1, pp. 193 - 204 [2005] 193 · 193 Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N0 1, pp. 193 - 204 [2005]...

193Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N0 1, pp. 193 - 204 [2005]

Bibliografía

PÉREZ SIMEÓN, Maurici, Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Elprincipio de incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la intestada en el Derecho Roma-no (Marcial Pons, Barcelona), 2001, 450 pp.

la finalidad de nombrar un solo heres y sin laposibilidad de establecer legados.

Hecho, el autor estudia el surgimiento dela mancipatio familiae y su subproducto el testa-mento mancipatorio. Es en esta figura dondeubica el nacimiento del principio nemo pro partetestatus pro parte intestatus decedere potest, espe-cialmente para el caso de faltar alguno de losheres instituidos.

En su opinión, la jurisprudencia pontifi-cal habría establecido el principio a imitación delo que ocurría en la sucesión intestada planteadaen las XII Tablas, donde cada uno de los órdenesde sucesión (sui, adgnati, gentiles) se suceden alno ser aplicables; es decir, en caso de no existirningún sui que herede, la herencia pasa a los ag-nados, y solo cuando las personas que ocupan laposición de agnados próximos no pueden o quie-ren heredar, la herencia pasará a los gentiles.

Si solo uno de los sui, por ejemplo, nopuede suceder, entonces la herencia acrecerá a losdemás, mas mientras subsista al menos uno delos sui que pueda y quiera heredar, no se pasaráal orden siguiente.

Siempre según el autor, de la misma ma-nera, cuando alguna de las personas instituidasherederas en el testamento no pudiere o no qui-siere heredar y el causante no hubiese establecidosustitutos, se produciría la vacancia de una de lascuotas. En este caso, la jurisprudencia pontificalhabría optado por acrecer las cuotas de los demásherederos instituidos a imitación de lo que ocu-rría con la sucesión ab intestato.

Esta solución original de alcance másbien restringido se habría convertido en un prin-cipio y su aplicación se habría extendido a otroscasos según la jurisprudencia la fue desarrollandocon el transcurso de los siglos. Para finalizar, elnacimiento del principio lo ubica el autor en elPeríodo Arcaico, esto es, entre los siglos IV y IIa. C. sin ulteriores precisiones.

Como todo problema de orígenes, la hi-pótesis planteada resulta difícil de confirmar conrotundidad, pero se debe aceptar que los argu-mentos esgrimidos son convincentes y sumamen-te probables.

Es raro encontrar una opera prima entrelos actuales investigadores españoles una quereúna al mismo tiempo la calidad e interés quereviste esta particular publicación del jovenprofesor de la Universidad Pompeu Fabra Dr.Maurici Pérez Simeón.

Tomé contacto con esta obra poco despuésde haber sido defendida como tesis doctoral y ca-lificada con cum laude, mientras dicha obra postu-laba al Premio Boulvert, el más prestigioso de Eu-ropa en materia de Derecho Romano parainvestigadores jóvenes, que naturalmente ganó.En esa época, mi maestro Juan Miquel Gonzálezme entregó el manuscrito de la misma a fin que latomara como modelo para realizar mi propia tesis.

Ya en un primer momento llamó mi aten-ción su rigurosidad y buen estilo, constituyendoun aporte para mi propio trabajo.

El tema que trata consiste en una particu-laridad del sistema sucesorio romano consistenteen el principio nemo pro parte testatus pro parteintestatus decedere potest, es decir, que nadie pue-de morir en parte testado y en parte intestado.Este principio, abandonado por la mayor partede las legislaciones modernas y solo vigente enlugares específicos como son Cataluña, Andorray Baleares, se opone a nuestro principio nacionalde sucesión en parte testada y en parte intestada.Sin embargo, es uno de los ejes fundamentalesdel Derecho Sucesorio Romano hasta la épocajustinianea.

Este principio, misterioso para la doctri-na posterior, ha constituido un enigma para losintérpretes occidentales prácticamente desde quelos primeros glosadores se encargaron del estudiodel Corpus Iuris.

La obra comienza con un problema deorígenes, intentando establecer la época en queel principio debió quedar establecido dentro delDerecho Romano. Este es, indudablemente, elmás arriesgado e interesante de los puntos trata-dos en el trabajo. El autor comienza explorandoel ámbito de aplicación del antiguo testamentocomicial y su alcance estableciendo una utiliza-ción del mismo más bien restringida, a saber,solo para aquellas personas que no tienen sui con

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Desde mi punto de vista, como estudiosotambién de los orígenes del sistema familiar ro-mano, la cuestión presenta, además de un aspec-to jurídico, un aspecto económico que debe sertomado en cuenta. En principio, el sistema suce-sorio establecido en las XII Tablas tiene comofinalidad mantener la unidad del Einzelhof here-ditario perteneciente al causante1, por lo que pa-rece natural que en la disyuntiva de optar o porun sistema de sucesión parte testada y parte in-testada, o por un sistema de acrecimiento entrelos instituidos en un testamento, la jurispruden-cia pontifical haya seguido el segundo camino,toda vez que dispersa en menor medida los bie-nes del causante.

Luego de examinar el problema de oríge-nes, la obra se centra en la dogmática propia-mente tal, tratando la evolución que el principionemo pro parte testatus pro parte intestatus experi-mentó en el desarrollo jurídico romano.

Así, el segundo capítulo intenta explicarlas oscuras relaciones que tal principio tuvo conla lex Papia Poppaea. Verdaderamente la labor essumamente compleja, sobre todo porque nuestroconocimiento de las leyes caducarias es bastanteimperfecto, debido principalmente, a la supre-sión que Justiniano hizo de ellas. Muchas veceshay interpolaciones en los fragmentos atingenteso supresiones que no permiten comprender a ca-balidad los razonamientos expuestos por los ju-ristas clásicos.

En estos tormentosos mares el autor semueve con gran pericia y sortea con éxito lasdificultades que le salen al camino para concluirque a pesar de las modificaciones al régimen ge-neral de acrecimiento que la lex Papia supone, endefinitiva, el principio se mantiene incólume.

