escala penal es intermedia de aquellas anteriormente

enunciadas. 

La falsificación de documento privado se consuma con su utilización,

pues sólo con ella nace la posibilidad de perjuicio. Así siendo que el

documento privado porta la fe pública y es imprescindible que éste haya

comenzado a funcionar, a manifestarse en la esfera de quienes pueden

verse afectados por la relación jurídica que representa. 

En este punto hay que ser muy estrictos para que el tipo penal no se

amplíe por fuera de la voluntad de aquellos que la norma penal prevé. 

Como corolario a lo señalado, si entendemos que el documento privado

es portador de fe pública, caso contrario su adulteración no estaría

sancionada por la ley penal y la jurisprudencia y doctrina coinciden en

que debe ser objeto de utilización para su penalización. Entonces, si nos

enfrentamos ante un documento público lo mínimo que se debe

reclamar, para su penalización, es la realización de un estudio estricto

del principio de lesividad en relación al tipo penal bajo exposición y

realmente determinar si hubo o no afectación al bien jurídico en cada

caso en concreto. 

IV. Bien jurídico. Perjuicio. Delito de peligro abstracto. 

1. Doctrina tradicional. 

La conducta delictuosa pone en peligro el bien jurídico cuando la

actividad sobre el instrumento logra que cualquiera pueda apreciarlo

como el que autentica y es verdaderamente prueba de la relación

jurídica de que se trate. El carácter del documento, la idoneidad de la

falsificación y la exigencia típica de la posibilidad el perjuicio, forman

unidad en torno al concepto jurídico penal de la fe pública[28]. 

En este mismo sentido, Fontán Balestra[29] y Soler[30], perseveran al

sostener que el instrumento público falsificado no necesita ser usado

para que el obrar delictivo quede consumado, pero que, en cambio, el

privado sí lo requiere y explica, con este motivo, que el “uso”, como

momento consumativo, es el logro del fin perseguido con la acción de la

falsificación. 

Cuando la ley penal reprime la creación de un documento falso o la

adulteración de uno verdadero, no requiere la efectiva producción de un

daño, sino que tan sólo reclama el peligro presunto que pueda resultar

de ella, dado que tal acto tiene como destino su utilización, que, además

de lesionar la fe pública considerada en abstracto, lleva la posibilidad de

perjuicio de cualquier bien jurídico tutelado, que no necesariamente ha

de ser de índole patrimonial. 

Esta postura es también adoptaba por Carlos Creus[31], quien en

consonancia con los autores anteriormente citados refiere que como

principio consagrado por la doctrina tradicional, la denominada

externidad de la posibilidad de perjuicio que se plasma en la afirmación

que no se trata de un delito de simple conducta en el que la ley tomó en

consideración, para punir, el peligro que en sí entraña la conducta típica,

sino su trascendencia en una esfera que no se agota en ella. La falsedad

documental no se castiga por el mismo hecho de la falsedad sino porque

ella acarrea peligro para bienes jurídicos distintos de la fe pública. 

Este pensamiento tradicional encuentra fundamento al sostener el sólo

hecho de la falsificación importa ya lesión a la fe pública, la exigencia de

la posibilidad de perjuicio, como característica típica común a esas

falsificaciones y a las de los documentos privados, indica que ella debe

situarse más allá del mencionado ataque a la fe pública, afectando la

disponibilidad de otros bienes jurídicos. 

La expresión típica de modo que pueda resultar perjuicio significa que

basta con que el perjuicio obre como posibilidad. Cuando él se concreta

en daño con mayor razón se da la caracterización de la tipicidad sin

perjuicio que pueda originarse otro delito que concurra en forma real o

ideal 

No se trata de distinguir lo que es perjuicio real de lo que es perjuicio

posible sino de precisar éste último concepto ya que en él radica el

límite mínimo de lo típico. Así el perjuicio potencial sería el apto para

lesionar la fe pública. 

La posibilidad de perjuicio tienen que provenir de la falsificación misma

en lo que ella represente para la creación o extinción de derechos y

facultades 

El perjuicio exigido para que se verifique la violación a la norma del art.

292 del Código Penal, destaco que en esta figura -y en atención a su

índole de delito social- no se requiere para constituir la falsedad pública

un perjuicio efectivo sino que basta un perjuicio potencial. Este puede

ser de cualquier naturaleza y no necesariamente patrimonial, sin exigir

que con el instrumento se obtengan beneficios[32]. 

El curso causal del posible perjuicio tiene que integrarse sólo con la

potencialidad que el mismo documento falso posea para engañar y, en

consecuencia, poder perjudicar. 

La perjudicialidad típica de la falsedad documental es la que procede del

documento falsificado como representación de lo que no siendo

verdadero se presenta como tal. 

Esta postura alcanza su punto determinante al analizar en que momento

se consuma el delito. 

Esta corriente tradicional del pensamiento encuentra que el delito, el

caso de los documentos públicos, se consuma con la sola acción de

creación parcial o total o con la adulteración ya que con esos hechos

surge la posibilidad de perjuicio. 

Este delito se perfecciona en forma instantánea con la confección del

documento, es decir, cuando reúne las características externas de tal,

no requiriéndose su uso o empleo[33]. 

Entender que los documentos falsos que no estuviesen destinados a

circular, no ofenden el bien jurídico protegido (la fe pública) es olvidar

que se trata de un delito de peligro abstracto, de daño potencial, por lo

que, cualquiera sea la finalidad con que se extiendan, una vez

entregados a un tercero -aunque sea a la otra parte contratante- o

presentados en juicio, tienen la aptitud delictiva que el tipo y el título

requieren[34]. 

Si se trata de documentos privados la consumación sólo se puede dar

con su utilización, pues sólo con ella nace la posibilidad de perjuicio,

implica utilización cualquier acto que coloque al documento en situación

que lo haga valer o se lo pueda hacer valer según su finalidad. 

Cuando el autor o partícipe de la falsificación, a la vez usa el documento,

no caben dudas de que el art. 292 desplaza al 296 por aplicación de las

reglas del concurso aparente (alternatividad). Ello así, pues el uso

perfecciona o agota un requerimiento típico de la falsedad -la posibilidad

de perjuicio-. De aquí proviene la polémica acerca de si es requisito

inexcusable el uso para la tipicidad, que la jurisprudencia ha resuelto en

sentido afirmativo para los privados y negativo para los públicos, por

aquello de que en esta clase de documentos el bien jurídico ya se

lesiona con la falsedad, aunque no haya uso[35]. 

La ilegal confección de un documento público constituye un hecho ilícito

autónomo que debe ser perseguido de manera independiente al hecho

que posteriormente se cometiera con el mismo. Esto en razón de que el

momento consumativo de la falsedad de documento público coincide

con su creación e impide que la comisión de un ulterior delito, para el

caso la estafa, pueda interpretarse como constitutivo de un mismo

hecho[36]. 

Cuando se hace referencia a la falsedad ideológica o histórica o real la

doctrina tradicional sostiene que estamos ante un tipo de delito

concreto, cuya existencia se debe acreditar como tal, se debe demostrar

que la falsedad pone en peligro determinado bien jurídico, pero la

especie de conducta no necesita aquí de la prueba de circunstancias de

realización exterior de ella mismo, porque el peligro puede estar en la

conducta en cuanto insertada en la vida jurídica. 

Como se verá a continuación esta doctrina tradicional, no es unánime. 

2. Doctrina moderna. 

La distinción entre perjuicio potencial y efectivo lo brinda el propio

Código Penal, pues en los arts. 292, 293 y 294, las dos clases de

perjuicios: el potencial y el efectivo están presentes. En cambio, el art

295 exige que de la acción “resulte perjuicio”, es decir, admite sólo al

efectivo. 

Sin embargo se debe destacar como elemento de denominador común

en las dos variantes el perjuicio a la fe pública. 

La sola falsificación no alcanza jerarquía penal si no logró por lo menos

poner en peligro la relación de disponibilidad representada por el

documento, pero que reside en la relación jurídica que opera en distintas

esferas de lo jurídico 

En este sentido Baigún y Tozzini[37] sostienen que el núcleo del

problema interpretativo en la lesión o puesta en peligro de la fe pública.

Los autores señalados proponen un sistema basado en cuatro pautas

objetivas que deben ser analizadas por el juzgador para determinar el

uso jurídico punible de un documento falsificado. 

1. el “perjuicio” que ocasiona el documento falsificado ha de ser

estrictamente, a la fe pública. 

2. se debe producir la decantación de los instrumentos, de entre los

públicos y privados, que realmente integran el elemento típico

normativo. 

3. estos instrumentos son los que están dotados, por la ley, de una

forma y de un destino particulares, que los transforma en especialmente

tutelables. 

4. el uso que de ellos debe hacerse, por tanto, no será cualquier empleo

que se dé a cualquier instrumento – de los que si no son públicos, son

privados- sino sólo aquel uso que tienda a provocar el falso juicio en

terceros indeterminados (fe pública), mediante la utilización específica a

que está destinado el instrumento según sus formas esenciales. 

