1 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 2 Caso Penalidad en Contrato de Outsourcing (Contrato de...

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PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOADMINISTRATIVO

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CasoCasoPenalidad en Contrato de Penalidad en Contrato de

OutsourcingOutsourcing(Contrato de Supervisión)(Contrato de Supervisión)

Actividad de Supervisión: Caso Carreteras

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Caso1Caso1Penalidad en Contrato de OutsourcingPenalidad en Contrato de Outsourcing

(Contrato de Supervisión)(Contrato de Supervisión)

26/10/2006: Resolución Nº 053-2006-GG-OSITRAN:

PRIMERO: Declarar que se ha demostrado que la labor labor de supervisiónde supervisión, a cargo del especialistaespecialista acreditado en materia de hidrología e hidráulica, Ingeniero Wilbert hidrología e hidráulica, Ingeniero Wilbert Fuentes MelgarFuentes Melgar, con miras a la elaboración del Informe Informe de Supervisiónde Supervisión respecto del Proyecto de Ingeniería de Detalle de los Puentes de los Puentes del Eje Multimodal Amazonas Norte, IIRSA NORTE, Primera Etapa, Tramo: Tarapoto – Yurimaguas, Sector: Pongo de Caynarachi – Yurimaguas, Km. 57+000 – Km 114+083.78, no fue realizada en su no fue realizada en su oportunidad por el mencionado especialista oportunidad por el mencionado especialista acreditadoacreditado, lo que acarrea el incumplimiento del incumplimiento del CONSORCIO SUPERVISOR NOR ORIENTALCONSORCIO SUPERVISOR NOR ORIENTAL, consorcio conformado por las empresas ALPHA CONSULT S.A., LAGESA INGENIEROS CONSULTORES S.A. y SERCONSULT S.A., de la obligación contenida en la cláusula 4.1 de la obligación contenida en la cláusula 4.1 del Contrato de Supervisión de Concesióndel Contrato de Supervisión de Concesión, suscrito el 23 de marzo de 2006.

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SEGUNDOSEGUNDO: Aplicar al CONSORCIO Aplicar al CONSORCIO SUPERVISOR NOR ORIENTALSUPERVISOR NOR ORIENTAL, consorcio conformado por las empresas ALPHA CONSULT S.A., LAGESA INGENIEROS CONSULTORES S.A. y SERCONSULT S.A., una una penalidad ascendente a U.S.penalidad ascendente a U.S.$$x6161x556,88556,88.

Caso1Caso1Penalidad en Contrato de OutsourcingPenalidad en Contrato de Outsourcing

(Contrato de Supervisión)(Contrato de Supervisión)

Caso 2Caso 2Penalidad en Contrato de Penalidad en Contrato de

ConcesiónConcesión(Contrato de Concesión Muelle Sur)(Contrato de Concesión Muelle Sur)

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Caso 2Caso 2Penalidad en Contrato de Penalidad en Contrato de

ConcesiónConcesión (Contrato de Concesión Muelle Sur) (Contrato de Concesión Muelle Sur)

Caso 3Caso 3¿Qué procedimiento es?¿Qué procedimiento es?

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Decreto Legislativo N°701Decreto Legislativo N°701TITULO V

DEL PROCEDIMIENTOCAPITULO UNICO

Art. 15.- La investigación será iniciada por la Secretaria de Oficio, previa aprobación de la Comisión, o a petición de parte. Si la Secretaria estima existen indicios razonables de violación de la presente Ley, notifica al presunto responsable enumerando los hechos que supuestamente infringen la Ley.

Decreto Legislativo N°701Decreto Legislativo N°701

Artículo 16.- El denunciado podrá contestar los cargos en un plazo de quince (15) días, ofreciendo las pruebas correspondientes. Durante este periodo, otras partes con interés legítimo pueden apersonarse en el procedimiento, expresando los argumentos y ofreciendo las pruebas que resulten relevantes. El término probatorio es de treinta (30) días contados a partir del vencimiento de plazo para la contestación. Los gastos de actuación de la prueba son de cargo de las parteslas partes que las ofrecen, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 23.

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Artículo 28º.- Formas de iniciación del procedimiento.-28.1.- El procedimiento sancionadorprocedimiento sancionador de investigación y sanción de

actos de competencia desleal se inicia siempre de oficio se inicia siempre de oficio por iniciativa de la Secretaría Técnica.

28.2. En el procedimiento trilateral sancionador procedimiento trilateral sancionador promovido por una denuncia de parte, el denunciante es un colaborador en el denunciante es un colaborador en el procedimiento, conservando la Secretaría Técnica la titularidad de la procedimiento, conservando la Secretaría Técnica la titularidad de la acción de oficioacción de oficio. Quien presente una denuncia de parte no requerirá acreditar la condición de competidor o consumidor vinculado al denunciado, bastando únicamente que se repute afectado efectiva o potencialmente por el acto de competencia desleal que denuncia.