El capítulo tercero está dedicado a la ins-titución de heredero en cosa cierta, un problemaseguramente tardorrepublicano, toda vez queserá desde el siglo I a. C en adelante que losjuristas intentarán salvar dicha institución testa-

mentaria y apreciarán su contraposición con elprincipio nemo pro parte (p. 152).

Como bien señala el autor (p. 205), lainstitución de heredero en cosa cierta es una pro-posición contradictoria, toda vez que ataca elconcepto mismo de heredero el que lo sea exclu-sivamente para una cosa determinada. En estesentido la jurisprudencia intentó un expedientesanatorio para tal institución a través de la fic-ción de tenerse por no escrita la mención a lacosa cierta.

La discusión se torna particularmente in-teresante al debatirse el fundamento de la mis-ma, como también el alcance que tuvieron lassucesivas modificaciones que sufrió el sistema,cuestiones que claramente rebasan lo que puedeexpresarse en estas pocas líneas. En todo caso, laconclusión a la que llega el autor sobre los mar-cos dentro de los cuales se mueve la jurispruden-cia merece reflexión (p. 208-9). En efecto, el ju-rista, a diferencia del poder público, no puedenegar en bloque el conjunto de reglas tradiciona-les heredadas del ius civile, no obstante ser estasinicuas e incompatibles con la finalidad buscada,a saber, el respeto a la voluntad del testador. Elpoder público podrá derogar en todo o en parteel Derecho Tradicional, aunque en general seráremiso a hacerlo por el prestigio que el mismotiene, al ser el producto del saber acumulado decenturias. El jurista, en cambio, dentro de su la-bor creativa, intentará adaptar las reglas anti-guas, e incluso creará soluciones nuevas, pero sinalterar el sistema general heredado. Lo anteriores consecuencia de que su propia auctoritas sebasa en la obra de los veteres, en una tradicióncientífica continua de la cual él es un represen-tante más, el último, es cierto, pero no el defini-tivo. Y es que el saber es un proceso continuo,donde cada nuevo investigador se apoya en losesfuerzos de sus precedentes.

El capítulo cuarto lo dedica el autor altestamento militar, y especialmente a la compati-

1 Sobre la función económica de la familia agnaticia romana véanse FRANCIOSI, Genaro, “Famiglia epersone in Roma antica”, Giapichelli Editore, Torino, 1992, pp.23 y ss.; KASER, Max, “La famiglia romanaarcaica”, Conferenze Romanistiche, Dott. A. Giuffré. Milano, 1960, pp. 62 y ss.; PUGLIESE, Giovanni,“Aperçu historique de la famille romaine”, Scritti Giuridici Scelti, Jovene Editore, Napoli, 1985, v III, pp.11y ss.; ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, “Le genti e le città”, Messina, 1914; PASCUALE VOCI, “Esame delle tesidel Bonfante su la famiglia romana arcaica”, Studi in onore di Arangio-Ruiz, Jovene Editore, Napoli, 1953, v.I, pp. 101 y ss.


Bibliografía

bilidad que existe para tal caso entre la sucesióntestada e intestada, a semejanza de la mayoría delos ordenamientos modernos. Este es un puntointeresante de la obra, que nos muestra el vigorcreativo de la jurisprudencia clásica toda vez queel ius antiquum no constituye un obstáculo a sulabor, estableciendo un nuevo principio másflexible que aquel contemplado en el DerechoTradicional y más compatible con la voluntaddel testador.

En cuanto los capítulos quinto y sexto,se refieren al problema de preterición de un suiy a la evolución desde la obligación de instituiro desheredar hasta la querela inofficiosi testa-menti. Aquí se manifiesta un debilitamientoparcial del principio, toda vez que los herederosforzosos son, a su vez, herederos ab intestato, demanera que se producirá junto con la sucesióntestamentaria una apertura parcial de la suce-sión intestada para reintegrar al patrimonio delheredero preterido o injustamente desheredadoaquella parte de la herencia de la que se vioinjustamente privado. El problema es delicado yse ha debatido desde el tiempo de los glosado-res. Incluso hoy la hipercrítica ha tendido a de-clarar interpolados todos los fragmentos quehacen referencia a esta situación2. Luego de undetallado análisis de los fragmentos con quecontamos, el autor concluye que la jurispruden-cia habría decidido no extender la aplicación dela regla nemo pro parte principalmente porconstituir los casos en cuestión materias nuevasque no estaban directamente relacionadas conlas situaciones para las cuales se elaboró el prin-cipio en la Época Arcaica. Su argumentación esbastante sutil y nuevamente mueve a reflexionessobre el papel que el jurista juega en la esfera

jurídica romana. Al cambiar la sensibilidad so-cial respecto a una situación jurídica, el juris-prudente no deroga el principio tradicionalconstruido sobre la autoritas de generaciones depensadores anteriores, sino más bien evita suaplicación a materias concretas para las cuales elprincipio no había sido diseñado. Su actividades distinta, por ejemplo, a la del pretor, quepuede directamente “corregir”3 el Derecho Tra-dicional a través de su imperio, esto es, contra-venirlo. Y es que la órbita de actuación de losentes creadores del Derecho es distinta ya quesu legitimidad es diferente. El jurista vale tantopor su propio peso científico como por el de susantecesores, es decir, por el prestigio que laciencia del Derecho tenga en su conjunto,mientras que el pretor se mueve en la órbita delimperium, donde el Derecho Tradicional no esverdaderamente relevante.

El capítulo final, relativo a la utilizacióndel principio nemo pro parte en la retórica y lajurisprudencia es uno de los más interesantes dela obra. Aquí se aprecia el proceso de induccióna partir de casos hasta la elaboración de una reglageneral, cuestión que tomó siglos de meditacióncientífica. Este acápite presenta interés no solopara los estudiosos del Derecho Romano, sinotambién para los interesados en las reglas de lalógica o la filología.