Pero a los efectos de configurar el delito, no basta, en nuestro sistema,

como queda dicho, la presencia de un instrumento con las

características que exige el tipo penal, y con aptitud potencial para

lesionar la fe pública si, a la vez, no se lo pone en contacto con la

confianza general, conforme a su destino específico. 

En definitiva: no es concebible un daño a la fe pública sin que se haga

algo con el instrumento, sin que se lo utilice. 

Caso contrario nos encontraríamos que estamos saltando el límite que el

principio de lesividad , art. 19 de la C.N. nos impone. 

En definitiva, el tipo exige que la falsificación se lleve a cabo de manera

que pueda resultar perjuicio, el cual supera al de la fe pública

ampliándolo al honor a la libertad o la propiedad. 

La potencialidad de perjuicio como requisito para la adecuación típica de

una conducta en la figura de falsificación, no debe ser interpretada como

la posible inducción a error sólo a personas capacitadas para detectar su

falsedad, pues el bien jurídico protegido por la norma - fe pública- debe

abarcar también a todo tercero que pueda verse afectado por la

utilización del documento[38]. 

En esta misma línea de pensamiento se enrola Edgardo Donna quien

refiere que si tenemos en cuenta un concepto más moderno de

documento, el cual no es otra cosa que la corporización de una

declaración del pensamiento de una persona y que el bien jurídico es la

seguridad en el tráfico jurídico el perjuicio del cual habla la ley debe

tratarse de un peligro concreto al bien jurídico, de modo que si no esta

afectado el tráfico mediante las funciones de garantía, perpetuación y

prueba, que el documento tienen en su relación con el bien jurídico, la

conducta será atípica[39]. 

En este punto se debe poner en resalto que la doctrina y jurisprudencia

ha señalado con acierto que la fe pública, como bien jurídico afectado,

es la que terceros indeterminados tienen de manera de poder

relacionarse jurídicamente con el documento por lo que expresa y por

las formas y destinos que le otorgó el estado[40]. 

En este sentido nos encontramos ante algunos fallos que receptan en

forma favorable la postura sostenida, en los cuales el juicio de tipicidad

fue llevado a cabo de manera restringida en relación al avance del poder

punitivio. 

Falsificar un certificado para retirar la boleta de sueldo, no configura el

art. 292 del Código Penal por cuanto al instrumentar simple relaciones

laborales entre partes carece de toda posibilidad de vulnerar a fe

pública[41]. 

3. Una propuesta superadora. 

Va de suyo entonces, en relación a lo expuesto que la clave se

encuentra en analizar debidamente el requisito exigido, en cuanto a que

por esa falsificación pueda resultar un perjuicio. 

Para despejar este interrogante he de dejar en claro mi postura frente a

aquellos que consideran que este delito, en tanto se lo caracteriza

como de peligro abstracto, afecta el bien jurídico con su sola realización

puesto que así lo presume el legislador sin más. No hace falta decir que

la postura que se adopte frente a este tipo de delitos tiene directa

implicancia en casos como el que aquí se ventila. 

Ha dicho recientemente Cattani que el concepto de bien jurídico denota

directamente al objeto protegido por el sistema penal, por lo que existe

una relación imposible de disolver entre bien jurídico y norma penal, y

que esta última refiere en definitiva qué es lo que quiere protegerse a

través del sistema penal: 

ACuando el Estado dicta una norma penal señala también un bien

jurídico protegido. Este bien jurídico es un valor del sistema social

concreto de que se trate. En un Estado social y democrático de derecho

una norma que no tenga una fuente de origen en la protección de un

bien jurídico, carecerá de validez material.”[42] 

Se ha dicho, con toda razón, que el bien jurídico es el elemento central

del tipo y la base de su estructura e interpretación[43]. 

Desde este punto de vista, AYmal puede valorarse la aplicabilidad de

una norma penal a un caso concretoY@ para permitir la posible

evolución del caso hacia la afirmación del injusto penal, AYsin

considerar Bdesde el punto de vista de la ofensividad de la acción- el

bien jurídico protegido [Y] en este sentido, el bien jurídico supone Bcomo

se dijo- un punto de conexión interno, un elemento de enlace entre la

comprensión dogmática y la finalidad político-criminalY@ 

AEn términos generales, la doctrina penal acepta [Y] que el bien jurídico

rectora la llamada interpretación teleológica, la comprensión del

precepto penal en función del valor social tutelado, de acuerdo a

un paradigma teleológico-racional.[44]. 

A partir de este punto de partida, debemos razonar con relación a los

denominados delitos de peligro abstracto en general, lo siguiente:

suponer que el Juez está exento de sopesar en el caso concreto la

afectación o no del bien jurídico de que se trata, en razón de que

Bsupuestamente- el legislador, de modo previo y genérico, lo ha hecho

por él, es una inferencia que se encuentra en flagrante contradicción con

el principio republicano de división de poderes, habida cuenta que la

interpretación y adecuación de la norma penal al caso en concreto es

una tarea fundamental inherente al rol de Juez, y por ello, una función

estrictamente ligada a la esfera de su actuación, sustraída del alcance

de los otros poderes estatales. 

Señala Zaffaroni, que para caracterizar a los delitos de peligro abstracto,

AYse apela a dos criterios: para unos consisten en tipos en los que el

peligro se presume juris et de jure; para otros se trata de tipos en los

que basta que haya un peligro (o riesgo de riesgo). Ninguno de ambos

criterios es constitucionalmente aceptable. En el derecho penal no se

admiten presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar

por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando

no la hay [Y] Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el

ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la

premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en

estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de

lesión en el mundo real [Y] Por ello, todos los peligros deben ser

valorados ex ante, a condición de que no se trate de una pura

imaginación sin sustento real alguno en el mundo o de una falta de tipo

por inexistencia del bien jurídico[45]. 

La postura aquí sostenida, y de la cual también es tributario el jurista y

Magistrado precedentemente citado, tiene sus raíces en el Derecho

penal liberal italiano. 

Representativo de esa línea de pensamiento es lo que sostiene Ferrajoli

al respecto, en su reconocida y monumental obra, Diritto y

Ragione. Enfatiza este autor, que en los delitos de peligro

abstracto, A[no] se requiere un peligro concreto, como <> que corre un

bien, sino que se presume, en abstracto por la ley; de modo que allí

donde de hecho no concurre, lo que viene a castigarse es la mera

desobediencia o la violación formal de la ley por parte de una acción

inocua en sí misma[46] 

Ello guarda relación con el principio de Autilidad penal@, tributario del

pensamiento de la Ilustración, idóneo para justificar la limitación de la

esfera de las prohibiciones penales, tanto en su diseño como en su

interpretación, sólo a las acciones reprobables por sus Aefectos@ lesivos

para terceros, ya sea por la afectación a bienes jurídicos individuales o

bien supraindividuales o comunitarios. 

Al respecto, sostiene Ferrajoli que ALa ley penal tiene el deber de

prevenir los más graves costes individuales y sociales representados por

estos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de penas y

prohibiciones[47] 

Y agrega el maestro de Camerino que un principio tan elemental para

nuestro quehacer, como es la separación entre moral y derecho, impone

Ala tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para

terceros[48] 

Relacionado con este principio, Ferrajoli desarrolla a continuación otro

principio, que impacta de lleno en la materia aquí en análisis: el principio

de lesividad u ofensividad -nulla necesitas sine iniuria-, esto es, la

exigencia constitucional de que todo resultado en sentido jurídicopenal

(que engloba tanto a los delitos de lesión como a los de peligro), tenga

una naturaleza lesiva en punto a los efectos que produce. 

Reproduzco a continuación al autor citado en último término: ALa

absoluta necesidad de las leyes penales [Y] resulta condicionada por la

lesividad para terceros de los hechos prohibidos [Y]. Se trata de un

principio que surge ya de Aristóteles y Epicuro y que es denominador

común a toda la cultura penal ilustrada: de Hobbes, Pufendorf y Locke a

Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi, quienes ven en el

daño causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las

prohibiciones y de las penas[49]. 

Sólo así las prohibiciones, su sentido, interpretación y alcances, Apueden

ser configuradas como instrumentos de minimización de la violencia y

de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más

fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal

como instrumento de protección de los derechos fundamentales de los

ciudadanos@ (ídem). 

El destacado jurista uruguayo Gonzalo Fernández ha afirmado, con

relación a la función dogmática del bien jurídico, que La atribución de

responsabilidad se resuelve en un juicio de disvalor o desaprobación,

para el cual resulta imprescindible constatar la dañosidad social de la

conducta y verificar la lesividad del hecho, de acuerdo al telos

perseguido por la ley penal[50] 

En la misma línea de pensamiento se enrola Cattani, para quien todo

delito AYimplica necesariamente la lesión o puesta en peligro de un bien

jurídico. Sin ella el juicio de antijuridicidad es imposible o carece de base

jurídica. En ningún caso el bien jurídico puede limitarse a la mera

protección de normas morales, religiosas o ideológicas. La protección

penal de los bienes jurídicos debe respetar los principios de

fragmentariedad, insignificancia, adecuación social, proporcionalidad,

última ratio, entre otros[51] . 