28.3.- El procedimiento sancionador podrá ser iniciado cuando el acto denunciado se está ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos. 9

Decreto Legislativo N°1034:Decreto Legislativo N°1034:

Caso 4Caso 4¿Qué procedimiento es?¿Qué procedimiento es?

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PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVO

TRILATERALTRILATERAL

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Controversias materia del Procedimiento Trilateral


a) Conflictos entre administrados:Administración resuelve un conflicto suscitado entre particulares, respecto de una relación jurídica respecto de la cual la administración no es parte; sin embargo, que la relevancia del conflicto se encuentra íntimamente relacionada con el interés público.

b) Conflictos entre una entidad pública y un particular.- Implica (puede implicar) una actuación previa efectuada por una

entidad pública. Autoridad inicial pasa a tener la condición de emplazado dentro de un procedimiento administrativo (sujeto), cuya resolución será de competencia de una autoridad superior (diferente) a la que inicialmente emitió la decisión.

Caso: Impugnación de procedimientos administrativos de selección de contratistas ante el Tribunal Administrativo de la OSCE.

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c) Conflictos entre entidades públicas:Entidades pueden participar en un procedimiento administrativo sin ninguna prerrogativa especial, teniendo la condición de administrados.

Objeción:Objeción: Entidades públicas no poseen derechos sino competencias , por ello, en caso de

conflicto entre entidades públicas, la vía para resolverlo es mediante la figura del conflicto de competencias .

Sin embargo:Sin embargo: Art. 50.1º de la LPAG, entidad pública puede actuar como administrado en un

procedimiento sin que ello implique desnaturalizar la esencia de aquel.

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AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ANTE LA QUE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ANTE LA QUE SE DESARROLLA EL PROCEDIMIENTOSE DESARROLLA EL PROCEDIMIENTO

Autoridad administrativa resolutora en el procedimiento administrativo trilateral, está obligada a: Mantener imparcialidadimparcialidad. (igualdad entre

partes) Respetar principio de contradicción principio de contradicción en el

procedimiento Respetar los derechos correspondientes al

debido procedimiento administrativo.

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VALOR DE LA PRUEBA EN EL VALOR DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

TRILATERAL: LIMITES EN LA APLICACIÓN TRILATERAL: LIMITES EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIALDEL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL

Administración NO renuncia al deber de verificar la verdad de los hechos propuestos por las partes cuando su pronunciamiento pueda revestir una afectación al interés público

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Principio General Procesal de la carga de la prueba: “quien afirme un hecho debe probarlo”

Procedimiento Bilateral: Carga de la prueba recae básicamente en la Administración.

(PP de Verdad Material e Impulso de Oficio). Procedimiento Trilateral:

Por posición neutral posición neutral de la Administración (presunción que partes actúan en igualdad de condiciones), el PP de verdad material se atenúa, así carga de la prueba recae en los administrados.

Sin embargo, si se presenta desigualdad entre partes (protección al consumidor) la Administración distribuye carga de la prueba hacia quien esté en mejor posición de asumirla.

Finalmente, si se presenta interés publico, Autoridad deberá ejercer su facultad de ordenar y producir pruebas .

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TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO TRILATERALTRILATERAL

Aplicación supletoria del tramite del PAT dispuesto en la Aplicación supletoria del tramite del PAT dispuesto en la LPAGLPAG

Inicio del PAT: De Parte – De OficioInicio del PAT: De Parte – De Oficio

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Petición del ReclamoPetición del Reclamo


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Art. 223.1 de la LPAG, tiene un Art. 223.1 de la LPAG, tiene un excesivo rigor formal excesivo rigor formal que que nono se encuentra en se encuentra en sintonía con la vigencia del PP de sintonía con la vigencia del PP de InformalismoInformalismo a favor del administrado en la tramitación de los a favor del administrado en la tramitación de los procedimientos administrativos. procedimientos administrativos.

Art. 461° del CPC, la rebeldía de una de las partes causa “presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda”.

Excesivo margen de discrecionalidad a favor de la Administración.

No se deduce algún indicio de qué debemos entender por “apropiado y razonable”.

Debería exigirse que Reclamado formule pedido de ampliación de plazo para contestar o, que en todo caso, comunique a la Autoridad la circunstancia objetiva que le impida efectuar su contestación a la reclamación dentro del plazo establecido.

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Debería haberse previsto la posibilidad de permitir la alegación de nuevos hechos sobrevinientes a la reclamación, o la ocurrencia del alguna circunstancia que tenga incidencia en el desarrollo del procedimiento.