En fin, concluimos esta reseña destacan-do el mérito e interés de la obra en comento, laque sin duda generará debate al interior de estadisciplina tan antigua y compleja.

CARLOS FELIPE AMUNÁTEGUI PERELLÓ

Profesor de Derecho RomanoPontificia Universidad Católica de Chile

2 Ad. ex. SOLAZZI, SIRO, “Diritto ereditario romano”, Nápoles, 1932, vol. I, pp. 229 y ss.3 Dig. 1.1.7.1.


Bibliografía

MAGALLÓN IBARRA, Jorge, El renacimiento medieval de la jurisprudencia romana. (MéxicoD.F., Universidad Nacional Autónoma de México), 2002, 245 págs.

Permítaseme comenzar estas notas rela-tando un episodio absolutamente cierto. Una jo-ven estudiante de Derecho, muy aplicada y res-ponsable, abocada al conocimiento del CódigoCivil, estaba sorprendida y admirada de la inteli-gencia de Vélez Sarsfield: no lograba explicarsecómo pudo haber inventado la compraventa.Desde luego, esta niña era una profunda conoce-dora del Código Civil de su país, pero las falen-cias de otro orden saltaban a la vista. Pienso queentre nosotros es alta la probabilidad de que elepisodio se reitere, con tan solo cambios de per-sonajes: no me extrañaría que algún alumno en-cuentre genial a Andrés Bello por inventar lapersona jurídica.

Por ello es que me animo a difundir dealgún modo el libro de Jorge Magallón, profesoremérito de Derecho Civil en la Universidad Na-cional Autónoma de México –y dicho sea depaso, autor de unas Instituciones de Derecho Civilde nueve volúmenes–, quien, con gran erudi-ción, contribuye al estudio de un periodo claveen la formación del derecho occidental. En efec-to, el medioevo del derecho –usando la denomi-nación de Calasso– dio luz a múltiples categoríasjurídicas con plena vigencia hoy en día, sentó lasbases del derecho común, fue uno de los pilarespara la formación de los estados nacionales, ycon ello dio pie al proceso de codificación, delque aún somos directos tributarios. El Derechode juristas y profesores tuvo en la Edad Mediaun momento cumbre.

El libro está estructurado en cuatro capí-tulos: la caída de Roma y de Constantinopla; laEdad Media; la fundación de las universidades yla Universidad de Bolonia. Los dos primerosson más bien de carácter puramente histórico, ysirven para contextuar temporal y físicamente elfascinante proceso de mutación jurídica del quedan cuenta los dos capítulos posteriores. Así, elautor prepara de manera adecuada el escenariopara la aparición de los personajes principalesde este episodio: Irnerio, sus alumnos Búlgaro,Martino, Ugo, Jacobo (cuatro doctores); Ugoli-no, Azzone, Acursio, y por supuesto Bártolo ysu discípulo Baldo. El autor no oculta su deseode que estos nombres tengan mayor importan-

cia para los estudiantes de Derecho hoy en día.El libro cuenta con un prólogo, a cargo

de Rolando Tamayo y Salmorán, más extenso delo habitual, que por sí mismo constituye un es-tudio compendiado de la jurisprudencia medie-val. El capítulo Primero, referido a la caída deRoma y de Constantinopla, aborda con detallelas crisis internas, las luchas por el poder políticoy militar, la presencia de los pueblos germánicos,las dinastías bizantinas y el surgimiento del Is-lam. Da cuenta de la complejidad de este perio-do, que lo torna especialmente rico por el sincre-tismo cultural que va gestando. De este modo,configura el marco para el tratamiento de laEdad Media, temática que sitúa en el capítulosegundo. En esta apartado, destaco los acápitesreferidos a lo que el autor denomina “la petrifi-cación del Derecho”, expresión crítica de la laborcompiladora de Justiniano, y “el fenómeno deldualismo jurídico”, es decir la confluencia de dosestatutos normativos distintos: territorialidad ypersonalidad, fenómeno que no puede dejar devincularse con la actual integración jurídica eu-ropea.

La fundación de las universidades es eltema que ocupa al autor en el capítulo siguiente,el más corto de la monografía, que sirve tan solode introductorio para la parte más extensa dellibro: la Universidad de Bolonia (Cap. IV). Eneste apartado trata el autor sobre los precursoresde la generación de los glosadores, la actividaddoctrinal de esta escuela, la conjunción de la Éti-ca con el Derecho, el carácter a ratos literario deeste último, para luego detallar los méritos decada uno de los juristas más destacados del pe-riodo, con énfasis en Irnerio, Bártolo y Baldo.Un punto muy controvertido, sobre el que el au-tor toma posición, es respecto de la mayor anti-güedad de las Escuelas de Derecho de Roma, Pa-vía y Ravena, en relación a Bolonia.

Sobre Bártolo, el autor hace una sem-blanza que retrata a uno de los grandes juristasde Occidente. Podemos encontrar en este librosu biografía, su producción bibliográfica, y unensayo sobre los influjos que recibió y las in-fluencias que él mismo ejerció. Se lamenta el au-tor del escaso atractivo que para los alumnos tie-


Bibliografía

ne el cénit de los Comentadores. Valga, pues,recordar que el lamento proviene de un laureadoprofesor de Derecho Civil.