En esa misma línea, cito a Alessandro Valenti, jurista de la Universidad

de Bologna (traduzco a continuación): En realidad, el riesgo de

transformar el delito de peligro abstracto en delito de mera

desobediencia, prescindiendo de la verificación concreta de la ofensa, ha

llevado a señalar la dudosa constitucionalidad de tales supuestos por

contrastar con el principio de lesividad[52]. 

Con esto no se quiere decir que todos aquellos tipos penales diseñados

por el legislador como delitos de peligro abstracto sean

inconstitucionales per se, sino más bien que lo que resulta teñido de

inconstitucionalidad es aquella interpretación de dichos tipos penales

según la cual no hace falta constatar en sede judicial que el bien jurídico

ha sido puesto ciertamente en peligro conforme a las circunstancias

particulares de modo, tiempo y lugar en los que tuvo lugar el supuesto

de hecho. 

En esta misma línea de pensamiento, Valenti sostiene (traduzco): En

estos términos, el principio constitucional de lesividad no implica, por lo

tanto, la prohibición para el legislador de recurrir a delitos de peligro

abstracto, implica tan solo la ilegitimidad constitucional de la eventual

pretensión normativa de absoluta invencibilidad de la presunción

(c.d. iuris et de iure) de peligrosidad[53] 

Despejado el punto tratado precedentemente, debemos ahora analizar

entonces se ha afectado al bien jurídico fe pública, con el sentido y

alcance peculiar que el legislador le ha dado a través de la letra de la

figura penal. 

En este sentido Horacio Cattani es de esta opinión, ya que sostiene que

AYparte de la función de guía de la interpretación del bien jurídico,

plasmada concretamente en la utilización del método teleológico de

interpretación, llevan a excluir del ámbito de la tipicidad a aquellas

conductas que a pesar de realizar formalmente todos los elementos del

tipo no ponen materialmente en peligro por una u otra razón el bien

jurídico protegidoY@, entre ellas, ya con referencia a nuestra legislación

en materia penal, aquellas AYque excluirían la posibilidad de imputación

objetiva del riesgo típicamente relevanteY[54] 

En conclusión, continúa el citado autor, No se pueden incluir en el tipo

aquellas conductas que a pesar de ser formalmente subsumibles en él,

no son creadoras de un riesgo relevante, son socialmente adecuadas o

toleradas, suponen un riesgo insignificante o permitido para el bien

jurídico”[55] [56]. 

A la luz de lo expuesto, entiendo que se pueden construir pautas de

orientación, a efectos de realizar un análisis valorativo de parte del

operador jurídico cuando se enfrenta al tipo penal en cuestión, cuya

estructura general, también, servirá para los delitos de peligro. 

Dichas pautas, que encuentran fundamento en tres grandes conjuntos

conceptuales: a) la definición del concepto de documento válida para el

derecho penal y las funciones que éste reviste, b) la valoración del bien

jurídico, y c) determinación de las pautas punibles. 

La definición propia del documento: es función del operador jurídico, en

primer lugar, analizar si nos encontramos frente a un documento, acorde

a las definiciones específicas ya expuestas con anterioridad. 

Pues, recordemos que el documento penalmente falsificable dependerá

de su inclusión en el ordenamiento normativo como instrumentación

merecedora de fe. 

El documento para ser objeto de falsificación se obliga a contener un

tenor, esto es, la expresión del pensamiento de alguien 

A su vez, se debe tener en cuanta si el mismo presenta similitudes en

cuanto a forma y destino, con aquellos expedidos en forma legal o si se

trata de una burda imitación que no puede generar engaño a un

tercero. 

En este punto se consigue efectuar el deslinde entre documentos que

revisten el carácter de públicos y aquellos privados, pues los contenidos,

destinos y otorgantes son diferentes. 

Luego, dentro de este primer estadio, hay que determinar si el

documento falsificado cumple con las funciones propias de los

documentos legales, como son las de perpetuación, probatoria y

garantía, pues de lo contrario nos enfrentaríamos ante un supuesto de

atipicidad. 

La valoración del bien jurídico: se debe efectuar una apreciación entre el

bien jurídico y el sujeto con derecho a amparo con el propósito de

verificar la actualidad de dicha relación. 

A su vez hay que notar si nos encontramos frente a una necesidad que

despierta la demanda de la protección. 

Entonces, si contamos con un documento falso, el cual cumple con los

requisitos señalados en el apartado procedente, el propósito en este

estadio es determinar, si el mismo posee la virulencia para generar la

necesidad de amparo. 

En este sentido Donna en referencia a las funciones del documento

señala que las mismas deben conjugarse con el bien jurídico y concluye

que de allí surge la existencia del perjuicio, que debe ser a alguna de las

tres funciones que se le han dado[57]. 

Determinación de las pautas punibles: por último, superados los

eslabones señalados, el examen debe centrarse en verificar cuál es el

perjuicio que efectiva y concretamente produce el documento a la fe

pública y dónde éste materializa. 

Para ello, la determinación conviene dirigirla mediante el análisis del

objeto, formas y fin específico que posee cada documento del perjuicio

que causa su falsificación. 

Una vez, cumplidas los tres eslabones estaremos en condiciones de

afirmar la tipicidad objetiva. 

Estas pautas, sólo se pueden considerar como hilos conductores de un

análisis de valorativo de los casos con los cuales se enfrenta el

juzgador. 

En este sentido recordemos que: “…el derecho penal- como instrumento

de realización del estado de derecho- debe proveer un sistema

interpretativo limitador del ámbito de acciones típicas: cuanto más

idónea sea una doctrina penal para reducir interpretativamente los tipos

penales, menor será el poder punitivo de selección personal que se

habilite e la sociedad.”[58] 

V. Análisis de los tipos en particular a la luz del principio de

lesividad. 

1. Falsedad material. Artículo 292 del Código Penal. 

El tipo penal bajo análisis describe tres acciones típicas que de

desprenden de la lectura lineal de la letra del Código Penal. 

Las tres acciones[59], que se detallan deben recaer sobre la

materialidad del documento. 

La primera de ellas consiste en hacer en todo un documento falso, la

segunda lo forma hacer en parte un documento falso y la tercera reside

en la adulterar uno verdadero. 

Hacer un documento en un todo falso: consiste en hacer un

procedimiento de imitación que concreta la falsedad al procurar hacer

pasar como auténticamente verdadero lo que no lo es. La imitación tiene

que ser idónea para hacer parecer el documento verdadero el

documento falso; caso contrarios nos encontraríamos frente a un caso

atípico, punto sobre el cual la jurisprudencia es pacífica. 

Acorde a la tradicional definición de Carlos Creus la cual fue

recepcionada por la jurisprudencia dominante de nuestros Tribunales,

consiste en atribuir un texto a quien no lo ha otorgado, formar un

documento falso en todo y cada uno de sus signos, en síntesis crearlo de

la nada[60]. 

En este supuesto no se admite como sujeto activo al propio otorgante,

ya que el documento en sí será siempre genuino, en el sentido en que el

papel dirá lo que el autor ha puesto[61]. 

Realizar un documento en parte falso significa incluir en el documento

verdadero manifestaciones que su otorgante no formuló, agregándolas a

su texto. Es decir aquí nos encontramos frente al supuesto que ante la

existencia de un documento verdadero se le agregaron falsedades de

cualquier entidad[62]. 

La tercera de las acciones típicas reside en adulterar un documento

verdadero, lo cual se trasluce en cambiar las manifestaciones sobre

aquello sobre lo cual el documento debe tratar[63]. 

Esta tercera vía típica constituye una deformación del documento

existente. Se debe partir como presupuesto de la existencia de un

documento válido, el cual es adultero en aquello que el documento debe

acreditar, quitándole de esta manera la efectividad que poseía hasta el

momento previo a la adulteración. 

Cuando se adultera un documento se produce el efecto de hacer variar

su tenor o atribuyéndoselo a persona distinta de quien lo ha expresado. 

Superada, precedentemente toda discusión acerca de la calidad del

documento, en este tipo penal reviste de singular trascendencia la

idoneidad de la acción típica realizada. 

La imitación entendida como toda creación falsa, tiene que ser idónea

como para hacer aparecer como verdadero el documento falso. No es

necesario que sea perfecta sino que debe poseer apariencia de

genuinidad, por lo que es requisitos que los rasgos objetivos del

documento falso y la coherencia de su contenido lo hagan aparecer

como genuino. Resta valoración de idoneidad del instrumento debe

efectuarse por el juzgador teniendo en cuenta lo que el instrumento

falso representa al ciudadano común y no al experto o perito[64]. 