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Otras disposiciones de la LPAG Otras disposiciones de la LPAG que hacen referencia al PATque hacen referencia al PAT

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ConclusionesConclusiones

En cuanto a los sujetos del procedimiento, no existe un consenso unánime con respecto al rol que pueden cumplir las entidades públicas como parte. Existen posiciones restrictivas y amplias sobre este tema (en el fondo se diferencian por el alcance de la noción de administrado).

En algunos casos se atenta contra PP de Informalismo. La naturaleza instrumental del Procedimiento Administrativo

hace que se atenúen las exigencias formales en aras de salvaguardar el interés público presente en su desarrollo.

Fin del Procedimiento Administrativo: verdad material

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Caso: Abuso de Posición de Dominio

01/08/03 OSITRAN solicitó a CLC-INDECOPI inicie investigación para determinar si FETRANSA había incurrido en violación a las normas de libre competencia.

27/08/04 FERSIMSAC presentó denuncia contra FETRANSA por abuso de posición de dominio.

27/10/04 CLC inicio DE OFICIO procedimiento sancionador contra FETRANSA.

17/11/04 CLC admitió a tramite denuncia de FERSIMSAC y ACUMULÓ procedimientos.

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04/09/06 Declaró INFUNDADA denuncia iniciada DE OFICIO e interpuesta por FERSIMSAC.

06/09/06 CLC notificó Resolución a FERSIMSAC y FETRANSA.

15/09/06 CLC remite copia de Resolución a OSITRAN y al MTC.

06/10/06 OSITRAN se apersona a la instancia e interpone recurso de apelación.


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25/10/06 ST de CLC comunicó a OSITRAN lo siguiente: El plazo de impugnación del acto

administrativo venció. Pronunciamiento de la CLC quedo FIRMEFIRME. OSITRAN no ha sido parte en el

procedimiento por lo que no corresponde tramitar el escrito como apelación.


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Acto FirmeActo Firme

Artículo 212.- Acto firme Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto..

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Cosa Decidida

Acto Administrativo Firme

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Contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno.

Contra dicho acto no procede la interposición de demanda contencioso- administrativa.

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Cosa Juzgada = Cosa DecididaCosa Juzgada = Cosa Decidida

Cosa Juzgada.- Características: Inimpugnable Inmodificable

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Actos Administrativos Firmes pueden ser MODIFICADOS o REVOCADOS en Sede Administrativa: Nulidad de Oficio Revocación Ejercicio del Derecho de Petición

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“Debe tenerse presente que para la AdministraciónAdministración no es fin ni propósito final la realización del derecho – ultima ratio -; sino que utiliza este como uno de los medios más importantes para el bienestar de la bienestar de la colectividadcolectividad. En cambio, para la justiciajusticia el fin es la aplicación correcta del derecho y aplicación correcta del derecho y la paz jurídica entre los contendientesla paz jurídica entre los contendientes. El vencedor en juicio debe estar seguro de que el fallo que lo favoreció no será impugnado después; (...)”

[ NUÑEZ BORJA, citado por: MORON “Comentarios a la Ley del Procedimiento Adm. General”]

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Por lo tanto: Cosa Decidida

No es inmutable No es inimpugnable

Es posible iniciar un nuevo procedimiento respecto a un aspecto decidido por la Administración en un procedimiento anterior

Procedimiento para la Procedimiento para la Fijación, Revisión y Fijación, Revisión y Aplicación de Tarifas y Aplicación de Tarifas y CargosCargos

Procedimiento:Procedimiento:

El Regulador fijará el procedimientoprocedimiento (RETA)

Transparencia de la información Transparencia de la información (pre-publicación mínimo 15 días hábiles)

Audiencia públicasAudiencia públicas descentralizadas, para sustentar los criterios, metodologías, estudios que justifican la fijación de tarifas.

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Caso Procedimiento de Determinación del

Factor de Productividad

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Contexto: Revisión tarifaria del AIJCh se efectúan

empleando price cap (RPI – X). Mecanismo está establecido en contrato y

RETA.Donde:RPI: Índice de Precios al Consumidor USA.X: factor de productividad.

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Caso Determinación del factor de

productividad

30/12/08, mediante Resolución Nº 064-2008-CD-OSITRAN se aprobo el factor de productividad (“X”) de 0,53% para el período comprendido entre el 01/01/09 al 31/12/13.

12/01/09 LAP comunicó que ha identificado “un aspecto que constituye un error, el mismo que está referido a la estimación del “Índice de Precios de Insumos de LAP””. Específicamente, una inadecuada combinación de valores en la hoja de cálculo del programa Excel, cuya corrección no produciría una alteración de los sustancial del contenido del acto ni del sentido de la decisión tomada por OSITRAN, la cual conlleva el proceso de revisión tarifaria aplicando criterios y metodologías adoptadas por el regulador para determinar el valor del “X”.