No está de más insistir en la importanciadel estudio del derecho medieval. En efecto, amás de algún profesor de Derecho Civil le habrállamado la atención la siguiente práctica, comúnentre tesistas: abordar los problemas con un ca-pítulo primero de carácter histórico, que contie-ne dos acápites, uno sobre la cuestión en Dere-cho Romano, y el otro sobre la misma en elCode. Es decir, para estos alumnos entre un pe-riodo y otro, en el mundo del Derecho nada hapasado. En la formación de tales estudiantes hay,a lo menos, mil trescientos años de vacío. Labibliografía europea en esta materia es vasta (tansolo rememoro cuatro textos de obligada referen-cia: Calasso, Francesco, Medioevo del diritto, Mi-lán, Giuffrè, 1954; Cannata, Carlo Augusto,Historia de la ciencia jurídica europea, Madrid,Tecnos, 1996; Coing, Helmut, Derecho privadoeuropeo, Murcia, Fundación Cultural del Nota-riado, 1996; Wieacker, Franz, Historia del dere-cho privado de la Edad Moderna, Madrid, Agui-lar, 1957). En la bibliografía nacional, destaco ellibro de Alejandro Guzmán La fijación del Dere-cho: contribución al estudio de su concepto y de susclases y condiciones (Valparaíso, Universitarias deValparaíso, 1977). Podemos incluir, ahora, el tí-tulo materia de esta reseña, que contribuye a su-plir el vacío denunciado.

El vacío denunciado no es casual. Losestudios clásicos sufrieron primero el embatedel positivismo legalista. Pero ahora se añadeuna corriente vulgarizadora del Derecho, conaires modernistas, que está peligrosamenteirrumpiendo con fuerza en nuestro entorno ju-rídico y académico. El Derecho Romano clásicoy medieval se tornan materias prescindibles, alo más optativas para estudiantes con curiosi-dad histórica. Flaco favor le haremos a nuestrosalumnos si nos sumamos, aunque sea por omi-sión, a esta moda.

El mismo Andrés Bello abogaba con fuerzapor el estudio riguroso y sistemático del DerechoRomano. Quienquiera saber Derecho Civil, debesaber Derecho Romano. Por ventura, en nuestromedio hay grandes cultores de esta disciplina: losnombres de Francisco Samper y Alejandro Guz-mán descuellan por su lucidez y brillo intelectual.

De igual modo, María de los Ángeles Soza y JavierBarrientos –aunque este último desde la palestrade la Historia del Derecho– auguran un fecundodesarrollo de esta rama jurídica. No es casual quesean estos cultores quienes ofrezcan respuestas aproblemas dogmáticos de Derecho Civil. Así, porejemplo el estudio de la tradición y del derechoreal de herencia se ha visto enriquecido con re-cientes trabajos de romanistas e historiadores (v.gr. Barrientos Grandón, Javier, “De la ‘tradición’ ysu definición en el Código Civil chileno. A pro-pósito del artículo 670”, en Revista Chilena de De-recho Privado, dic. 2003 No 1, pp. 11-108; SozaRied, María de los Ángeles, “La cesión del ‘dere-cho real’ de herencia y de una cuota hereditaria”,en Revista de Derecho (U. Austral de Chile) v.XVII dic. 2004, pp. 91-111; Soza Ried, María delos Ángeles, “La naturaleza jurídica de la tradi-ción: ¿Acto o hecho jurídico?”, en Revista Chilenade Derecho, v. 30 (2003) No 2, pp. 287-305).

Todavía más, quienquiera comprender acabalidad los complejos procesos de integraciónque se verifican en el mundo contemporáneo,solo podrá hacerlo si conoce las bases que se es-tablecieron en el Derecho Común, con sus ante-cedentes en la época que el libro reseñado estu-dia. En efecto, la Europa del siglo XXI tiene susantecedentes directos en la Europa medieval, y elactual proceso de recodificación europea guardaasombrosas similitudes con el tránsito pausadodesde el Derecho Común hacia la Codificación.De igual modo, la regulación contemporánea delcomercio internacional y su sistema de fuentespresenta una estrecha conexión con el derecho dehace cinco siglos.

He esbozado, pues, algunas de las razones“prácticas” de la conveniencia de conocer el desa-rrollo del derecho de juristas que se verificó en elmedioevo. Para tales efectos, la lectura del librodel profesor Magallón resulta muy aconsejable,incluso como texto introductorio para los alum-nos que inician sus estudios jurídicos. En ese en-tendido, los capítulos III y IV pueden ser espe-cialmente útiles, puesto que desarrollan labiografía y los aportes específicos de los grandesjuristas ya mencionados, y muy especialmente deBártolo y Baldo.

Ricca-Barberis enseñaba la importanciade seguir “el gran río de la tradición”. El renaci-miento medieval de la jurisprudencia romana


Bibliografía

puede ser una útil herramienta para que entrenuestros alumnos surja la sana curiosidad inte-lectual por el derecho medieval, y por ende, so-bre un jurista del cual otrora se decía sin con-troversia: nemo jurista sit bartolista. En palabrasde su discípulo, Baldo de Ubaldi, qui vult scireconsecuentes, debet primo scire antecedentes:Quienquiera conocer los consecuentes, debe co-

nocer primero los antecedentes (Comm. In Dig.Veteris, 1.1.1).

IAN HENRÍQUEZ HERRERA

Prof. de Derecho CivilUniversidad Católica de Temuco

Prof. de Responsabilidad CivilUniversidad de los Andes


Bibliografía

BENDERSKY, Joseph W., Carl Schmitt Theorist for the Reich (Princeton, Princeton UniversityDress, 1983) 336 pp.

SCHMITT, Carl, On the Three Types of Juristic Thought (Contributions in Political Science)(Praeger Publishers, 2004) 136 pp. Traducc. e Introducc. (“The Three Types of JuristicThought in German Historical and Intellectual Context”) de Joseph W. BENDERSKY.

Hoy existe una abundante producción bi-bliográfica en torno a la figura y obra de CarlSchmitt y la gran mayoría de sus obras son per-manentemente reeditadas en el idioma original;y aún más, existe una constante traducción deellas a muchos idiomas, traducciones que igual-mente son reeditadas constantemente. En 1989Bendersky escribió una completa biografía deCarl Schmitt, aún no traducida al castellano, dela cual quisiera dar noticia. Esta biografía tieneuna traducción italiana de Maurizio Ghelardi,Carl Schmitt teórico del Reich (Bolonia, Il Muli-no, 1989) 369 pp., que contiene una breve in-troducción, de Ghalardi, con una breve nota bi-bliográfica (pp. 7-19).