Sobre este punto la jurisprudencia ha sido unánime, en cuanto a que el

documento debe tener la capacidad de generar engaño a un tercero

imparcial[65],[66]. “ 

Acorde a las características del tipo penal debe haber de parte del autor

un dolo directo, el autor debe conocer no sólo la falsedad que esta

llevando a cabo sino también la producción del perjuicio a causa de ella. 

La afirmación precedente revela su importancia sobre todo en los casos

en los cuales nos enfrentamos frente a un error de tipo, pues, por lógica

consecuencia nos reconduce hacía la absolución del imputado que no

conociera los elementos del tipo objetivo del delito en cuestión. 

La faz subjetiva de la figura de falsificación de documentos asienta sobre

el conocimiento de afirmar un hecho falso del cual puede derivar un

perjuicio y en la voluntad de hacerlo no obstante el conocimiento de esa

posibilidad.[67] 

Donna con citas de Eusebio Gomez y Ricardo Nuñez refiere sobre el

núcleo del problema que el dolo en este delito no es sólo tener la

intención de hacer un documento falso o adulterado sino además hacer

dicha adulteración o falsificación con la conciencia del daño que ello

puede causar[68]. 

Cuando el autor o partícipe de la falsificación, a la vez usa el documento,

no caben dudas de que el art. 292 desplaza al 296 por aplicación de las

reglas del concurso aparente (alternatividad). Ello así, pues el uso

perfecciona o agota un requerimiento típico de la falsedad -la posibilidad

de perjuicio-. 

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es partícipe necesario y no

autor del delito de falsificación de documentos, quien facilita sus datos

personales, sin tener ingerencia en la confección material del

documento apócrifo[69]. 

Agravantes. 

El párrafo segundo del art. 292 del Código Penal eleva la pena de tres a

ocho años si el documento adulterado o falsificado fuera de los

destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del

dominio habilitación para circular de vehículos automotores. 

- Documentos destinados a acreditar la identidad de las personas: Son

todos los que en razón de leyes nacionales o provinciales prueban la

identidad de las personas, fundamentalmente, el Documento Nacional

de Identidad a los que se equipara los enumerados en el párrafo tercero,

es decir los que a tal fin se diere a los integrantes de las fuerzas

armadas, de seguridad policiales o penitenciarias, las cédulas de

identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas

cívicas o de enrolamiento, los pasaportes, los certificados de parto y

nacimiento. 

La falsedad de estos documentos consiste en mostrar de una manera

deformada la identidad de una persona ya sea asignando a alguien la

identidad de otro o concediendo una ficticia[70]. 

- Documentos destinados a acreditar la titularidad del dominio o

habilitación para circular de vehículos automotores: sobre este punto

Carlos Creus sostiene que como automotor debe entenderse todo

vehiculo de transporte que circule impulsado por motor montado sobre

su estructura empleando energía producida o transformada por ellos de

cualquier especie, quedando excluidos los vehículos que se mueven por

energía natural sin transformarse, aunque posean mecanismos

multiplicadores[71]. 

Los documentos que acreditan la titularidad del dominio son los

comprendidos en el decreto-ley 6582/58 que expide el Registro Nacional

de la Propiedad Automotor y los documentos que con igual finalidad

pueden expedir otras autoridades competentes según leyes nacionales,

provinciales, reglamentos u ordenanzas. 

2. Falsedad ideológica .Artículo 293 del Código Penal. 

La falsedad ideológica recae exclusivamente sobre el contenido de

representación del documento, un primer presupuesto del documento

ideológicamente falso es que tiene que tratarse de un documento

auténtico con todos los signos que lo caracterizan como tal y es esa

autenticad lo que se aprovecha para mentir para hacer que contenga las

declaraciones falsas. 

La figura, por ende, presupone la existencia de un documento público

materialmente verdadero, al cual no se le introdujo ninguna

modificación, pero que aquello que debe acreditar es mentira. 

La falsedad ideológica recae únicamente en los documentos públicos y

no en los de índole privadas pues no existe la posibilidad de decir

verdad entre particulares. La mentira, a lo más, será tema del delito de

estafa, pero nunca de la falsedad documental, salvo que la ley lo

exija[72]. 

El art. 293 del Código Penal presenta dos posibilidades en cuanto a la

acción desarrollada por el sujeto activo; la primera de ellas lo constituye

el insertar declaración falsas y el segundo hacer insertar. 

La conducta de insertar declaraciones falsas se materializa cuando lo

consignado en el documento tiene un sentido jurídico distinto del acto

que realmente ha pasado en presencia del fedatario y que él debió

incluir como verdad de lo que debe dar fe. 

Es decir, se incorporar a un documento público declaraciones que no son

verdaderas. 

En este supuesto sólo puede ser sujeto activo el funcionario público que

con competencia legal para llevar a cabo un acto incorpora atestaciones

falsas, con aptitud probatoria erga omnes acerca de aquello que el

documento debe probar. 

La conducta de hacer insertar declaraciones falsas en un documento

público el que logra que el fedatario incluya en el documento

manifestaciones que no revelan la verdad pasada dando como ocurrido

lo no pasado o como ocurrido de un modo distinto del que sucedió[73]. 

Este delito se configura cuando en un documento se hacen aparecer

como verdaderos o reales hechos que no han ocurrido, o se hacen

aparecer hechos que han ocurrido de un modo determinado como si

hubiesen ocurrido de otro diferente[74]. 

La acción de insertar sólo puede hacerla el funcionario público en

cambio en este supuesto necesariamente de be darse la conducta del

que hace insertar y la que inserta en el documento lo que se le pide o

sugiere[75]. 

En este supuesto el sujeto activo de la acción puede ser cualquier

persona, aquí el funcionario otorgante del documento es utilizado como

un instrumento, pues el autor de la maniobra le esta haciendo insertar

declaraciones falsas que no deberían quedar asentadas en el

documento. Esta acción solo será posible con la presencia de ambos

sujetos, el otorgante que es quien aporta la declaración falsa y el

funcionario público que es quien extiende el documento, es decir el que

inserta la falsa declaración en el instrumento. 

Los verbos típicos insertar y hacer insertar no son excluyentes puede

darse la connivencia de todos los que llevan adelante una parte de dicho

actuar. 

Para la falsedad documental no basta que se incluya una mentira en el

documento sino que es imprescindible que esa mentira tenga aptitud

para producir perjuicio. 

No toda mentira que recaiga sobre un elemento esencial del documento

según su destino importará una conducta típica sino únicamente aquella

que la altere según la característica propia del documento. 

Así por ejemplo, la jurisprudencia de la Cámara en lo Criminal y

Correccional Federal de la ciudad de Buenos Aires sostuvo en numerosos

precedentes que la falsedad en las fichas de afiliación a un partido

político constituye el delito previsto por el art. 293 del C.P. cuando en

ella se expresan circunstancias y voluntades que no coinciden con la

realidad. 

Sobre este punto es demostrativa la función notarial de certificación

comprende, inexcusablemente, tres aspectos sustanciales que, aunque

diferentes, resultan un hecho indivisible desde el punto de vista penal.

En primer lugar, las firmas deben haber sido puestas en presencia del

escribano quien, además debe dar fe de conocer a los intervinientes, en

segundo lugar, el requerimiento de la certificación debe ser formalizado

simultáneamente en el libro respectivo y por último, el acto debe ser

concretado en la misma fecha y lugar indicados. Consecuentemente,

comete delito de falsedad ideológica el escribano que procedió a

certificar firmas sin verificar las identidades de los otorgantes que el

acto requiere difiriendo las firmas estampadas en los formularios de

transferencia de automotores, con las asentadas en las actas de los

respectivos libros de requerimiento. 

Así, es evidente la posibilidad de daño -requisito suficiente de acuerdo

con las exigencias del tipo penal- que no se modifica por la circunstancia

de que los intervinientes no hayan sufrido perjuicio concreto por ese

proceder ni porque las actas notariales reflejen operaciones verdaderas.

Esto es, que sean verdaderas las firmas insertas en los respectivos

formularios de transferencia[76]. 

El delito de falsedad ideológica, para la doctrina y jurisprudencia

dominante, se consuma cuando el documento público quede

confeccionado como tal, con todos los signos de autenticidad que las

leyes y reglamentos requieren, aunque no se hayan realizado todavía los

actos necesarios para oponerle la prueba por él constituida a terceros,

pues ya desde aquel momento nace la posibilidad de perjuicio[77]. 

Sin embargo, conforme se señaló precedentemente nuestra postura no

es coincidente con la de la mayoría, pues, sostenemos la necesidad de

un estricto juicio de tipicidad. 

El aporte de documentación falsa -certificación policial de residencia y

contrato de promesa de compraventa- que indujo a engaño a un

magistrado para otorgar carta de ciudadanía, constituye el delito de

falsificación ideológica de documento público[78] . 