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En tal sentido, LAP sostiene que con la corrección del error detectado el factor “X” sería de -0,49%, en lugar del 0,53% fijado en la Resolución Nº 064-2008-CD-OSITRAN.

03/03/09, OSITRAN:(i) Declaró FUNDADA la solicitud de rectificación de error

material, respecto al cálculo del índice de precios de los insumos utilizados por el Concesionario,

(ii) Modificó el artículo 1º de la Resolución Nº 064-2008-CD-OSITRAN, en el sentido de aprobar el Factor de Productividad (“X”) de -0,49% (para el período 2009- 2013.

Caso Determinación del factor de

productividad

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Artículo 201.- Rectificación de errores201.1 Los errores material o aritmético en los

actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

201.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original.

Rectificación de errores

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(…) MORON

“Para la procedencia de esta figura, la decisión debe ser contraria a la lógica y al sentido común (defecto en la redacción, error ortográfico o numérico, etc.), por lo que no procede aspirar mediante esta vía a alterar lo sustancial de una decisión ni corregir deficiencias volitivas durante su motivación. El límite natural es objetivo: no puede ir más allá de la esencia de la resolución que pretende aclarar (…)”La figura alude a “un error atribuible no a las manifestaciones de voluntad o razonamiento contenido en el acto sino al soporte material que lo contiene”.

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(…) GONZÁLEZ PÉREZ:

“Los errores materiales o aritméticos (...) han sido caracterizados como aquellos que versan sobre un hecho, cosa o suceso, esto es, una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación (...) estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones de derecho, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y calificaciones jurídicas que puedan establecerse”

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(…) Error evidente es decir, la decisión debe ser

contraria a la lógica y al sentido común (defecto en la redacción, error ortográfico o numérico, etc.).

En consecuencia, no califican como tal las manifestaciones de voluntad o los razonamientos contenidos en el acto administrativo.

No puede alterar lo sustancial de una decisión ni corregir deficiencias volitivas incurridas durante su motivación.

Pero la Resol. Pero la Resol. Nº 064-2008-Nº 064-2008-CD-OSITRAN CD-OSITRAN había dicho algo había dicho algo mas…mas…

Artículo 1º.- Aprobar el factor de productividad de 0,53% (cero y 53/100puntos porcentuales) para el periodo comprendido del 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2013.

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Artículo 2°.- El factor de productividad a que se refiere el artículo precedente se aplicará de conformidad al contrato de concesión y al Reglamento General de Tarifas de OSITRAN, mediante la regla RPI –0,53%, denominado mecanismo de precio tope, a las canastas regulatorias formadas por los servicios de aterrizaje y despegue nacional e internacional, estacionamiento de aeronaves nacional e internacional, uso de puentes de embarque, uso de aeroestación nacional e internacional, y uso de instalaciones de carga, brindados por Lima Airport Partners S.R.L. en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez. Donde RPI representa la variación del Índice de Precios al Consumidor de Estados Unidos de América correspondiente a los últimos 12 meses, publicado por US Bureau of Labor Statistics.

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Que dijo LAP:Que dijo LAP:

50TOMADO DE: Carta LAP dirigida a OSITRAN del 22/01/2009

Mientras que para el Mientras que para el Regulador:Regulador:

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Mientras que para el Mientras que para el Regulador:Regulador:

52TOMADO DE: Oficio 22-09-GRE-OSITRAN del 29/01/2009 dirigido a LAP

LAP Apelo Oficio OSITRAN

05/02/09: LAP presento Recurso de Apelación.

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¿Qué dijo el Regulador?

02/03/09: Oficio 067-09-GG-OSITRAN Oficio 022 no es impugnable al tratarse de un acto que se limita a REPRODUCIR lo establecido en la Resolución N°064-2008-CD-OSITRAN.

31/03/09: LAP interpone Contencioso Administrativo contra Resolución “…e integrada también por actos administrativos posteriores...” [Oficios]

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LAP, cuestiono determinación del LAP, cuestiono determinación del RPIRPI

OSITRAN: Calculó punto a punto.LAP: Calculó promediando cada mes. 55

Tema de fondo:Tema de fondo:

¿Como se aplica calculo de la inflación en un año (12 últimos meses)?

¿De quien es el riego de la variación de precios?

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RPI USA 2007

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Fuente:http://es.global-rates.com/estadisticas-economicas/inflacion/2007.aspx

RPI USA 2008

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Fuente:http://es.global-rates.com/estadisticas-economicas/inflacion/2008.aspx

“En 2008, el índice de precios al consumidor bajó -1.7% en noviembre y -1.0% en octubre, siendo ambas caídas un siendo ambas caídas un récord desde 1947récord desde 1947….”

Fuente: Panorama Laboral 2008.OITTomado de: http://oit.org.pe/WDMS/bib/publ/panorama/panorama08.pdf , visualizado el 19/05/2012.

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