Y realizo esta divulgación, además, conocasión de la traducción al inglés, por el propioBendersky, de una de las obras más originales deCarl Schmitt: Über die drei Arten des rechtswis-senschaftlichen Denkens [Sobre los tres tipos depensamiento jurídico] (1934) (reed. Duncker &Humblot, 1993). La verdad es que la traducciónde esta obra de Schmitt se viene a sumar a lasrealizadas anteriormente a los idiomas occidenta-les, pues está traducida al italiano [Schmitt,Carl, I tre tipi di scienza giuridica (Torino, Giap-pichelli, 2002) 110 pp.], al francés [Schmitt,Carl, Les trois types de pensée juridique (París,Presses Universitaires de France, 1995) 115 pp.,con una amplia presentación de Dominique Sé-glard] y al castellano [Schmitt, Carl, Sobre los tresmodos de pensar la ciencia jurídica (Madrid, Tec-nos, 1996) 77 pp., con un estudio preliminar,traducción y notas de Montserrat Herrero].

Existen, además, muchas otras biografíasde Schmitt, en diversos idiomas, incluso algunasrecientes, que no han sido traducidas al castella-no (vid.: Cumin, David, Carl Schmitt : Biogra-phie politique et intellectuelle (Cerf 2005) 244pp.; Muller, Jan-Werner, A Dangerous Mind: CarlSchmitt in Post-War European Thought (Yale Uni-versity Press, 2003) 304 pp.; y la de Noack, Paul,

Carl Schmitt, eine Biographie (Berlín, VerlagUllstein, 1a. ed.1993; 2a. ed. 2002) 360 pp.).

La obra de Bandersky es particularmenteinteresante, desde el prefacio, del cual ofrezcoalgunos extractos (pp. 23-26). La vida de CarlSchmitt fue caracterizada por la importancia ypor la controversia; su carrera, alumbrada cultu-ralmente de significativos resultados y de recono-cimientos, fue brillante, aunque opacada por lacrisis política y personal. En los años 20 fue unade las personalidades más influyente y uno de losteóricos del derecho y de la política más leídosdurante la república de Weimar, y sus escritos deeste período representan un punto decisivo dereferencia en el debate intelectual y político con-cerniente a la vigencia en Alemania de un régi-men democrático.

Ningún estudiante durante la repúblicade Weimar era ignorante de su labor sobre lacrisis del liberalismo y del gobierno parlamenta-rio, sobre su teoría de la dictadura constitucionalo sobre su interpretación del poder de emergen-cia del presidente sobre la base del art. 48 de laConstitución (p. 23).

Schmitt y sus ideas asumieron un parti-cular significado, y dieron la justificación teóricay jurídica al sistema presidencial que gobernó aAlemania entre 1930 y 1933 a través de decretosde emergencia (p. 23).

Por su apoyo activo al gobierno presiden-cial, por su compromiso evidente durante la pri-mera fase del régimen hitleriano, y por su famade Kronjurist del Tercer Reich, Schmitt ha sidoobjeto por muchos decenios de innumerables eimportantes debates (p. 24).

Como ha dicho el historiador HeinrichMuth[1971]: “él es uno de los pocos teóricos delsiglo XX de indiscutido valor, pero sin dudas estambién el más controvertido” (pp. 24). Ha sidoparangonado junto a pensadores de la estatura deHobbes, Maquiavelo y Max Weber. Carl Schmittes considerado por todos como un hombre de


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una brillante inteligencia, que ha dejado su hue-lla en el mundo contemporáneo por sus ideasoriginales y por su incisivo análisis (p. 24).

Ha sido definido sin embargo como unfascista, un nihilista o un oportunista. La con-troversia sobre este enigmático jurista ha desata-do un interés particular, una enorme literaturano solo en Alemania, sino también de estudiososingleses, italianos, japoneses y americanos(EE.UU.). (p. 24).

Recalca que uno de los aspectos más cu-riosos de esta literatura enorme es que ningúnautor ha intentado hacer un examen sistemáticode su vida y de su actividad política, no obstanteque existe un fundamental vínculo entre susideas y varios eventos políticos de los cuales élfue testigo (p. 24).

Recalca el autor que su trabajo de investi-gación es sobre las ideas políticas de Carl Schmitt(p. 25); que ha deseado encuadrar lo más objeti-vamente posible las ideas y la personalidad deCarl Schmitt, intentando no caer en la agiografíao en la descalificación (p. 25); y que ha intentadovalorar lo más independientemente posible lasfuentes, dada la natural controversia existente so-bre él. En fin, señala que dado que el compromisode Schmitt con el régimen hitleriano ha oscureci-do otros aspectos de la vida y de su obra, ha trata-do de seguir una advertencia de Wilfried von Bre-dow: “la obra de Schmitt es tan inteligente eimportante que no puede ser dejada en las solasmanos de los apologistas y de los denigradores”(p. 26) [1978].

Divide la obra en las cuatro etapas si-guientes:

1ª parte: los inicios (1888-1921) (pp. 29-68)2ª parte: los años de Bonn (1922-1928) (pp.

71-136)3ª parte: los años de Weimar (1929-1933) (pp.

139-229)4ª parte: la experiencia nazi (1933-1947) (pp.

233-317)

1. Luego de describir, los primeros añosde vida, y estudios, hace alusión al enfrenta-miento de ideas con Kelsen, quien en 1922 ha-bía publicado un trabajo postulando la teoría dela “pura doctrina el derecho”, en que afirmabaque la ciencia del derecho era normativismo y

que el sistema jurídico entero depende de unanorma básica y unificante que representa la esen-cia de una constitución (p. 65). Carl Schmitt encontra señala que Kelsen olvida completamentela realidad del cambio político y sociológico [enTeología Política].