La falsedad ideológica sólo puede darse sobre un documento público y lo

que aquél prueba con efectos jurídicamente propios. Esto significa que

recae exclusivamente sobre el contenido de representación del

documento sin que se modifiquen o ni imiten para anda los signos de

autenticidad, por lo tanto nos encontramos frente a un documento cuya

forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero que contiene

declaraciones falsas sobre hechos cuya prueba esta destinado[79]. 

En este tipo legal se transforma en forma palmaria la necesidad que

exista una posibilidad de perjuicio[80],[81],[82]. 

Por otra parte, debo señalar que nos enfrentamos frente a un delito

doloso que requiere que el autor tenga conciencia acerca del tipo de

documento en que se introduce la falsedad, de la falsedad misma y de la

posibilidad de perjuicio, así como de la voluntad de realizar la acción

típica. 

Respecto de la posibilidad de la tentativa, por un lado la doctrina

tradicional sostiene la imposibilidad de la tentativa de esta figura[83]. 

Por otro lado, otro sector doctrinal señala que dicho supuesto es viable

cuando la acción es hacer insertar. Para fundamentar tal posición señala

que las constancias que lucen en un documento público no sólo se

insertan a constancias de una simple manifestación sino que muchas

veces supone la existencia de un trámite administrativo previo-

presentación de notas, formularios-. Ello podría valorarse como una

tentativa de este delito y hasta el momento del acto propio del

funcionario público- acción de insertar-habrá posibilidades de

desistir[84]. 

3. Falsedad por destrucción Artículo 294 del Código Penal. 

En este tipo penal la falsedad se constituye por la ocultación de lo

verdadero mediante la desaparición de la fuente de verdad conformada

por el documento que suprime y puede llevarlo a cabo cualquier

persona, incluso el funcionario público que otorgó el documento. 

La falsedad por destrucción o supresión puede verificarse tanto en

instrumentos públicos como en privados. 

Donna señala que en este tipo penal vuelven a estar en juego las

funciones del documento: de garantía, de perpetuación y probatoria

pues la acción típica consiste en suprimir o destruir, en todo o en parte

un documento. Se suprime el documento por cualquier medio y para ello

hay que tener en cuenta la posibilidad de que el documento cumpla con

alguna de las funciones que le fueron dadas[85]. 

Destruye un documento quien lo deshace materialmente de cualquier

modo o quien lo inutiliza de cualquier forma, ya sea borrándolo,

tornándolo ilegible. Lo trascendente es que ya no pueda ser utilizado

para aquello que estaba destinado. 

En este mismo sentido carecerá de entidad típica la conducta si no logra

impedir que el documento sea empleado oportunamente como medio de

prueba. 

En este tipo penal la acción de destruir afecta la verdad a cuya prueba

de existencia esta dedicado el documento, el cual puede ser público o

privado. 

En este caso el fin del agente es ocultar la verdad, la supresión del

documento puede hacer creer que lo verdadero es algo distinto de lo

que el documento representa como tal; lo falso se manifestaría en la

imposibilidad de considerar el contenido del documento suprimido

puede generar; la supresión es la vía tendiente a conseguir que no se

acepte como verdadero lo que verdaderamente no lo es y de este modo

el concepto propio de falsedad se introduce en lo típico de la conducta. 

Es relevante, que en oportunidad de evaluar esta conducta el juzgador

tenga en cuenta la necesidad de la existencia de perjuicio[86], el cual se

tiene que derivar necesariamente de la afectación, ya sea por

destrucción o supresión que sufrió el documento. 

El tipo penal tiene una configuración dolosa y necesita que el autor

actúe con conocimiento no sólo del carácter del documento sino que con

su acción de destrucción yo supresión le esta quitando el valor de

representación y prueba que posee el documento objeto de la maniobra

en cuestión. 

Respecto al aspecto subjetivo de estas acciones es exigencia el dolo

directo, que se satisface en primer lugar con el conocimiento por parte

del autor del hecho de que sus acciones supresoras o destructoras

puedan tener un efecto anonadador de la representatividad del

documento y más luego con la voluntad de afrontarlas, teniendo

presente dicha causalidad y su relevancia a los fines de un eventual

perjuicio[87]. 

4. Falsedad de certificado médico Artículo 295 del Código Penal. 

El párrafo primero del art. 295 del C.P. señala que la conducta típica es

la de dar por escrito un certificado falso o sea otorgar un documento en

el que se hace constar una falsedad. 

Este tipo penal requiere una calidad especial de autor, es decir sólo

puede cometer el delito quien detenta la profesión de médico. 

En esta modalidad el delito exige la concurrencia de un daño efectivo en

la propia persona que se indica en el falso certificado o en un tercero

pero, en cualquier caso el perjuicio debe derivar directamente de la

atestación escrita en el documento. El daño que derive de cualquier otra

circunstancia ajena a la afirmación escrita queda al margen de la

tipicidad, como todo aquel perjuicio que no sea real[88]. 

Este tipo penal presenta cinco requisitos: a) que el médico expida el

certificado, b) que lo expida por escrito, c) que acredite la existencia

pasada o presente de una enfermedad o lesión, d) que el hecho sea

falso y d) que resulte perjuicio[89]. 

Se debe dejar a salvo que aquello que la ley sanciona no es el error del

médico sino el hacer el certificado sabiendo de su falsedad. 

El certificado debe estar expedido por escrito y en el mismo debe

constar la existencia de una enfermedad que bien no exista o que sea

distinta a la que se expresa. 

El tipo penal reclama la efectiva producción de un perjuicio no basta con

que el perjuicio sea potencial 

El párrafo segundo del art. 295 del Código Penal refiere que basta que

una persona pueda o sea privada de su libertad a causa de un falso

certificado médico. 

Lo primero que hay poner de resalto sobre la segunda parte de este

articulo es que nos enfrentamos a una falsedad ideológica en un

documento privado lo cual constituye una excepción al principio

general. 

La figura agravada es un delito de peligro ya que no requiere el efectivo

internamiento sino la posibilidad que este se produzca 

| No se trata de cualquier detención sino la referente a la internación de

la persona con orden judicial o sin ella, en un nosocomio. 

Se trata de un delito doloso que requiere en supuesto del párrafo

primero conciencia de la falsedad y del perjuicio que con ella se ha de

causar, siendo admisible el dolo eventual. 

El caso del párrafo segundo, el médico debe saber que el certificado se

destinará para internar a una persona sana exigiéndole el dolo

directo[90]. Es decir el dolo requiere un plus en el conocimiento y

voluntad, que es la intención de que la falsedad tenga como

consecuencia la detención, en los términos de la norma de una persona

en uno de los establecimientos indicados en el artículo[91]. 

5. Uso de documento falso. Artículo 296 del Código Penal. 

El texto legal tipifica la conducta de hacer uso de un documento o

certificado falso o adulterado. 

Conforme explica Donna el delito ha sido sintetizado por Moreno cuando

afirma que sus elementos son los siguientes: a) que el documento sea

falso, b) que se use, c) que el agente conozca su falsedad. El artículo

abarca a los instrumentos públicos, a los privados y a los certificados y

tanto pueden ser falsos como haber sido adulterados[92]. 

En relación a este tipo penal, se plantea la cuestión de quien puede el

autor del mismo. 

La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que sólo puede serlo

una persona distinta al autor de la falsedad. 

La falsificación y el uso de cualquier documento sea público o privado

están en una relación de alternatividad; hay un solo delito cuando el

autor y el usuario son una misma persona y cuando es un tercero el que

usa el documento rige el presente articulo. 

La descripción utilizada por el legislador de hacer uso reclama el empleo

del documento de acuerdo a su destino específico lo cual importa

hacerlo valer invocando su eficacia jurídica y que ello necesariamente no

requiere la presentación a la autoridad llamada a reconocer esa eficacia

sino que bastará que se haga a cualquier tercero sobre quien ella pueda

incidir. 

Con claridad Baigun y Tozzini, poniendo de resalto el bien jurídico

amparado, señalan que el destino que califica el uso esta dado de

antemano por la naturaleza del instrumento y no tanto por el objetivo

del autor. La idoneidad de los documentos para vulnerar la fe pública no

puede ser dada por la simple voluntad o el empleo o las expectativas de

utilidad del hacedor del instrumento o del autor de su adulteración[93]. 

El peligro de perjuicio o el perjuicio tienen que provenir del modo como

se utilice el documento o certificado, ya que si se los usa de un modo

que no es el que puede originarlos, tales resultados no serían atribuibles

a la conducta del autor.

En el delito de uso de instrumento público falso

lo esencial para la ley penal es que el instrumento resulte

con la apariencia de ser verdadero y que la falsedad sea

presentada con idoneidad para perjudicar[94].

De lo expuesto se deduce que el uso de acuerdo a

la función que tiene el documento se desprende que no

tipifican este delito la simple tenencia del documento

falsificado, ni el hecho de llevarlo consigo, ni aun

mostrarlo con otros fines distintos de lo que tiene[95].