Los normativistas, subrayaba, se olvidande ocuparse del problema crucial del caso de ex-cepción, que su definición no se puede vinculara ninguna norma. Carl Schmitt ya tenía en men-te el “estado de excepción” (p. 65). “No existeninguna norma que pueda ser aplicable al caos”(Carl Schmitt, Teología Política). El problemacrucial es “¿Quién decide?” ¿Quién decide cuan-do existe estado de excepción? Carl Schmitt diceque es la decisión (Entscheidung), y no la normaconstituye el factor determinante; al inicio de suTeología Política escribe. “Soberano es quien de-cide el estado de excepción” (p. 66).

2. De su etapa de profesor en Bonn (épo-ca en que se anula su primer matrimonio, y secasa por segunda vez) entrega el A. algunos deta-lles: su fama, su genio, su forma de ser. Pasó aser un jurista muy respetado y citado.

3. Los años de Weimar. En esta época es-cribió “Legalidad y Legitimidad”. Forma parte delequipo del Reich en un famoso juicio relativo alart. 48 de la Constitución de Weimar. Sus oposi-tores, en el juicio, le enrostran su “Legalidad yLegitimidad”, para afirmar que él mismo, en susdoctrinas, propugnaba que el nazismo no podíallegar a conquistar el poder; pero que ahora sepresentaba, defendiendo esa posibilidad. CarlSchmitt replicó que se le citaba de manera par-cial en sus teorías. [Proceso de Prusia contra elReich (1932)]

Desarrolla ampliamente el autor la parti-cipación de Schmitt en el proceso “Preussen con-tra Reich”, cómo su participación fue un triunfopersonal y profesional, pues sus ideas y escritos,sobre todo “Legalidad y Legitimidad”, estuvieronen el centro de la discusión.

A fines de 1932 Schmitt fue aceptadocomo profesor en Colonia, y a pesar de variasinsistencias (entre otras, del propio Kelsen), de-cidió quedarse en Berlín: pensando en una pro-moción futura (ahora que el presidente del Reichhabía formado el poder).


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4. Luego del decreto de conferimiento delos plenos poderes (24 de marzo de 1933), Hitleradquiere la dictadura absoluta. Carl Schmittapoya este hecho de inmediato con un artículoen una revista jurídica. En un primer momentoera poco probable que Carl Schmitt tuviese unrol cualquiera bajo el régimen hitleriano, dada sucolaboración con la “cricca” de Schlicher (ante-rior presidente/canciller?), y su precedente oposi-ción al nacionalsocialismo y su ausencia de con-tacto con este partido. Era un “outsider” (p.237).

Carl Schmitt, en marzo de 1933, pensabairse a Colonia, pero el 31 de marzo de 1933Popen lo llamó a colaborar con el Tercer Reich.Él acepta, y comienza a colaborar en la redacciónde anteproyectos de ley para posibilitar la tomadel poder total por el nazismo. No obstante sucolaboración, que él pensaba que lo hacía haciala “autoridad legalmente constituida” (p. 239, ci-tando a Schmitt, Ex Captivitate Salus), dada suaversión al nacionalsocialismo (como conserva-dor que era), se mantuvo a distancia del partidonazi (p. 240). Pero su autonomía política e inte-lectual se demostró rápidamente insostenible: desus siguientes decisiones políticas y personalespagará las consecuencias por el resto de su vida(p. 240).

Con prudente realismo, su instinto deautoconservación aparece cuando deviene la de-puración nazista al interior de la universidad ale-mana, el 7 de abril de 1933, con la ley de orga-nización de la burocracia, que abarca a lasuniversidades. Carl Schmitt considerando sobretodo su precedente oposición al nacionalsocialis-mo, sabía que su posición no estaba a salvo detal medida (p. 240-241). Otros notables profeso-res de derecho como Radbruch, Bonn, Cohn,Heller, Kantorowicz y Hans Kelsen, que eran dela misma facultad que Schmitt en Colonia, de-bieron resignar la dimisión y antes que finalizaraesta campaña, más del 11% de los profesores ale-manes había perdido su puesto (p. 241).

Muchos alemanes adhirieron al partido,ya sea por oportunismo, por temor o por entu-siasmo; y a acrecentar esta tendencia contribuyóel pronunciamiento de intelectuales de la estatu-ra de Martin Heidegger, que el 22 de abril de1933 escribió a Carl Schmitt para invitarlo a co-laborar (p. 242). En esta embarazosa situación

Carl Schmitt estaba de frente a un serio dilema.Quedarse en Alemania y rechazar la inscripciónsignificaba correr el riesgo de ser destituido sintener la posibilidad de defenderse de su compro-metedor pasado político. La complicidad apare-ció entonces para Schmitt como la vía más salu-dable; la única, creyó, que podría darle laposibilidad de tener un futuro en el campo cons-titucional (p. 242). Por lo que, el 1 de marzo de1933, el ya respetado Kronjurist del sistema pre-sidencial figura en una larga fila delante de lasede del partido nazista en Colonia, esperandosu turno para inscribirse (p. 242). El número desu inscripción (2.098.860), demostraba clara-mente como desde el mes de enero más de unmillón de alemanes se inscribieron en el partido(p. 243).

Para el A., con esto Carl Schmitt realiza-ba una medida “con la cual esperaba salvaguardarsu propia seguridad personal y profesional: la re-lación hobbesiana de protección y obediencia eraparte integrante de su filosofía política” (p. 243).Poco después una publicación nazi lo señalabacomo “el constitucionalista nacional más renom-brado de Alemania”, lo que se interpreta comouna reconcil iación del nazismo con CarlSchmitt; lo que se completa cuando Göring lonombra consejero del Estado prusiano (p. 243).En octubre de 1933 aceptó la cátedra de derechopúblico en la Universidad de Berlín lo que fue elnombramiento más prestigioso de toda su carre-ra. En este puesto Carl Schmitt tenía la dobleesperanza de poder ejercitar cierta influencia encuestiones jurídicas y al mismo tiempo de anulartoda duda respecto de su lealtad (al régimennazi) (p. 246). Ya en el otoño de 1933 fue incor-porando en sus obras (en reediciones, incluidasartificiosamente, sin afectar el texto central), al-gunas referencias antisemitas, para “conformarsecon la línea del partido” (p. 247).

En esa misma época, en artículos y confe-rencias inició el desarrollo de una vasta línea teó-rica de una estructura constitucional para el Ter-cer Reich (p. 247). De las conferencias de iniciosde 1934 surge su libro “Über die drei…..” (“So-bre los tres modos de pensar la ciencia jurídica”),en que se esfuerza por encontrar una ubicación asus ideas tradicionalmente conservadoras al inte-rior del nacionalsocialismo” (p. 249). Esencialescomo base para el nuevo orden social distinto al


Bibliografía

partido, él consideraba algunas instituciones tra-dicionales, el “orden concreto” (familia, iglesia,ejército, burocracia estatal, etc.) y le da al parti-do el papel de elemento unificante; a Hitler elrol de soberano absoluto, y al partido la posibili-dad de intervenir en todo momento en la vidaprivada, en las instituciones y en cualquier ámbi-to de la sociedad (p. 249). Schmitt de este modosirve al nazismo, para el cual intenta “construiruna legitimación jurídica” (p. 250).

Entre de junio y julio de 1934 Hitlerordenó el asesinato de entre 150 y 200 miem-bros del partido nazista; en un decreto de 3 dejulio señala que fue “para evitar el asalto detraidores, y una acción legal de autodefensa delEstado” (p. 252). Carl Schmitt reaccionó así: setrató de una medida necesaria para la salvaguar-dia del ejército en cuanto “orden concreto” ypara evitar que esto afectase al partido (p. 252).En esta época Carl Schmitt temió por su vida,en una futura depuración, y lo que lo salvaríafue la intervención de Göring (p. 253). Parajustificar esta matanza, Carl Schmitt escribió su“El Führer protege el derecho” (1934). Este artí-culo será recordado siempre como una justifica-ción de los atroces asesinatos del régimen hitle-riano; de aquí la dificultad para Carl Schmittde disociarse de su implicancia con el nazismo(p. 257).

El capítulo “La depuración de un ideólo-go no ortodoxo” es particularmente interesante(pp. 259-284). Contrariamente a la expectativade Carl Schmitt, las depuraciones en el partidonazi seguirían; eran particularmente irritantesaquellos escritores que en sus interpretacionesdel nacionalsocialismo tendían a diluir la ideolo-gía con ideas conservadoras o medio burguesassobre el estado o la sociedad (p. 259).

Carl Schmitt no tenía una gran influenciani popularidad al interior del partido nazi, sureputación “violetta marzolina”, debida al hechode que él había sido uno de los últimos en inscri-birse en el partido, hacía crear la sospecha y laenvidia de los “viejos combatientes” del partido,a los que les irritaba la atención que recibía yporque se le veía asumir el rol de Kronjurist (p.260). Solo lo apoyaban Göring y Frank; Hitlerdespreciaba a los intelectuales; Frank le habíaaconsejado de evitar cualquier contacto con elFührer (p. 260).

Schmitt con su “Staat, Bewegung, Volk”(“Estado, movimiento y pueblo”), tendrá proble-mas con los teóricos del nazismo, pues se oponíaa la fusión del partido con el Estado (p. 261).Comenzaron en 1934 los ataques públicos a CarlSchmitt, acusándolo de “querer constreñir al na-cionalsocialismo al interior de un esquemaneohegeliano” (p. 262). (Koellreutter, nazista).

Pero los ataques también vienen de fuera:Gurian, que había tenido que emigrar a Suiza,en una revista jurídica católica lo desenmascarade sus anteriores contactos con judíos, de su an-terior ligamen con el sistema presidencial, y suoposición inicial al nacionalsocialismo, que unavez había definido como “locura colectiva orga-nizada” (p. 265). Lo acusó de estar usando alpartido para su propio desarrollo personal.

Koellreutter retiene esta revelaciones, ypiensa que son suficientes para echarlo del parti-do; pero fue protegido por Frank, y durante losdos siguientes años lo nombró en diversas comi-siones. Pero las revelaciones sobre su pasado si-guieron siendo publicadas, haciendo sentir enSchmitt el temor que había sentido durante elperíodo de las depuraciones. Su inseguridad au-mentó cuando se comenzó a atacar a otros con-servadores por sus posibles contactos pasadoscon judíos. Entonces “se esforzó con determina-ción en aparecer como un verdadero nacionalso-cialista” (p. 267).

Schmitt se sintió particularmente culpa-ble de la acusación de haber estado en relacióncon hebreos y no haber dado a sus escritos unaimpostación racial (p. 267). Entonces, para pro-tegerse, se compromete ulteriormente sobre lacuestión racial; y su creciente antisemitismo desus escritos después de 1934: “Tales compromi-sos tan marcadamente oportunistas eran tantomás despreciables cuando se piensa que en sustrabajos y relaciones personales anteriores a suinscripción en el partido nazi no había ni la másmínima huella de antisemitismo” (p. 268). Al re-vés, había sido amigo de judíos y había dedicadoun libro a uno de ellos.

Luego en 1936 siguieron las acusacionescontra Schmitt por oportunismo, y que podríaser el “Kronjurist” de cualquier régimen. A finesde 1936, entonces, Schmitt intensificó su esfuer-zo por contradecir la acusación de que era unreaccionario preocupado solo del concepto de


Bibliografía

Estado y que no había tomado en serio la cues-tión racial; tanto fue así, que en un escrito se-ñáló que “el concepto racial y la supremacía delpartido sobre el Estado eran los dos principiosbásicos del derecho nacionalsocialista” (p. 272).