El autor del uso del documento falso o adulterado

debe tener el conocimiento positivo de la falsedad del

documento y la voluntad de usarlo como tal.

Se requiere que lo usado sea un documento público o privado falso o

adulterado, razón por la cual no es necesaria la delictuosidad de la

conducta del falsificador para que el uso sea punible[96]. 

Cuando el autor o partícipe de la falsificación a la vez usa el documento,

no caben dudas de que el art. 292 desplaza al 296 por aplicación de las

reglas del concurso aparente[97] 

Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar que el

uso del documento público adulterado por parte de quien lo falsifica no

puede ser objeto de una doble persecución penal, por cuanto la primera

de estas conductas se encuentra comprendida en la segunda. 

Así, la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal afirma que aunque el

uso del documento público adulterado no constituya una factor

necesario de consumación del delito de adulteración, no queda tampoco

excluido de él: el uso no hace más que continuar la consumación y, por

consiguiente, se considera que vendría a ser una grosera vulneración

del non bis in idem castigar aquel uso aplicándosele dos figuras

distintas[98]. 

6. Artículo 297 del Código Penal. 

La doctrina explica que la equiparación prevista en el art. 297 del Código

Penal lo es exclusivamente a los fines de las penas, sólo pretende

otorgar a determinados documentos, testamentos ológrafos o cerrados,

las letras de cambio y los títulos de crédito transferibles por endoso o al

portador una protección más intensa, pero de ningún modo se trata de

convertirlos en documentos públicos. 

VI Concurso de delitos. 

El delito de falsificación de documentos en cualquiera de sus variantes

esta enderezado, por lo general, a llevar a cabo otro tipo penal. 

Nadie falsifica, por ejemplo un Documento Nacional de Identidad por el

simple hecho de realizarlo, sino que lo hace con un objetivo posterior

dirigida a obtener, en la mayoría de los casos, un rédito patrimonial. 

La jurisprudencia de la C.S.J.N. receptó este hecho, traído del propio

análisis casuístico y se ha pronunciado acerca de la inescinbilidad de la

falsificación de un documento público y de la estafa perpetrada en su

utilización: “Si la utilización o usos de instrumentos espurios habría sido

el ardid que indujo a error al denunciante y motivo su acto de

disposición patrimonial perjudicial, se trata de un caso de pluralidad de

movimientos voluntarios que forman parte de un plan común y forman

una única conducta en los términos del art. 54 del C.P. insusceptible de

ser escindida en la que la adulteración de documentos concurre

idealmente con la estafa posterior con los documentos adulterados ya

que este segundo tipo se cumple como una forma al agotamiento del

primero[99]. 

Sin perjuicio de lo aquí señalada nuestra historia nos enseña que la

falsificación de documentos concurre en forma ideal con la alteración de

estado civil y de identidad, en concurso ideal con uso de documentos

públicos ideológicamente falsos cuando por ejemplo los hijos de

desaparecidos durante la última dictadura militar (1976-1983) fueron

anotados como hijos legítimos de sus apropiadores. 

Este ejemplo se repite a miles en la historia de los Tribunales. La

falsificación de documentos posee siempre, de parte del autor, un

destino ulterior. 

Las motivaciones de los autores varían desde una cuestión de meras

conductas menores, mujer que quiere similar menos edad, hasta

cuestiones más graves como las referidas en el párrafo que antecede. 

En definitiva, debemos en claro que estamos frente a un medio, la

falsedad o uso de documento falso para lograr otro objetivo de parte del

autor, verificándose de esta manera un concurso ideal[100],[101]. 

VII. Conclusión.- 

A efectos de preservar el principio de lesividad se debe tener particular

cuidado en determinar el objeto de la falsificación de documento,

valorando las conductas traídas a estudios de los Magistrados acorde a

su real objetivo o propósito. 

No está de más recordar, que el Derecho penal debe intervenir frente a

aquellos conflictos de mayor gravedad, debe acudir de modo subsidiario

a otras herramientas de solución de conflictos menos lesivas, habida

cuenta de las serias consecuencias que devienen de la imposición de un

castigo en sede penal, y del altísimo valor que se le asigna en un Estado

Constitucional de Derecho, al bien jurídico libertad, que es aquel al que

por lo general apuntan para su privación las conminaciones penales.

Este principio, conocido como ultima ratio, que siempre acompañó al

Derecho penal liberal y sirvió para deslindarlo de aquel otro modelo de

Derecho penal autoritario, permite terminar de advertir cuan lejos

estaríamos si se pretendiese hacer del presente, un caso que deba tener

respuesta punitiva en el sistema penal. 

Y cito aquí a la Sala II de la Excma. Cámara del fuero, que tiene dicho al

respecto in re: ARivero@: AYEs que desde el punto de vista legislativo, el

derecho penal liberal es completamente opuesto a un derecho que

conciba el delito como una mera desobediencia, es decir como mera

violación del deber de fidelidad a la potestad estatal, consistente en el

conflicto entre la voluntad rebelde del súbdito y la voluntad omnímoda

del poder. Tal el sistema totalitario en el que se manda o prohíbe bajo

amenaza de pena cualquier cosa. Por el contrario, en el estado

democrático el legislador sólo puede, a través de la ley, castigar

acciones lesivas del bien jurídico@ (c. 9584, resuelta el 21/9/94, reg. N1

11.238). 

Esta fe pública, que el legislador valora al tipificar las conductas

descriptas en los arts. 292 y 297 del Código Penal debe ser puesta bajo

análisis acorde a la función jurisdiccional propia de los Magistrados

cuando se enfrentan ante delitos de peligro. 

No esta de más recordar que dentro del ámbito de la tipicidad es donde

se hace palmaria la tensión existente entre el derecho penal liberal y el

poder punitivo, el cual siempre pugna por la mayor habilitación de su

ejercicio arbitrario[102]. 

En este sentido la doctrina, como vimos, aportó valiosas herramientas

de análisis con el propósito de determinar en forma objetiva cuando la

misma es vulnerada. 

En definitiva el operador jurídico debe estar preocupado para que la

aplicación de los tipos penales no sea una cuestión mecánica, debiendo

analizar cada uno de ellos a la luz de las garantías constitucionales

propias de un estado democrático de derecho.

[1] Zaffaroni, Eugenio; Plagia, Alejandro, Slokar, Alejandro: “Derecho

Penal. Parte General”. Ed. Ediar. Bs. As. 2003, p. 434/5.

[2] Creus, Carlos; Buonpadre, Jorge Eduardo: “Falsificación de

documentos en general”, Ed. Astrea, 4ta. Edición, Bs. As., 2004 p. 1.

[3] Baigún, David; Tozzini, Carlos: “La falsedad documental en la

jurisprudencia”, Ed, Desalma Bs.As. 1992, p.

[4] Creus, Buompadre, ob. cit. p. 9

[5] Baigun, Tozzini, ob,. cit. pp. 2/5

[6] Donna, Edgardo: “Derecho Penal , Parte especial”, t. IV, Ed. Rubinzal-

Culzoni, Bs. As., 2004, p. 139.

[7] Roxin, Claus: “Tratado de Derecho Penal,,Ed. Civitas, Madrid, 1996,

p. 461

[8] Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, t. V., Ed. Tea, Bs. As.

1992, p. 377

[9] Creus, Carlos, Buonpadre, Jorge: ob. cit. p. 15

[10] ." Cámara Nacional de Casación Penal. Sala: III. Registro n°

560.01.3. Casella, Miguel Angel s/recurso de casación

[11] El fax tenido por el a quo como instrumento público en los términos

del art. 293 del Código Penal, no posee la forma ni el contenido

esenciales para que el derecho permita calificarlo como tal conforme las

previsiones del art. 979 del Código Civil.El telefax, al igual que las

fotocopias, en tanto ni siquiera autenticados, no son documentos ni

sustituyen al original electromagnéticamente impresionado; ni tienen la

fuerza probatoria de que estaría revestido, en su caso, el instrumento

reproducido. Es que un documento público sólo queda perfeccionado

como tal al estamparse las firmas de quienes deben otorgarlo, sin

perjuicio de aquellos otros signos de autenticación que las leyes o los

reglamentos imponen. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala:

IV.Registro n° 4548.4. Ibazetta, Tristán Edgardo y Troiani, Héctor Omar

s/recurso de casación.

[12] Baigun, David; Tozzini, Carlos: ob. cit., pp 57/59.

[13] Bacigalupo, Enrique: “Delito de Falsedad documental”, Ed.

Hammurabi, Bs.As. 2002 p. 22

[14] DÁlessio, Andres: “Código Penal Comentado y Anotado” Ed. La Ley,

2006, pp. 977/979.

[15] Creus, Carlos; Buonpadre Jorge: ob. cit. p. 29.

[16] D’Alessio, Andrés: ob. cit. p. 978

[17] Baigun, David; Tozzini, Carlos: ob. cit. p.

[18] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 132.

[19] CNCP Sala II causa “Español Mauricio” rta. 11/04/97

[20] causa 15.926, “Minotti” del 2.12.99 de la Sala II de la Excma.

Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, “Gorrieri” del

21.3.96 de la misma Sala, entre otras

[21] CNCCFed Sala II “Pagán” del 6.3.92; “Jara Saavedra” del 1.6.95 y

“Reynoso Dora” del 27.10.98.

[22] ob. cit. p. 71/2

[23] ob. cit. p. 142

[24] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 143

[25] ob. cit. 41

[26] Creus Carlos, Buompadre, Jorge, ob. cit. p. 251, Soler Sebastián: ob.

cit. p. 429.

[27] Ob. cit. p. 21

[28] Creus Carlos; Buonpadre Jorge, ob, cit. p. 6

[29] Fontán Palestra, Carlos: “Tratado de derecho penal” Parte especial,

t VII Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1993 p.

[30] ob. cit. p. 425/30

[31] ob. cit. p. 79

[32] Cámara Nacional de Casación Penal. Sala: II. Registro n°

2873.2."Guerra, Jorge Luis s/recurso de casación

[33] CNCP - Sala II Marciales, Juan Osvaldo s/recurso de casación

[34] CNCP - Sala II Calcagno, Juan Carlos y Calcagno, Felipe Roberto

s/recurso de casación, rta. 28/12/95

[35] CCC Fed Sala II causa “De Antoni, Néstor, rta, 7/03/2000

[36] CCC Fed Sala II causa nro. 18.898 caratulada “Rodríguez Laura

sobre procesamiento” rta. 3.9.2002, reg. 20.137. En el mismo sentido

esa Sala en autos “Lagreca Bal, José M. s/apelación” del 12.9.2002, reg.

20189

[37] ob. cit. 281/6

[38] (C.C.C. Fed. Sala I causa nro. 37.230 caratulada “Shekerdemiam

Rubén sobre procesamiento” rta. 7.4.2005, rgo. 263

[39] Donna, Edgardo: ob. cit. p- 153

[40] CNCrim y Correcc Sala III causa “Benitez Carlos A. “rta. 15/04/92

[41] CCCrim y Correc. Sala I causa “Mansilla Carlos” rta. 23/04/96

[42] Cattani, Horacio R., Tóxicos prohibidos y afectación del bien

juridico, publ. en: AAVV, Las drogas, entre el fracaso y los daños de la

prohibición, CEADS-UNR, Rosario, 2003, p. 89, con numerosas citas de

doctrina española y alemana

[43] [43]. Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, Ed.

Comares, Granada, 41 Ed., p. 277

[44] Fernández, Gonzalo: El bien jurídico y el sistema del delito, Ed. B de

F, Bs. As., 2004, p. 151

[45] Zaffaroni, E. Raúl - Alagia, Alejandro B Slokar, Alejandro: Tratado de

Derecho Penal, Ed. Ediar, Bs. As., 11 Ed., 2000, pp. 468/9

[46] Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razón, Ed. Trotta, Madrid, 1989, p. 479

[47] ob. cit., p. 464/5

[48] ob. cit. p. 465

[49] ob.cit. p. 466; en el mismo sentido, Zaffaroni-Alagia-Slokar, cit., p.

468

[50] ob. cit., p. 152

[51] op. cit., p. 110

[52] Valenti, Alessandro: Principi di materialitá e ofensivita, en:

AA.VV., Introduzione al Sistema Penal, Directores: Gaetano Insolera,

Nicola Mazzacuva, Massimo Pavarini y Marco Zanotti, Vol. I, 21 Ed.,

Giappichelli Editore, Torino, Italia, 1997, p. 272

[53] op. cit., p. 272, subrayado agregado. Hay cita de C. Fiore: il

principio di ofensivitá, en Indice penale, 1994, pp. 275 y ss.

[54] op. cit., p. 108

[55] íd., p. 111

[56] En ocasión de resolver en la causa nro. 17.233/02 del registro del

Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 3, a mi

cargo, cuyo objeto procesal lo constituía la denuncia formulada por el

Registro Nacional de las Personas en relación a que en fecha 9 de

octubre de 2002 en la emisión del programa Telenoche investiga de

Canal 13 se mostró como la periodista maría Laura Santillán obtuvo en

forma irregular los DNI 10.385.740 y 14.996.445 los cuales utilizó para

obtener una partida de defunción y para entrar y salir del país, con la

intención de demostrar la inseguridad jurídica de la que estarían dotados

los documentos que emite el referido registro. Uno de los DNI estaba a

nombre de María Cristina Lacelotti más conocida como Valeria Lynch

señalé: “Por todo lo expuesto, de conformidad tanto con el plexo

probatorio reunido en la pesquisa, como con los razonamientos fácticos

y jurídicos vertidos supra, hemos de concluir necesariamente en que no

hubo perjuicio alguno en la maniobra traída a estudio en el sentido que

expresa la letra del art. 292, C.P., ni siquiera potencial, esto es, AYel

estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se halla el

instrumento con arreglo tanto a sus condiciones objetivas Bforma y

destino-, como a las que se derivan del contexto de la situación@ (cfr.

Baigún-Tozzini, La Falsedad Documental en la Jurisprudencia, Ed.

Desalma, 21 Ed., 1992, p. 263, subrayado nuestro). Nótese al respecto,

que era posible barruntar aquella posibilidad de perjuicio potencial,

aunque más no sea remotamente, con relación a la persona de cuya

identidad se sirvieron los denunciados para realizar la producción del

programa, dado que se podría afirmar que algún bien jurídico individual

de la titular del documento de marras María Cristina Lancelotti, más

conocida como Valeria Lynch, podía ser puesto en riesgo (su honor, su

propiedad, etc.), pero precisamente por eso, la producción del programa

en cuestión tomó la precaución de ponerla en conocimiento acerca de la

maniobra que se estaba por llevar a cabo, y ésta prestó su conformidad,

a tal punto que accedió a concurrir personalmente al programa que

finalmente se emitiera por Canal 13 sobre el tema ya enunciado, no

verificándose posteriormente la afectación de algún otro bien jurídico

relacionado con otra persona. La exigencia de perjuicio al menos

potencial se encuentra sustentada también por la jurisprudencia

emanada de la Excma. Cámara del Fuero.De esta manera, cebe recordar

lo sostenido por el Superior, al referir que siempre es necesaria para la

afectación del bien jurídico protegido por el tipo penal en cuestión (art.

292, C.P.), que de la falsificación efectuada surja la posibilidad de

perjuicio (C.C.C. Fed. Sala II, 17.6.99, “Huallpa Condori”, Causa 15.540,

Reg. 16.523 bis., con cita del caso “Barrera” del 15.3.94. En el mismo

sentido, la misma Sala, in re: “Callo Veizaga” del 24.6.99). Va de suyo

entonces, que por todo lo hasta aquí puesto de manifiesto, estamos ante

una maniobra que, analizada desde su comienzo (art. 292, C.P.) hasta su

fin (art. 296, C.P.), resulta ser atípica, y en consecuencia, carece de

relevancia en el ámbito penal. 

[57] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 128

[58] Zaffaroni, Eugenio-Alagia,Alejandro, Slokar, Alejandro: ob. cit. p.

433.

[59] Soler, Sebastián: ob. cit. p434; Fontán Palestra, ob. cit. 564

[60] Creus, Carlos; Buonpadre Jorge ob. cit. p. 55/7

[61] Creus, Carlos; Buonpadre Jorge ob. cit. p. 57; Soler, Sebastián, ob.

cit. p. 211.

[62] Creus, Carlos; Buonpadre Jorge ob. cit. p. 57

[63] Fontan Palestra, ob. cit. p. 565

[64] D’Alessio, Andres. Ob. cit. p. 974

[65] “El Tribunal reitera su doctrina expuesta en autos “Pagán” del

6.3.92; “Jara Saavedra” del 1.6.95 y “Reynoso, Dora” del 27.10.98, por

la que se establece que la virtualidad suficiente del documento para

producir la afectación del bien jurídico tutelado, debe analizarse

teniendo en cuenta la apreciación que en el momento puede efectuar el

hombre común que se intenta inducir a error y no la que puede efectuar

un individuo experto, que cuenta con los elementos adecuados para

descubrir sus deficiencias “ (C.C.C. Fed. Sala II causa nro. 16.402

caratulada “Lema Jorge” rta. 27/04/2000 reg. 17.471)

[66] Si un documento observa en cuanto a su forma y contenido las

características propias de una credencial de forma tal que lleve al

común de la gente a ser engañada a su vista, la falta de firma en nada

afecta a su tipicidad. Del mismo modo, con que el caso se trate de una

fotocopia plastificada, ya que ella intenta aparentar originalidad ( CCC

Fed Sala II causa nro. 18856 caratulada”Sosa Alberto y otro sobre

procesamiento”, rta. 8.10.2002 reg. 20.284)

[67] Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : II. Registro n°

6667.2. Capriles Chávez s/recurso de casación

[68] Ob. cit. p. 167

[69] Lleva dicho este Tribunal que es partícipe necesario y no autor del

delito de falsificación de documentos, quien facilita sus datos

personales, sin tener ingerencia en la confección material del

documento apócrifo (C.C.C. Fed. Sala I causa nro. 31.888 “Green Alan”,

rta. 23.6.2000, reg. 560, en concordancia “Lira Arias”, rta. el 11/12/99;

Sala I, “Bonna Estevez”, rta. el 9.4.86; Sala II, c. 5872 “Blumetti”, reg.