Durante 1936 se hizo una profunda in-vestigación sobre Schmitt en los órganos del par-tido nazi, concluyendo que “la información re-unida parecía confirmar que Schmitt no era unnacionalsocialista, sino un pensador católico yun oportunista con numerosos nexos con he-breos” (p. 275). Schmitt seguía intentando de-fenderse. En una conferencia en octubre de 1936pronunció el ataque más violento de toda su vidacontra los hebreos, definiéndolos como “estéri-les, parásitos intelectuales que no tenían nadaque ofrecer a los alemanes” (p. 276), y con elintento de asumir el tono de un deboto del na-cionalismo, termina citando una frase del MeinKamptf de Adolf Hitler. Era un “fiel súbdito delTercer Reich” (p. 277).

Las SS seguían asediando a Schmitt e im-pidieron nuevos nombramientos importantes,con el fin de expulsarlo del partido. Y a fines de1936, después de un artículo de un discípulo deSchmitt que lo exculpaba, vino una seguidilla dedos artículos que lo acusaban de su pasado y deoportunismo, citando antiguas afirmaciones su-yas. Esto tuvo una repercusión inmediata: el 16de diciembre fue notificado de su exoneración departicipar en una comisión del Ministerio deJusticia; “estos dos artículos habían transformadoal Kronjurist en un proscrito” (p. 280).

Enseguida fue excluido de todos los sitiosen que había sido colocado por el nazismo: de laAcademia de Derecho Alemán; de la liga de ju-ristas alemanes, y se aceptó su dimisión de ladirección de la “Deutsche Juristen-Zeitung”. Losataques fueron ahora más intensos y una revistasentenció que ahora solo eran dos las alternati-vas: “la emigración o el campo de concentración”(p. 282).

Gracias a la defensa de Göring cesó el pe-ligro, y se llegó a un acuerdo con Himmler: laúnica consecuencia que derivó fue la cesaciónpor parte de Schmitt de su actividad al interiordel partido; y conservó la cátedra de derecho enla Universidad de Berlín; y el título oficial deconsejero del Estado prusiano, aunque su conse-jo no fue solicitado más a partir de 1936. La

inmunidad consiguiente a su posición oficial fuesostenida por Göring y Schmitt no tuvo nadamás que temer hasta el fin del Tercer Reich (p.283).

Según el autor, Carl Schmitt no solo fueoportunista, sino que también los nazis habríanquerido tener en la primera fase a un jurista desu reputación, pues daba un aura de respetabili-dad a la causa nazi; pero apenas Schmitt intentóejercitar una real influencia, se inició la luchapor sacarlo de en medio. En 1936 una revistaalemana “Deutsche Briefe”, resumió de un modomuy adecuado esta embarazosa situación, conuna frase de Schiller: “El Moro ha hecho su de-ber; el Moro puede irse” (p. 284).

5. El último capítulo lo titula el Autor“¿Seguridad en el silencio?” (pp. 255-317). Apartir de fin de 1938, Carl Schmitt rompe todovínculo con Görin y con Frank, y se refugia en laUniversidad de Berlín, y se retira de toda vidapública. En la Universidad tuvo una fría recep-ción, se sospechaba de él, por su poca sinceridado por su vecindad con el partido. En esta época(1937-1945) abandonó el derecho constitucionaly administrativo y se dedicó a Hobbes, y al dere-cho y a la política internacional. Así, desarrollasu conocida teoría del “Grossraum” sobre el “Es-pacio” alemán, lo que justificaba el expansionis-mo de Hitler. Así, la revista suiza “SchweitzerWeltwoche”, en 1941, señaló que como teóricoSchmitt era para Alemania nazista como lo queRousseau había sido para La Revolución France-sa (p. 305). En abril de 1945 los rusos ocupanBerlín, y arrestan a Schmitt en su casa. Él lesdice “He bebido el bacilo nazista, pero no me heinfectado”. Fue dejado libre (p. 307). En no-viembre de 1945 soldados americanos lo arresta-ron; dadas las dudas que quedaron en un inte-rrogatorio sobre su real participación en elnazismo; estuvo por más de un año en dos cam-pos de concentración americanos, esperando unadecisión (p. 309). Fue liberado en abril de 1947.Luego, en 1950, recomenzó a publicar; y las re-acciones de los otros autores fueron inmediatas yhostiles. Fue acusado del “profeta intelectual porexcelencia del nacionalsocialismo” (p. 320).

Termina el texto con un Epílogo en queevalúa la significación de Schmitt, y las reaccio-nes cada vez menos condenatorias de los autores,sobre todo de los escritos de los años 1920 a


Bibliografía

1930, “que han mantenido inalterado su signifi-cado” (p. 328). Ofrece al final del libro unacompletísima Bibliografía (pp. 337-361) y unIndice de nombres.

En mi opinión, se trata de una excelentebiografía de Carl Schmitt, pudiendo considerarsecomo la más completa a la época de su escritura.Bendersky nos ofrece un libro fascinante, puesmuestra su pensamiento y acción, con una am-plísima documentación, no solo la provenientesde los escritos jurídicos y políticos de CarlSchmitt más conocidos, de donde solo se podíaobtener datos precisos de su pensamiento jurídi-co y político, sino de toda su correspondencia ydocumentación de archivos de la Alemania nazi,y posterior ocupación rusa y norteamericana. Laprincipal atención del autor no es la obra escritade Carl Schmitt, sino su vida; si bien estimó ne-cesario mostrar en algunos pasajes los argumen-

tos contenidos en las obras de Schmitt, ello sehace solo con el objeto de conectarlos con lacorrespondiente etapa de su vida, y así explicarsu pensamiento íntimo.

Podemos decir que así como las obras deCarl Schmitt le han servido a Bendersky paraexplicar algunas decisiones de Schmitt y ofrecereste cuadro completo y fascinante de su vida;asimismo, esta biografía de Bendersky sirve a losescrutadores de la obra de Carl Schmitt paracomprender mejor sus textos. Lo más interesantees completar de este modo el cuadro siempre in-completo que podríamos haber tenido (más quede la obra) de la polémica vida de uno de losjuristas más geniales del siglo XX.

ALEJANDRO VERGARA BLANCO,Profesor de Derecho Administrativo

de la Pontificia Universidad Católica de Chile

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