6678., entre otros)

[70] D’Alessio, Andres, ob. cit. p 981

[71] Creus, Carlos, Buonpadre, Jorge: ob. cit. p. 424

[72] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 221

[73] El artículo 293 del Código de fondo contiene dos tipos legales

perfectamente diferenciados por la calidad del autor y la conducta que

se indica como prohibida. De la conducta de "insertar" declaraciones

falsas en un instrumento público, "... único autor posible resulta, en esta

alternativa, el oficial público predispuesto legalmente para la realización

del acto, pues solamente él está investido de competencia para

incorporar a un documento público atestaciones que obren con aptitud

probatoria erga omnes respecto de la existencia de los hechos que

declara haber cumplido en persona, como de aquellos que certifique

haber pasado en su presencia. La segunda hipótesis delictiva -por la que

el imputado fue condenado en las presentes actuaciones- "... incluye en

la categoría de autor a todo sujeto, distinto del funcionario competente,

que hiciere insertar en el instrumento público declaraciones falsas de

similar tenor y consecuencia que aquellas prohibidas para el emisor

oficial. Una interpretación ligera haría suponer que todo particular

puede, sin restricciones, cometer falsedad ideológica por determinar la

inserción de cualquier manifestación de esa índole en el texto del

documento. Sin embargo, no es así. Como el bien jurídico tutelado es

necesariamente el mismo en los dos supuestos (la fe pública), parece

claro que el otorgante reunirá la calidad típica de autor exclusivamente

cuando la ley equipare sus declaraciones cartularias a las del oficial

público, imponiéndole la obligación jurídica de hacer una manifestación

veraz (Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : IV. Registro n°

2641.4. Toledo, Héctor Hugo s/recurso de casación.

[74] CNCP - Sala IV González, Jorge E. s/recurso de casación

[75] D´Alessio, Andrés, ob. cit. 985

[76] Conf. C.C.C. Sala I “Colla de Alassia” del 10.10.86)

[77] Cámara Nacional de Casación Penal. Registro n° 635 caratulada

"Solís, Eduardo Ramón s/recurso de casación

[78] C.C.C. Fed. Sala II causa nro. 16.701 “Monzer Al Kassar, incidente

de nulidad”, rta. 14/11/2000

[79] D’Alessio, Andrés ob. cit. p 986

[80] La inserción, a sabiendas, de datos falsos en un formulario de

solicitud de cédula de identidad de la Policía federal sin que con ello se

consiga la obtención del documento por motivos extraños al autor

configura el delito de falsedad ideológica de documento público en

grado de tentativa.Tal es el caso de quien inserta datos falsos en la

solicitud de un tercero -extranjero- a quien le suministro un documento

nacional de identidad falso (C.C.C. Fed. Sala I causa nro. 37926

caratulada “Da Silva Brun sobre procesamiento” rta. 2.8.2005 , reg.

770).

[81] El hecho consistente en insertar datos falsos en una ficha de

afiliación (persona fallecida) ha sido considerado por el Tribunal, en

otras oportunidades similares, como constitutivas del delito previsto en

el artículo 293 del Código Penal (ver de esta Sala causa n° 18.904

AViglietti@ reg. n° 20.145 del 5/9/2002 y de la Sala I causa n° 35.034

AUbieta@ reg. n° 428 de 27/5/2003,causa n° 36.443 ACesio@ reg. n°

1123 del 2/11/2004, entre otras

[82] El perjuicio que requiere el tipo penal consiste - como en el caso- en

que el fallecimiento de la afiliada no habría podido ser detectado

creándose la posibilidad cierta de que alguien sustituyera su identidad

para participar en ese acto electivo. Se advierte que la ley exige para

que se configure el delito en cuestión la posibilidad de resultar perjuicio

de cualquier naturaleza ( CCC. Fed. Sala II causa nro. 22.808 caratulada

“Podesta Eduardo” rta. 8.9.2005 reg. 24.149.

[83] Creus, Carlos, Buompadre Jorge, ob. cit. p. 431; Nuñez Ricardo, ob.

cit. p. 216.

[84] D’Alessio, Andrés: ob. cit. p. 987.

[85] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 246

[86] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 248

[87] CNCP - Sala II Jara Saavedra, Luis Lorenzo s/recurso de casación

[88] D’Alessio, Andrés, ob. cit. p. 993

[89] Donna Edgardo,: ob. cit. p. 252 con cita de Moreno Rodolfo.

[90] D’Alessio, Andrés: ob. cit. p. 994

[91] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 255

[92] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 259

[93] ob. cit. p. 282

[94] CSJN Fallos T. 320 , P. 2435

[95] Donna, Edgardo, ob. cit. p. 261.

[96] D’Alessio, Andrés, ob. cit p. 996

[97] Es pacífica la jurisprudencia de esta Cámara en relación a

queA...Cuando el autor o partícipe de la falsificación de un documento

público a su vez, usa ese documento, no caben dudas de que el artículo

292 desplaza al 296 por aplicación de las reglas del concurso aparente.

Entonces, la falsificación del documento, impide la atribución de su uso

cuando éste se constituyó como el medio comisivo de diversas estafas.

Siendo así, y tramitando el juicio oral respecto de la falsificación del

documento de identidad corresponde la declaración de incompetencia

de la justicia federal para intervenir en las diversas estafas cometidas

contra particulares (C.C.C. Fed. Sala II causa nro. 22.219 rta.

27.1.2005).CCC Fed Sala II causa nro. 19.081 caratulada “Benítez Silvia

sobre procesamiento”, rta. 17.1.2002 reg. 20.620) En similar sentido ver

la Sala II en autos “Marominsky, Marcelo N. s/ procesamiento” del

27.12.2002

[98] Cámara Nacional de Casación Penal .Sala: III. Registro n° 115.01.3.

“Machinandiarena, Daniel José s/recurso de casación”

[99]”(Competencia nro. 1634 XXXIX “Sica Jorge Claudios obre denuncia

por infracción al art. 292 del C.P. 19/08/04

[100] Pero parece, más razonable la hipótesis de un concurso ideal, ya

que mediante una única conducta se lesionan varios tipos penales que

se pueden excluir lógicamente entre sí […] Al respecto, enseña

Jescheck: “El concurso ideal no exige la plena coincidencia de las

acciones requeridas en los tipos concurrentes. Basta, por el contrario, la

‘identidad parcial de las acciones ejecutivas’ en el tipo objetivo de las

leyes penales en concurso (...). Aquí lo decisivo para la delimitación de

los tipos no es su consumación formal, sino su terminación material (...)

Ejemplos (...) Puesto que la falsedad documental sólo se termina

mediante el uso del documento falso, se aprecia concurso ideal con la

estafa (# 263 [StGB]) si el falsificador presenta el documento con ánimo

de engañar...” (conf. “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Ed.

Comares, Granada, 4° Ed., 1993, # 67, II. 2, pág. 659) En este sentido, si

bien la estafa, en la forma en que se llevó a cabo en el presente caso,

conllevaba necesariamente el uso de un DNI ajeno; lo cierto es que no

creo que la defraudación sea uno de esos tipos que implica de por sí y

siempre la utilización de un documento falso, o como en este caso

ajeno; ni que (lo que también podría haber dado la razón a la tesis de la

consunción) el uso de documento destinado a acreditar la identidad

falso implique siempre alguna forma de engaño defrauda torio ( CCC

Sala I causa nro. 33.566 “Ojeda Daniel sobre procesamiento” rta.

13/12/2002)

[101] La presentación de certificados de depósito de plazo fijo falsos- del

Banco de la Nación Argentina- ante la Superintendencia de Seguros de

la Nación, con la finalidad de acreditar la integración de capital mínimo

exigido para poder operar y a los efectos de lograr el levantamiento de

las medidas cautelares que limitaban su actividad comercial, constituye

el delito de defraudación a la administración pública, en concurso ideal

con el delito de falsificación de instrumento privado equiparado a

público ( C.C.C. Fed. Sala II causa nro. 23.567 caratulada “Eurasquin

Juan y otros” rta. 29.8.2006 

[102] Zaffaroni, Eugenio-Alagia, Alejandro- Slokar, Alejandro: ob. cit. p.

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